אבני נזר/אבן העזר/קכא

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אבני נזר אבן העזר קכא

סימן קכא
תשובה לק"ק יעקאטרינאסלאוו שאלה

במותב תלתא ב"ד כחדא הוינא ואתא לקמן כמה"ר ישראל בן ציון זלמן לאסהודי בתורת עדות אחר האיום והגיזום ובאם לא יגיד כו' כד" להעיד בפני האשה דאבא בת אברהם ז"ל בזה"ל, איך ווייס אז האשה האט גימאכט א קנס מאהל מיט יאנען, אין זיא האט עהם גיגעבין נדן ערך מאה רו"כ, אין ער איז מיט איהר אוועק, און אין אצייט ארום זענין זייא גיקומען, האב איך עהם גיפרייגט. דיא יאנע האסט שוין חתונה גיהאט מיט איהר, האט ער גיזאגט קיין חופה קאהן איך מיט איהר נישט האבין, בווייל איך בין נישט קיין גישריבענער, אז איך וועהל באקומען א פאס וועל איך מיט איהר חתונה האבין, אין דיא צייט זענין זייא גיוועזין אין ארוכאוו טראציסקע גובערניע, אצייט ארום איז ער משוגע גיווארין אין איז גיזעסין בבית המשוגעים, אין אז עהר איז ארויס איז עהר אוועק פון היא, אין מעהר האב איך עהם ניט גיזעהן, כל זה העיד לפני ב"ד בת"ע כד"ת ביום כ"ד כסליו תרמ"ה קאטרינעסלאוו, וע"ז בעה"ח יום הנ"ל פ"ק הנ"ל, וכן אמרה האשה דאבא הנ"ל בפני ב"ד הנ"ל ביום הנ"ל בזה"ל איך האב גימיזט מיט דעהם יאנע אקנין מאכין, איך האב עהם גיגעבין מאה רו"כ נדן אין עהר האט מיר גיזאגט או עהר וועט פאהרין מיט מיר אין איין קליין שטעטיל חתונה האבין וויא דארט איז זיינע פריינד, מיר זענין גיקומען אהין האב איך גיזעהן אז עהר וויל לעבין מיט מיר אהן חתונה, האב איך עהם גיזאגט דאם קאהן נישט זיין, האט ער גיזאגט עהר קעהן קיין חופה ניט שטעלין, ווייל עהר איז א משומד, אין זיא מיז מיט עהם זיין אהן א חופה ביז עהר וועט באקומען א פאס, איך האב ניט גיוואלט, האט עהר באקוממען מיינע דאקימענטין, אין האט ציריסען, אין האט מיר גיסטראשעט אז אויב איך וועהל פין עהם אוועק וועט ער מיר איין זעצין, אין וועט זאגין אז איך האב עהם באגנבת, האב איך גימיזט מיט עהם זיין, אהין אין שטעטיל זענין מיר גיקימען בתחילת חודש תמוז, פין דארטין זענין מיר אוועק אהער נאך יענים סוכות, בפה האט עהר מיר גילאזין בייא זיין שוועסטיר האלב ווינטער איז עהר גיקומען פין דיא דייטשישע קאלאניעס אין האט מיר גידינגען איין דירה בייא מאיר חייציקילס, דיא טעג פסח האט עהר זיך מיט מיר גישלאגין אין באלד נאך פסח איז עהר אוועק אין מעהן האט עהם גיבראכט א משוגענעהם אין מעהן האט עהם איבער גיגעבין לבית המשוגעים, ל"ב בעומר איז גיוועהן דא דעהר ברית בייא מיין קינד וואס איך האב גיהאט פין עהם, דעהם ווינטער האב איך גימיזט לאזען דאס קינד, אין איך בין אוועק אין קרימענצוק אין פטור גיוואהרין בזכות מיינע עלטערין, בפה בין איך גיוועהן מיט מהם צוזאממען ניט מעהר פין ב' שבועות, קיין חודש גיוויס נישט, וועהר עס פלעגט מיר פרעגין האב איך גיזאגט אז עהר איז א מאהן ווייל מיר איז גיווועהן ניט שיין צו זאגין דעהם אמת, איך האב גיהאפט אלטץ אז עהר וועט באקימען אפאם וועלין מיר חתונה האבין, אנטלויפען האב איך ניט גיקענט ווייל עהר האש צוריסען דיא דעקומענטין, אין אז איך בין מעוברת גיוואהרין האב איך אוודאי ניט גיקענט אוועק, האב איך אלטץ גיהאפט אז עהר וועט באקוממען אפאספורט אין וויא ער איז משוגע גיוואהרין בין איך אוועק קיין קרומענציק, בין איך גיקוממען קיין קריקאוו צו דעהם פופר אין האב בייא עהם גיזייגט זיינע אקינד עטליכע וואכין, עהר האט מיר גיפרעגט וויא איז אייער מאן האב איך עהם דערציילט אז מיין מאן איז משוגע מר איז בבית המשוגעים, אין מיין קינד איז אויך בייא איין אם. מיר איז נישט גיוועהן שיין צו זאגין אז איך האב ניט קיין מאן איז מיר אויס גיקומען צו זאגין אז מיין מאן איז משוגע אין איך האב מיט מתם אקינד, איך האב גירעכינט זייא זאלען מיך ניט דפעכענין פאר איין מופקרת חלילה, בין איך גיוועהן דארטין ערך יאהר איך האב גירעכינט אשידוך טאהן מיט דעהם אלעקסאנדיריר, בין איך גיקימען פין גאס צום כופר האב איך גיזאגט זא אז איך האב גיהערט אז מיין מאהן איז גישטארבען, דעהם רב אין קרעמענצוק האב ניט דערציילט דיא גאנצע מעשה ניט מעהר מר זאל אויס טרעבווען א פטור מהרב דקאטרינסלאו אז פאר כמה יאהר האב איך זיך גיגט בייא עהם:

כל הדברים האלה עם האמתלאות שמענו אנחנו ב"ד א"ח מפה אחרי האיום ותגיזום, וניכריים לפנינו דברי אמת וצדק וע"ז באעה"ח יום ד' כ"ב כסלו תרמ"ה בקאטרינסלאוו:

נאום בנימין זאב וואלף בהרה"ג מו"ה טודרוס משה זצלל"ה חופ"ק הנ"ל

ונאום יצחק דוד ב"ר משה

ונאום דוד במו"ה משה ז"ל

במותב תלתא כחדא הוינא ואתא לקמן לאסהודי מו"ה מאיר בן יחזקאל בת"ע ובתאליו"ע בזה"ל דיא דאבא האט גיוואהנט בייא זיין שוועסטיר עטליכע חדשים נאהר ער פלעגט ניט זיין בביתו, צר פלפגס גיין אויף דיא קאלאניעס של האשכנזים אין שפט קימען אהיים אויף עטליכע טעג. איין שאהל האט זיא זיך צו קריגט מיט זיין שוועסטיר, איז זיא אריין אין דיא דירה צו מיר, ער איז גיקומען אויף פסח אהיים, אין זענין גיוועהן איבער פסח וויא גיהעריג איז, נאך פסח האט עהר איהר זעהר גישלאגין, האב איך עהם גיפרייגט וויא שלאגט דאס אמאן אווייב, בפרט זיא איז דאך מעוברת, האט ער מיר אויס גיזאגט דיא גאנצע מעשה אז בר איז אמשומד אין זיא קעהן פאר עהם ניט חתונה האבין, נאהר וואס הארט עהם דער ווייל האט זיא עהם גיגעבין מאה רו"כ, עהר רעכענט ארובער דעהם גרענפצט אין ווערין איוד, מיט אלעמען אין אזעלכע קארוועס מטג מעהן שלאגין, מעהן קריגט זייא פיהל, דער נאך איז ער גיוואהרין משוגע, אין אז ער איז ארויס פין באלניצע האט עהר אויך כמה מאהל גיזאגט אז זיא איז אקארווע ניט קיין ווייב, אז זיא איז אוועק פין היא איז עהר אמאהל גיוועהן בפה האט ער מיר גיזאגט אז דיא קארווט זאלעוועט ער ניט, נאהר דאם קינד:

כל זה העיד לנו בת"ע ר' מאיר בן יחזקאל הנ"ל וע"ז באעה"ח יום ד' ז"ך כסליו תרמ"ה קאטרינסלאוו:

נאום בנימין זאב וואלף בהרה"ג מו"ה טודרוס משה זצללה"ה חופ"ק.

נאום משולם פייוויל ב"ר נפתלי גראיעוופקע.

נאום יוסף אייזיק משאהניר.

תשובה

א

א) תחילה נחקור אם נאמין לאמתלא שלה, אם נאמר שבעילותי' זנות, או דילמא אין אדם עושה בעילתויו זנות, וחזקה כיון לשם קידושין והנה מקור דבר זה בגיטין שלהי הזורק, דפליגי ב"ש וב"ה במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דב"ש אומרים א"צ הימנו גט שני, ובה"א צריכה הימנו גט שני, ומודים ב"ה בנתגרשה מן האירוסין שאין לבו גס בה, ובגמ' אמר רבב"ח אמר ר' יוחנן מחלוקת שראוה שנבעלה דב"ש סברי אדם עושה בעילתו בעילת זנות וב"ה סברי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ומקשה עלה מסיפא ומודים ב"ה בנתגרשה מן האירוסין שאין לבו גס בה, ואי ראוה שנבעלה מה לי האירוסין ומה לי מן הנשואין, ומשני ר' יוחנן דאמר כרשב"א דאמר לא נחלקו בלא ראוה שנבעלה דלכ"ע א"צ גט שני, ומתני' דאוקימנא בלא ראינו שנבעלה פליגי דב"ש לית לי' הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, וב"ה סברי הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, ומקשה האמר ר"י הלכה כסתם משנה ומשני אמוראי נינהו ואליבא דר' יוחנן:

ב

ב) ופסקו הרי"ף והרא"ש דבלא ראינו שנבעלה מחלוקת וקי"ל כב"ה דהן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, וע"כ בראוה שנבעלה אפי' מן האירוסין צריכה גט שני, ובלא ראוה יש חילוק בין מן האירוסין למן הנשואין, דמן האירוסין א"צ גט שני משום שאין לבו גס בה, והרמב"ם פסק דעידי יחוד לבד היא ספק מקודשת. ובראוה שנבעלה הוה ודאי קידושין, וכן כתב הטור בשם תשו' הרא"ש דעידי יחוד רק ספק קידושין, וכן מבואר מדברי ריא"ז שכתב שאם הוא והיא מודים שלא נבעלה נאמנים ואי הוה חשבינן לה עדים גמורים איך נאמנים להכחיש, אלא ודאי חשוב לה רק ספק, וכן פסק בש"ע דבראום שנבעלה הוי ודאי קידושין ובעידי יחוד ספק קידושין:

ג

ג) ובפרק כיצד במתניתין דבנו מן השפחה אינו בנו כתב הרי"ף בשם רב נטרונאי גאון דבא על השפחה וילדה הוא בנו ודאי דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובשם גאון אחר כתב הרי"ף דמספקא בהא מילתא ועבדינן לחומרא. והרא"ש הסכים לרב נטרונאי, והביא ראי' מפרק השולח (מ'.) שאם רבו השיאו אשה לעבד יוצא לחירות דלא הוה ספי לי' איסורא ובוודאי שחררו, כ"ש דאיהו גופי' לא עביד איסורא ובוודאי שחררו, ובפרק הזורק כתב הרא"ש בשם הגאונים בא על הפנוי' בפני עדים מקודשת חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והרא"ש דחה דבריהם, דווקא בנתגרשה אימר נתחרט על הגירושין, וחזר ובעל לשם קידושין, אבל לא באשה דעלמא, והביא ראי' מפנוי הבא על הפנוי' לר"א דעשאה זונה, ולא חילק בין בא עלי' שלא בפני עדים או בפני עדים, וכן נושא אדם אנוסת אביו או מפותת אביו ולא חיישינן שמא בעל לשם קידושין והיא אשת אביו:

ד

ד) והרמב"ם פ"ו מה' גירושין הלכה ט' הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתיבעל בפני עדים צריכה גט חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והגדילו והוסיפו בדבר זה שעלה על דעתם עד שהורו שמי שיש לו בן משפחתו חוששין לו ולא תתייבם אשתו, שמא שחרר שפחתו ואח"כ בא עלי' והוא דעת גאון אחד שכתב הרי"ף בפרק כיצד כנ"ל] ויש מי שכתב שוודאי שחררו שחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות [הוא דעת רב נטרונאי שכתב הרי"ף והסכים עמו הרא"ש] וכל הדברים האלו רחוקים מדרכי הוראה ואין ראוי לסמוך עליהם שלא אמרו חכמים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא באשתו שגרשה לבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי אשתו הוא ובאשתו אמרו חזקה זו עד שיפרש שהוא בעילת זנות, או יפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל שאר הנשים הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קידושין, ואצ"ל בשפחה או גוי' שאינה בת קידושין שאין חוששין לה והרי הבן בחזקת גוי ועבד עד כאן:

ה

ה) הנה מבואר שסברת הרא"ש הפוכה מסברת הרמב"ם, שהרמב"ם הרי כתב שדין השני בהי' לו בן משפחתו הוא רחוק יותר מדין הראשון בבא על הפנוי', שכך כתב והגדילו והוסיפו כו' כנ"ל, וסיים ואצ"ל בשפחה וכו', ואולי הרא"ש בבנו משפחתו פסק דהוא בנו ודאי כדעת רב נטרונאי, ובבא על הפנוי' הסכים עם הרמב"ם, והוא פליאה איך יפלגו בסברות הפוכות:

ו

ו) ונ"ל דהרמב"ם לטעמי' שפסק הבא על הפנוי' עובר בלאו דלא תהי' קדשה ולוקה, בפ"א מה' אישות, והבא על השפחה מכין אותו מכות מרדות מדברי סופרים כמ"ש פי"ב מה' אס"ב הי"א ונעתיק לשונו לפנינו, וא"כ אם ישחרר השפחה לא הועיל עדיין להקל האיסור, ואדרבא הוסיף באיסור, שתחילה היתה אסורה לו רק מדרבנן ועכשיו היא פנוי' ולוקה מן התורה, ואף שכתב הרמב"ם שם הלכה י"ג אל יהי' עון זה קל לפניך מפני שהוא מד"ס, שיש בזה הפסד שאין בכל עריות כמותו שהבן משפחה הוא עבד ואינו מישראל עכ"ל, מ"מ בגוף האיסור הגדיל ע"י שיחרורו, אלא אם כן קדשה ג"כ, וכיון שסובר הרמב"ם שהבא על הפנוי' לא אמרינן שכוון לשם קידושין דלעולם לא אמרינן שרצונו לקדשה רק באשתו, א"כ דין השני ודאי ליתא, דכיון שמעולם לא היתה אשתו ולא ירצה לקדשה, שוב לא יועיל כלום בשיחרור ואדרבא יגדל האיסור, אך אם אף בפנוי' נאמר שנתכוין לשם קידושין, עדיין י"ל בשפתה לא אמרינן שני דברים, שיחרר, וקידש, וע"כ כתב והגדילו כו' ואצ"ל כו', וזה מדוקדק בדברי הרמב"ם שכתב ואצ"ל בשפחה שאינה בת קידושין, ולכאורה קידושין בשפחה מאן אמרה, שהגאונים לא אמרו, אלא שוודאי שיחררה ובנו הוא, אבל לא שקדשה, אך הוא הדבר שדברתי, דע"כ אי אפשר לומר בשפחה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אא"כ תאמר שקדשה, ונתברר סברת הרמב"ם, אך הרא"ש לטעמי' שכתב בתשו' דפילגש מותרת, והביאו הטור בסי' כ"ו, דאי לאו שבא עלי' בנידתה לא הי' ב"ד מוחין בידו יע"ש:

ז

ז) והנה אם נאמר דס"ל להרא"ש ג"כ דביאת הפנוי' בזנות הוא רק מדרבנן, דב"ד של דוד אסרוה שגזרו אפי' על יחוד של פנוי' פשיטא דאם שחררה מקודם הקיל באיסור, דאף את"ל שסובר הרא"ש דביאת השפחה הוא ג"כ רק מדרבנן כשיטת הרמב"ם, מ"מ הרי יש הפסד בשפחה שאין בכל עריות כמותו שבנו משפחה הוא עבד כדברי הרמב"ם הנ"ל, וכיון דשניהם מדרבנן, שוב מכריע ההפסד הנ"ל ובוודאי שיחררה, אף שלא קידשה שאינו רוצה בקידושי' כלל, אך אף אם נאמר דהרא"ש סובר כהרמב"ם דהבא על הפנוי' בזנות לוקה, ודווקא פילגש שמיוחדת לו התיר, הלא ע"כ יחלוק על הרמב"ם בשפחה, דהנה זה לשון הרמב"ם פי"ב והבא על השפחה מכין אותו מכות מרדות מד"ס שהרי מפורש בתורה שהאדון נותן שפחה לעבדו העברי והיא מותרת לו שנאמר אם אדוניו יתן לו אשה עכ"ל. ולדעת הרא"ש דפילגש מותרת, אין ראי' כלל דביאת השפחה באקראי יהי' איסורה קל מאיסור פנוי' בת ישראל, ונהי דמוכח מעבד עברי (לדעת הרמב"ם) שמחמת שהיא שפחה לא ניתוסף בה איסור כלל, מ"מ אין ראי' כלל שלא תהי' אסורה בלא תהי' קדשה כמו פנוי' בת ישראל, דלעולם ביאת השפחה באקראי בזנות אסורה בלא תהי' קדשה, דלא עדיפא מבת ישראל, ואף דכתיב לא תהי' קדשה מבנות ישראל, הלא עבד ושפחה מחוייבין במצוות כאשה, אף דבכל התורה כתיב בני ישראל, ואדון הנותן שפחה לעבדו העברי הלא היא מיוחדת לו ופלגש היא ואינה קדשה, אבל הבא על השפחה באקראי נוכל לומר וודאי שהיא בלאו כמו הפנוי' בת ישראל, וא"כ מאחר שבשניהם הלאו שוה, שוב הועיל במה ששחררה שלא יהי' ההפסד כנ"ל, וא"כ לדעתו אצ"ל בבנו משפחה בחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שקידשה רק ששיחררה, ובזה הסכים הרא"ש דמה בכך שמעולם לא היתה אשתו, ואין לנו לומר שירצה לקדשה מכל מקום אמרינן ששיחררה :

ח

ח) והנה הרב הב"י בש"ע סי' קמ"ט פסק בבא על הפנוי' דאין חוששין משום קידושין ובסי' ט"ו כשכתב דין בנו משפחה אינו בנו כתב וי"א דבנו משפחתו בנו דחזקה ששיחררה, וכן בהלכות יבום סי' קנ"ו כתב וי"א בנו משפחתו פוטר, אך בחו"מ הלכות נחלות כתב דבנו משפחתו אחי' מאבי' מוכרין אותו, אך אם הוא ת"ח או נוהג בדקדוקי מצוות ואמר בנו הוא ומשוחררת היא אמו הרי זה יירשנו, ואעפי"כ אינו נושא בת ישראל, עד שיביא ראי' שנשתחררה אמו, והוא פסק הרמב"ם פ"ד מהלכות נחלות הנה מבואר שפסק דלא כי"א, והרמ"א באהע"ז סי' ל"ג הביא שם דיעות בבא על הפנוי', די"א דחוששין שבא עלי' לשם קידושין, והוא דעת רבינו ברוך במרדכי פרק האומר דבא על הפנוי' הוי ספק קידושין, רק אם הוחזק לזנות או יש לו אשה אחרת דאין חוששין ויש מקילין בכל ענין, ובסי' קמ"ט לא הגיה על ההחבר כלום, משמע דאודי לי' והכריע כיש מקילין בסי' ל"ג, ובחו"מ בהלכות נחלות פסק דבני משפחתו ספק, ונראה דבבנו משפחתו חשש לדעת הרא"ש שפסק דהוא בנו לכל דבר, והעולה מזה להלכה לדידן דגרירנא אחר הרמ"ה אין לנו להקל יותר מדאי כהרמב"ם, ולא להחמיר יותר מדאי כהגאונים רק לתפוס דעת הרא"ש לחומרא, וצריכין אנו לעמוד על טעמו של הרא"ש שחילק בין בא על פנוי' בין בנו משפחתו, וכבר כתבנו דעתינו בזה למעלה:

ט

ט) שוב ראיתי בתה"ד סי' ר"ט שהביא מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בסברות הפוכות וכתב שטעם הרמב"ם דיותר מסתבר בפנוי' שבידו לעשות ביאה זו בהיתר ע"י שיכוונו לשם קידושין, משא"כ בשפחה דצ"ל ששחררה כבר, ואולי אין לו שהות לזה, ולא הוי מצי מוקי אנפשי', והרא"ש סובר אדרבא שפחתו דבדידי' תליא מילתא וגם לא צרכינן למימר דבא עלי' לשם קידושין, אך כיון דאמרינן שחררה, שוב בן הנולד ממנה בנו הוא לכל דבר, לכך אמרינן ודאי שיחררה כדי שלא יבעול בה בעילת זנות, דכל בעילת שפחה בעילת זנות הוא מה"ת כדילפינן מן לא יהי' קדש, אבל בפנוי' בעלמא דבעינן למימר וודאי בעל לשם קידושין כדי שלא תהי' בעילתו בעילת זנות אהא אמרינן דשמא היא לא נתרצה להיות לו לאשה או הוא אינו חפץ בה לישאנה אלא שיצרו תקפו לזנות יחד ומה"ת אינו אסור לזנות עם הפנוי' עכ"ל התה"ד:

י

י) והנה בטעם הרא"ש כוונתי לדעת התה"ד בתחילת דבריו, דבפנו' אילו לא יתרצו היא והוא בקידושין, ובסוף כתב התה"ד עוד טעם אחר משום דמה"ת אין איסור בפנוי', וצריכין לברר מה עיקר הטעם, והנה טעם שני דחיקא מאד, שהרי במגרש ולנה עמו בפונדקי אמרינן חזקה זו אף שהוא איסור קל. וצ"ל בפנוי' דעלמא סברא כל כך שקידשה אמרינן חזקה באיסור קל וזה דוחק, ועוד דאי אפשר לפרש דטעם זה עיקר שהרי הרא"ש הביא ראי' מר' אלעזר דס"ל פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה ולא אמרינן שכוון לקידושין, ולר"א ודאי פנוי' אסורה מה"ת מקרא אל תחלל את בתך להזונתה כפשוטו, ולאו למוסר למי שאין קידושין תופסין וכן מפורש ברמב"ן עה"ת פ' קדושים בפסוק אל תחלל דברייתא דסנהדרין אל תחלל במוסר בתו פנוי' שלא לשם אישות הכתוב מדבר, או דאתי כר"א דאמר פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה. או דשלא לשם אישות למי שאין קידושין תופסין, ומ"מ לר"א הוא כפשוטו, עוד כתב הרמב"ן שם וכן מה ששנינו בספרא ולא תזנה הארץ מזנים הם הפירות והוא דרך הגדה כו' אבל עיקר הכתוב שהוא לאו שני, וכבר מנאו בה"ג בחשבון הלאון והיא אזהרה לאיש הזונה ולבת עצמה, ומכאן שלא שאמרו בברייתא וכן היא המוסרת עצמה שלא לשם אישות, הנה מפורש דלר"א יש לאו בפנוי', וא"כ קשה לר"א איך עשאה זונה נימא חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, כיון דלדידי' איסור תורה בפנוי', וע"כ נחלק כחילוק הראשון:

יא

יא) וליישב דעת התה"ד נראה עפ"י הש"ס הבא על יבמתו (נ"ט:) דממאנת לר"א לא נעשית זונה אפי' לר"א אף דממאנת עוקרת הקידושין והוא מותר בקרובותי' והיא מותרת בקרוביו, צ"ל כיון דמ"מ היתה אגידה גבי' שהי' נדמה בעיני העולם שהיא אשת איש לא נחשבת זונה, ולפי זה בבועל בפני עדים אם נאמר חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומקודשת אפי' יאמרו שלא כוונו לקידושין לא יהי' נאמנין כמבואר באו"ז, הובא ברמ"א סי' ט"ו לפסק הלכה, וכן משמע בריא"ז פרק מי שאחזו, וכיון דאגידא גבי' שאסורה להנשא לעלמא, שוב אפי' באמת לא כוונו לקידושין איננה זונה מדאורייתא כמו ממאנת, דאין לחלק דשאני ממאנת, שכוון לקידושין. דהרי לא כוונו אלא לקידושין דרבנן, ואיך יועיל זה לגבי דאורייתא, וע"כ טעם ממאנת משום דמ"מ לא תוכל להנשא לאחר, ה"ה זו שאנחנו מחזיקין אותה, באשת איש לא הוי זונה מדאורייתא, (ומ"מ הוא זנות דרבנן כיון דלא כוון לקידושין ולא דמיא לממאנת שכוון לקידושין. ואף שרק קידושין דרבןנ, הא מדאורייתא בלאו הכי לא הוי זונה משום דאגידא בי'] וא"כ איך נאמר דלא עשאה זונה דכוון לקידושין והיא מקודשת, ליתא שאם נחזיק אותה במקודשת, שוב אפי' באמת לא נתכוין לקידושין אינה זונה, ואזדא החזקה, ואין לומר דהשתא דאמרינן עשאה זונה ואין מחזיקין אותה במקודשת, שוב איכא חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולמה עשאה זונה, ליתא דהשתא שאין מחזיקין בקידושין, שוב אפי' באמת כוון לקידושין, יהי' מקדש בלא עדים, ולמה יתכוין לקידושין, דממנ"פ אם נחזיקנה במקודשת אפי' באמת לא יתכוין לא תהי' זונה מדאורייתא כיון דאגידה בי', ואם לא נחזיקנה במקודשת אף אם באמת נתכוין לקידושין לא מהני דהוי מקדש בלא עדים, כן נ"ל ליישב דברי התה"ד על דרך פלפול שלא יהי' תמוהין כל כך:

יב

יב) אך את זה ראיתי בתשו' ריב"ש סי' קצ"ד בטעמא דממאנת לא עשאה זונה לר"א, משום דהוא לשם אישות נתכוין ולא לזנות, וא"כ אין לומר תירוץ הנ"ל ואם באמת לא יתכוין לקידושין מ"מ הוי זנות מדאורייתא, ואעפי"כ לא אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וע"כ טעם ראשון עיקר, וטעם זה סגי לבטל הקידושין, ושוב אין הכרח לבדות החילוק שבין איסור קל לאיסור חמור לענין פנוי' כמו שאנו מחלקין בגרושה ודו"ק, ע"כ להרא"ש תירוץ ראשון עיקר:

יג

יג) ועוד ק"ל בטעם השני של תה"ד, דדווקא שפחה דביאת שפחה אסורה מלא יהי' קדש כמו שתרגם המתרגם לא יסב גבר בר ישראל איתתא אמה עכ"ד, ואני תמה ע"ז, דמה זה ענין לאסור ביאת השפחה פעם אחת ובהצנע, וז"ל הרמב"ן עה"ת, והנראה בעיני בלאו הזה כי הוא אזהרה לב"ד שלא יניחו אחת מבנות ישראל יושבת על פרשת דרכים בעינים על הדרך לזימה וכו' וכן יזהיר לב"ד על הקדש, ועל דרך הפשט אפי' שישכב עם הנשים בקובה אשר יעשה לו מזומנת לזימה וכו' יזהירם לב"ד, ויראה לי שכן דעת אונקלוס, אבל צירף לזה העבד והשפחה הבאים בישראל דרך נשואין מפני שהכל יודעים בעבד הזה שאין לו בה קידושין והוא עמו כאשה עם בעלה, א"כ הוא קדשה לעיני השמש, וע"כ תרגם המתרגם לא יסב. אבל באקראי ובהצנע אינו קדש, ולמה יהי' חמור מבא על ארמית בצינעא שג"כ אין לו בה קידושין, ואין בה איסור מה"ת:

יד

יד) ובוודאי לדעת הרמב"ם דבא על הפנוי' באקראי בלא תהי' קדשה, ה"ה לדעת אונקלוס הבא על השפחה באקראי בלא יהי' קדש [אך באמת זה נסתר מבא על ארמית, ובאמת הרמב"ם חולק על אונקלוס פי"ב מה' איסורי ביאה, וזה טעם הרמב"ם שכתב דביאת השפחה מדרבנן, ולא נודע מקור הדין בגמ', ואיך יחלוק על אונקלוס שקבל מר"א ור"י בלא ראי', וראי' מע"ע גם אונקלוס ידע, וזיל קרי בי רב הוא, ואין לומר משום דגמ' דידן בסנהדרין פירש לא יהי' קדש במשכב זכור, ליתא, שהרי הרמב"ם כתב שם שאונקלוס כלל ביאת השפחה בכלל לאו דלא יהי' קדש, מכלל שגם לדעת אונקלוס לא לביאת השפחה לבד אתא, אך הוא הדבר דלהרמב"ם ביאת הפנוי' מה"ת, וזה מוכח מדאמר הש"ס דידן כמה פעמים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קידושין כמ"ש הה"מ שם, וממילא מדאמר בע"ז (ל"ו:) ביאת ארמית בצינעא מדרבנן, מוכח דגם הנשואין של שפחה מדרבנן, דביאת שפחה לא חמיר מביאת גוי', דגוי' ג"כ אין בה קידושין ונישואי שפחה לא חמיר להיות קדש מביאתה באקראי, דגם ביאה באקראי קדשה כנ"ל בביאת הפנוי' להרמב"ם וה"ה קדש, מזה מוכיח הרמב"ם לחלוק על אונקלוס]:

טו

טו) אך הא התה"ד בשיטת הפוסקים דפנוי' אין בה אלא איסור דרבנן, ממילא גם שפחה אינה בלאו לא יהי' קדש באקראי, וזה ברור אצלי, ואין לחלק בין ביאת השפחה לביאת הפנוי' משום דהא דאורייתא והא דרבנן, ואם באנו לחלק בין שפחה לפנוי', יותר סברא למימר משום דבנו משפחה עבד, ולא ניחא לי' לאינש להשחית נחלתו, וכעין שכתב הרמב"ם שהפסד בשפחה יותר מכל העריות:

טז

טז) אך הרי ראיית הרא"ש מהא דגיטין (מ'.) דעבדו שהשיאו בת חורין יוצא לחירות, דלא הוי מותיב לי' איסורא, והוכיח הרא"ש דכל שכן לדידי' גופא דלא עביד איסורא, ובעבד ליכא השחתת זרעו, דאדרבא עילוי' עילוי' דהוי בן חורין, וא"ת דבאיסור דרבנן לא אמרינן דחזקה דשחררו, רק בהשיאו בת ישראל משום דאיכא איסור תורה דלא תהי' קדשה, ובבא על שפחתו אף דליכא איסור תורה, משום השחתת זרעו, קשה מנ"ל להרא"ש ללמוד זה מזה, כיון שאין הטעמים שווין, אלא ודאי לא שאני להרא"ש בין איסור לאיסור, וכל היכא דאיכא איסורא אמרינן ששחררו:

יז

יז) וקרוב הדבר בעיני כמ"ש השאגת ארי' בתשו' הנדפסת בבית אפרים שידוע שבעל תה"ד לא ראה ספר הה"מ והרשב"א כי לא נתפשטו בימיו, כן לא ראה פירוש הרמב"ן עה"ת וס"ל לבעל תה"ד טעם התרגום לא יהי' קדש בשפחה לאו משום שאין בה תפיסת קידושין, וכן הא דפנוי' אין בה איסור תורה הוא אפי' לר"א דאמר פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה ודלא כהרמב"ן, וא"צ לתירוץ שכתבתי על קושיא הראשונה על דרך פלפול, אבל אנו שזכינו לראות פירוש הרמב"ן עה"ת אין לנו לעשות מחלוקת בין רמב"ן לרא"ש בחנם, ותירוץ ראשון של תה"ד עיקר, דשאני קידושין דאפשר שהוא אינו רוצה בה או שהיא אינה רוצית בו:

יח

יח) שוב ראיתי בתוס' סוף פ"ק דיבמות בד"ה קסבר שהקשו בהא דלרע"ק הוי ממזר מנכרי ועבד וז"ל וא"ת בשלמא מעבד הוי ממזר דבעבד איכא לאו, אלא בנכרי הא מדאורייתא ביאת היתר, ולשיטת הרמב"ן לק"מ דבישראלית הנבעלת לנכרי איכא לאו דלא תזנה הארץ, ועוד מה שכתבו בשלמא כו' דבכה"ג דמותר מה"ת בגוי היינו בצינעא גם בעבד ליכא לאו כנ"ל, וע"כ התוס' לית להו דהרמב"ן, ובתוספי רא"ש שם כתבו ג"כ כדברי התוס', וא"כ נכונים דברי התה"ד, ומ"מ כיון דלשיטת הרמב"ן צ"ל כתירוץ הראשון של תה"ד [שהרי דינו של הרא"ש מוכרח מכח האי שהביא מהא דגיטין] מהיכי תיתי לבדות בדעת הרא"ש חילוק אחר בפרט שדחוק הוא כנ"ל, ומסתמא גם הרא"ש אית לי' חילוק ראשון:

יט

יט) והנה במשודכת משמע ברמ"א סי' קמ"ט דבידוע שנבעלה אמרינן בה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אך בתשו' רמב"ן שממנו מקור דין זה משמע להדיא דאפי' ידוע שנבעלה לא אמרינן בי' אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובכנה"ג שם בסוף הסי' בביאורו על הטור אמר המאסף נ"ל שאם שידך אשה ובא עלי' אעפ"י שלא פירש שלשם קידושין בא עלי' יודה הרמב"ם שצריכה גט, והנה לפי הנ"ל לדידן דקיי"ל כהרא"ש לחומרא מטעם בא על הפנוי' דא"צ גט משום דאפשר שלא יתרצו בקידושין, קשה להקל במשודכת שהרי מתרצים לישא זא"ז, ונצטרך לומר שאין דעתם לישא אלא בזמן המוגבל להם אבל לא עכשיו:

כ

כ) ונשוב לנ"ד שהעיכוב לא הי' רק שלא הי' יכולין לעשות הנשואין בפרהסיא מחמת שלא השיג הפאס פשיטא שנתרצו בקידושין, ולדעת הרא"ש ודאי נאמר בה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כנ"ל, ואף הרמב"ם אפשר יודה בזה, ואף אם נאמר שלא כדברי כנה"ג שהרמב"ם יודה במשודכת, לפמ"ש בתחילת דברינו דביאור מחלוקת הרמב"ם עם הרא"ש, דלהרמב"ם, דין בנו משפחתו אצ"ל, וקו"ח מביאת הפנוי' ואינה מקודשת, וביארנו הטעם דאף אם שחררה אין חוששין לקידושין, ושוב לא ירויח בשיחרור, דאדרבא ביאת שפחה לרמב"ם דרבנן וביאת הפנוי' דאורייתא, אבל לולא זה גם הרמב"ם אפשר הוי סובר כהרא"ש, דאף דאין חוששין לביאת הפנוי' לשם קידושין, בשיחרור נחשב בנו, וכפי חילוק התה"ד משום דאפשר שאין מתרצה או היא אינה מתרצית בקידושין, א"כ בנ"ד שידוע שמתרצין, שוב ע"כ להרמב"ם מקודשת, דמהיכי תיתי לשוי' מחלוקת בין הרמב"ם להרא"ש, שכבר ביארנו שלא ראינו מחלוקת ביניהם בדין זה, ומה שמחלקין הוא משום דכל אחד הולך לשיטתו, משא"כ בנ"ד, יעיין בהה"מ פ"ד מהלכות נחלות שדרך ג"כ בדרך קרוב למ"ש בדעת הרמב"ם, ולפי דבריו בנ"ד תהי' מקודשת, ודו"ק:

כא

כא) ואף לפי חילוק השני של התה"ד משום דשפחה חמיר איסורא מפנוי', מ"מ זה שדר עמה בתמידות ובא עלי' כמה וכמה פעמים אפשר דחמיר איסורא מביאת השפחה פעם אחת, כעין שכתב הר"ן בחולה ששוחטין עבורו בשבת ואין מאכילין אותו נבילה, דחילול שבת הוא פעם אחת ואיסור נבילה על כל זית וזית, ובאיסור דרבנן שאינו נדחה אלא לחולה שיש בו סכנה הרבה פעמים, נחלקו האחרונים. דעת הב"ח והט"ז בסי' שכ"ח שאם צריך לחמם יין לחולה בשבת, מוטב שיבשל ישראל ולא יבשל גוי ויתנסך היין ויעבור על כל טיפה וטיפה, והמג"א חולק דכיון דסתם יינם דרבנן ואף שהוא כמה פעמים מ"מ חמיר איסור תורה ואף שהוא פעם אחת יע"ש, ובנ"ד דלדידן הוה לי' ספיקא דאורייתא, דלדעת הרמב"ם והה"מ והריב"ש אסור מן התורה, ובספיקא דפלוגתא לכ"ע לחומרא מדאורייתא, נראה שאף המג"א יודה דחמיר ספק דאורייתא הרבה פעמים מודאי דאורייתא פעם אחת:

כב

כב) אך עדיין י"ל שהרי הרא"ש וטור סוברים דבפילגש אין איסור, א"כ זו שמתייחדת אליו אין בה איסור כלל ולא שייך בה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואף דבקטנה שהגדילה תחתיו היא מקודשת ודאי וכן בקידשה בפחות משוה פרוטה ובעל, י"ל דשאני התם שקידשה מכבר ולא הועילו אמרינן שבודאי כל שיכול לעשות עוד קידושין שיועיל ודאי עושה, וכן מבואר בתוס' יבמות (ק"י) ובכתובות (ע"ג) דגבי קטנה שהגדילה ליכא משום בעילת זנות, וע"כ כנ"ל שקידשה אף בלא טעם דבעילת זנות, משא"כ בזה שלא קידשה מעולם, ואף לדעת הכנה"ג דאוסר במשודכת, היינו במשודכת דמיא לי' לנתגרשה, והרי בנתגרשה מפורש בגמ' הטעם משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובנידון דידן לדעת הרא"ש וטור ליכא בעילת זנות, ודווקא בקידשה קידושין שאינם מועילים ולא נתגרשה, הוא דאמרינן שקידשה אף בלא חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אבל משודכת זו שלא נתגרשה מעולם לא עדיפא מנתגרשה:

כג

כג) מיהו דעת הרמב"ם שגם פילגש בלאו דלא תהי' קדשה כמבואר בדבריו בהלכות מלכים שכתב פילגש מותרת למלך, ואסור להדיוט, וגם דעת פ"א מהלכות איסורי ביאה דלהרמב"ם מיוחדת בלאו דלא תהי' קדשה, שכתב דלהרמב"ם ודאי הגירסא פילגשים בקידושין בלא כתובה, הנה שדעתו שגם מיוחדת להרמב"ם בלאו, ובעיקר הגירסא חולק עליו הרמב"ם, שבאמת פילגש בלא קידושין ולהדיוט אסורה כמבואר ברמב"ם בה' מלכים, ועוד יתבאר זה באריכות בעז"ה] וכן דעת הריב"ש בתשו' סי' שצ"ח יע"ש, וכן נראה לי להוכיח ממ"ש הרמב"ם פי"ב מהלכות איסורי ביאה דביאת השפחה רק מדרבנן אסור, והביא ראי' ממה שהתיר הכתוב שפחה לעבד עברי יע"ש, ואי אמרת בשלמא דאף המיוחדת בכלל הלאו והאיסור משום שהוא בלא קידושין, איסור זה לא שייך בשפחה, דאינה בת קידושין כלל, ואי אפשר להזהירה שלא תיבעל בלא קידושין, שהרי כל ביאותי' בלא קידושין, אלא אי אמרת דמיוחדת אינה קדשה, א"כ איסור זה שייך גם בשפחה, ומנ"ל שלא תהי' איסור קדשה בשפחה, ונהי דמשום איסור שפחות אין איסור כמו שמוכיח מעבד עברי, מ"מ משום קדשה תאסר, ואף דכתוב בבני ישראל, הא השפחה מחוייבת במצוות כאשה, ולזה אין ראי' כלל מהיתר השפחה לעבד עברי, דשרי מיוחדת לו אלא ודאי הרמב"ם גם הפילגש אוסר בלאו דלא תהי' קדשה כדעת הה"מ והריב"ש:

כד

כד) ומה שמותר המלך בפילגש כתב הריב"ש שם כי זה מתורת משה לא למדנו מתורתו של שמואל במשפט המלוכה למדנו, ולדידי דוחק לומר כן אלא כיון שנאסרה מחמתו לכל העולם ואגודא בי', דאשתו של מלך אסורה לכל העולם, תשובה כאשתו לענין זה שתהי' מותרת, ותדע שהרי קטנה הנשאת נשואין דרבנן ואינה נחשבת זונה אפי' לר"א וקשה להה"מ וריב"ש דאיך קידושין דרבנן יתירו איסור תורה, וע"כ כיון דסוף סוף אגודא בי' שלא תוכל להנשא לאחר יצאתה מתורת קדשה, וכעין שכתבתי לדעת תה"ד הנ"ל [והריב"ש שאינו סובר כן בסי' קצ"ד אלא טעם ממאנת משום דכוונתו לקידושין ולא משום דאגודא בי', הוצרך לומר במלך דמתורתו של שמואל במשפט המלוכה למדנו] הכי נמי במלך כיון דאגודא בי', ודווקא מיוחדת דעלמא שאין בה שום איסור לאחר נקראת קדשה :

כה

כה) ומה שנראה לפענ"ד לדינא בדין הפנוי', הוא דפנוי' אינה בלאו דלא תהי' קדשה, וראי' ברורה משוטה שנשא אשה פיקחת או פיקח שנשא שוטית, דמפורש בפר"ח חרש דאין להם כתובה, ולא תקנו רבנן להם נשואין כלל, וא"כ לדעת הרמב"ם היא קדשה, ואיך מותר הפיקח או הפיקחת, ולא משמע בגמ' שיש איסור בנשואין אלו, ועוד שאם הנבעלת באקראי ובצינעא היא קדשה, גם ארמית בצינעא תאסר משום לא יהי' קדש לפי דעת המתרגם דנשואי שפחה אסורים משום דאין בה תפיסת קידושין, ואם באקראי היא קדשה, כן יחשב ג"כ קדש באקראי וארמית בצינעא תיאסר מדאורייתא, ובקידושין (כ"א) גבי עבד עברי כהן מהו בשפחה דקאמר חידוש הוא ואפי' כהן נמי, משמע להדיא כדעת המתרגם:

כו

כו) וגם שיטת הרמב"ן קשה טובא הא דאמרו חכמים בכמה מקומות, ובמקדש בפחות משוה פרוטה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואם הפילגש אין בה איסור מה בעילת זנות איכא, ואף שכתב הרמב"ן בתשו' דכי יקח שאמרה תורה, היינו שאם ירצה שתהי' אסורה לכל אדם ישאנה בחופה וקידושין, והבועל ארוסתו בבית חמיו מכין אותו מכות מרדות, ותאמר דבשביל שרצה לנושאה ג"כ הוי בעילת זנות, הנה אין זה שום סברא, דמשום הרצון יעשה איסור, ודברי הרמב"ן היינו רק שאמרה תורה שבלא קידושין לא יקנה אותה, והבא על ארוסתו הואיל וקנה אותה, אסורה מדבריהם קודם חופה, וגם זה דוחק קצת, אך שנאמר שבשביל שקידשה תחילה בפחות משוה פרוטה ויודע שלא נתפסו בה הקידושין תיאסר לו, זה דבר שאי אפשר לאומרו, ע"כ שיטת הרמב"ן קשיא:

כז

כז) ועוד שאם הפילגש לעולם בלא קידושין כשיטת הרמב"ן, מה הי' חטא ראובן משום אשת אב כדכתיב כי עלית משכבי אביך, הלא פילגש היתה, ואם תאמר כי לבני נח גם פילגש כאשה יחשב, וכדעת החכם רב חסדאי שבתשו' הריב"ש סי' שצ"ה שצ"ח, התינח לרע"ק דס"ל אשת אב אסורה לבני נח, אבל לר"א דס"ל דכל ערוה שע"י קידושין אינה אסורה לבני נח מאי איכא למימר:

כח

כח) ועוד נ"ל ראי' דגם לב"נ אם לא נתכוון לקנותה אינה נחשבת כאשתו, מהא דסוטה (יוד.) דגבי תמר ותשב בפתח עינים שנתנה עינים לדברי', פנוי' אני יתומה אני, ופירש"י והיתה קטנה והשיאה אמה ואחי', ואם המיוחדת אסורה, גם קטנה מיוחדת, וחשו"ק יש לה מעשה, ועוד דגדול עומד על גבי', [ובסוף התשובה יתבארו דברים אלו באריכות בעז"ה] אלא גם לדידן גם אשת ב"נ בלא כוונת קנין אינו כלום:

כט

כט) אשר ע"כ נ"ל דפנוי' אינה בלאו דלא תהי' קדשה כשיטת הרמב"ן, אך יש עשה דכי יקח כדעת הה"מ, וביאר הריב"ש בסי' שצ"ח דהבא על הפנוי' בלא קידושין כלובש טלית בלא ציצית, וכן כבית בלא מזוזה, וע"כ כשם שכתב המרדכי בהי' לו טלית בלא ציצית ושכח קודם השבת לעשות ציצית מותר ללובשו בשבת בלא ציצית וכן בבית בלא מזוזה, וכתב המג"א סי' י"ג סק"ח דה"ה אם אין לו ציצית מותר ללבוש הטלית בלא ציצית וכן כתב המרדכי בבית בלא מזוזה, וכתב הב"ח דאם אין לו מזוזה מותר לדור בלא מזוזה, כן השוטה והשוטית כיון דאי אפשר בקידושין מותר בלא קידושין, ומיושב בקטנה שהגדילה, דבבעל מקודש משום חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וקשה כשם שהותרה לו עד עכשיו בקטנות, כן יהי' מותר גם עתה, וכ"ש הוא, שעכשיו אינה יכולה למאן, והיא מקודשת ודאי דרבנן, והוא קו"ח מימי קטנות, אך לשיטת הה"מ הנ"ל נכון היטב, דבימי קטנות דלא אפשר בקידושין הי' מותר בלא קידושין, כמו טלית שאין לו ציצית, אבל כשהגדילה נאסרה עליו בעשה, ע"כ אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ונכון ג"כ בפילגש אף לפי הגירסא בסנהדרין (כ"א.) גבי דוד נשים ופילגשים פילגשים בלא קידושין ובלא כתובה, דהנה בחי' הר"ן הביא בשם ר"ב דוד תלמיד הרמב"ן שהכריח כדעת הראב"ד די"ח נשים למלך לבד מפילגשים מרחבעם, דבדברי הימים מפורש שנשא י"ח נשים ופילגשים הרבה, וא"כ שפיר קאמר פילגשים בלא קידושין דווקא, דבקידושין בוודאי יהי' אסור ליקח יתר על י"ח, שהרי אשתו היא, וע"כ בלא קידושין, ולא קאי עלי' בעשה דכי יקח, שהרי אי אפשר לו לקדשה, כיון שיש לו י"ח נשים, אבל להדיוט שיכול לקדשה, הכל מודים כי פילגש בקידושין:

ל

ל) ולפמ"ש ניחא ליישב הא דאיתא בכמה דוכתי גבי כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני', תינח דקדיש בכספא קידש, בביאה מאי איכא למימר, ומשני שוינהו רבנן לבעילתו בעילת זנות, ופירש"י והתוס' דקידש בביאה כשהפקיעו הקידושין יהי' בעילת זנות, ואינו מובן דבקידש בכספא נמי קשה, שהרי ביאותי' שאח"כ יהי' בעילת זנות, ובתוס' תירצו יע"ש, ואין תירוצם מובן לי, אך לפמ"ש י"ל לפמ"ש בתשו' הרא"ש במגרש אשתו על מנת שלא תנשא לפלוני, אין תקנה להתירה לאותו פלוני ע"י גט אחר, דכל זמן שלא נשאת ועברה על תנאה היא מגורשת ואין גט אחר גט, ונראה דה"ה במקדש על תנאי שלא יעשה דבר פלוני, כל זמן שלא נתבטל התנאי אין תקנה לקדשה קידושין גמורים בלי תנאי, דכל זמן שלא עברה על תנאי היא מקודשת ואין קידושין אחר קידושין, ובילדותי אמרתי טעם לתשו' הרא"ש שוב מצאתי' באבני מלואים יע"ש] וטעם זה שייך נמי לענין קידושין, ואין הפרש למבינים, ועל זה שפיר קאמר תינח דקדיש בכספא, דכיון שקידשה תחילה בתנאי אם לא ימחו חכמים, שוב אי אפשר לקדשה בלא תנאי, כל זמן שלא ביטלו חכמים הקידושין, ולא הוי בעילת זנות, כיון דלא אפשר לקדשה בלא תנאי דכל הטעם בפנוי' הוי בעילת זנות, משום דמחויב בעשה דקידושין כמ"ש הרב המגיד, וכשקידשה על תנאי שלא ימחו חכמים וחכמים מיחו, ג"כ הוי למפרע בעילת זנות, שהרי בידו הי' לקדשה שלא על דעת חכמים, ולא הי' הקידושין מתבטלים, וכשקידשה בתנאי נמצא ביטל עשה למפרע, אבל זה בקידש בביאה, דבשעת ביאה עדיין בידו לקדשה בלא תנאי, וכשקידשה בתנאי ביטל עשה, אבל בקידש תחילה קודם ביאה, שוב בשעת ביאה אין בידו עוד לקדשה בלא תנאי, והרי אין חיוב קידושין חל עלי' רק בשעת ביאה, כמו חיוב ציצית כשמתעטף, ואז אין בידו שוב לקדשה, ומשני דכשקידש בביאה עשאוה לבעילתו בעילת זנות, ואיהו דאפסיד אנפשי' שקידשה בביאה. ולא על חכמים תלונתו:

לא

לא) וסוגיא זו הוא שקשה על הריב"ש שפירש הא דממאנת לא נעשית זונה, משום דאדעתא דקידושין נחית, וא"כ מקדש אדעתא דרבנן ושוב נתבטל, למה יחשב בעילת זנות, אך לפמ"ש טעם קטנה דלא הוי בעילת זנות משום דלא אפשר לקדשה קידושין גמורים, אבל זו שאפשר לקדשה קידושין גמורים וקידש בתנאי שפיר הוי בעילת זנות מה"ת וצע"ג, ובזה עולה הכל על נכון בלי שום גמגום, זה דעתי שאני בוחר לי בענין זה, ומ"מ למעשה אין דעתי מכרעת בין גדולי ראשונים, ולמעשה ראוי לתפוס דהוי ספיקא דדינא, וא"כ גם בנידון דידן בין לפי הכרעתי, בין אם נתפוס דהוי ספיקא דדינא איכא חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות:

לב

לב) ועוד נראה ראי' מהא דריש פרק ב"ש (ק"ז.) דקאמר בטעמא דב"ש דאמרי דאין ממאנין אלא ארוסות משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וב"ה דאיכא קידושין וכתובה לא אתי למימר בעילתו בעילת זנות, עד כאן, הנה דלב"ש אף שמיוחדת לו הוי בעילת זנות, ואף ב"ה לא נחלקו אלא משום דאיכא קידושין וכתובה, ואף דב"ה אמרי לא אתי למימר כ' משמע דלב"ש אתי למימר, אבל לפי האמת לא הוי בעילת זנות, היינו משום דעל דעת קידושין בעל באמת לא הוי בעילת זנות, ואפי' לר"א מדאיתא בפרק הבא על יבמתו וכנ"ל תשו' ריב"ש סי' שנ"ד. וב"ש סוברים דמ"מ אתי למימר, וב"ה סוברים דלא אתי למימר, אבל אם הי' הפילגש היתר גמור למה יאמרו שהיא בעילת זנות:

לג

לג) ולכאורה יש לדחות, דכשם שהמיאון עוקר הקידושין למפרע, כן עוקר היחוד. כיון דגלי עלה דקטנה ואין יחודה יחוד, וכעין ששנינו שם (ק"ח.) היוצאת מן הראשון בגט ומן השני במיאון מותרת בקרוביו דאתו מיאון וגלי עלה דקטנה היא, ואף נשואין ראשונים אינם כלום, ה"נ כיון דגלי עלה דקטנה היא אף היחוד שלה אינו כלום:

לד

לד) אך באמת זה אינו, שהרי קטן וקטנה יש להם דעת בגדול עומד על גביהן ומהנ' כוונתם לכתיבת גט לשמה, אלא דמ"מ אין קידושיהן קידושין, וכן חרש אין גירושיו גירושין, דנהי דיש להם כוונה אין להם דעת להבחין בין טוב לרע ופיתוי קטנה אונס הוא, וע"כ אין קניינם קנין, ודווקא לחליצה, דחליצה מוטעת כשירה, וא"צ רק כוונה, כמו כל כוונות מצוות אבל אין קניינם קנין, דהוי כמו קנין בטעות, אבל לענין יחוד שאיננו קנין, וא"צ רק כוונה שתהא מיוחדת לו, הרי בגדול עומד ע"ג יש להם כוונה, והרי בקידושין הבעל אומר לה הרי את מקודשת לי, והיא מקבלת מדעת אחי' ואמה, ואיכא גדול עומד ע"ג, וא"כ אף שבטלו הקידושין היחוד בטל:

לה

לה) ועוד דהא חשו"ק יש להם מעשה אלא שאען להם מחשבה, ותינוקות שחקקו אגוז למוד בהם עפר מהני מחשבתם להיות כלי, וה"נ היחוד והביאה שנבעלת לו הוי מעשה, מיהו יש לומר בזה דלא הוי מעשה רק לאותו ביאה, אבל לענין שתהי' מיוחדת לו על תמיד הוי רק מחשבה בעלמא, ויש בזה מקום עיון בש"ס ע"ז (נ"ד:) איזו הנעבד כל שעובדים לה בין באונס בין ברצון. ומקשה עלה מהא דנעבד של חבירו מותר, האי אונס היכי דמי לאו שאנס בהמת חבירו והשתחוה לה, ומשני חזקי' כגון שניסך לע"ז יין בין קרני', ופירש"י דעביד מעשה, ומתקיף לה ר' בר אהבה האי נעבד הוי האי בימוס בעלמא הוא ושרי, ופירש"י ובעלי חיים לא מתסרי משום משמשי ע"ז, ובריטב"א דחה פירש"י, ונתחבטו הראשונים בקושיות הגמ' הלזו ומבואר שם בריטב"א, ולהנ"ל דמפשה דהשתא לא הוי מעשה רק של עכשיו, אבל לגבי יחוד על להבא חשוב רק מחשבה, ניחא קושיית הש"ס בפשיטות, שהרי משמשי ע"ז לא מתסרי אלא במייחדם להיות משמשים תמיד כדתנן ע"ז (מ"ח:) שלש אבנים הם, אבן שחצבה תחילה לבימיוס הרי זו אסורה, העמיד עלי' ע"ז וסילקה הרי זו מותרת, ופירש"י העמיד עלי' ע"ז לפי שעה כו' הרי זו מותרת, וכן לעיל מינה בשלש בתים יע"ש, וכיון דלא מתסרי משמשים אלא אם כן ייחדם על תמיד ומעשה לא הוי רק על עכשיו, שוב אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ואתי שפיר קושיית הש"ס, וכיון שכל הראשונים לא פירשו כן מוכח דס"ל דמעשה של עכשיו חשוב מעשה גם על יחוד, וא"כ כשנתייחדה לבעלה ונבעלה על דעת שתהי' מיוחדת לו תמיד יחשב מעשה וחשו"ק יש להם מעשה, ותחשב מיוחדת ולא תהי' בעילת זנות ומ"מ יש לדחות, דמ"מ מתחזי לאנשים דבטל יחוד למפרע:

לו

לו) אך הא בקטן שהשיאו אביו כתב הה"מ פי"א מה' אישות בשם הרשב"א, הובא בב"י וב"ש סי' ס"ז אם בא עלי' משהגדיל מקודשת משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות יע"ש, וכתבו בלי שום חולק, וכן כתב הרא"ש בהא דאמר ר"י המקדש בפחות משוה פרוטה ובעל צריכה ממנו גט, דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולמה, הא אף אם לא יתכוין לשם קידושין לא גרע מפילגש, והרא"ש הוא ממתירי הפילגש, ועדיפא מיני' דדרך קידושין ונשואין הוא אצלו, וכמ"ש הרא"ש פרק האיש מקדש סי' חי, ומ"מ כל שאפשר בקידושין ממש אומרים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכ"ש בזנן הזה דלא נהגינן כלל בפילגש, ופשוט בכל איש המוני דכל בלא קידושין הוי בעילת זנות, ושוב חזקה הנ"ל:

לז

לז) ובכנסת הגדולה סי' קמ"ט מוכיח מתשו' הריב"ש ס"ו דבפילגש לכ"ע לא אמרינן הך חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ושם בתשו' הריב"ש המעשה הי' שמומר נשא בחוקותיהם, וכתב כיון שמתחילה נשאה בחוקותיהם לא שייך חזקה הנ"ל, ובוודאי כוונת הכנה"ג ג"כ במתנה עמה שתהי' פילגש, וכ"כ בתשו' צ"צ הנדפס מחדש שכן כוונת הכנה"ג, וכתב ג"כ דבזמה"ז דלא נהגינן כלל בפילגש ודאי גם בפילגש שייך החזקה, [אמנם הוא מפלפל לשיטת הגאונים, ובנ"ד כבר ביארנו דלהרא"ש ג"כ חזקה הנ"ל, והרמ"א פוסק בחו"מ דהוי ספיקא דדינא, וביארנו שגם הרמב"ם אין שום ראי' שיחלוק על הרא"ש] ובגביית העדות נזכר שאמר עד אחד שאמר האיש המדובר שחופה אינו יכול להעמיד עד שיהי' לו פאס, ומ"מ אפשר שקידשה בביאה, רק חופה שבפרהסיא אינו יכול לעשות:

לח

לח) ועדיין יש להתיר משום דליכא עידי יחוד שנתייחדה בפניהם, ובתשו' הריב"ש ס"ו כתב דרוב פוסקים חולקים על סברת הרא"ה שסובר דלא בעינן עידי יחוד, אלא דכיון שידוע ומפורסם שדרו יחד כאיש ואשתו חשוב כעידי יחוד, וכתב הריב"ש שרוב פוסקים חולקים, והטעם בזה ברור, דמ"מ אין עדים על שעת ביאה ובשעת ביאה אין עדים, וכן כתב בתשו' נוב"י מהד"ת סי', והגם דהריב"ש בתשו' אחרת נסתייע מדברי הרא"ה אלו, הנה בתשו' הגאון בעל שאגת ארי' הנדפסת בשו"ת בית אפרים כתב ג"כ דבעינן עידי יחוד, אלא שהוא ז"ל חשב לספק שמא הי' שם פעם אחת עידי יחוד, ושם התיר משום שלא הי' ידוע שנבעלה, והתיר משום ספק ספיקא, ובנידון דידן שהי' לה וולד ממנו וידוע שנבעלה, ועוד דשם הי' קטן שהגדיל כמו חצי שנה, ואולי עוד לא נשלם בו כח התאוה, משא"כ באיש גדול הדר עם אשתו ודאי שבעל, ואין לומר דאכתי איכא ס"ס, ספק הי' עידי יחוד ספק לא הי', ואת"ל הי' עידי יחוד שמא באותו פעם לא בעל, שאין זה ודאי שבכל פעם שהאיש מתייחד עם אשתו בעל אותה, ואולי לא הי' אז בכחו או נדה היתה, ליתא דכיון דעכ"פ ודאי שבעל אותה פעם אחת, אין הס"ס מתהפך, דאי אפשר להתחיל שמא לא בעל, רק תוכל לומר שמא לא בעל בשעה שהי' עידי יחוד, ושוב לא תוכל לומר ואת"ל שבעל בשעה שהי' עידי יחוד כו' דאם בעל בעידי יחוד הוא מקודשת ודאי:

לט

לט) ועוד בר מן דין, הרי הגאון בעל שאג"א שם הקשה לנפשי' דאף בלא עידי יחוד נימא שבודאי קידש אותה בפני עדים, דאל"כ לא הי' עושה בעילתו בעילת זנות כמ"ש הגאונים בבא על שפחתו הוליד ממנה בן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובוודאי שיחררה תחילה, ותירץ הגאון הנ"ל דאיסור שפחה חמיר ואמרינן חזקה טפי אפי' על הקידושין מכבר, וכה"ג חילק התה"ד לדעת הרא"ש כנ"ל ועיי"ש, וכבר כתבתי דבנ"ד שבוודאי בא עלי' כמה פעמים, ועל דעת כן התחיל לדור עמה, חשיב באיסור חמיר, ושוב ניחוש אפי' על הקידושין מכבר משום חזקה, ואף שלא הי' יכול לעשות חופה בברכת חתנים בעשרה דמיפרסם מילתא, הי' יכול לקדשה בפני שנים, או לראות שיהי' שנים בשעה שנתייחדה ואף שהיא אומרת שלא קידשה, הלא אינה אומרת שמעולם לא הי' עידי יחוד, ועוד אפי' אומרת אינה נאמנת, במבואר ברמ"א אהע"ז סי' ט"ו סעיף ו' בשם או"ז, ועוד הרי אמרה תחילה שהיא אשתו, ואף שנתנה אמתלא לדברי' ובטלו דברי' הראשונים, מ"מ שוב אין לה נאמנות בדבר, ודברי' שוב אין מעלין ולא מורידין כדמוכח בתוס' יבמות (קי"ח.) בד"ה סד"א הא מימת מיית שכתבו דאשה אומרת מת בעלי וצרתה מכחשת ואומרת לא מת, ושוב הודית צרתה שמת ונתנה אמתלא על מה שאמרה לא מת בתחילה צרתה אסורה, והיינו דחברתה הא אינה נאמנת עלי', והיא עצמה, הגם שביטלה באמתלא דברי' הראשונים, מ"מ גם עכשיו אין לה נאמנות, ונשארת באיסור, וע"ז סד"א הא מימת מיית, דאל"כ ודאי היתה שותקת לקלקולא דצרה, ואף דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא, הא בטלה הודאתה באמתלא, קמ"ל דלא אמרינן ודאי מיית, ושוב לא נוכל להתירה רק מכח דיבורה של עכשיו, וכיון שאמרה תחלה היפוך, שוב אין לה נאמנות אף שנתנה אמתלא, יע"ש היטב בתוס' ובמהרש"א, וכן מוכח בתוס' כתובות (ס"ג:) בד"ה אבל במ"ש ועוי"ל דבתחילה כששאלוה שתקה, ואח"כ נתנה טעם על שתיקתה, והטעם דהא דלא מהני כיעור לאוסרה משום דטוענת ברי טהורה אני, וכששתקה תחילה דהוי כהודאה, שוב אף שאח"כ נתנה אמתלא לשתיקתה, מ"מ שוב אינה נאמנת בדברי' לומר טהורה ואסורה משום הכיעור, ע"כ הוצרך לטעמא דאם איתא דעביד איסורא הוי מירכס עיי"ש היטב, ויש להאריך הרבה בפרט זה, אך דבלא"ה בנ"ד אסורה מטעמים ראשונים לא רציתי להאריך בזה:

מ

מ) וראיתי במכתב כת"ר שרצה ללמוד היתר מתשו' חוות יאיר באחד שנסע עם בתולה בדרך בחזקת אשתו, ואח"כ אמרה שמעולם לא היתה אשתו ונתנה אמתלא על נסיעתה עמו בצוותא חדא, וגם אמרה שמעולם לא בעל אותה, וכתב שם החוות יאיר שאם הודית שבא עלי' הוי מקדש בלא עדים, ואף אם ראו עדים ששכבו יחד בחדר אחד, דבקידושי ביאה צריכים עכ"פ לתת לב ליחוד יחד בחדר לשם ביאה, ובכה"ג מיירי הג"ה בסי' ל"ג עכ"ל, ומזה למד כבודו דבנ"ד לא חשוב עידי יחוד, והנה לא העתיק כבודו לסיום דבריו וז"ל ולא אמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה אלא במגורשת, והם דברי משנה בגיטין (פ"א.) דאפי' בנתגרשה מן האירוסין לא אמרינן כ"ש בפנוי' דעלמא, וזה ברור, משא"כ בנ"ד שדר עמה כאיש עם אשתו, וטבלה לנדתה אליו דמפורש בכל הפוסקים דעכ"פ בעידי יחוד הוי עידי ביאה, ובהא דחוות יאיר לא הותזקה שהיא אשתו כמ"ש לעיל מיני' וגם היא לא הודית שדר עמה כאיש עם אשתו. רק שבא עלי' פעם אחת, ובכה"ג לא אמרינן הן הן עידי יחוד כו':

הק' אברהם.

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף