אבני נזר/אבן העזר/קיט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אבני נזר אבן העזר קיט

{{מרכז|הלכות קידושין

סימן קיט

בעזהי"ת תשובה לק"ק קאצק

[כנראה שנכתבה בשנת תרל"ט]

זה לשון העתק הגב"ע הנשלח מב"ד דק"ק קאצק:

מעשה אירע בפה אשר יצא קול אשר הבחור חיים קידש את הבתולה נחמה ושלחנו אחר הבחור הנ"ל, והעדים לא רצו לבוא עד ששלחו להם לכל אחד סך ק"פ רו"כ, ואח"כ באו לפנינו אחר כל היגיעות. ועדיין לא רצו להגיד לפנינו ואמרו כל מיני דחיות שיאמרו לאחר שנה או חצי שנה, ובינו לבינו נעשה לילה, והיינו יראים להניחם עד הבוקר פן לא ירצו לבוא שנית או ילמדו לשקר כי באמת קלי דעת הם, ועל העד האחד נטע יצא קול בפה אשר עשה כישוף ועל שניהם שהכו את אביהם. ע"כ הוכרחנו לגבות העדות בלילה בכדי שאזי מסתמא גם בבוקר יגידו לפנינו בתורת עדות כד"פ וכן הי' שבערב טענו הבע"ד לפנינו, היינו הבחור והבתולה הנ"ל, וכן הי' טענותיהם:

הבחור חיים אמר איך שזה זמן ארוך ד' או ה' שנים דבקה נפש הבתולה בו לאהבה וגם פעם אחת הי' שניהם במקרה בק"ק ליקאווע והלכו יחד זמן רב ביום ובלילה ואמרה לו שיראה שיהי' אהבתם אהבת עולם וגם במשך זמן הנ"ל כתבה לו מכתבים הרבה מעניני אהבה וחיבה ובאיזה מכתבים כתבה לו אשר ימנע מלהשתדך עם אחרת, כי בודאי תעשה תחבולות שיוגמר הדבר שתהי' אשתו אף שמשודכת עם אחר, ולא ימהר לעשות שידוך כי יש עצה שתתבטל שידוך שלה, והראה מכתב אחד ואמר ששלחה לו ביום המעשה הנ"ל אשר יעשה עצות בכל כחו לבל יפרדו, ע"כ עשה עצה הנ"ל שבערב הקודם קנה טבעת וייחד עדים אחורי הגדר ואמר להם שיתחבאו כדי שיראו הקידושין שיקדש שמה, ובלילה הלכה הבתולה עם האשה פיגא דבורה על הדרך הנ"ל ועמד עמהם אצל הגדר שהטמין העדים והאשה הנ"ל ועמד עמהם אצל הגדר שהטמין העדים בעבר השני ולקח הטבעת וגם מטבע צענעריל ונתן הטבעת על אצבע ימינה והמטבע לתוך ידה ואמר „מייחד עדים” ותיכף זקפו עצמן ושמעו שאמר לה הרי את מקודשת לי בטבעת זו ובמטבע זו כדת משה וישראל בעת נתינת הטבעת, והעדים ראו כל המעשה מתחילה ועד סוף, ואחד מהעדים אמר להבתולה מז"ט ואח"כ צווחה עליו האשה הנ"ל מה עשית לה מאהבה הגדולה אשר ביניכם, והתחילה תיכף הבתולה ג"כ לדבר אליו בלשון חיים'שי מה עשית לי? והשיב להם עשיתי כמו שנדברנו בינינו והנך אשתי, והבתולה טוענת שלא ידעה כלל שקראה כדי לקדשה רק בהיותם במקום הנ"ל אחז פתאום באצבעה ותחב את הטבעת על ראש אצבעה ותיכף התחילו היא והאשה לצעוק עליו וזרקה הטבעת לארץ בעל כרחו, והמטבע לא ראתה, כן הי' טענות הבע"ד, וכן הי' הגב"ע בלילה:

במותב תלתא כחדא הוינא אמר לפנינו העד נטע כ"ץ אשר הבחור חיים ייחד אותו עם עד השני הירשל לילך חוץ לעיר בכדי שיהיו עדים על הקידושין והטמינם אחורי הגדר וראה איך שהלך הבחור חיים עם הבתולה נחמה ועם האשה פיגא דבורה הנ"ל ונשקו זה לזה הבחור והבתולה ואח"כ הלך הבחור עמהם אצל הגדר בעבר השני קרוב להעדים, וג"כ דברו דברי תפלות. ולא הי' רוצה העד להיות טמון זמן כביר ואחז הגדר בידו ויניעהו בכח לאות כי ידעו כי רוצה ללכת לדרכו, ואמרה האשה פיגא דבורה להבחור והבתולה מסתמא הי' אנשים אחורי הגדר, ואמרה הבתולה מסתמא נענעתי הגדר בעצמי בלא מתכוון, ואח"כ לקח הבחור הנ"ל את אצבע ימין של הבתולה ונתן הטבעת על אצבעה ואמר בזה הלשון „מייחד עדים” הרי את מקודשת לי בטבעת זו ובמטבע זו כדת משה וישראל, והראה לעד השני הירשל את הטבעת תחוב על סוף אצבע, וראה שתחוב על סוף אצבעה ואמר לה עד השני מז"ט, והתחילה האשה פיגא דבורה לדבר להבחור מה עשית לה מרוב אהבה שביניכם. וגם הבתולה דברה להבחור בזה"ל חיים'שי מה עשית לי? והשיב להם עשיתי כמו שדברנו בינינו ומנתינת המטבע לא ידע כלל שלא ראה כלל שאחז את המטבע, וגם אמר שהבתולה לא ראתה להעדים:

והעד השני הירשל אמר לפנינו בתורת עדות שהבחור הנ"ל ייחד אותו לעד שיראה את הקידושין ונתן לו מעות שיקנה בעדו טבעת קידושין וכן עשה ונתן להבחור, ובלילה הטמין להם אחורי הגדר ושמע ג"כ כל הדברים שדברו ביניהם דברי תפלות ונשקו זל"ז הבחור והבתולה ואח"כ שמע שאמר לה הרי את מקודשת וכו' עד כדת משה וישראל, ולא הי' יכול לומר כל הלשון שאמר שהוא ע"ה רק ידע התחלה וסוף הדברים כנ"ל, ונתינת המטבע לא ראה כלל, ואחר נתינת הטבעת לידה הלך לעבר הגדר שהיו עומדים הבחור והבתולה ומשמש בטבעת שעל אצבעה ואמר לה מז"ט, והתחילה האשה פיגא דבורה לדבר להבחור הנ"ל מה עשית לה אחר כל האהבות שהי' ביניכם? וחטפה הכובע מעל ראשו, ואח"כ שאלה הבתולה ג"כ להבחור מה עשית לי? ולקחה הטבעת מעל ידה וזרקה לארץ, והבתולה לא ראתה להעדים, עד כאן לשון העדים. ולא היינו יכולין לחקור את העדים היטב בלילה כד"ת, וגם הירשל אמר שאין לו עתה דיעה מיושבת ולא יוכל לומר הדברים כאשר ראה, ובקושי גדול הוצאנו מפיו את הדברים הנ"ל מעט מעט שלא כסדר, ובבוקר שלחנו אחר העדים ואחר הבחור והבתולה הנ"ל לקבל העדות ביום ולעשות חקירה ודרישה כד"ת ובאו כולם לפנינו ואמרו העדים והבחור שאי אפשר להם להגיד דבר עד שיתירו להם את השבועה שנשבעו הבחור להבתולה והבתולה להבחור והעדים להבחור שלא לגלות שום דבר עד שיתירו זה לזה את שבועתם, ולכך לא רצו להגיד בלילה רק ע"י כפי' אמרו הדברים בקיצור, ומתחרטים על מה שאמרו, והתרנו להבחור השבועה שנשבע לה ואמר [לפנינו] שבאיזה ימים מקודם הלך עמה בלילה ביחידות וחשבו מחשבות ועצות איך שיוכל לישא אותה ונגמר ביניהם שישבעו זה לזה שלא יגלו אדם, ויזמין להעדים, וג"כ ישבעו שלא יגלו לשום אדם ויעשה בלילה כמו שעשה ובו ביום של המעשה כתבה לו מכתב שיעשה כמו שעשה וגם נכתב בו הדרך אשר ילכו, ורק דבר הקידושין לא נזכר במכתב הלז, ע"כ כל המעשה הנ"ל הי' מדעתה ומרצונה, והטמנת העדים לא הי' רק מחמת האשה פיגא דבורה שהלכה עם הבתולה מפני שהיתה יראה ללכת יחידה בלילה פן יפגעו לה אנשים בדרך, והי' הדבר הזה סוד מפני האשה הנ"ל, ולכך לא אמר אתמול כל זאת מחמת שעדיין לא הותרה לו השבועה, שבפירוש דיבר עמה שבאם יהי' איסור לגלות כיצד יתוודע הדבר הזה לב"ד ואמרה לו שתתיר לו את שבועתו ויאמר לב"ד והעדים ג"כ יאמרו לב"ד, עד כאן לשון הבחור. והראה לנו עוד הפעם שנית כל המכתבים לראי' שהאמת אתו, והבתולה הנ"ל כופרת לו כל הדברים וגם על המכתבים חוץ במכתב אחד הודית שהי' כתוב בו בזה"ל „אז דיא ביסט יוא האט אזוי צי מיר בעהט איך דיר אז דיא זאלסט מיר אף שיקען דיא בריף אין אביכעל” והכרנו בכתב כל המכתבים שהוא אותו הכתב שבמכתב שהודית בו, וגם הי' בחור אחד שהכיר את כתבה והעיד על כל המכתבים שהם בכתב ידה, ואח"כ התרנו להעדים ואמרו לנו בתורת עדות:

וזהו עדות עד האחד נטע כ"ץ: במותב תלתא כחדא הוינא ואמר לנו בזה"ל מיטוואך פאר נאכט האט מיר גיזאגט הבחור חיים אז עהר האט מיר צי זאגין א דבר סתר נאהר איך זאהל פריער שוועהרין האב איך גישווארין מיט דעהר שהחיינו פין יו"ט, האט עהר מיר גיזאגט אז הער האט אף גישמיסט מיט דעהר בתולה נחמה אז עהר זאהל איהר מקדש זיין אויף דעהם דרך וויא מעהן געהט צי דעהר פארבאסטווע, ע"כ זאהלט איהר זיך בעהאלטין אויף דעהם דרך אין איך וועהל דארטין ארויס קימען בלילה, אין הבתולה נחמה וועט דארטין אויך ארויס קימען מיט דעהר חברתה פיגא דבורה אין עם בעדארף אזוי צי זיין אז מעהן זאהל אייך נישט זעהן דעהר נאך האט עהר מיר גיזאגט פאר מיר מיט דעהם עד השני הירשל הדברים הנ"ל אין עהר האט אינץ געוויזען את הטבעת האבין מיר געזאגט אז דעהר טבעת סו"ג ישט מחמת שאינו חלק. האט עהר גיגעבין איהם א צענעריל עהר זאל קויפין א טבעת, וכן עשה הירשל וקנה טבעת בעד א קאפיק ונתן הטבעת להבחור חיים אח"כ בלילה בערך שעה ד זענין מיר ארויס גיגאנגין אויף דעהם דרך וראינו אשר הבתולה נחמה הולכת עם האשה פיגא דבורה אין זייא זענין אין מלבושים אין דערקום על ראשם. שאין יכולים להכיר אם הם יהודים או א"י, דעהר נאך האבין זייא אינשץ דערזייעהן ונחבאנו, אח"כ בא אצלינו הבחור חיים ואמר לנו שיראה לנו מקום לישב בו עד שיבוא שמה עם הבתולה והאשה הנ"ל, וישבנו בהגינה אצל הגדר ואח"כ הלכו אצלינו ודברו דברי שחוק ודברי תיפלות וחיבקו ונשקו זל"ז הבחור והבתולה הרבה פעמים, וכשראינו שזה איזה שעות ועדיין לא גמר הדבר האבין מיר שוין נישט גיוואלט באלעמיטשען, האב איך גיגעבין א גרויסען שאקיל דעהם פלאט בכח גדול כדי עהר זאהל אהן מערקין דאס מיר ווילען שוין אוועק גיין האט זיך האשה פיגא דבורה אהן געריפען עם. מוז דאך זיין מענטשין דא האט זיך אהן געריפען הבתולה הנ"ל איך האב אליין גיטאהן א זעטץ אין פלאט. ואח"כ שמעתי שאמר מייחד עדים הרי את מקודשת לי בטבעת זו ובמטבע זו כדת משה וישראל. ומיד כששמעתי תיבות הללו מייחד עדים זקפתי עצמי עם העד השני וראיתי אז דער בחור האלט אצבע של יד הימנית של הבתולה נחמה בידו והטבעת קידושין איז שוין גיוופית אויפין עק פינגער, איך האב נישט גיזעהן וויא ער האט אחוף גיזעצט אויף ראש אצבעה, נאהר וויטער וויא עהר האט ארויף געריקט דעהם טבעת ביז צים סוף פינגער, אין עהר האט נאך גיהאלטען אץ מיטען זאגין אין האבע גיהערט דאס גאנצע זאגין פין הרי את ביז צים סוף עד כדת משה וישראל והעד השני הירשל קפץ מיד לעבר הגדר בצד שהי' עומדים ומשמש בידה לראות אם הטבפת מהודק יפה על אצבעה ואמר להם מז"ט ורק המטבע לא ראיתי כלל אח"כ התחילה האשה פיגא דבורה לצעוק על הבחור מה עשית לה וחטפה הכובע מהבחור הנ"ל ואמרה הבתולה ג"כ חיים מה עשית לי והשיב עשיתי כמו שדברנו ואח"כ זרקה את הטבעת מידה. ע"כ עדות נטע כ"ץ.

וזהו עדות הירשל בזה"ל: ביום הרביעי לעת ערב עת תפלת מנחה ראיתי את הבחור הנ"ל ואמר לי שדבר סתר לו אלי, רק שאשבע לו שלא אגלה לשום אדם בלעדי רשותו, ונשבעתי לו ואמר לי איך שרוצה לקדש את הבתולה נחמה הנ"ל, לכן אלך בלילה על הדרך הנ"ל עם עד השני וגם הוא יבא אחרי כן עם הבתולה והאשה הנ"ל כי כן נדבר עם הבתולה וביקש ממני שאקנה לו טבעת ונתן לי צענעריל לקנות בו טבעת וקניתי במחיר קאפיק אחד ונתתי להבחור הנ"ל את הטבעת, ואח"כ הוליך אותי ואת עד השני והראה לנו מקום אשר נסתר בו ואח"כ ראינו את הבתולה והאשה הנ"ל שהלכו על הדרך הנ"ל והבחור לא הלך עמהם ותיכף כשראו אותנו הולכים על הדרך חזרו להם, ואח"כ בא הבחור ואמר לנו שהן שלחו לו לראות מי האנשים שהלכו ע"ז הדרך, ואמר להן שא"י הם. וחזר הבחור וקרא אותן פעם שנית אל המקום הנ"ל ובאו וראינו אותם שהם נוגעים זה בזו ומדברים זע"ז והבחור והבתולה מנשקים זא"ז, ואמר לי עד השני מדוע נהי' אחורי הגדר זה זמן רב ונבטל ממלאכתינו קודם יו"ט ונתן העד השני אות להבחור כי הניע בכח גדול את הגדר למען יבין זאת, ושאלה האשה פיגא דבורה האם אנשים יש פה ואמרה הבתולה לא, אנכי עשיתי זאת, ואח"כ עמדו הבחור והבתולה עם האשה אצל הגדר מעבר השני קרוב אצלינו ערך ד' אמות, ודברו עוד הפעם ביניהם דברי שחוק כמו רבע שעה, ואח"כ אמר הבחור חיים מייחד עדים, וזקפנו עצמינו מיד, וראיתי שהגביה הטבעת בידו נגד אצבע יד ימינה ואמר' הרי את מקודשת לי בטבעת זו ובמטבע זו כדת משה וישראל, וכשהתחיל לומר הרי את וכו' שם הטבעת על אצבעה ואח"כ הראה לי ושאלני אם הטבעת יושב בטוב על אצבעה ומששתי בידי הטבעת על אצבעה ואמרתי שהוא נתון בטוב, ואמרתי מז"ט נחמה, ותיכף ומיד לאחר אמירת מז"ט התחילה האשה פיגא דבורה לצעוק על הבחור חיים לאמר מה עשית לה מכל האהבות שאהבת? והבתולה נחמה ג"כ אמרה להבחור חיים מה עשית לי? והשיב עשיתי לך כבר ועתה אשתי את, והאצבע שהטבעת עליו אחז בידו בראש האצבע כמו רבע שעה כדי שלא תזרקהו על הארץ, והאשה פיגא דבורה חטפה הכובע מעל ראשו ונשכה אותו בשיני' להסיר את ידו מעל אצבעה בכדי שתוכל לזרוק את הטבעת לארץ, ואח"כ הניח את ידה ואמרה לו שזרקה הטבעת, והשיב מה בכך שזרקת עתה את הטבעת מפני שחשב שצריך לשהות הטבעת על האצבע משך רבע שעה, עד הנה דברי העדים, ודרשנו להעדים בדרוח"ק לאחר האיום בתורת אם לא יגיד וגו' וגם ראינו את הגדר והוא אינו גבוה וכמו חמשה לאטיס, ויש ריוח בין הלאטיס, באופן שיכולים לראות בעבר השני אף בלא הזקיפה, והבתולה נחמה כופרת כל הנ"ל רק אומרת שפתאום תחב לה הטבעת על ראש אצבעה ותיכף זרקה הטבעת מאצבעה בעזר האשה פיגא דבורה שנשכה להבחור בשיני' שלא יאחז לה האצבע, וגם צעקה תוך כדי דיבור, ומטבע והעדים לא ראתה כלל, רק בעת אמירת מז"ט ואז אחרי שכבר האשה והיא צעקו עליו והעדים אמרו לה אף שאת לא ראיתני אנחנו ראינוך ואיננו מכחישים לך הדבר שאפשר שהאמת אתך שאת לא ראיתני עד אמירת מז"ט. ורק תכ"ד מאמירת מז"ט צעקה האשה והבתולה, וגם על נתינת המטבע ג"כ אומרים העדים שלא ראו כלל אם אחז הבחור הנ"ל המטבע, ע"כ הגב"ע מהב"ד דק"ק קאצק, ובהגב"ע מהב"ד דק"ק מעזריטש אחרי שחקרו עוד הפעם על שרשי המעשה נכתב בזה"ל, גם הבחור אמר בפנינו כי בידו השמאלית לקח את אצבעה ואחז אותו בעת אשר שם הטבעת בידו הימנית על אצבעה וגם הודה בפנינו שלא הי' שצב מכתב שהי' נכתב בו שיעשו כמו שדיברו יחד, ולא הי' נכתב בשום מכתב מעניני קידושין, רק שאמר שדברו יחד שיקדש אותה, ולא אמר כלל בפנינו שדיברו באיזה אופן ובאיזה זמן היא. הכחישתו בבכי ובצעקה, גם מענין נענוע הגדר אמרה מחמת שהיתה עומדת סמוכה להגדר והיתה נשענת על הגדר כעין יושבת על הגדר ונתקה א"ע מהגדר סברה שעל ידה הי' הנענוע גדר, עכ"ל הגב"ע הצריך לענין:

תשובה

תחילה נבאר היתר הא' משום שאמר הרי את מקודשת לי בטבעת זו ובמטבע זו, והעדים אמרו שראו הטבעת ולא המטבע, וגם היא אמרה שלא נתן לה מטבע כלל:

א

א) בפרק האיש מקדש מ"ו. תנן התקדשי לי בתמרה זו התקדשי לי בזו אם יש באחת מהן שוה פרוטה מקודשת, ואם לאו אינה מקודשת בזו ובזו ובזו אם יש בכולן שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת, ובגמ' מאן תנא התקדשי התקדשי ר"ש הוא דאמר עד שיאמר שבועה לכל אחד ואחד, וכתב הר"ן, דהילכתא כר"ש דסתם תנא כוותי' ואע"ג דבפרק שבועת הפקדון איפלגו תנאי בהאי מילתא ואיכא למימר סתם ואח"כ מחלוקת הוא, אפ"ה כיון דשקלו וטרו אמוראי בהך סוגיא אליבא דר"ש הכי נקטינן, וכן פסקו ר"ח ורמב"ן עכ"ל, ובתשו' מהרי"ט חלק א' סי' ס"ח תמה דהא בפרק שבוה"פ ל"ו: איכא סתמא אחר המחלוקת שבועה שאין לך בידי ולא לך ולא לך דחייב על כאו"א ודלא כר"ש, ובפרק שבועות שתים כ"ב: שבועה שלא אוכל פת חטין פת כוסמין כו' ואכל חייב על כאו"א וההוא דלא כר"ש ושקלו וטרו אמוראי בכל הני מתניתי טובא ומה ראו רבותינו לפסוק טפי כהני סתמי דאתיין כר"ש מהני סתמי דאתיין כר"י ור"מ. ושוב הדרינן לכללא ר"מ ור"י הלכה כר"י, ותירץ מהרי"ט דשאני הני דכשאמר שבועה שאין לך בידי הרי גמר שבועתו בכלל וכי הדר ופרט הפרטי ע"כ לפרט שבועה בכל פרט ופרט קאתי דאי לכללא הרי כבר אמר, וכן בהא דשבועות שתים כשאמר שלא אוכל פת נאסר בכל הפת שכיוון לאסור ובשאר הי' מותר דפיו ולבו שווין בעינן והא דפריך למיפטר נפשי' מאחרנייתא, פירשו התוס' דבאמת בלא"ה הי' מותר אלא דמצוה לגלות לעולם יע"ש, ע"כ הרי נגמר השבועה דכלל וע"כ לפרטא קאתי, עכ"ד מהרי"ט בקצרה:

ב

ב) וקשה לי שהרי הר"ן גופי' ס"ל דאם הוציא בפיו פת סתם ובלבו לפת מיוחד נאסר בכל פת כמבואר בדבריו פרק שבועות שתים בסוגיא דגמר בלבו להוציא פת חטין והוציא פת סתם מנין, ובפרק ארבעה נדרים (כ"ח.) והתוס' לטעמייהו דההיא דארבעה נדרים בע"ה, וא"כ הקושיא במקומה על הר"ן הנ"ל וכן הרמב"ן בחי' שבועות כתב כשיטה זו וכתב דאותה שיטה דהאי בע"ה טעות גמורה, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא, ועוד תימה גדולה כתב מהר"י בקונטרסו בשם ספר מחנה אפרים דלסברתו מה הקשה הש"ס פרק שבועת הפקדון לשמואל אליבא דר"מ ממתני'. דשבועה שאין לך בידי פת חטין וכו' הלא ההיא אפי' אליבא דר"ש קאתי וכ"ש לר"מ. ומה שתירץ המו"צ מקאצק דלר"מ כיון דס"ל בלא ויו פרטא ובויו כללא א"כ יש הוכחה להיפוך מדאמר בויו מורה כלל והו"ל למימר בלא ויו שיהי' פרט, וע"כ לאו לפרט אתא, ודווקא לר"ש דאידי ואידי כללא אין ראי' מהויו עכ"ד, לא הועיל כלום שהרי הש"ס משני דהא מני רבי הוא דאמר אידי ואידי פרטא והו"ל לשנויי הא מני ר"ש הוא כהילכתא. איך שיהי' הרי הש"ס אמר להדיא דמתני' רבי הוא הרי סתם משנה כרבי דאידי ואידי פרטא ואיך נפסוק כר"ש מכח סתם, ואף דתלתא סתמי כר"ש, בקידושין, ובפרק ר"א אומר פותחין, ובפרק אלו נדרים, והכא תרי סתמי, הא בקידושין (נ"ד:) מה לי חד סתמא מה לי תרי סתמי, ובפרק מצוות חליצה מה לי חד כו' מה לי תלתא סתמי:

ג

ג) וכשאני לעצמי הי' נראה לי דהלכה כסתם משנה לא שייך אלא בדינים הנוהגים בזמן הגלות, דבזה סתם רבי המשניות לפסק הלכה, אבל במשנה דשבועות דמחלוקותם לענין חילוק קרבנות דלר"ש כללא הוא, ואינו חייב אלא אחת ולאינך תנאי חייב על כל פרט ופרט, ואין נ"מ להלכה כדפריך בזבחים (מ"ה.) סנהדרין (נ"א:) הילכתא למשיחא, ועי' בתוס' מנחות (מ"ה:) ובכי הא לא שייך כלל הלכה כסתם, דרבי לאו להלכה סתמה, וא"ת מ"מ מוכח מדסתם רבי כן דרבי הכי ס"ל, וכי לזו הוצרכנו הלא רבי סבר בין כזית בין כזית וכזית פרטא הוי ומ"מ סתם כר"ש בשלשה מקומות דלהלכה צריך לפסוק דלא כוותי' דרבים הוה ס"ל כר"ש, אבל לענין שבועה דאין נ"מ להלכה סתם כדס"ל לנפשי', ואף דמצינו גם בסדר קדשים סתמי דלא כרבי היינו משום דבסדר קדשים דאין נ"מ להלכה לא שייך ענין סתם כלל וכמ"ש, וע"כ, בקידושין ובנדרים שם הנ"מ להלכה שם יש ראי' מסתמא, ובפרק ואלו קשרים (קי"ב:) דמקשה לר"י דהוא אמר הלכה כסתם משנה ממתני' דטהרות, אף דאינו נוהג בזמה"ז, משום דבזמן המשנה עוד הי' נוהג דין טומאה וטהרה ואף בזמן אמוראים ראשונים וחבריא מדכין בגלילא, אבל בדברים שלא הי' נ"מ בזמן המשנה לא שייך כלל הלכה כסתם, [ובמנחות (נ"ב:) דמוכיח מדר"י הלכה כסתם משנה ד"ה קמצין הן, היינו כמ"ש הר' חיים בתוס' זבחים (מ"ב.) דלא פריך הילכתא למשיחא אלא בדבר שבא ע"י איסור ג"כ והכא בחייב חטאות ואשמות שהוא ע"י איסור שפיר י"ל כמ"ש ודו"ק], וגדולה מזה כתב מהרי"ק במקום שאמרו ר"מ ור"י הלכה כר"י לא כיוונו אלא על דינים הנוהגים בזמה"ז, וא"ת האי מחלוקת דשבועות נמי נ"מ לענין חומש, דלמ"ד כללא פרוטה מכולן מצטרפת לחומש, לא קשיא דהרא"ש פרק הגוזל כתב דאין חומש בזמה"ז, וכן מוכח ברש"י ב"ק (ס"ג:) וז"ל וחומש נמי אינו בלא אשם, אך דנ"מ לענין פרוטה מכולן מצטרפת שיהי' צריך להוליך אחריו דדינא דגוזל את חבירו ונשבע לו צריך להוליך למדי, הא איתא אפי' בזמה"ז כמפורש בכל הפוסקים:

ד

ד) ועתה נבא לטעם הרמב"ן שהביאו הר"ן מדשקלי וטרי אמוראי בקידושין אליבא דר"ש ש"מ הלכתא כוותי', והקשה מהרי"ט הלא בשבועת הפקדון שקלי וטרו אמוראי נמי אליבא דר"מ ור"י, ולדידי לא קשיא דהרמב"ן הכי קאמר דכיון דסתם מתני' נשנית להלכה ואת"ל דסתם ואח"כ מחלוקת הוא ואין הלכה כסתם, היינו דחזר בו מסתמא א"כ סתם זה ברצונו הי' רבי מבטלו מביהמ"ד, וכמו שפירש"י שבועות (ד'.) אהא דמשנה לא זזה ממקומה דלא הי' יכולים לבטלה מביהמ"ד, וא"כ אי אמרת דחזר בו רבי מסתמא לא הי' ר' יוחנן אומר הרי שלחן כו' ואין לנו לאכול כיון דמשנה זו להלכה נשנית, ואינה, אבל במחלוקת דלאו פסק הלכה הוא וכי בשביל דאינו הלכה כדברי התנא לא יפרשו טעם דברי התנא, הרי בפלוגתא דב"ש וב"ה דב"ש אומרים בדיני מפרשי אמוראי טעמא דב"ש באופנים שונים. רק בסתם משנה שלהלכה נשנית את"ל דחזר בו ואינו הלכה לא הי' האמוראים טורחים לפרשה, כן נ"ל לפרש דברי הרמב"ן:

ה

ה) איברא דאכתי קשה דפרק שבועות שתים מפרשים אמוראים סתמא דמתני' דפרטא הוי, אך בזה י"ל כמ"ש באות ב' דבדבר שאין נ"מ בזמה"ז לא שייך הלכה כסתם משנה, ועוד יתבאר לקמן אות י"א בעז"ה דההיא דשבועות שתים אין ענין לפלוגתא דר"מ ור"י עם רש"י ע"ש:

ו

ו) והרמב"ם וטוש"ע פסקו כמתני' דקידושין והקשו ע"ז דבהלכות שבועות פסק דלא כר"ש אלא דבין בויו בין בלא ויו פרטא הוי וא"כ אפי' בזו ובזו ובזו פרטא הוי ומה יועיל אם יש בכולן שוה פרוטה, ובאבני מלואים כתב ליישב דרמב"ם סמך על ירושלמי דפסק דבזו ובזו ובזו הוי כלל וגם פרט ולענין שבועה אם הי' פרוטה מזה ופרוטה מזה ופרוטה מזה חייב שלשה אשמות, ואם הי' פרוטה מכולן מצטרפת לקרבן, ה"נ אע"ג דפרטה הוי [וע"כ הי' אוכלת ראשונה ראשונה אם יש באחת מהן שוה פרוטה מקודשת] אם הם בעין מצטרפין כולן לפרוטה דכללא הם ג"כ, ובהא דפסק הרמב"ם היתה אוכלת ראשונה ראשונה אינה מקודשת עד שיהי' באחרונה שוה פרוטה, נדחק באבני מלואים עיי"ש:

ז

ז) ולפענ"ד דבריו תמוהים דמפורש ברמב"ם פ' מהלכות שבועות דהא דפרוטה מכולם מצטרפת הוא דווקא בכלל גרידא, וז"ל אמר לו חבירו תן לי פקדון ותשומת יד גזל ואבידה שיש לי בידך שבועה שאין לך בידי אינו חייב אלא אחת ואפי' הי' לו פרוטה אחת מכולן הרי אלו מצטרפין וחייב, שבועה שאין לך בידי פקדון תשומת יד גזל ואבידה חייב על, כל אחת ואחת, תן לי חטים ושעורים וכוסמין שיש לי בידך שבועה שאין לך בידי אינו חייב אלא אחת, שבועה שאין לך בידי חטים ושעורים וכוסמין חייב על כאו"א עכ"ל, הנה שלא כתב דין צירוף פרוטה אלא בכלל גמור אבל לא במפרש ואפי' בווין, ומה שהוכיח מהא דפסק הרמב"ם בחצייך בחצי פרוטה וחצייך בחצי פרוטה דמקודשת ומשום דפסק כאת"ל, וכ"ש באומר כולך בחצי פרוטה וחצי פרוטה, אינו דקדוק. דבחצייך איכא למימר מונה והולך הוא, משא"כ בכולך, ועוד יש לחלק דשאני התם דאומר בחצי פרוטה וידוע דחצי פרוטה לאו בר אתפוסי הוא, וע"כ כוונתו שכולו יהי' מקודש בשניהם ולחדא קידושין נתכוון, אבל במקדש בתמרה אף שאינו שוה פרוטה אין לומר בזה שע"כ נתכוון לכולו דחצי פרוטה לאו בר אתפוסי הוא, דאפשר שלא ידע שאין בתמרה שוה פרוטה ועוד אפשר נתכוין לקידושי ספק כדשמואל:

ח

ח) ולפענ"ד נראה דהנה הראשונים נתקשו איך אפשר לומר דבויו פרטא הוי, הלא בכל מקום ויו מוסיף על ענין ראשון, אך לשיטת הרמב"ם פ"ד מה' נדרים דכשאמר שאני נהנה לזה לזה לזה צריכין פתח לכאו"א, וכשאמר לזה ולזה ולזה בווין הותר הראשון הותרו כולם הותר האחרון האחרון לבד מותר, ומבואר דכשאומר בווין הוא התפסה שנשבע על הראשון והשני יהי' כמוהו, וע"כ כשהותר הראשון הותרו כולם, וכן כתב הרמב"ן בשמו בה' נדרים, וכ"כ הלח"מ, וע"כ האי ויו לתופסו בראשון קאתי, וכל זה ניחא בנדר ושבועה, אבל בקידושין אי אמרת דפרטא הוי והאי ויו לתפוס קידושין שניים בראשונים, א"כ יהי' דברי שוא, דממנ"פ קידושי שניים אינם, דאם לא יחולו ראשונים גם שניים אינם חלים, ואם חלים קידושי ראשונים הרי כבר נתקדשה ואיך יחולו קידושי שניים, והוכחת הש"ס דמתני' ר"ש הוא דייק מהא דהתקדשי בזו התקדשי בזו דהוא בלא ויו ואעפ"כ דווקא התקדשי התקדשי פרטא הוי, והרמב"ם העתיק לשון המשנה דהתקדשי התקדשי כצורתה ולא השמיענו רבותא טפי דבלא ויו אף בלא התקדשי התקדשי הוי פרט, כי אין דרכו לכתוב דינים חדשים שלא נזכרו, והקושיא שהקשו על הרמב"ם לא הי' רק מבזו ובזו דפסק דהוי כלל כלשון המשנה, ובזה שפיר תירצנו, ותירוץ הפנ"י ג"כ על דרך זה:

ט

ט) עוד הי' אפשר ליישב עפ"י סוגיא דפרק שבועות שתים במתני' דשבועה שלא אוכל פת חטין פת שעורין פת כוסמין ואכל פת חטין פת שעורין כו' חייב על כאו"א, ומקשה בגמ' ודילמא למיפטר נפשי' מאחרנייתא קאי ולא נתכוון להוסיף שבועה ומה שלא אמר פת סתם משום שיהי' מותר באחרות ומשני פת פת למה לי ש"מ לחלק עיי"ש, ומתני' ע"כ דלא כר"ש, דלר"ש לזה ולזה כללא הוא אף שהי' יכול לומר לכם בידי, והרי מבואר דהא דס"ל לר"מ ור"י פרטא רק משום הוכחה ובקידושין ליכא הוכחה מדלא אמר באלו שהרי יש חילוק ביניהם לענין דינא באוכלת כמימרא דרבא, והא דאמר בש"ס מאן תנא זה.

י

י) אך באמת זה אינו דא"כ מה מחלקים ר"מ ור"י בין בויו בין בלא ויו כיון דהטעם משום דהול"ל לכולכם וטעם זה שייך בין ביו בין בלא ויו וביותר קשה לר' יהודה פ"ב דזבחים כזית וכזית פרטא הוי וכ"ש לרבי דאמר בין כזית כזית בין כזית וכזית אף דשם ליכא הוכחה כלל דלא הי' אפשר לומר באופן אחר. ואין לומר דהי' יכול לומר כזית למחר וכן בחוץ, דא"כ הי' משמע דאפשר שיאכל בחוץ כזית זה עצמו שיאכל מחר והוא נתכוון שיאכל דווקא כזית אחר, ע"כ הדבר ברור דטעמא דר"מ ור"י לאו משום ראי' דהיל"ל באופן אחר שאין מדקדקין כל כך בלשון הנשבע להוכיח בו הוכחות ודרשות רק בלישנא פליגי, ובשבועות שתים בהא דשבועה שלא אוכל כו' דמקשה ודילמא למיפטר נפשי' מאחרנייתא הכי מקשה, דכמו דקי"ל כרבנן דרע"ק שבועה שלא אוכל בכזית אף דבלשון בני אדם אכילה בכל שהו וכמו שפירש"י, מ"מ אין דעתו לאסור רק כמו איסורי אכילות שבתורה [ועי' בזה באריכות במל"מ שכתב קצת באופן אחר ונדחק בקונמות, ולפענ"ד כמ"ש דבשבועה שהזכיר אכילה ובמקום שנכתב בתורה אכילת שיעורו בכזית גם הוא דעתו בכזית, ובקונמות שלא הזכיר אכילה, ובמקום שלא נכתב בתורה אכילה אין שיעורו כזית, ואף דכלאי הכרם לא נכתב בו אכילה ושיעורו כזית, הוא משום דגמרינן מערלה בגז"ש, וכן בבשר בחלב דגמרינן מלא תבשל תלתא זימני אחד לאיסור אכילה, היינו ככל איסורי אכילה דכתיבי בקראי, רק דכתבו בלשון בישול לדרך בישול ולחייב אפי' שלא כדרך אכילתו] וע"כ כמו בהרבה דברים הנכללים בתורה בלאו אחד דאינו לוקה אלא אחת, לבד היכי דמייתר קרא דמוכח דאתי לחייב על כל פרט בפני עצמו כמפורש בכריתות (ד'.) בחלב שור כשב ועז דאינו לוקה אלא אחת לרבנן משום דלא מייתר קראי כרבנן, ע"כ אינו לוקה אלא אחת, וכן בקידושין (ע"ז:) דאיצטריך קרא לחייב על אלמנה גרושה זונה חללה על כל אחת בפ"ע, ועיין בס' המצוות להרמב"ם ורמב"ן שורש ט' שלמדו מכאן בכל דברים עטופים בלאו אחד אינו חייב אלא אחת, לבד היכי דמייתר קראי, והיינו דמקשה הש"ס דלמה חייב על כל אחת בפני עצמו נימא דאין דעתו לחייב עצמו יותר מבאיסור תורה, וכשם שבאיסורי תורה אינו חייב בדברים העטופים בלאו אחד אלא אחת, כמו כן לא הי' דעתו לחייב עצמו אלא אחת, ואי משום דגם באיסורי תורה היכי דמייתר קרא חייב על כל אחד בפ"ע והכא מייתר דיבורו דהי' לו לומר' פת סתם, אימא הכא למיפטר נפשי' מאחרנייתא אתא ולא מייתר דיבורו ומשני פת פת למה לי ומייתר דיבורו, וע"כ גם באיסורי תורה הי' חייב על כל אחד בפני עצמו היכי דמייתר, כמו כן גם דעתו הי' לחייב עצמו על כ"א בפ"ע:

יא

יא) ולפי זה נראה דמשנה דפרק שבועות שתים הוא אפי' לר"ש דאמר עד שיאמר שבועה לכאו"א ואף דמייתר דהי' לו לומר לכולכם מ"מ ס"ל לר"ש דכללא הוי, זה אינו אלא בשבועת אפקדון וכה"ג דהוא שבועה דשלעבר, וכן בהא דפרק ר"א בנדרים דקאמר מאן תנא קרבן קרבן ר"ש היא, הוא משום דשני קונמות אין חלוקין למלקיות ולא לאשמות, ודווקא בשבועות דילפינן מכי יאשם לאחת מאלה כמפורש כלזה פרק שבועות שתים בתרא, והנ"מ בין אם הוא קונם אחד או שנים רק לענין הותר מקצתו ע"כ תלוי בפלוגתא דר"י ור"ש, אבל בשבועה דנפקא מינה חענין ריהוי חיובים, בזה אמרינן שדעתו לאסור עצמו כאיסורי תורה, וכשם שבאיסור תורה היכי דמייתר קראי חייב על כ"א בפ"ע כמו כן בשבועתו:

יב

יב) ואין לחלק ולומר דווקא להקל אמרינן סברא זו שאין דעתו שאיסור שאוסר על עצמו יהי' חמור מאיסורי תורה אבל לא להחמיר, שהרי בירושלמי הביאו הר"ן בסוגיא דנשבע על ככר ואכלה, דהאומר שלא אוכלנה ואכלה ושייר פחות מכזית לרע"ק לא עבר על שבועתו דכל שהו נקרא אכילה, ולרבנן עבר על שבועתו יע"ש, והרי טעמא דרבנן משום שדעתו כעין איסורי תורה, הרי דאפי' להחמיר אמרינן כן שדעתו כאיסורי תורה, וכשם שבאיסורי תורה בדברים שאין חייב עליהם אלא אם כן אכלה כולה כגון אבר מן החי לשיטת התוס' (צ"ו:) אם אכלה כולה ושייר פחות מכזית חייב כיון דפחות מכזית לדין תורה לא הוי אכילה, ה"ה בשבועתו עבר על שבועתו ולרע"ק דאזלינן בתר לשון בני אדם ובלשון בנ"א אפי' כל שהו מקרי אכילה, ע"כ עוד לא עבר על שבועתו כל זמן ששייר כל שהו שלא אכלה, והנה מבואר מדברי ירושלמי אלו דס"ל לחכמים דקי"ל כוותייהו שדעתו לחייב עצמו כמו איסורי תורה, וע"כ הכא נמי כיון דמייתר דיבורי' ובכה"ג באיסורי תורה דרשינן לחייב על כל פרט, כמו כן דעתו שנדרוש דיבורו לחייב שתים [ועיין בתוס' ריש שבועות שתים שדעתו כל מה שיהי' משמעות לשונו והכא בסתמא כן דעתו] נחזור לענינינו דלפי זה אין ליישב כלל הא דקידושין משום דלא מוכח מדלא אמר באלו דטעמא דר"מ ור"י לאו משום הוכחה הוא כלל וכדמוכח מהא דכזית וכזית ובזבחים:

יג

יג) שוב ראיתי להרב המאירי פרק ארבעה נדרים (סוף דף כ"ו) שכתב דנדר משני דברים כאחד והותר אחד מהם הותרו כולם אפי' למ"ד פרטא הוי, דבזה ובזה הי' יכול לכוללם ולומר לכולכם, אבל זה עכ"פ הי' צריך להזכירם, מבואר מדבריו דהא דבזה ובזה פרט הוא משום דיש ראי' מדלא אמר לכולכם, ולפענ"ד ברור כמ"ש, ואף שאינני כדאי לחלוק על המאירי, מצאתי ראי' לדבריי בתשו' הר"ן סי' י"ז שכתב דמה דאמרינן בסוף נדרים קונם שאני נהנה לפלוני ולמי שאשאל עליו ושאל על הראשון ואח"כ נשאל על השני כר' יהודה דפרטא ע"כ לא אמרינן הותר כולו וצריך לישאל על שניהם, ולשיטת המאירי הרי ע"כ הי' צריך לפרוט שניהם ולכ"ע כללא הוי, אלא ודאי הדבר ברור כמ"ש, והכי מוכחא הא דזבחים וכמ"ש, שוב ראיתי למהרי"ט חלק א' סי' ס"ח שגם הוא דרך בדרך המאירי, ולפענ"ד כמ"ש, ומה שהוכיח שם מהרא"ש פרק ארבעה נדרים, דבריו תמוהים מאד כמובן ואין להאריך:

יד

יד) ומחוורתא ליישב דעת הרמב"ם כמ"ש, ובאמת אפי' בלא דברי הרמב"ם דבויו אם הותר הראשון הותרו כולם נכון סברא הנ"ל דמ"מ בויו מוסיף על ענין ראשון, אלא דמ"מ בשבועה הוא פרט שמושך שבועה גם על זה כאילו אומר שנשבע עוד שבועה גם על זה וכמ"ש הרמב"ן, ובקידושין לא שייך לומר כן כלל דאיך יאמר שמקדש בתמרה זו ומקדש גם בזו דאי אפשר שיהי' שני קידושין באשה אחת, ודווקא בלא ויו קידושין שניים קידושין באפי נפשייהו וקידושין שניים יחולו אם לא יחולו ראשונים שלא יהי' בהם שוה פרוטה וכיוצא, אבל לומר שמקדש „גם” בתמרה זו קידושין שניים לא שייך דמילת גם מורה שראשונים חלים וגם אלו חלים ואי אפשר:

טו

טו) ומה שלא ירדו הראשונים לסברא זו והוכיחו מדשקלי וטרו אמוראי בקידושין אליבא דר"ש ש"מ הילכתא כוותי', ולפמ"ש אין זה הוכחה, דאינהו קאי אהא דבזו ובזו דבכה"ג בקידושין לכולי עלמא כללא, אך לפי גירסתם דלר' יהודה בויו הוי פרט א"כ אי אפשר לומר כסברא זו, דא"כ מה הוכיח הש"ס דמתני' ר"ש היא, דילמא ר"י הוא דבלא ויו גם בשבועה כלל, רק בויו פרט ובקידושין בויו ע"כ כלל, אלא ודאי גם בקידושין בויו לר"י פרט, אך כדבריי יש לומר לגירסת התוס' בשבועות מספר ישן דלר"י בלא ויו פרט ובויו כלל, א"כ מדתני התקדשי התקדשי דהוא בלא ויו, וא"כ למה לי התקדשי התקדשי, ע"כ דבלא ויו כלל כר"ש, דבלא ויו בין לר"מ בין לר"י פרט לגירסת התוס':

טז

טז) העולה ממה שכתבתי שלפי פסק הש"ע דבזו ובזו כלל גרידא הוא ודלא כאבני מילואים, איברא דבריא"ז כתב דבזו ובזו פרטא והב"ש הביאו וכתב דצ"ע לדינא, ובאמת אין הריא"ז יחיד בשיטה זו, דבתשו' הר"ן סי' י"ז כתב דיש שפסקו כר"י, והריטב"א פרק ר"א בנדרים כתב כן בשם מורו הרב ובשם הרמ"ה דהלכה כר"י, וכן כתב במאירי שם דהלכה כר"י, ומ"מ אף אם הלכה כר"י הדבר מבואר שהדבר תלוי בחילוק הגירסאות, דלגירסת רש"י בשבועות לר"י בויו פרט ובלא ויו כלל, וא"כ בזו ובזו בקידושין נמי פרט, דלפי גירסא זו אי אפשר לחלק בין קידושין לשבועה, ולגירסת התוס' לר"י בויו אפי' בשבועה כלל וכ"ש בקידושין דאפי' לר"מ יש לומר דכלל וכמ"ש:

יז

יז) והנה בקרבן אהרן כתב לסתור ראיית התוס' לגירסתם מהא דזבחים דבעי התם לר' יהודה כזית כזית תנן אבל כזית וכזית כללא הוי, או אפי' וכזית, הרי דלר"י טפי הוי כלל בויו מבלא ויו, וכתב הקרבן אהרן לדחות עפ"י סברת הרמב"ן דויו מושך שבועה גם על זה אבל בכזית וכזית שפיר בויו הוי כלל יותר עיי"ש, ולדידי הני מילי ליתנייהו וראיית התוס' ברורה, דהנה צריך להבין דברי הש"ס כיון דפרטא הוי פיגול דאיך יתחייב מזה דשני מחשבות הם, שמחשבת הזמן קדמה, אך הדבר מובן עפ"י דברי התוס' קידושין בסוגיא דבזו ובזו דאין דעת האדם שיחול עד גמר דיבורו וע"כ למ"ד כללא והכל דיבור אחד ואין מחשבת הזמן חל עד שאמר גם מחשבת המקום ועירוב מחשבות הוא, אבל למ"ד פרטא שני דיבורים הם וכשאמר מחשבת הזמן הרי נגמר דיבורו זה וחל מחשבת הזמן, וכ"כ הריטב"א קידושין דלמ"ד פרטא מקודשת בקמייתא אפי' אוכלת דלא נעשה מלוה דנקנה לה תיכף דחשוב גמר דיבור, וה"נ כיון דגמר דיבור א"כ חל מחשבת הזמן תיכף וזה פשוט:

יח

יח) והנה הדבר ברור שענין פיגול הוא שאמר הריני שוחט ע"מ לאכול למחר כמו בכתיבת ס"ת וגט דמפורש בפוסקים דצריך שיאמר הריני כותב, וכן מפורש ברש"י גיטין (נ"ד:) דאמר הריני מזה על מנת להקטיר כו' ובריש מנחות וקומצה הכהן ואמר הריני קומץ, ובמנחות (מ"ט) דאמר הריני שוחטו לשם אלים, וכן הוא בש"ס גופי' זבחים (י'.) כמה פעחים שאמר הריני שוחט עיי"ש, וכן (בדף י"ג:) הא דאמר הריני שוחט כו' הא דאמר הריני מקבל כו' עוד שם הא דאמר הריני זורק כו' הא דאמר הריני שופך שיריים כו' עוד שם (מ"ד:) הי' עומד בפנים ואמר הריני מזה כו' הי' עומד בחוץ ואמר הריני שופך שיריים כו' וכיון דכל הני לישני מוכחי דאינו פיגול אלא אם כן אמר הריני שוחט על מנת לאכול למחר אבל לא מהני אם אמר בשעת שחיטה על מנת לאכול למחר דהא לישנא קטיעה היא, וא"כ כשאמר הריני שוחט ע"מ לאכול כזית למחר וכזית בחוץ הרי הויו מושך מאמר הריני שוחט כמו בשבועה שמושך שבועה, וכן בקידושין דמוכיח הש"ס דמתני' ר"ש דאי אפשר לומר דמתני' ר"י דבויו פרט לפי גירסא זו, דא"כ בקידושין נמי יהי' בזו ובזו פרט, ובקידושין לא שייך שמושך שבועה, אלא שמושך מאמר התקדשי כאילו אמר התקדשי לי בזו התקדשי לי בזו, וה"נ מושך מאמר הריני שוחט כאילו אמר הריני שוחט לאכול כזית למחר והריני שוחט לאכול כזית בחוץ, והרי שני דיבורים מחולקים הם לגמרי ומחשבת הזמן חל תיכף קודם מאמר הריני שוחט לאכול בחוץ ומחשבת הזמן קדמה:

יט

יט) אך לשיטת הרמב"ם דבויו הוי כמתפיס, א"כ י"ל טעם פשוט דהוי פרט דשני ענינים הם על הראשון נשבע והשני מתפיס בו, ובפיגול לא שייך כלל שמתפיס, שהרי כזית ראשון מחשב חוץ לזמנו והשני חוץ למקומו ואינו מתפיסו בראשון ע"כ הוה בויו יותר כלל, איברא דסברא זו דלהרמב"ם מתפיס כבר השיגו עליו הרמב"ן פרק ר' אליעזר, וכ"ש שלפמ"ש לשיטת הרמב"ם הדבר מוכרח כגירסת התוס' וראיית התוס' מוכרחת:

כ

כ) ונראה לפענ"ד להכריע עוד כגירסת התוס' מדאמר בש"ס מאן תנא התקדשי התקדשי ר"ש הוא, והרי הא דהתקדשי התקדשי הוא בלא ויו, וא"כ נימא דלעולם ר"י הוא דבלא ויו כלל לגירסת רש"י ע"כ צריך התקדשי התקדשי, וא"ל דא"כ הו"ל למיתני חד התקדשי ובויו לאשמעינן רבותא טפי דאפי' בהא פרט, אימא דהוא גופי' אשמעינן דווקא התקדשי התקדשי פרט הא חד התקדשי בלא ויו כלל, אלא דיש לדחות דבויו מפורש בסיפא דמתני' דבזו ובזו דכללא הוי ודלא כר"י, אלא דאכתי הי' יכול לומר דמתני' ר"מ וכשמואל בשבועות אליבא דר"מ דבויו כלל ובלא ויו פרט, וא"כ מסיפא לא מצי להוכיח דלא כר"מ, לזה מוכיח מרישא דהתקדשי התקדשי דבלא ויו ומוכח דלא כר"מ וכר"י לא אתי מסיפא וע"כ מתני' ר"ש:

כא

כא) איברא דאכתי קשה לפי זה מדלעיל (דף מ"ד.) דמוכיח מתני' דלא כר"י ממתני' דהתקדשי התקדשי עי"ש, ולגירסת רש"י אין מהא דהתקדשי התקדשי ראי' כלל לאפוקי מדר"י רק מסיפא דבזו ובזו וסיפא הו"ל לאתויי ולא הא דהתקדשי התקדשי, וראיתי שם גירסת רש"י בדר"י לא לך לא לך חייב על כאו"א בלא וי"ו וטי"ס במהרש"א שרש"י סותר גירסתו בשבועות אך לא ידעינן הי' בתרייתא, ולפענ"ד דהא דקידושין דבתרייתא, שחזר בו מהא דשבועות, ומשום דמשם מוכח שהגירסא להיפוך:

כב

כב) העולה מזה דגירסת התוס' נראית עיקר,. וא"כ אפי' הלכה כר"י בזו ובזו כללא הוא, והגם שאין בנו כח להכריע בראיות נגד הראשונים, והלואי שנזכה להבין דבריהם. אך יען שבש"ע פסק בזו ובזו כללא בלי שום חולק, כך חובותינו וכך יפה לנו לסלק כל מערער נגד פסק הש"ע:

כג

כג) ועוד נראה לי דאפי' מדעת ריא"ז דבזו ובזו פרטא, מ"מ בנידון דידן שאמר הרי את מקודשת לי בטבעת זו ובמטבע זו כדת משה וישראל לכולי עלמא כללא הוי דאל"כ איך מצאנו ידינו ורגלינו ברוב קידושין הנהוגין בטבעת פחות ערך ומוסיפין מטבע ואומרים הרי כו' בטבעת זו, ובמטבע זו, כדת משה וישראל, ומסתמא בשעה שאמר בטבעת זו נותן הטבעת, ובשעה שאומר במטבע זו נותן המטבע ועדיין לא חלו הקידושין עד שאומר כדת משה וישראל כיון שעדיין לא סיים דיבורו, וכמו באומר בזו ובזו דהו"ל מלוה כיון שלא סיים דיבורו אין דעתו להקנות עד שיסיים דיבורו והכא האי כדת משה וישראל שייך גם לקידושי הטבעת, וא"כ לא חלו הקידושין קודם שיגמר הדיבור כדת משה וישראל, ותדע בהא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש פירשו התוס' פ"ק דכתובות שלכן אומרים כדמו"י, הרי דהאי כדת משה וישראל הוא תנאי בקידושין, וע"כ אין הקידושין חלין רק אחר אמירת התנאי, דאם חלים קודם מה יועיל התנאי אח"כ, ובטור סי' ל"ח השיג על הרמב"ם שפירש מעשה קודם לתנאי שנתן הדינר תחילה בידה, והשיג הטור דא"כ צריך למילף מתנאי בני גד ובני ראובן, ותירץ הב"י כיון שגמר דברי הקידושין הוא התנאי, שהרי הוא אומר הרי את מקודשת על תנאי כך וכך אעפ"י שנתן לה הקידושין קודם שמזכיר התנאי, מ"מ כיון שדברים אחדים הם בלי הפסק ראש דבריו אסיפא סמוך עכ"ל, והסכימו כל האחרונים לתירוץ זה דלא כט"ז, ומשמע שאין הקידושין חלים עד שגמר דברי התנאי דאם חלו קודם איך יועיל התנאי אח"כ, ואין לומר דחלו הקידושין תחילה על תנאי שמתנה אח"כ, דעדיין התנאי דברים שבלב, ואין לומר דהוכיח סופו על תחילתו הוי דברים שבפיו למפרע [ובת"ש סי' ד' סק"ב נסתפק בדבר] דא"כ לא הוי מעשה קודם לתנאי שהרי אתה אומר שחשוב כאילו התנה תחילה, אלא ודאי אין התנאי רק אח"כ והקידושין ג"כ אין חלים רק בגמר התנאי כיון שהכל דיבור אחד ואין רוצה שיחול עד שיגמור דיבורו וכמ"ש רש"י והתוס' בהא דבזו ובזו ובזו דהוי מלוה וה"נ כיון שגמר דברי הקידושין הוא התנאי וכנ"ל לשון הב"י אין רצונו שיתקיים עכד אחר אמירת התנאי, העולה מזה דבמקדש על תנאי ונתן הטבעת וגמר דברי התנאי הי' לאחר נתינה אין הקידושין חלים עד שיאמר התנאי, וה"ה בכל מקדש שאין הקידושין חלים עד שאמר כדת משה וישראל, נמצא דכשנתן הטבעת והמטבע קודם שאמר כדמו"י את"ל דשני קידושין הם כדעת ריא"ז חלים השני קידושין בבת אחת ואי אפשר ונתבטלו שניהם דכל שאינו בזה אחר זה אפי' בבת אחת אינו, וא"כ איך מצאנו ידינו ורגלינו:

כד

כד) אשר ע"כ הדבר מוכרח את"ל דחישינן לדעת ריא"ז, או דס"ל כדעת הרב המאירי פרק ארבעה נדרים דהא דבזו ובזו פרטא הוא משום שאם הי' דעתו לכלל הי' אומר לכולכם ובמקום שאין הוכחה באמת הוי כלל, וע"כ בקידושין הנהוגין אין ראי' מדלא אמר באלו שאין רצונו לשנות נוסח הנהוג בטבעת זו, ואת"ל דלא כהרב המאירי וכמ"ש לעיל, מ"מ משום זה גופי' דאם יהי' פרט לא יחולו הקידושין כלל בוודאי דעתו לכלל, וה"נ מקדש זה שבוודאי דעתו הי' לתת צענעריל אלא שמתוך טרדתו שכח, וא"כ בדעתו הי' ג"כ לכלל כדי שיחולו הקידושין, מיהו יש לדחות, דמנ"ל שהי' דעתו ליתן הצענעריל קודם סיום כדת משה וישראל, אדרבא מסתמא הי' דעתו ליתן אח"כ, שבעת אמירתו הי' טרוד בנתינת הטבעת על אצבעה כמו שהעידו העדים שהי' סבור העם הארץ הזה שהטבעת צריך שיהי' מונח בטוב על האצבע מחך רבע שעה, ועיין לקמן אות ל"ו בסופו:

כה

כה) וע"ד אשר מהר"י נ"י העיר מדברי הט"ז סי' רכ"ח והחכ"צ סי' ד' שפלפלו בהא בהא דבזו ובזו ובזו דכללא הוי ולמה לא נאמר דלר' יונתן דס"ל בכולל שני דברים בלאו אחד משמע זה בפני עצמו וזה בפ"ע, וע"כ הוקשה להט"ז אמאי אם יש שוה פרוטה בכולם מקודשת כיון שהכוונה זה בפ"ע וזה בפ"ע, והחכ"צ הקשה באוכלת דאינה מקודשת אם יש רק בראשונה שוה פרוטה דנעשה מלוה, ולמה כיון דראשונה קידושין בפ"ע, ופלפל מהר"י דתירוצים שכתבו בזה לא שייכי בנתן רק אחת, אין מהצורך לעיין בזה כלל, מאחר שגוף הדמיון שדימו הט"ז והחכ"צ הא דבזו ובזו להא דר' יונתן אינו מחוור בעיני כלל, דוודאי גם ר' יונתן דס"ל אפי' זה בפ"ע וזה בפ"ע, מ"מ מודה דכללא הוי והכל לאו אחד, וכמבואר בכריתות (ד'.) באוכל חלב שור חלב כשב חלב עז אינו חייב אלא אחת מאחר שנכללו בלאו אחד, וכן מפורש באריכות ברמב"ם בס' המצוות שורש ט' ברמב"ן שם בכל דברים שנפרטו בלאו אחד אינו חייב אלא אחת, הרי דכללא הוי, דאי פרטא כמו בשבועה אי פרטא חשוב שני שבועות, ה"נ יחשב שני לאוין וילקה שתים, אלא ודאי כללא הוי, אלא דכל אחד בפני עצמו נכלל בלאו, וכמו בשבועה שלא אוכל פת חטין כוסמין דחייב על פת חטין לבד, ומ"מ אם אכל פת חטין לבד ופת כוסמין לבד אינו חייב אלא אחת, וע"כ בקידושין כשאומר בזו ובזו כיון דכללא הוי ע"כ בשניהם כאחד קידשה, דאי באחד הרי פרטא הוא שאין השני' נכללה בהקידושין, ובשלמא בלאו אף שעובר בעשה אחד, מ"מ בלאו נכללו שניהם דשניהם נאסרו בלאו אחד, וכן בדברי רשב"א במתנה כל אחד ברשות ראובן ושמעון הרי נכללו שניהם באמירתו שרשות כל אחד יועיל, ואף שאח"כ נותן אחד רשות, מ"מ תחילה בשעה שאמר נכללו שניהם שרשות כל אחד יועיל, אבל הכא אי אמרת שקידושין באחת לבד הרי פרט גמור הוא ואנן קיי"ל דכללא הוא אף לר' יונתן כנ"ל, ומבין ריסי כתבי של החכ"צ שם משמע דס"ל לר' יונתן פרט הוא, וזה אינו כלל כמ"ש:

כו

כו) ואין להתעקש ולומר דלר' יונתן כשאומר זה וזה פירושו או זה או זה, א"כ גם בקידושין חשוב כאילו פירש התקדשי לי בזה או בזה והוא חדא קידושין בזה או בזה, דהא ודאי ליתא דא"כ לר' יונתן במצוה שנכללו בה שני דברים יהי' די בעושה אחת מהם, כיון שחשוב כאלו פירש עשה זה או זה, והא ודאי ליתא וכדמוכח ביומא דר' יונתן ס"ל ולקח מדם הפר ומדם השעיר אפי' זה בפני עצמו וזה בפ"ע ומ"מ צריך להזות משניהם וכדברי הריטב"א בשם רבו בשטמ"ק פרק השואל דבעשה צריך לעשות שניהם, וכן מוכח במגילה (ב':) ואימא מוקפים בארביסר ובחמיסר, ומיושב קושיית הטורי אבן שם, וטעם הדברים ברורים דבלאו שניהם בכלל האיסור, שאסור לעשות שום אחד מהם, וכן במצוה שניהם בכלל הציווי, שצריך לעשות כל אחד מהם, דמיון זה שבועה שלא אוכל ככר זו אם אכל כזית חייב ואם אמר שלא אוכלנה אינו חייב עד שאכל את כולה כדאיתא פרק שבועות שתים, וכתב הרא"ש שם דאם אמר שבועה שאוכל ככר זו מקצתה נמי במשמע וחייב לאכול את כולה ואם נשרף מקצתה חייב לאכול השאר [ואם אמר שאוכלנה ונשרף מקצתה אינו חייב לאכול השאר דעל אכילת כולה נשבע ואין אכילת מקצתה מוציאתו מידי שבועה] עיי"ש, הרי דשלא אוכל עובר בכזית ואם נשבע שאוכל אינו יוצא בכזית אלא דהשבועה חל על כל כזית וכזית שבו וחייב לאכול את כולה, כן הדין לר' יונתן בלאו חל האיסור על אחד, דעל כל אחד חל האיסור ובמצוה שיעשה חל המצוה על כל אחד ואחד וחייב לעשות שניהם רק די כשיעשה כל אחד בפני עצמו כיון דהמצוה חל על כל אחד בפ"ע כשם שבשבועה שאוכל חייב לאכול כזית אף שנשרף שאר הככר, ומ"מ מוכח דאין הפירוש או זה או זה, דא"כ יצא ידי המצוה באתם:

כז

כז) ואין להקשות מהא דפרק שתי מדות (צ':) ר' יונתן אומר לפי שנאמר אדם כי יקריב מן הבקר ומן הצאן יכול האומר הרי עלי עולה יביא משניהם ת"ל מן הבקר או מן הצאן רצה אחד מביא כו' ופריך ור' יונתן למה לי קרא האמר עד שיפרוט לך הכתוב יחדיו, והא התם ציווי הוא שהאומר הרי עלי עולה יביא מן הבקר ומן הצאן, ובציווי הא מחוייב לעשות שניהם, דלק"מ דהאי מן הבקר ומן הצאן להכשר קרבן בא לומר דזה קרבן כשר וממילא האומר הרי עלי עולה מחוייב להביא זה:

כח

כח) ותדע דבזבחים (ל"ד.) המעלה איברי בהמה טמאה עובר בעשה דכתיב מן הבקר ומן הצאן אלו ולא בהמה טמאה, וידוע דלאו הבא מכלל עשה אינו במצוה [שאם יטול בחג הסוכות תפוח, או יאכל בשר בחג המצות לא יעבור בעשה] דמזה אינו מוכח שבדברים אחרים יהי' עובר, רק שדברים אחרים אינם חובה, אלא קרא להכשר קרבן, ומזה מוכח שדברים אחרים אסור להקריב והוי עשה, וכן בחי' לר' יוחנן שם, רק ר"ל פליג בחי' דסבר בקר וצאן כשרים ביותר שאפי' מצוה עושה בהם אם מקריב, אבל מודה דלהכשר קרבן בא, ואין להאריך, ואנן קי"ל כר' יוחנן ומוכח כמ"ש, וע"כ גם אחד מהם קרבן כשר ואינו ציווי כלל:

כט

כט) נחזור לענינינו כיון שהפירוש לר' יונתן אינו זה או זה רק זה וזה וכללא הוא רק קידושין אחת, א"כ ע"כ מקדשה בשניהם יחד, דאי בזה בפני עצמו ובזה בפ"ע הרי שני קידושין הם וליתא, דבשלמא אם הי' פירושו או זה או זה היינו יכולים לומר שמקדש קידושין אחת או בזה או בזה, אבל כיון שהוכחנו שפירושו זה וזה וכיון שהוא קידושין אחת הרי חדא קידושין בשניהם יחד דאי אפשר לומר שמקדש בזה בפני עצמו ובזה בפ"ע כיון שאין כאן שני קידושין שגם בר' יונתן אין כאן שני לאוין וכנ"ל, ומהא דב"ב (קמ"ג.) את וחמור קנה מחצה נמי ראי', דהא דר' יונתן אין הפירוש או זה או זה [וכן שניהם יחד] דא"כ כיון שאין החמור יכול לקנות יקנה הוא כולה כיון דהמשמעות או זה או זה, וכששניהם יכולים לקנות יקנו שניהם כיון דמשמע נמי שניהם כאחת, אבל כיון שחמור אינו יכול לקנות יקנה הוא כולה אלא ודאי דאין הפירוש כלל או זה או זה רק שניהם, וכיון כששניהם קונים אין לאחד אלא מחצה, ה"ה כשאחד אינו קונה אין לשני אלא מחצה, וכן בנ"ד כיון כאן מטבע אין הטבעת קונה אלא מחצה ולא מהני, וכל הדברים ברורים ופשוטים ולא הי' צריך לכל האריכות הזה רק להוציא מלב הט"ז והחכ"צ שהיא שגגה יצאה מלפני השליטים:

ל

ל) קיצור הדבר דווקא בהא דר' יונתן ובנידון הרשב"א דאף שהכוונה כל אחד בפ"ע ואחת היא, מ"מ חל האזהרה או הציווי או הנתינת רשות בשניהם, משא"כ בקידושין שאם תאמר שקידושין אחת היא וחל על האחד לא יהי' השני בכלל לא שייכא הא דר' יונתן כלל, וכיון שהכוונה הי' בשניהם יחד אין לומר שאם הי' האחד חסר יחולו הקידושין באחת כמו את וחמור כנ"ל, סוף דבר אין לחלק כלל משום הא דר' יונתן בין אומר בטבעת זו ובמטבע זו למקרש במנה זה:

לא

לא) ועתה נבוא לענין דינא, והנה במנה זה כל זמן שלא נתן כל המנה יכולין לחזור, איברא דיש לעיין לפמ"ש הר"ן במנה זה ונתן לה דינר מקודשת דאיהו דאסיק שמי' מנה כיון שרואה שאין שם אלא דינר והוא אמר מנה, וכן בתשובת הרשב"א במקדש בכוס או בגד ואמר בטבעת זו דמקודשת כיון שרואים שהוא כוס ומתקדשת בו סברה וקיבלה, וה"נ אף שאמר בטבעת זו ובמטבע זו, הרי היא רואית שאינו נותן לה כי אם טבעת.

לב

לב) ומה שכתב הרב ממעזריטש נ"י לדמותו להא דשב יעקב סי' ק' וכתב דדווקא היכי שידוע שלשם קידושין נתכוונו, אבל בסתמא נוכל לומר שלשחוק נתכוון וע"כ אמר בטבעת זו כיון שלפי האמת אינו טבעת, הנה בשב יעקב כתב להדיא משום דהוא אומר שנתכוין להתלוצץ, אבל בדידה אמרינן איתתא בכל דהוא ניחא לה, ובזה יישב שלא יהי' סתירה לדבריו מתשו' מיימוני, וא"כ מה זה ענין לנ"ד שהוא ודאי כוון לשם קידושין והיא בכל דהו ניחא לה, וכ"ש בנידון דידן שרצתה בו מאד להנשא לו כמבואר מכל המכתבים, וא"כ מה זה ענין להא דשב יעקב, ובלא זה אין ענין להא דשב יעקב עיי"ש:

לג

לג) אך מה שכתב הרב הנ"ל משום שחשבה שיתן לה עוד המטבע, לפענ"ד נכון מאחר שנתינת הטבעת לפי המנהג [ולפי דעת המוני הוא לעיכוב וכפי המבואר בגביית עדות שחשב שהטבעת צריך שיהי' מונח בטוב על האצבע] הוא להשים אותו על האצבע ונתינת המטבע הוא לתוך ידה, ואי אפשר לעשות שניהם כאחד, וכפי המבואר בגב"ע הי' עוסק בנתינת הטבעת רבע שעה שאחז בראש האצבע שלא תזרקנו שחשב שצריך שיהי' על האצבע רבע שעה, ואח"כ זרקתו, א"כ בכל עת שלא היתה חוזרת לא הי' ראי' כלל שלא יתן לה המטבע, ואח"כ שהניח אצבעה ולא נתן לה המטבע הרי זרקתו כמבואר בגב"ע בעדות נטע:

לד

לד) ומהאי טעמא אין לחוש במה שהעיר מהר"י נ"י לשיטת הרי"ף דכל ששלם בידו רק שחסר בידה דווקא במונה והולך יכולים לחזור אבל בלא"ה מקודשת וישלים, והביא מהר"י נ"י שכן פי' הגר"א דברי הרי"ף וכן בס' עצי אלמוגים, והביא דברי רשב"א שמשמע כן להדיא בדבריו בשיטת הרי"ף, דבנ"ד א"צ אף למנה זה, דדינא דר' אלעזר לא שייך הכא כלל, דר' אלעזר כיון דאמר מנה ויהיב לה דינר כמאן כו' וזה הראי' דהי' לו ליתן לה כל המנה ביחד ומדיהיב לה דינר אמרינן דכמאן דאמר לה על מנת דמי, משא"כ בנ"ד כנ"ל, ובוודאי כוון לקדשה בשניהם יחד וליתן לה אח"כ המטבע ומה שלא נתן לה המטבע אחר שהניח אצבעה משום שאז גם הטבעת זרקה אי אפשר שנתן ואינו מועיל כלום שזרקה, וכיון שאין לנו ראי' שתנאי היו דבריו הדרינן לפשט לשונו שמקדשה בשניהם:

לה

לה) איברא דכל מה שפלפלנו אם כלל הוי או פרט ממתני' דקידושין ודשבועת הפיקדון לכאורה כל זה אינו, דמשנה מיירי במדבר בלשון שמכיר, כדתנן בפ"ד דסוטה אלו נאמרים בלשונם ואחת מהן שבועת הפקדון ופירשו התוס' בלשונם בלשון שמכיר בו, וה"ה קידושין שהוא בלשון שמכיר בו ומזה מיירי המשנה, אבל עם הארץ הזה שאינו יודע כלל בלה"ק איך נדקדק בו הדקדוקים האלה אם מה שאמר בויו הוא לעשות כלל או פרט, וא"כ י"ל דאף שביררנו שהויו עושה כלל מ"מ הכא לא שייך כלל, ויהי' תלוי בפלוגתא דר"ש עם ר"י ור"מ:

לו

לו) אמנם נראה דזה אינו דהא בעינן פיו ולבו שוים וכיון שלשונו כלל ולפי לשונו אינו מקודשת בטבעת לבד אף אם בלבו נתכוון לקדשה בטבעת לבד לא מהני, ולפי זה אפי' להפוסקים כר"י לפי הגירסא דבלא ויו כלל ובויו פרט לא הוי קידושין, כיון דס"ל בלא ויו כלל, א"כ א"צ ראי' לעשות כלל, רק משום דאמר חד שבועה או חד קידושין הוי כלל, והויו מושך שבועה שנית והוי פרט כדברי הרמב"ן, ובעם הארץ הזה ודאי כלל הוא, דאין ראי' אצלו מהויו, ואף דלשונו פרט ויכולה להתקדש בטבעת לבד הלא בעינן פיו ולבו שוים ובלבו הוא כלל, דזה יודע שאמר חד קידושין, ודומה להא דתשו' מיי' בשליח שקידש לצורך משלח וטעה ואמר הרי את מקודשת לי דא"צ הימנו גט דלא הוי פיו ולבו שוים וה"נ בנ"ד ודו"ק, ועיין או"ח סי' תל"ד סעיף ב' בהגה ובביאורי הגר"א סק"ה, ואין לומר שדעתו כמו כל המקדשים בנוסח הזה שיודעים, וכיון דבדידהו פרטא הוי בדידי' נמי פרט, ליתא שכבר ביארנו לעיל אות כ"ג שדעת כל המקדשים בנוסח בזה לכלל, וא"כ ממנ"פ הוי כלל:

לז

לז) אך דאכתי יש לעיין לדעת הפוסקים דלא כר"ש משום דסתם ואח"כ מחלוקת ואיכא סתמא דלא כוותי' בשבועת הפקדון דאתיא כרבי, א"כ י"ל דהוי ספיקא דדינא אי כר"ש אי כרבי ולא הדרינן לכללא ר"ש ור"י או ר"מ ור"י הלכה כר"י דהא ספיקא הי מינייהו בתרייתא, ואת"ל דהא דשבועות בתרייתא הרי הלכה כמותה, וכעין זה בסוף פסחים במחלוקת ראב"ע ורע"ק אם פסח נאכל עד חצות או כל הלילה דאיכא סתמי משניות הסותרות בזה, כתב הר"ן דיש סוברים הדרינן לכללא דקי"ל כרע"ק מחבירו, והר"ן כתב שאין לסמוך ע"ז דשמא סתמא דאתי כראב"ע דאחריתא, וא"כ בין בויו בין בלא ויו פרטא ואזדא לכל הנ"ל:

לח

לח) מיהו לדינא בודאי אין לחוש לדיעה זו שאין בכאן בשום פוסק מחלוקת רק יש כר"ש ויש כר"י, והרמב"ם שפסק בשבועה ונדר כרבי הא ס"ל בקידושין עכ"פ בויו כללא, והר"ן עצמו בעל השיטה הזאת בפסחים ס"ל הכא דהלכה כר"ש, והה"מ בפסחים חולק וכותב שהעיקר כהרמב"ם דהדרינן לכללא דשוב הלכה כרע"ק מחבירו, ובב"י לא הובא שום דיעה שיהי' מצה נאכלת מה"ת רק עד חצות כראב"ע, אלא דאף לרע"ק מ"מ מדרבנן מחוייב לאכול קודם חצות להרחיק מן העבירה, ע"כ אין לחוש לזה כלל:

לט

לט) איברא דאכתי איכא לעיוני, דהרבה נשים [אחשוב שכן הרוב] שאינם יודעים לפרש כלל לשון הרי את מקודשת לי בטבעת זו ובמטבע זו רק בכלל יודעים שזה קידושין, אבל אינם יודעים כלל שנותנים גם מטבע כשאומרים זה, וא"כ קבלתה הטבעת רק ראי' שמתרצית בקידושין, וכיון שהיא דעתה להתקדש בטבעת לבד אף שהוא דעתו לקדשה בשניהם, לפי דברי האבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ל"ז בהא דכתב הרשב"א במקדש בראוי ובשאינו ראוי אינה מקודשת, וכתב בא"מ הטעם משום דקי"ל את וחמור קנה מחצה, ואיתא שם בסוגיא בתורם מר ומתוק כיון דמר לא חל עליו שם תרומה ממילא אינו פוטר המתוק אלא מחצה כמו את וחמור דקנה מחצה, וה"נ בקידושין אינו מקדש הראוי אלא מחצה והוי כאומר חצייך מקודשת לי דאינה מקודשת וע"כ כשהיא רוצית להתקדש בראוי כולה אף שהוא רוצה לקדשה בשניהם נאמר פשטה קידושה בכולה, אלה דברי האבני מילואים, וא"כ תהי' מקודשת כולה משום דין פשטה:

מ

מ) ואין לומר דכיון שאפשר שמבינה פירוש במטבע זו אף שבאמת אינה מבינה ורצונה להתקדש בטבעת לבד הוי דברים שבלב, ליתא שהרי להמפרשים חוששין לסבלונות שבסבלונות עצמם מיקדשה ובאתרא דאיכא דמקדשי והדר סבלי ואיכא דמסבלי והדר מקדשי חישינן שמא הבעל מהמקדשים והדר מסבלים ולא אמרינן כיון דספק שמא הוא מהמסבלים תחילה הוי דברים שבלב אפי' באמת הוא מהמקדשים תחילה, אלא ודאי דאם באמת הוא מהמקדשים תחילה הרי מוכח משילוחו שנתכוון לקדשה ולא הוי דברים שבלב, ה"נ כיון שאם באמת אינה מבינה מוכח מקבלתה שדעתה להתקדש בטבעת לבד לא הוי דברים שבלב, ולפי מה דקיי"ל אפי' רק מיעוטא מקדשי תחילה חוששין, ה"נ אפי' רק מיעוט הנשים לא יבינו ניחוש, והא ודאי דעכ"פ מיעוט הוי שאינן יודעות:

מא

מא) הן אמת שדברי האבני מלואים מה שמדמה זה לתרומה אינו מחוור, דבתרומה שייך לומר כשתורם שני מדות על כור טבל כל מדה יפטור חצי כור, וע"כ כשאחד אינו חל, מ"מ נפטר חצי כור, אבל בקידושי אשה כשמקדש אשה בשני פרוטות אי אפשר שכל פרוטה יקדש חצי, דא"כ יהי' קידושין לחצאין דחצייך בפרוטה וחצייך בפרוטה מפורש בפ"ק דקידושין דהוי קידושין לחצאין, וא"כ לא הי' דעתו כלל לקדש באחד החצי ואף כאומר חצייך מקודשת לי אינו וכשאחד אינו חל אין כאן קידושין כלל ועיקר:

מב

מב) אך דיש סייעתא לדבריו מהא דמפרש רב אמי הא דהיתה אוכלת ראשונה ראשונה אינה מקודשת עד שתהי' באחת שוה פרוטה עד שיהי' באחרונה דקמייתי מלוה נינהו וכשיש באחרונה שוה פרוטה מקודשת דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה, וקשה הלא הוא אמר לקדשה בכולם דבשעה שאמר ונתן עוד הי' בעין ודעתו לא הי' שתאכלם עד שיתן כולם, דמהאי טעמא מלוה נינהו, וא"כ הו"ל מקדש בראוי ובשאינו ראוי, אלא ודאי כדברי האבני מלואים, דכיון שרצונו שתתקדש בשניהם הרי כאילו אמר בחדא חצייך מקודשת לי ופשטה קידושי בכולה כיון דהיא דעתה אפרוטה לבד ורצונה שתתקדש כולה בהאי פרוטה אין כאן דעת אחרת המעכב [אך מה שרצה הא"מ לומר דאפי' לא יהי' דעתה אפרוטה לבד לא חשוב דעת אחרת המעכב, וחילא דידי' מדברי התוס' בבעיא דחצייך בפרוטה וחצייך בפרוטה, ובאמת אינו מובן דברי התוס' כיון שאין דעתה להתקדש כולה בהאי פרוטה שפיר חשוב דעת אחרת המעכב]:

מג

מג) ובהכי ניחא דבסנהדרין (י"ט) בפלוגתא דדוד ושאול קאמר דוד סבר דעתי' אפרוטה שאול סבר דעתי' אמלוה ולא קאמר דעתה כמו בקידושין, אך י"ל משום דדוד אמר אשר ארסתי לי במאה ערלות פלשתים משמע דאמר הרי את מאורסת לי וכמ"ש בא"מ שם, וע"כ אם הי' דעתו גם אמלוה כמ"ש הרשב"א דמאן דס"ל דעתי' אמלוה פירוש גם אמלוה, לא הי' מועיל, דבזה לא אמרינן פשטה קידושי בכולה, ע"כ אמר דעתי' אפרוטה שגם דעתי' אפרוטה לבד, האומנם כי בלשון הגמ' אין ראי' דאבעל קאי, די"ל על שאול קאי המקדש את בתו, אך לשון רש"י שם דעתי' דעת המקדש, ובאמת גם זה אינו ראי' גמורה דאב נקרא ג"כ מקדש כדתנן האב מקדש את בתו, מ"מ משמע יותר דעל בעל המקדש קאי:

מד

מד) אך יש לומר דאין ראי' לדברי האבני מלואים מהיתה אוכלת דכיון דחזי דאכלה שנים ראשונים ונתן לה השלישית הרי דעתו לקדשה בשלישית לבד כיון דראשונים נעשים מלוה ומלוה ופרוטה דעתי' אפרוטה, הן אמת דהרשב"א פ"ק דקידושין בהא דנתן הוא ואמרה היא כתב וז"ל ואעפ"י שהדברים מראין לדעת מה שאמרה לו ונתן הוא כמו שפירש דמי מ"מ הודאת עדים בעינן דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין. א"כ כיון שלא פירש ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קידושין אעפ"י שהוא מודה שלשם קידושין נתן כמו שאמרה אפי' הכי אין כאן עדות שמיעה ולא ראי' לשם עדות אלא שהם דנין כוונת הלב ואין כאן עדות עכ"ל, וה"נ כיון שתחילה אמר שמקדשה בכל התמרות ועכשיו שאכלה נאמר אומדנא שמקדשה בשלישית לבד ואין כאן ראי' ושמיעה לשם עדות, ואולי י"ל דאומדנא דהכא עדיפא:

מה

מה) אך העיקר נ"ל דהנה קשה על הרשב"א מהא דהמקדש על תנאי ובעל דמקודשת מספק דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואף דעדים לא ראו רק אומדנא ואינו ברור, דא"צ גט רק מספק, ויש ליישב קצת משום דקידושי ביאה אי אפשר בעדים ברורים רק בעידי יחוד ע"כ גם ריצוי דקידושי ביאה א"צ עדים ברורים, אך יותר נראה דא"צ עדים ברורים רק על מעשה קנין לא על הריצוי, דהכסף או הביאה הוא העושים הקנין [ועיין בר"ן בברייתא דבתך מקודשת לי] וע"כ במקדש על תנאי ובעל כיון דהביאה הי' בעידי יחוד [דאי אפשר לראות יותר] שוב על הריצוי א"צ עדים ברורים, אבל בקידושי כסף אם לא נותן לקידושין אלא למתנה אינו גם מעשה קנין דאין הכסף שלה מחמת הקידושין ודו"ק, ולפי זה בתמרות שהכל כסף קידושין רק אם רצונו לקדש בתמרה שלישית לבד אין צריך עדים ברורים{{הערה*) הגהה ובזה יש ליישב קושיית הרשב"א על רש"י בחוששין לסבלונות דבסבלונות עצמם מקדש, והקשה הרשב"א דנתן לה סתם ולא פירש לא מהני באינו מדבר עמה על עסקי קידושין עיי"ש, ולפימ"ש י"ל דהתם בשלא דיבר עמה אף ששידך תחילה, מ"מ הוי כמקדש בלא עדים אף דהוי קצת אומדנא הואיל ושידך דשמא למתנה נתן ואין כאן כסף קידושין כלל, דאף אם לא תתקדש יהי' הכסף שלה, אבל בסבלונות דאפי' לא נתן לקידושין אם לא תתקדש אח"כ מיהדר הדרא, ועי' ב"ב בסוגיא דקידושין לטובי עין נתנו, נמצא ששפיר הוי כסף שע"י שתתקדש יהי' לה הסבלונות, ושוב לא בעי עדים כל כך על הריצוי, ואף דאינו נותן לה עבור הקידושין ממש, רק שאם לא יהי' הקידושין יוחזרו הסבלונות חשוב שפיר עבור הקידושין, ויש להביא ראי' לזה מהא דאמרינן באיזהו נשך שרי למימר הילך זוזי ואמור לפלוני שילוני זוזי מ"ט שכר אמירה שקיל, לא אסרה תורה, אלא רבית הבאה מלוה למלוה, וכתב הרא"ש דלומר לבן הסמוך על שלחן אביו שיאמר לאביו אסור כיון שהדינר יהי' של מלוה והכי קי"ל בש"פ עי"ש, וקשה לי דלמה לי הטעם משום דאינו למלוה ומה"ט כשהבן סמוך על שלחן אביו אסור, תיפוק לי' דאינו שכר הלואה רק שכר אמירה ואפי' שכר אמירת הבן יהי' מותר כיון דאינו שכר הלואה, וצ"ל עפימ"ש הריטב"א בקידושין בהא דעל מנת שאדבר עליך לשלטון דיבר עלי' לשלטון מקודשת, וכתב הריטב"א פירש הרמב"ם ז"ל שדיבר והועיל לה דיבורו דאי לא לא עבד כלום שלא נתכוונה זו אלא להנאתה עד כאן, וא"כ אם לא ילוה לו ולא יועיל דיבורו לא יקח השכר, ע"כ חשוב כנותן שכר הלואה, רק ההיתר משום דאין הרבית למלוה, וכשהבן סמוך על שלחן אביו דהרבית למלוה שפיר הוי רבית דחשוב שכר הלואה, דאם לא הי' מלוה לא הי' מגיע לו שכר האמירה וה"נ אף שהסבלונות מתנה, מ"מ כיון שבלא הקידושין יוחזרו הסבלונות חשוב שמגיע לה עבור הקידושין ושפיר הוי כסף קידושין ועל הרצוי א"צ עדים ברורים וכנ"ל:

ובמה שכתבתי יש ליישב דעת התוס' בפרק השוכר את הפועל שאם מכר לגוי ע"ז ויי"נ בהקפה ואח"כ לקח הדמים מותרים כיון שלא נתן לו הכסף בשעת מכירה, וקשה על זה מסוגיא שם שאם נתן לה ואח"כ בא עלי' אתננה מותר, ומוקי לה בשקדמה והקריבתה ובקדמה והקדישתה מבעיא לי' שם, והרי לא הי' הביאה בשעת נתינת הטלה. וכן הקשה הר"ן שם עי"ש, ולפמ"ש י"ל כון שאם לא תבעל לו תתחייב להחזיר לו הטלה דעל מנת ביאה יהבי' ניהלה וכמו עייל ונפיק אזוזי דהמקח בטל, ע"כ כשהטלה בעין שפיר תשוב הטלה שכר הביאה, אבל במכר יי"נ ואח"כ לקח המעות, נהי דהיי"נ שכר המעות דאם לא הי' נותן לו המפות הי' היי"נ חוזר לבעליו, מ"מ אין המעות שכר יי"נ שעכשיו בעולם, דאף אם לא הי' הי"נ עכשיו בעולם הי' מחוייב ליתן לו הדמים, והדמים מחמת המכירה שמכבר ואינו דמי יי"נ, כיון שבא רק מחמת המכירה שמכבר ואז לא נתן הדמים, אבל באתנן לאו משום נתינה שמתחילה יש עליו דין אתנן, אלא דאף עכשיו היא לה מחמת ביאה שאם לא תבעל לו יחזור הטלה לבעליו כנ"ל, ואף דרק מחמת התנאי שאם לא תבעל לו אדעתא דהכי לא יהיב לה, מ"מ יש על זה דין אתנן לפמ"ש ודו"ק, וכל זמן שלא נבעלה חשוב עדיין שיש להנותן חלק בהטלה כיון שאם לא תבעל לו יקח הטלה בחזרה וכדאמרינן בבכורות (ט"ז:) כיון דאי לא משכח זוזי תפיס בהמה הוי יד נכרי באמצע, ומחמת הביאה נעשה שלה לגמרי ע"כ הוי אתנן ומדברי הר"ן שמדמה להו אהדדי נראה דס"ל דמחמת התנאי לא חשוב אתנן, ואפשר גם הרשב"א הכי ס"ל ע"כ הקשה על רש"י בסבלונות אך לדעת רש"י י"ל כמ"ש, וזה גופא הטעם דחוששין לסבלונות כיון שמעשה הקידושין ודאי נעשה והספק בריצוי, וכעין שכתב הרשב"א בחולין במחט שניקבה מצד אחד דחוששין שמא ניקבה גם בעבר השני כיון שהתחיל מעשה הטורף עיי"ש: ע"כ ההגה}}:

מו

מו) ואכתי לבי מהסס מלשון הש"ס מלוה ופרוטה דעתה אפרוטה, ולא קאמר דעתי', וכן לשון הפוסקים בשמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה דדעתה נמי אניירא, משמע דבקנין כסף בתר דידה אזלינן, ואפשר משום דהילך מנה והתקדשי לפלוני נמי מקודשת והטעם דכסף קבלת האשה גרמה לה כדאיתא בש"ס קידושין (ז.) מדין עבד כנעני, הגם שאין ראי' דלשון רש"י בסנהדרין דעתי' אפרוטה של מקדש כנ"ל, וכן בפלוגתא דשעשיתי עמך שלהי שמעתא דהמקדש במלוה איתא דעתי' אמלוה דעתי' אפרוטה, ובב"ק בהאי סוגיא גופי' איתא דעתה כו' אולי אין נ"מ בלשון:

מז

מז) ואיש אחד רצה להביא ראי' מדברי הרא"ש בהתקדשי לי בפקדון אם נשתייר הימנה שוה פרוטה מקודשת, שכתב וז"ל דהיינו דווקא בשלא ידעה סכום הפקדון ונתרצית להתקדש לו באותו פקדון הן רב או מעט, אבל אם ידעה סכום הפקדון ונגנב או נאבד ממנה אינה מקודשת שלא נתרצית להתקדש לו אלא בסכום הפקדון שהי' בידה וגם הוא אינו חייב להשלים כיון שלא הזכיר סכום בשעת קידושין עכ"ל, הרי דאף שהוא ידע הסכום ונתכוון לקדשה בכולה כיון שהיא נתרצתה בפחות מקודשת בפחות, ואני אמרתי דאין זה ראי' כלל, דא"כ קשה דברי הרא"ש גופי' שכתב וגם הוא אינו חייב להשלים כיון שלא הזכיר סכום, משמע דאם הי' חייב להשלים היתה מקודשת, וכן פירש בספר המקנה בקונטרס אחרון, וכן הוא להדיא בתוס' רי"ד וז"ל כתב בה"ג וכי נשתייר ממנה שוה פרוטה קידושין תופסין בה מעכשיו ופקדון בעי למלויי כדר' אלעזר התקדשי לי במנה ונתן דינר הרי זו מקודשת וישלים וקי"ל כר' אלעזר, ואינו נראה לי כי למה צריך הבעל להשלים הפקדון וכי הוא חייב באחריותו או נתחייב ליתן לה כי אם הפקדון, ולא דמי לדר"א שנתחיב ליתן לה מנה עכ"ל, הנה שאם הי' חייב להשלים הי' כולם מודים לבה"ג, ותימה שהרי במנה זו לא מהני השלמה אף שהזכיר סכום ונתחייב מנה:

מח

מח) אבל בירורן של דברים, דהנה הרשב"א והריטב"א כתבו משום דלישנא דפקדון שיש לי בידך משמע כל מה שיש לי עכשיו בידך ואף היא שלא הקפידה לומר והיא שלא נגנב או נאבד מינח נייחא לה בכל מה שהוא אם מעט ואם הרבה עכ"ל הרשב"א, וכיוצא בזה הם דברי הריטב"א עיי"ש, אולם הרא"ש ס"ל דכיון שידעה סכום הפקדון לא נתרצתה אלא בסכום ההוא, ומ"מ לא דמי להתקדשי במנה זו ונמצא חסר, דהתם במנה קאמר וליכא, אבל הכא בפקדון אמר ואיכא, רק דהוי קידושי טעות, שאילו ידעה שנגנב מפקדון לא היתה מתקדשת, וכיון שחייב להשלים אין כאן קידושי טעות. אבל התקדשי במנה ונמצא חסר לאו משום טעות אתינן עלה, אלא דבמנה קידשה עצמה וליכא, ע"כ לא מהני השלמה, דבהשלמה אינה מתקדשת ודו"ק, וכיוצא בזה הם דברי הרא"ש בתשו' והובא בטוש"ע חו"מ סי' רל"ב סעיף ה' בשמעון שקנה בתים מראובן ושמעון הי' יודע אותם בתים וקודם גמר המקח באו גוים ועשנו הכתלים ועקרו דלתות הבית והחלונות, ושמעון טוען שזה מום ומקח טעות הוא וראובן טוען שזה מום עובר ינכה מהמקח ויתקן הבית הדין עם ראובן שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית והמום הוא מום עובר, הרי דכיון שנקרא בית כמו שאמר לו אף שהלוקח הכיר הבית שהוא עם חלונות ודלתות והכתלים יפים, מ"מ אי אפשר לבטל רק משום מקח טעות, אבל לא שאין זה הבית שקנה, שהכיר הבית שהי' באופן אחר כיון שלשון המכירה בית אני מוכר לך ובית הוא רק משום מקח טעות באים לבטל, וע"כ כתב הרא"ש כיון שמנכה מן המקח ומתקן שוב לאו טעות הוא, וה"נ בנ"ד כיון שלא הזכיר סכום רק פקדון שיש לי בידך ונגנב מקצת כיון שעדיין שם פקדון עליו אין לבטל רק משום מקח טעות, וכיון שמשלים לאו מקח טעות הוא, משא"כ במקדש במנה ואין כאן מנה שבטלו הקידושין ולא משום טעות ואפי' השלמה לא מהני כמו אם חסר כותל דלא מהני השלמה כיון שאינו נקרא בית ואם יעשה כותל פנים חדשות באו לכאן, ה"נ כיון שאינו מנה לא מהני השלמה מעתה, דרק משום טעות באים לבטל הקידושין, כשלא ידעה סכום הפקדון בדידה הא ליכא טעות ובדידי' ליכא טעות, דכל שכן דאי הוה פחות מזה שמרוצה, אבל במקדש במנה ונמצא פחות דלאו משום טעות אנו מבטלין רק שאינו כמו שמקדש אפי' מצדו בטלו הקידושין ואפי' היא אומרת בפירוש שמתרצית בפחות:

מט

מט) וראי' לזה מדברי התוס' רי"ד דמוקי להא דאם נשתייר ממנה שוה פרוטה בגילתה דעתה דניחא לה להתקדש בכל דהיא, והרי בירושלמי אמר ר' יוחנן עלה דהא בשאמר לה בפקדון זה אבל אמר בכל מה שהפקדתי בידך אינה מקודשת עד שיהי' כולם קיימים, הרי דאפי' היא מרוצית בפירוש בפחות כיון שאינו כמו שאמר אינה מקודשת מיהו בספר המקנה ראיתי שכתב דע"כ לא מוקי הרא"ש בדאמרה שניחא לה להתקדש בכל שהיא, דא"כ קשה הא דירושלמי, הרי דס"ל להמקנה דאפי' באומר בפירוש ביותר מהני ריצוי דידה בפחות, וצריכין אנו לחוש לדעת המקנה, והראי' מהירושלמי לדעת התוס' די"ד יש לדחות. דכבר כתבנו דיש לומר הסברא דרק בתר דידה אזלינן משום דרק קבלת האשה גרמה דהילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני, ודין זה דהילך מנה כו' אינו לפי הירושלמי פ"ק דקידושין ר' ירמי' בעי קומי דר' זעירא הילך כסף זה ותצא שדך לחירות יצאתה, ופירש הפני משה היתה לו שדה משועבדת מיד לוה ואמר לו אחד הילך כסף זה שתצא שדך לחירות לאיש פלוני עיי"ש, ומבואר דהאומר הילך כסף ותקנה שדך לאחר לא מהני, ודווקא שתצא שדך לחירות הוא דילפינן מע"כ הוצאות שדה לחירות מהוצאות עבד לחירות, ובאשה נמי הילך מנה והתקדשי לפלוני אינה מקודשת, ויש לי עוד ראי' מירושלמי אחר, אלא שאין רצוני להאריך, וע"כ אין ראי' מהירושלמי:

נ

נ) אך נראה דבנ"ד שאמר הרי את מקודשת לי בטבעת זו ובמטבע זו נמצא לפי דבריו לא חלים הקידושין עד שיתן המטבע נמצא שקודם שנתן המטבע לא נתכוון לקנות ואי אפשר שיקנה ברצונה להתקדש לבד דא"כ הו"ל כי תקח, ודווקא באמר בכל מה שהפקדתי בידך דנתכוון לקנותה אז וקנין כסף הוי משום לתא דידה שרצונה להתקדש בפחות דכסף קבלה דידה גרמה לה ע"כ מקודשת, דרצונה להתקדש בכל דהוא, אבל בלא נתכוון לקנותה עדיין אין כאן קידושין מצדו כלל רק מצדה והו"ל כי תקח ממש, וגרע מנתן הוא ואמרה היא, דמ"מ נתכוון לקנותה ג"כ, וזה ברור. ועיין במל"מ פ"ב מהלכות זכי':

עד הנה דברנו מענין הריעותא בענין כסף הקידושין, ועתה נדבר מענין הריעותא בענין ריצוי דידה דאין ראי' שנתרצית:

נא

נא) והנה ידועין דברי הטור בשם הרמ"ה סי' כ"ח ודווקא דשקלתינהו ואישתקה אבל זרק לתוך חיקה ולא שקלתינהו אלא דאישתקה ואזיל לעלמא שתיקה כה"ג לאו כלום הוא, דהא דתנן זרק לה קידושין קרוב לה מקודשת הנ"מ דארצאי מעיקרא לקדושי לי', אבל סתמא אפי' ספק קידושין לא הוי, והאחרונים נחלקו בפשט דברי הרמ"ה, דעת החלקת מחוקק סי' מ"ב דמ"מ דינו כמו שתיקה לאחר מתן מעות, אלא שהרמ"ה סובר דהלכתא כרב אחאי ולא חיישינן לדר' הונא ברי' דר' יהושע, וע"כ הקשה על הרמ"א שפסק להרמ"ה אף דקי"ל בשתיקה לאחר מתן מעות חיישינן לדר' הונא ברי' דר"י:

נב

נב) אך הבית מאיר בסי' כ"ח כתב דרמ"ה ס"ל דלא שייך אם איתא דלא ניחא לה תשדינהו אלא בעבדה מעשה ופשטה וקיבלה דומיא דציפתא בזה רצו לדון דהשתיקה הוכחה לריצוי, דא"א דלא ניחא לה מיבעי לה למיעבד עובדא דזריקה לבטל מעשה דקבלה, אבל בלא פשטה אלא איהו זריק לה אף דמקדש בשעת זריקה ושתקה גם לא ניערה לאו כלום הוא כי מה איכפת לה בדידי' עכ"ל, וכן דעת כל האחרונים דבנידון דרמ"ה אף כשתיקה לאחר מתן מעות לא הוי, וא"כ בנ"ד שהעד נטע העיד שכשהגביה עצמו ראה שהטבעת קידושין הי' על סוף האצבע והבחור אוחז האצבע של יד האשה, ובגב"ע שבמעזריטש הבחור בעצמו הודה שתחילה אחז ביד אחד אצבע שלה ואח"כ ביד השני נתן הטבעת באצבעה, נמצא שהיא לא עשתה מעשה כלל שלא פשטה אצבעה רק הוא עשה הכל, וא"כ אף שאח"כ הניח אצבעה ולשון העד הי' ואח"כ זרקה הטבעת יוכל להיות שלא זרקה תיכף מ"מ כיון שהטבעת בא לידה בלי שום מעשה דידה אפי' שתיקה דלאחר מתן מעות לא הוי ומותרת:

נג

נג) איברא דהא דרמ"ה הוא אלי' וקוץ בה. שהאחרונים שדו בה נרגא ובראשם המקנה בקונטרס אחרון דבשדיך מקודשת, דהא דכתב הרמ"ה ה"מ דארצאי מעיקרא לקדושי לי' פירושו שדיך. והמקנה הביא ראי' לזה וז"ל בהגהה הואיל ולא נתרצית תחילה לקדושי לי' משמע מזה הלשון דכל שנתרצה לקידושין דהיינו שדיך מהני כמ"ש הרמ"ה דמהאי טעמא מהני בזרק קרוב לה אף דבשתיקה לאחר מתן מעות לא מהני שדיך כדמוכח מההיא דציפתא שנתרצית בתחילה להתקדש, אבל הכא בזרק לה הוי שעת מתן מעות, וכן משמע מלשון הרשב"א בההיא עובדא דציפתא דשלחו קמאי דרבינא ושלח להם אתון דשמיע לכו חושו לה, והקשה הא הוי חשש קידושין בלא זה משום דשמואל איכא למימר דלאו עובדא דציפתא שלחו לי' אלא משום שתיקה דלאחר מתן מעות וכגון דשדי זוזי בחיקה ואמר לבסוף התקדשי לי בהן ואישתקה עכ"ל, נראה דדווקא אמר לבסוף ולא כתב שאמר בשעת זריקה כמ"ש הרמ"ה משום דהם הי' צריכים לשאול ממש כההיא עובדא דציפתא שנתרצה מתחילה להתקדש אם מהני דהיינו שדיך ובזה מועיל כשאמר בשעת זריקה כמ"ש הרמ"ה, לכך הוצרך לומר דשדי זוזי בשתיקה ואמר לבסוף עכ"ל, ואחריו נמשכו כל האחרונים, הלא המה בתשו' רעק"א סי' צ"ו, ובתשו' צמח צדק סי' ק"ב, ובתשו' חת"ס סי' יוד, וא"כ בנ"ד שכתבה אליו כמה מכתבים שרצונה להנשא לו ושלא יעשה שידוך אחר כמבואר הכל בגב"ע שנתקיימו מכתב ידה הו' כשדיך [ולקמן איה"ש נדבר בזה]:

נד

נד) איברא שבנ"ד י"ל דעדיף מההיא דרמ"ה דכיון שאחז אצבעה ביד אחד ובשני' נתן הטבעת ויש לומר שאחז בחזקה י"ל שלא היתה יכולה לזרוק הטבעת בקל רק אם היתה לוחמת עמו [זיא זאל זיך סארפען מיט עהם] וזה בודאי אין ראי' וכמ"ש הריטב"א על הקושיא ותימא לי' לא, ותירץ דמאיסא לי' דיבורי' או משום צניעותא וכסופיתא, הרי דבאמתלא כל דהו שוב אין ראי' וכ"ש בזה, ואף שאינו ברור שאחז בחזקה מ"מ כיון שאפשר שהיא כך אין קידושין. כיון שאין ראי' מאתה שנתרצתה כדמוכח מהא דפריך רב אחאי אטו כולי נשי דינא גמירי, ואף דאפשר שיודעת הדין צריך לומר דשוב אין ראי' מאתה, וה"נ בנ"ד, גם יש לתלות שבודאי עשה כן כדי להוציא מחשבתו לפועל והוכיח סופו על תחילתו שאחז בראש אצבעה שלא תזרוק הטבעת כמבואר בעדות הירשל, כתב בתשו' צ"צ דכשאחז אצבעה בחוזק אין ראי' ממה שלא הוציאה ידה, ומדמי להא דהריטב"א עיי"ש ס' ק"ב:

נה

נה) איברא דאכתי איכא חששא, דהרשב"א תירץ על הקושיא ותימא לא וז"ל י"ל דלא מידי עבדה לכך לא איכפת לה דלא עבדה מידי דמוכח דניחא לה, והוא כסברת הרמ"ה הנ"ל בזרק לתוך חיקה דכיון דלא עבדה מידי אין ראי' ממה שלא זרקה, וה"ה בנתן לתוך ידה דאף דעבדה מעשה תחילה. ח"מ כיון שאין ראי' ממה שאינה מבטלת המעשה שא"א לזורקו משום חיוב אחריות אין מביאין ראי' ממה שלא עשתה מעשה שתאמר לא ודו"ק, וא"כ בשדיך שדעת הרמ"ה לפי דברי המקנה הנ"ל דבשעת מתן מעות מביאין ראי' ממה שלא עשתה מעשה, ה"ה דמביאין ראי' ממה שלא אמרה לא, ואינו מוכרח, דדווקא בההיא דרמ"ה היתה צריכה לעשות מעשה שלא יבא לידה, אבל באחז בחזקה דע"כ בא הטבעת לידה אין מעלה כלל מה שהיא בשעת מתן מעות:

נו

נו) ועוד דהנה נראה לי תמוה ראיית המקנה מהרשב"א דשדיך היינו דארצאי תחילה לקדושי לי' כנ"ל לשונו, דלא הועיל כלום, שהרי המקנה בעצמו כתב בסי' מ"ב דהא דרמ"ה אפי' שתיקה לאחר מתן מעות לא הוי דחיישינן לה דשאני התם שאוחזת הכסף קידושין בידה עיי"ש, וא"כ מה מבעיא להו בזרק לתוך חיקה ואח"כ אמר התקדשי לי, הא בכה"ג פשיטא דאינה מקודשת אף לפי סברת המקנה דשדיך בזרק לתוך חיקה מהני הואיל והוא בשעת מתן מעות, מ"מ באמר לה אח"כ התקדשי, הא אז אינו מועיל שדיך, וע"כ דהרשב"א חולק על הרמ"ה, ואין להביא ראי' מהרשב"א לשיטת הרמ"ה, גם עיקר סברתו דבשעת מתן מעות עדיפא דפשטא דמילתא דרמ"ה דימה דין זרק לתוך חיקה לשתיקה לאחר מתן מעות ומנין לו לחלק בשדיך, ואם דעתו דזרק לתוך חיקה עדיף משתיקה לאחר מתן מעות מנין להתיר בלא שדיך:

נז

נז) ולפענ"ד הי' נראה לחלק בין שדיך ללא שדיך, אך לא כפי מה שחילק המקנה, משום דנידון הרמ"ה הוא שעת מתן מעות, אלא אפי' לאחר מתן מעות לרב הונא ברי' דר"י דאמרינן תשדינהו, בזרק לתוך חיקה דאז לא אמרינן חשדינהו משום שלא במעשה דידה בא לידה, מ"מ בשדיך חיישינן, דסברא זו דהיכי דלא במעשה בא לידה לא אמרינן תשדינהו, זה אינו אלא בלא שדיך, אבל בשדיך אף שהיא בידה בלא מעשה אמרינן תשדינהו, ולפי זה אם אחז ידה בחזקה דאז אפי' במעשה בא לידה לא מהני דאינה מחוייבת להלחם עמו אפי' בשעת מתן מעות ג"כ לא הוי קידושין אף בשדיך ולא אמרינן דתימא לי' לא, ובזרק לתוך חיקה או אחז אצבעה בקל ונתן הטבעת על אצבעה אפי' לאחר מתן מעות אמרינן תשדינהו בשדיך, ויתבארו דברים אלו מהגמרא:

נח

נח) דהנה בתשו' בית יוסף סי' ב' הוכיח דאפי' לר"ה ברי' דר"י דסובר בשתיקה דלאחר מתן מעות אם איתא דלא ניחא לה תשדינהו, זה אינו אלא בשדיך, והוכיח כן מלשון השס התם בתורת פקדון בא לידה הכא בתורת קידושין בא לידה, משמע דווקא משום שבתורת קידושין אתי לידה דשדך עיי"ש, ואף שלכאורה תמוה דהגמ' אמר שבתורת קידושין ע"כ אינה מחוייבת באחריות, נ"ל ראייתו ברורה, דבגמ' משמע דאם אתי הציפתא לידה בתורת פקדון ואח"כ אמר התקדשי בד' זוזי שבתוכם אינה מקודשת, והרי בכה"ג אינה מחוייבת באחריות דלא קיבלה שמירה אלא אציפתא ולא אארבעה ויד, וקו"ח מהא דאמר ב"ק [ס"ב.] נתן דינר זהב ואמר לה הזהרי בו של כסף היא פשעה בו אינה משלמת אלא של כסף יכולה לומר נטירותא דכספא קבילית עלי נטירתא דדהבא לא קבילית עלי, כ"ש בזה שלא ידעה כלל בארבעה זוזי כמ"ש הר"ן עי"ש, וכה"ג נראה אפי' נשים יודעת שלא קיבלה שמירה עליהם ותשדינהו, אלא ודאי דווקא משום דבתורת קידושין אתי לידה דשדיך אמרינן תשדינהו כדברי הב"י ז"ל:

נט

נט) איברא דלדינא הגם שמהר"ם פדואה ומהרש"ך ס' קל"ח ס"ל ג"כ כן, חולקים עליו רוב פוסקים ועי' בתשו' מהרי"ט סי' קל"ח ובתשו' הרי"מ הביא ראי' ברורה מהרא"ש שכתב בסוף הפסק והנ"מ דאתי בתורת פקדון לידה אבל לא אתי בתורת פקדון לידה חיישינן, הרי שלא כתב כלל דאתי לידה בתורת קידושין ואעפי"כ חיישינן, אבל הטור כתב הדין בציפתא המבואר בגמ', ומינה דייק מהר"ם פדואה דווקא באתי לידה בתורת קידושין וסותר דברי אביו הרא"ש, אבל לפי מה שפירשנו בשיטת הרמ"ה החולק בזרק לתוך חיקה בין שדיך ללא שדיך, גם דברי הרא"ש וכן כל הפוסקים החולקים על הב"י וסוברים אפי' בלא שדיך חיישינן גם דברי הטור יבואו בשלום כמו שיתבאר בעז"ה:

ס

ס) דהנה החילוק שבין זרק לתוך חיקה לשאר שתיקה דלאחר מתן מעות חילק הבית מאיר משום שבתחילה במעשה בא לידה, והאחרונים הוסיפו בזה מדמיון הכלאים, ובצמח צדק סי' צ"ג האריך הרחיב בזה ויתבאר לקמן בעז"ה, דהנה בסוכה ריש פ"ב בפלוגתא דר"י ורבנן באוהל שאינו עשוי בידי אדם דר"י סבר אינו אוהל, ושם דמדבך של אבנים וכן סואר של קורות חשוב אינו עשוי בידי אדם, ופירש"י משום דלא נתכוין לחלל, הרי דמה שבלא כוונה חשוב אינו עשוי בידי אדם, הגם שלכאורה קשה שהרי ר"י מארי' דהאי משנה ס"ל דבר שאינו מתכוין אסור, אלמא דאפי' שאינו מתכוין חשוב מעשה שעושה, לא קשיא שהרי כתבו התוס' ביומא (ל"ד:) ובכמה מקומות דר"י מודה בשבת דמן התורה דבר שאינו מתכוין מותר משום דמלאכת מחשבת אסרה תורה ופליגו בשאר איסורין מה"ת ובשבת מדרבנן, והא דמלאכת מחשבת פירש"י ביצה (י"ג) דגמרינן ממשכן דכתיב בי' מלאכת מחשבת, והא דאוהל שאינו עשוי בידי אדם גמרינן ג"כ ממשכן כדאיתא שם, ע"כ דבר שאין מתכוין לר"י לענין אוהלים כמו לר"ש בכל מקום, ומ"מ שמעינן מזה למה דקי"ל כר"ש דמה שעושה בלא כוונה לא חשוב שעשה כלל, וכן כתב המהר"ל בס' התפארת דכל שבלא כוונה לא חשוב מעשה, והוכיח כן מדקי"ל דשא"מ מותר:

סא

סא) וא"כ בעובדא דציפתא דאסא דלא ידעה כלל דאיכא ארבעה זוזי ולא נתכוונה כלל ליקח הארבעה זוזי ולא הוי מעשה, דומה לזרק לתוך חיקה דאפי' שתיקה דלאחר מתן מעות לא הוי, וא"כ אמאי ס"ל לר"ה ברי' דר"י דמקודשת, ע"כ אמר רק משום דבתורת קידושין אתי ניהלה, דבשדיך הא מודה הרמ"ה דאפי' שדא לתוך חיקה הדין כמו נתן לידה, וע"כ באמת בעובדא דציפתא דאסא אם נתן לה ציפתא דאסא בתורת פקדון ואמר תתקדש בארבעה זוזי דאית בה אינה מקודשת כיון דלא שדיך ולא במעשה בא לידה, אבל בעלמא בשתיקה דלאחר מתן מעות אפי' לא שדיך מקודשת ככל הפוסקים החולקים על הב"י וכדמוכח ברא"ש, ומ"מ ניחא שהאריך הטור להביא עובדא דציפתא דאסא להורות דבעובדא דציפתא דאסא דווקא אם בתורת קידושין אתי לידה מקודשת, וא"צ למה שנדחק מהר"ם פדואה בדברי הטור שהוקשה לו לשיטתו דדוקא בשדיך הי' לו להטור לכתוב בפירוש שדיך לא להביא כל עובדא דציפתא דאסא, ונדחק דהטור השמיענו דחשיב שדיך, וזה תימה גדולה דאין שדיך גדול מזה שרצתה באותו פעם להתקדש לו, אך לפמ"ש ניחא דדווקא בציפתא דאסא בעינן בתורת קידושין היינו שדיך, ע"כ הביא הטור עובדא דציפתא דאסא:

סב

סב) נתברר מזה שאם כוונת הרמ"ה דארצאי מעיקרא לקדושי לי' היינו שדיך, יש לו מקור גדול לדינו של רמ"ה בסוגיא, ולפי זה שלשה חילוקים יש, היכי דעבדה מעשה אפי' לא שדיך מקודשת, והיינו דין שתיקה בשעת מתן מעות או לאחר מתן מעות לר"ה ברי' דר"י דתשדינהו, ומשום דמה שהכסף קידושין בידה חשוב מעשה כיון שבא בתחילה לידה ע"י מעשה, והיכא דליכא מעשה כלל היינו שבתחילה בתורת פקדון בא לידה דאיכא אמתלא למעשה שמתיירא להשליכם שתתחייב באחריות אפי' שדיך אינה מקודשת ולא אמרינן שהי' לה לומר לא, דליכא מעשה כלל, רק שלא עשתה מעשה לומר לא, דעל מעשה שאוחזת יש אמתלא דאחריות, והיכי דזרק לתוך חיקה בתורת קידושין דלא עבדה מעשה שממילא בא לידה, ומ"מ חשוב קצת מעשה שהכסף קידושין עכשיו בידה, ואין לה אמתלא כיון דבתורת קידושין בא לידה, הדבר תלוי בשדיך, שאם שדיך מקודשת כיון דאיכא קצת מעשה, ואי שדיך אינה מקודשת כיון שלא בא לידה מתחילה במעשה:

סג

סג) ולפי זה אם אחז ידה בחזקה דיש לה אמתלא על המעשה שאין רצונה להלחם עמו אפי' שדיך אינה מקודשת, ואין ראי' מדלא אמרה לא, דהיכי דליכא מעשה כלל לא מהני שדיך, ועל קצת מעשה שהכסף בידה יש לה אמתלא שאין רצונה להלחם, דאין חילוק כלל בין שעת מתן מעות לאחר מתן מעות, ולפי זה היכא ששם הטבעת באצבעה בקל הדבר תלוי בשדיך, ובנידון דידן שאינו ידוע אם שם בקל או בחזקה, כבר כתבנו דמסברא אינה מקודשת כיון שאין ידוע שנתרצית וכדמוכח מרב אחאי דאמר אטו כולי נשי דינא גמירי ולא חיישינן דהיא גמירי, ומ"מ יש לחלק דבההיא דאטו כולי נשי דינא גמירי הוא שאין שום אדם יודע אם יודעת הדין אם לאו והוי דברים שבלב, משא"כ בנ"ד שאף שעדים לא ראו אם אחז ידה בחזקה או בקל, מ"מ אם באמת אחז ידה הרי הבעל יודע מזה ולא הוי דברים שבלב, דהוי דברים שבלב דמוכחין למקדש עכ"פ, וכמו אם נתייחד עם גרושתו דצריכה גט שמא נבעלה, ובודאי לשם קידושין, אף דלעדים ספק שמא לא נבעלה ולא נתרצית כיון דאי נבעלה ודאי לשם קידושין:

סד

סד) ולכאורה יש עוד היתר מאחר שהעד נטע העיד שכשהגביה עצמו ראה שהטבעת כבר הי' בראש אצבעה, א"כ אפשר שתחילה נתן הטבעת ואח"כ אמר, גם לפי דברי העד הירשל קרוב הדבר שלא שמעה דברי הקידושין טרם שם הטבעת באצבעה, ומדברי רש"י שפירש בשעת מתן מעות שאמר התקרשי לי בו ואח"כ קיבלתו, מבואר דלא חשוב בשעת מתן מעות, אלא א"כ אמר תחילה שאז הי' הקבלה על דעת קידושין, ובדברי העד הירשל שבתחילת אמירת הרי את כו' שם הטבעת בראש אצבעה, קרוב הדבר שלא שמעה קידושין קודם נתינת הטבעת, וא"כ הוי לאחר מתן מעות, דלא מהני שדיך, ושוב אף להפוסקים דחיישינן לדר"ה ברי' דר"י, מ"מ כיון דשדיך לא מהני אינה מקודשת מכח דינו של הרמ"ה, א"כ הו"ל ספק ספיקא, ספק אחז ידה בחזקה דאפי' בשעת מתן מעות לא מהני כמ"ש לעיל אות ס"ב ס"ג ואת"ל שאחז בקל שמא הי' שתיקה לאחר מתן מעות, אך זה יוצדק לדברי המקנה דמה דמהני שדיך בדינו של הרמ"ה הוא משום דהוי בשעת מתן מעות, אך לפמ"ש דלהכי מהני שדיך משום דמ"מ חשוב קצת מעשה, א"כ אפי' הי' לאחר מתן מעות יהי' ספק קידושין להפוסקים לחוש לדר"ה ברי' דר"י ואין כאן ס"ס, ואם נדקדק לשון הגב"ע שבתחילת אמירת הרי את כו' יראה שודאי לא אמר העד לשון כו' ואם הי' העד אומר כשהתחיל לומר הרי את מקודשת לא הי' הב"ד משמיטין תיבת מקודשת ולכותבו בלשון כו' כי יש נ"מ לדינא אם כבר אמר תיבת מקודשת טרם נתן הטבעת באצבעה, וא"כ כיון דקי"ל פרק ט' דב"מ דורשין לשון הדיוט, נוכל לדונו לודאי שנתן הטבעת באצבעה טרם ששמעה תיבת מקודשת, והוי שתיקה דלאחר מתן מעות, וא"כ הוי ס"ס שמא אחז בחוזק, ואת"ל בקל שמא שתיקה לאחר מתן מעות לא הוי קידושין, ואפשר לדונו לשלש ספיקות, כי יש פוסקים שתיקה דלאחר מתן מעות לגמרי לא מהני, ואת"ל כהרי"ף והרא"ש אכתי אינו אלא ספק דחושי לה ובשלשה ספיקות אף בקידושין מתירין:

סה

סה) עוד יש לומר דלא חשיב שדיך כלל אף שכתבה כמה מכתבים שרצונה להנשא לו ושלא יעשה שידוך אחר ויעשו עצות לבל יתפרדו, מ"מ לא נגמר בה עתה להנשא לו מחמת משפחתה, ועוד דכתב מהרי"ט חלק א' סי' קל"ח בתנאים ושידוכין לא חשיב שדיך שלא הי' בדעתה להתקדש לו רק בפני עשרה ובחופה ובמשפחתה, אך כתב מאחר שכתב הרמב"ם ואם לא הי' ביניהם שידוכין אינה מקודשת, וע"כ בשידוכין הנהוגים מ"מ מידי ספק לא נפקא עיי"ש, אבל בלשון הרמ"ה שלא נזכר הסיפא רק דבעינן דארצאי מתחילה לקדושי לי' והא לא חשוב דארצאי שלא גלתה דעתה כלל שרצונה בקידושין האלו, ואם נאמר דחשיב לא שדיך היינו דינא דרמ"ה, ואף את"ל דאף הא בכלל ספיקא דמהרי"ט עכ"פ הוי ס"ס:

סו

סו) וכל הפלפול הזה הוא לפי דעת המקנה ודעמו בארצאי בתחילה לקדושי לי' היינו שדיך אבל מלשון הח"מ והב"ש משמע דארצאי לקדושי לי' היינו בקידושין אלו שאמרה קדשני, דבכה"ג בוודאי אפי' שתיקה דלאחר מתן מעות מהני כמו אמרה תן מנה לפלוני ואקדש אני לך ונתן לאחר ושתקה מקודשת, אבל שדיך דגמ' שגמרו בדעתם שינשאו זא"ז אבל לא אמרה לו לקדשה עכשיו, ואפי' כעין ציפתא דאסא שרצונה הי' בתחילה להתקדש בציפתא דאסא וכשאמרו הא לית בה שוה פרוטה ואמר תתקדש בארבעה זוזי ושתקה מ"מ לא הי' דעתה מתחילה רק על הציפתא, ובשדיך כהאי אין ראי' מרמ"ה כלל דמקודשת:

סז

סז) ומה שהוכיח המקנה מהרשב"א לפענ"ד אינו מוכרע, וכבר כתבנו באות נ"ה דמקור דברי רמ"ה הוא עפ"י סברת רשב"א שהקשה אהא דאי חשדינהו מתחייבנא באחריותייהו וא"ת וחימא לי' לא וי"ל דלא איכפת לה למימר לא כיון דלא עבדה מידי דמוכח דניחא לה, והיינו שרואה עצמה שא"צ להשיב לא, כיון שלא עשתה מעשה המורה על הן, אבל בלא חיוב אחריות עיכוב המעות בידה היא המעשה, וכבר חקרו האחרונים הלא העיכוב המעות הוא שוא"ת, והנה בס' בית מאיר כתב משום דמתחילה במעשה בא לידה, ובתשו' חמדת שלמה סי' מ"ז ובתשו' הרי"מ וביותר בתשו' צ"צ הנדפס מחדש האריך הרחיב בדבר זה מדמיון הכלאים, דכיון דתחילת הלבישה הי' במעשה אף אח"כ בכל שעה (שלובש) [שמלובש] חשוב מעשה, ה"נ כיון שתחילה קיבלתה בעצמה כל שעה שאוחזת חשוב מעשה עיי"ש, ולכאורה יש לדחות דהתם המעשה דמתחילה יצטרף עם הלבישה של עכשיו ללקות כיון דהלבישה של עכשיו מחמת מעשה דמתחילה ולוקה על כל לבישה ולבישה אף שמעשה אחת הוא מתחילה, כעין פירש"י שבועות (י"ח:) במשמש סמוך לווסתה בסבר יכולני לבעול ופירש באבר מת למ"ד המשמש מת בעריות חייב שתים בת"ח לזו כו' דהוי ידיעה בנתיים, ואף דכל החיוב מחמת מעשה דמתחילה, ה"נ אף דכל החיוב מחמת מעשה דמתחילה, מ"מ כיון דגוף עבירה היא הלבישה חייב על כל לבישה ולבישה כשהתרו בו בנתיים, ולעולם דלבישה של עכשיו לא חשוב מעשה:

סח

סח) אך זה אינו דא"כ קשה הא דמוציא כלאים בבגדו פושטו אפי' בשוק דכבוד הבריות אינו דוחה איסור תורה בקום ועשה עיי"ש ברכות (כ') ברש"י, הלא עכשיו כבר הוא לובשו, ואי משום מעשה דמתחילה, הא המדבק פת בתנור למ"ד לא התירו לו לרדותה, הרי חכמים שאסרו לו רדיית הפת מתנים לעקור דבר מה"ת בקום ועשה דע"י שהפת נאפה עבר למפרע בקום ועשה, וע"כ כיון דמ"מ עכשיו אינו עושה מעשה לא חשוב קום ועשה, וא"כ אמאי פושטו ואפי' בשוק, הלא עכשיו אינו עושה מעשה, והרי רש"י מדמה שם הא דכבוד הבריות דוחה איסור בשוא"ת להא דחכמים מתנים לעקור דבר ולעבור על ד"ת בשוא"ת עיי"ש, וע"כ דלבישה של עכשיו חשוב מעשה כיון שמתחילה לבשו חשוב גם הלבישה של עכשיו כמעשה וכדבריהם ז"ל:

סט

סט) איברא דהצמח צדק הקשה לעצמו דבתוס' יבמות מבואר בסדין בניצית דלא מקרי מעשה כיון דחיוב ציצית חל לאחר שנתעטף, מבואר דכשתחילת לבישה בהיתר לא נצטרף להיות לבישה של אח"כ שהוא באיסור מקרי מעשה, וא"כ בקידושין איך יצטרף תחילת קבלה שהי' לפקדון למעשה של אח"כ שאוחזתו להיות נקרא מעשה, ושוב הביא דברי המל"מ דאפי' תחילה בהיתר מועיל להיות נקרא מעשה אח"כ, ופירש דברי התוס' יבמות עפ"י דברי המרדכי דבשבת מותר ללבוש בגד בלא ציצית, דלא אמרה תורה שלא ללבוש בגד בלא ציצית, ע"כ הלבישה לא הוי מעשה של איסור ומניעת הציצית הוי שוא"ת:

ע

ע) ולדידי אינו דומה כלל להא דהמרדכי דמה שאמרו חכמים שלא לעשות ציצית בסדין אין הפירוש שעקרו חכמים המצוה מהסדין, דא"כ הי' נחשב עקירת דבר בידים שחכמים עוקרים, רק חכמים התירו להיות יושב ובטל מן המצוה ודבר תורה נעקר מאלי' [וראי' מהא דכתבו הרשב"א והר"ן בחשובותיהם מי שנשבע לעבור על איסור דרבנן אסור לעבור בידים ומוטב שיעבור על השבועה בשוא"ת, וע"כ הטעם משום דחכמים מתנים לעבור על ד"ת בשוא"ת, וא"כ קשה מהא דאמר שבועות שתים בהא דמפרשים ר"י ור"ל מתני' דשבועה שלא אוכל נבילות ר"י מפרשה בכולל ור"ל במפרש חצי שיעור, ומקשה בשלמא ר"ל משכחת לה בלאו והן וכו' היינו שישבע שיאכל ח"ש, והרי אם נשבע שיאכל ח"ש יאמרו חכמים שיעבור על שבועתו, ואי אמרת דחכמים מפקיעים המצוה בשוא"ת, א"כ לא חל השבועה שאין חיוב עליו כלל שיאכל, אלא ודאי השבועה נשארה, רק חכמים התירו לו להיות יושב ובטל והשבועה נעקרה מאלי', ועוד ראי' לזה מיבמות (פ:) בחייבי עשה ול"ת דמדאורייתא לייבום לא רמיא ואם בעלה לא קנה ובחייבי ל"ת לבד דרק מדרבנן אינה מתייבמת אם בעלו קנו, הרי דנשארה מצוות יבום במקומה אף שביטלו חכמים מצוות יבום בשוא"ת, מ"מ נשארה המצוה מה"ת, דאי אמרת דחכמים יש להם כח לבטל לגמרי ואף מה"ת לא רמיא ליבום לאחר שתקנו חכמים, א"כ מה נ"מ בין חייבי ל"ת גרידא בין חייבי עשה ול"ת, ויותר מזה דאם עשאה הוא דוחה ל"ת אף שתק"ח הי' שלא לעשות מ"מ הוא דוחה מה"ת], וא"כ כשלובש בגד בלא ציצית הרי הוא עוקר מצוות ציצית בידים, שהרי המצוה נשארה מחוייבת, רק בשוא"ת התירו להיות נעקר מאלי', אבל הכא הוא עוקרו בידים, ואינו דומה כלל להא דמרדכי דשבת שאסור לו מה"ת לעשות ציצית אין כאן חיוב ציצית כלל, משא"כ, הכא שהמצוה עדיין מוטלת עליו:

עא

עא) ואין לומר דכיון שעצם ביטול המצוות ציצית הוא שוא"ת אף שעוקרה במעשה לבישה חשוב שוא"ת, דליתא דהרמב"ם כתב דהמקריב קרבן בלא מלח לוקה מל"ת דלא תשבית מלח ברית אלקיך, אף דהלאו הוא השבתת המלח היא מניעת עשי' אעפי"כ חשוב לאו שיש בו מעשה כיון שמבטלה במעשה הקרבה, ה"נ כיון שמבטל מצוות ציצית במעשה לבישה חשוב קום ועשה, ואין לדמותו להא דכתב הרמב"ם דאינו לוקה על לאו דלא יראו פני ריקם דהוי לאו שאין בו מעשה, דהתם בשעה שראה פנים עדיין אינו עובר דיש לו תשלומין כל שבעה והעבירה אח"כ כשאינו מביא קרבן, אלא ודאי דברי התוס' כפשטן כיון דתחילת הלבישה בהיתר חשוב הלבישה של אח"כ אין בו מעשה:

עב

עב) ועוד קשה לי מה שכתב כיון דתחילת קבלה הי' במעשה, הלא גם תחילה אין בו מעשה, ואף שפשטה ידה וקיבלה, הרי הפשטת היד הי' תחילה מעשה אבל בעת הקבלה אינו עושה כלום, אלא בכל קידושין הפשטת היד לקבל הקידושין מעשה שניכר ממנה שחפיצה בקידושין, אבל הקבלה גופי' לא הוי מעשה, ואיך יועיל הקבלה שאחיזתה החפץ אח"כ יחשב מעשה, הן אמת שרש"י במכות (כ') בהא דאמר רב אשי במסייע ודברי הכל פירש"י שמזמין השערות אליו תמה בתשו' רעק"א סי' צ"ו דמה יועיל מעשה שקודם הגלוח, והוא ז"ל פירש לולי דברי רש"י שבשעת גילוח ממש מטה ראשו שיהי' הגילוח טוב יותר, וכן מוכח מלשון הט"ז עיי"ש, ובריש שבת פשט העני את ידו ונתן לתוך ידו של בעה"ב או שנטל מתוכה והוציא, קרי הש"ס לפטורא דבעה"ב פטורא דלא עביד מעשה אף שקירב היד אל העני כדמוכח מקושיית התוס' (ג') דיעבור בלפני עור ואם לא קירב החפץ אליו הרי לא עשה כלום, ולא אמרו שעובר בלפני עור אלא המושיט כוס יין לנזיר כדכתיב לפני עור לא תתן, אבל אם הי' החפץ בידו מקודם שלא בכוונה לתתו לעני שברה"ר ובא עני ונטל מתוכה מהיכי תיתי שיעבור בלפני עור, וע"כ שהתוס' מפרשים כפשיטות שפשט ידו ומקרבה אל העני ואעפי"כ קרי לה הש"ס פטורא דלית בי' מעשה:

עג

עג) איברא דאנהרינהו לעיינין במהרי"ט שכתב שם על התוס' (ג.) סוף ד"ה בעשותה וז"ל קשה לר"י מדמצרכינן קראי לפטור משמע דזה עוקר וזה מניח הוה במשכן כו' ותירץ דלא קשיא לי' בירושלמי אלא אמאי שאינו מחייב מושיט אלא בשחבירו מקבל מידו ע"כ דברי התוס' וקשה להלום הדבר, ובעיקר קושיא הנ"ל לא קשיא דבכל אחר את אמרת יחיד חייב וכאן פטור, דאי ממאי דבעלמא שנים שעשאום פטורים לק"מ דהכא חשוב יחיד שעשאה, וי"ל דה"ק כיון שאם חבירו לא הי' מקבל מידו אלא שהי' מושיט ע"ג קרקע פטור, השתא נמי בשנתן על ידו של חבירו אעפ"י שהוא עושה הכל עקירה והנחה הו"ל שנים שעשאוהו כיון שע"י חבירו נגמר הדבר ומיפטר מבעשותה, דומיא דעני שעקר מתוך ידו של בעה"ב הפשוטה לחוץ אע"ג דידו בתר גופו גרירא כדאמרינן בסמוך, ולא מבעיא לן לקמן אלא אי קנסוהו רבנן לאהדורי לגבי', אלמא מה"ת בתר גופו גריר וחשוב כרשות היחיד ולא חשוב יחיד שעשאה כיון שבעה"ב סייע בהוצאה, ומשני שכך היתה עבודת הלוים, ואעפ"י ששנים שעשוהו פטורים אע"ג דהוה במשכן, היינו בענין דמצי למעבד הכל ומתחייב בשעשאוהו שנים לא קרינן בי' בעשותה. אבל בכה"ג דלא מתחייב בשעשאוה יחיד דלא אשכחן כה"ג במשכן, בשעשאוהו ע"י חבירו קורא אני בו בעשותה בעושה כולה עכ"ל, ואף שעל ראייתו קשה לי מהא דעומד אדם ברה"ר ומטלטל ברשות היחיד ולשיטתו דלגמרי ידו בתר גופו גריר הרי עושה מלאכה שלימה, מ"מ גוף הסברא קילורין לעינים, ותוכן דבריו דבפשט עני ידו ונתן לתוך ידו של בעה"ב בעה"ב מעשה, איצטבא עביד, עי' יומא (מ"ט) אבל במושיט דהוי מלאכה רק ע"י קבלת אדם, א"כ הו"ל קבלתו מעשה אדם והוי שנים שעשאוה:

עד

עד) ולפי זה י"ל קבלת האשה הכסף שפיר חשוב מעשה לקידושין כיון דלקידושין צריך שתקבל האשה דווקא, שוב לא הוי מעשה אצטבא, דצריך אדם לזה כמו במושיט דחשוב המקבל החפץ עושה מעשה כיון שאם לא יקבלהו אדם לא הי' מלאכה ע"כ לא חשוב מעשה אצטבא, דאם הי' מניחו ע"ג אצטבא לא הי' מלאכה, ה"נ בקידושין כיון שאם לא היתה היא מקבלת לא הי' מועיל לקידושין, ע"כ חשוב מעשה אדם, וכן בנטל בעה"ב מתוך ידו של עני הפשוטה לפנים דס"ל למהרי"ט בתר גופו גריר לגמרי והוי כנוטל מרה"ר, מ"מ כיון דלא הוי כרה"ר רק משום שהוא בידו של עני חשוב העני ג"כ עושה המלאכה, ומ"מ צ"ל דמעשה העני הוא מה שאוחזו בידו, שהרי המקיף את אחר חשוב הניקף לאו שאין בו מעשה, ואף שכל מעשה מה שמקיף האדם, מ"מ לא חשוב האדם עושה כלום, רק בשבת משום שאוחז החפץ בידו, ואף שגם במקיף וניקף השערות הם בראש אדם, מ"מ האדם אינו עושה כלום, משא"כ חפץ הנתון ביד אדם אם לא הי' מאמן ידו להיות פשוטה ביושר שלא יפול מתוכה, ממילא הי' נופל לארץ, אלא דמ"מ חשוב מעשה אצטבא היכי דא"צ אדם לזה:

עה

עה) או י"ל דלעולם חשוב כשנתן ליד חבירו חבירו סייע בהנחה שבלא כחו שאוחז ידו פשוטה לא הי' החפץ מונח בידו אלא דכיון דבלא ידו ג"כ הי' החפץ נופל לארץ יהי' הנחה ברשות שהוא שם רק במה שאוחז ידו פשוטה הוא מקרב המלאכה, מ"מ לגבי האחר המניח לתוך ידו לא חשוב שנים שעשאו כמו אחד בישל ואח"כ בא אחד והגיס שניהם חייבין הראשון משום מבשל והשני משום שקירב בישול ולא חשוב לגבי ראשון שנים שעשאוהו, שהרי המלאכה נעשה בשעה שלא הי' מתבשל ע"י ראשון לבד, בשלמא השני חייב שמלאכת קירוב בישול נעשה על ידו לבד והוא האחרון, אבל ראשון למה מתחייב אלא ודאי כיון דאף בלעדי השני הי' נגמר ע"י הראשון אח"כ חייב הראשון ה"נ בלעדי המקבל הי' נגמר המלאכה שהי' החפץ נופל בקרקע, וכן כשעקר מתוך ידו לא חשוב מי שעוקרין החפץ מידו מסייע במה שאוחז ידו שלא יפול החפץ מתוכו, שהרי כשבאין לעקור מתוך ידו ע"כ נוטל החפץ תחילה בידו ואח"כ עוקר, נמצא שבשעת עקירה שוב א"צ לידו אף שבלא ידו המונח בתוכה לא הי' מלאכה העוקר דצריך שיעקור ממקום הנחה, וכשנוטלה בידו והוא עומד ברשות אחרת, שוב הרי ידו בתר גופו גריר, הא ודאי לא חשוב מסייע מי שהי' מונח בידו, שהנחה זו אינו מלאכה, אלא כשמונח עושה מלאכה העוקר מתוכה, וזה ברור, וזה הדבר הוקשה למהרי"ט דס"ל בתר גופו גריר לגמרי א"כ כשפשט ידו מליאה לחוץ העוקר מתוכה למה יפטור, וכבר כתבנו דסברא זאת דבתר גופו גריר לגמרי מלבד שמפורש ברש"י להיפוך, הוא תמוה ממשנה מפורשת דשלהי עירובין דעומד אדם ברה"ר ומטלטל ברה"י:

עו

עו) נחזור למ"ש דכה"ג לא חשוב שנים שעשאוה כיון שבלעדו הי' נגמר המלאכה שהי' נופל לקרקע, ואין להקשות מהא דאמר שם עמד במקומו חייב נעקר ממקומו וקיבל פטור, ומשום דלא אתעביד מלאכה מכח הזורק, ואף שבלעדי זה שקיבל הי' נח, לק"מ דכיון שהי' החפץ הולך הלאה והי' נח במקום אחר, נמצא שמכח הזורק לא הי' נח במקום זה, משא"כ במניח ביד האחר אלמלא האחר הי' נופל בקרקע במקום זה, ואדרבא משם ראי' ברורה לדברינו, דאל"כ היינו צריכין לדחוק בהא דעמד במקומו וקיבל שבא לתוך ידו בלי מעשה המקבל כלל, ומפורש להיפך ברש"י שלהי פרק הזורק (ק"ב) קלטה אחר או כלב או שנשרפה פטור, פירש"י קלטה אחר הו"ל שנים שעשאוהו וכגון שנעקר ממקומו וקיבל או שקלטה כלב בפיו דלא הוי הנחה דבעינן מקום ד' עכ"ל, והרי קלטה משמע שבמעשיו קלטה לא שממילא בא לידו כבשבת (ה'.) דמקשה איהו לא עביד עקירה ומשני לא תימא קיבל אלא קלט, מפורש דקלט היינו במעשה דידי', וא"כ למה לי נעקר ממקומו אפי' עמד תחילה במקום שהי' לו לנוח, מ"מ כיון שקלטה מידו יפטור דאיהו עביד הנחה, אלא ודאי כיון שבלעדו הי' נח במקום הזה חייב הראשון, וכן בקלטה כלב דפירש"י משום דהנחה שלא במקום ד' ותיפוק לי' דאיהו לא עביד הנחה כלל רק הכלב בקליטתו אלא ודאי כמ"ש הוא, וזה ברור, ולפי זה קבלת האשה הכסף בפשיטות חשוב מעשה כיון שבלא ידה יפול החפץ לארץ ולא תקנה אותו כלל:

עז

עז) ונ"ל ראי' לדברי מהרי"ט, דהנה הדבר ברור דלא נקרא עבודה במקדש אלא אם כן עושה מעשה, שהרי בב"מ (צ"ג) פליגו רב ושמואל אם משמר כעושה מעשה או לאו כעושה מעשה, ומקשה לשמואל דאמר לאו כעושה מעשה מדתנן המשמר את הפרה מטמא בגדים ואי אמרת לאו כעושה מעשה אמאי מטמא בגדים [ומשני שמא יזוז בה אבר] הנה מפורש דכשאינו עושה מעשה לא חשוב עבודה, וכן משמע ברמב"ם פ"ג מה' כלי המקדש הלכה ב' וז"ל עבודת הלוים שיהי' שומרין את המקדש ויהי' מהן שוערין לפתוח שערי המקדש ולהגיף דלתותי', מפורש דשומרי המקדש אינם נקראים שוערים במה ששומרין ושוערים רק פתיחת השערים והגפתם לבד, ובסוף הפרק שם כתב וכן הלוים מוזהרים שלא יסייע האחד במלאכת חבירו שלא יסייע המשורר לשוער ולא השוער למשורר, מבואר דמשורר ששמר המקדש אינו עובר [ומדברי הגמ' אין הכרע, כי בדברי הימים נקראים השומרים שוערים כמבואר בגמ' דלמ"ד הכ"ד מקומות שהי' הלוים שומרים מקרא דדברי הימים נקרא בכתוב שוערים] וצ"ל הטעם משום דמשמר לאו כעושה מעשה, וא"כ צריך להבין קבלת הדם דבעי כהונה שאין הכהן עושה שום מעשה רק שהדם ממילא מקלח לתוך הכלי [כדאיתא בזבחים (כ"ה.) שהשוחט צריך שיתן וורדין לתוך כלי פירש"י על אוירו של תוך כלי] וכן קידוש קומץ שהכהן מגביה הכלי וחבירו הכהן מניח הקומץ לתוכו, ומפורש במנחות (ז'.) איתבי' כו' דהכהן המגביה הכלי יכול לפגל ג"כ, הרי שהוא עבודה אצלו אף שאינו עושה שום מעשה וחבירו נותן לתוך כלי שאוחז בידו, והוי דומיא דעני שהבעה"ב נותן לתוך ידו דחשוב העני אינו עושה מעשה, וא"כ אינו עבודה כמו שהוכחנו, אלא ודאי דהיא הנותנת כיון שאם יקלח הדם לכלי המונח ע"ג קרקע פסול כדכתיב בקרא והקריבו בני אהרן את הדם, א"כ הוי מעשה אדם לא מעשה אצטבא, דאם הי' מונח ע"ג אצטבא הי' פסול לגמרי ועבודה היא, וכ"ש למ"ש בפי' הב' בדברי מהרי"ט דפשוט דבעבודה הוי מעשה:

עח

עח) עוד ראי' מפורשת דקבלת הדם חשוב מעשה דבזבחים (דף י"ד) הואיל וכתיב ולקח ואי אתי קוף רמי להו אידי' בעי למישקל זימנא אחריתי, הנה מפורש דלא חשוב לקיחה כשאחר נותן לתוך ידו, והרי בפר כהן המשיח כתיב ושחט את הפר ולקח כהן המשיח מדם הפר והביא את דמו וגו' מבואר דלקיחה קבלת הדם, וכן הוא בזבחים ק"ה ולקח הכהן המשיח מדם הפר דם מהפר יקבלנו, הרי מפורש דהאי ולקח קבלה היא ואיך נקרא ולקח [כיון שהשוחט הוא אחר אפי' זר, דמקבלה ואילך מצוות כהונה, וכן משמע בהאי קרא גופי' ושחט את הפר ולקח הכהן מבואר דהשוחט הוא אחר] והדם מקלח ממילא לתוך כלי שאוחז הכהן ובכה"ג לאו לקיחה הוא כמו אי אתי קוף רמי להו אידי', אלא ודאי בההיא דאתי קוף רמי להו אידי' דהיינו אצבעו כמו שפירש"י שם אידי' אצבעו, ע"כ אינו עושה שום מעשה בידו והדם ממילא נדבק באצבעו, ועוד דאפי' פשט אצבעו ואלמלא פשיטתו לא הי' הדם נופל על האצבע, הרי גם הקוף נותן ולאו מכח כהן לחוד, אבל בקבלת הדם הכהן פושט ידו ואוחז הכלי תחת בית השחיטה לקבל הדם, ואם הי' מניח כחו הי' ידו נופלת למטה כדרכו עם הכלי ולא הי' מתקבל הדם, ע"כ שפיר חשוב מעשה:

עט

עט) ואין להקשות מהא דיומא (מ"ט) חפן חבירו ונתן לתוך חפניו כו' ולקח והביא בעינן והא ליכא, ונאמר דמה שהכהן אוחז הקטורת בחפניו זה לקיחתו, שאם הי' מניח כחו הי' החפנים מתחלקים יד זה לימין וזה לשמאל והקטורת נופלים, דלא קשיא דא"כ הלקיחה נעשה ע"י שנים גם ע"י הכהן אחר הנותן לתוך חפניו אשר עבודתו כעבודת זר ביוהכ"פ כדאיתא בפרק ארבעה אחין, והרי כח אחר מעורב בו בלקיחה זו, וכמו ישראל וגוי שאוחזין בסכין ושוחטין דפסול, ואפי' לדעת האו"ז דמכשיר דכיון דישראל לבד יכול הוה לי' נכרי כמסייע שאין בו ממש, הרי בנ"ד החפינה נעשה עיקר ע"י אחר, אבל בכהן המקבל ודם מקלח מאליו שאין אחר מקלח לתוך הכלי שפיר הוי לקיחה, ומיושב קושיא השני' שהקשיתי באות ע"ב דגם קבלתה בתחילה לא הי' מעשה, ובמ"ש מיושב דשפיר חשוב מעשה:

פ

פ) אולם לפענ"ד נראה דמה דמשמר החפץ בידו שלא יפול חשוב מעשה, שהרי לרב משמר כעושה מעשה, ושמואל לא פליג אלא משום שאינו מעשה באבריו וכמ"ש הרמב"ם פי"ב מה' שכירות וז"ל שומרי גיתות כו' אוכלין מהלכות מדינה שהמשמר אינו כעושה מעשה, אבל אם עשה באיבריו בין בידיו בין ברגליו הרי זה אוכל מה"ת, מבואר דטעמא דמשמר אינו כעושה מעשה משום שאינו עושה באבריו רק יושב בטל [ועי' בכ"מ פ"ט מה' כלי המקדש הלכה ו' בשם רש"י דבעי עבודה של טורח, ובש"ס מדמי עבודה דפועל לעבודה דמקדש], וכיון שמוכח מעבודה דקבלת הדם, דמה שידו פשוטה והכלי בידו חשוב מעשה, ע"כ משום דאם הי' מניח כחו הי' היד והכלי נופלים למטה חשוב מעשה, ה"נ אחיזת הכלי בידו חשוב מעשה כיון שאם הי' מניח כחו הי' אצבעותיו מתפשטים והכלי נופל, מאי אמרת בשלמא בקבלת הדם באחיזתו הכלי הדם מתקבל לתוכו, אבל כאן אינו נעשה כלום והחפץ שבידו מכבר הוא בידו, ליתא שהרי החפץ משומר בידו ומשמר ג"כ כעושה מעשה לרב ושמואל לא פליג אלא משום שאינו עושה באיבריו כנ"ל בשם הרמב"ם, והרי כך הוא עושה באיבריו כשהדם מתקבל לתוכו אי לא, ואינו עושה באבריו יותר רק מה שמחזיק כחו שלא יפול היד והכלי למטה, וה"נ מחזיק כחו שלא יפול החפץ מידו ומה שידו סגור בכוונתו למען לא תפול החפץ מידו שאם הי' מניח כחו הי' אצבעותיו מתפשטים והחפץ הי' נופל והוי מעשה כנ"ל:

פא

פא) ונשוב לדין הרמ"ה, והנה לפי מה שביארנו דברי הרשב"א בהא דאי לא ניחא לה תשדינהו דחשוב מעשה מהא שאוחזת החפץ בידה שאילו היתה מניחה כחה הי' נופל מאליו והיא משמרתו במה שאוחזת ידי' סגורים או פשוטים כדי שלא יפול החפץ, וכיון שמשמרת החפץ בידה בכחה חשוב עושה מעשה, וכדברים האלה כתובים בתשו' חמדת שלמה סי' מ"ח בפירוש דברי הרמ"ה בזרק לתוך חיקה לא חשוב מעשה כיון שאינה אוחזתה בידה, דכשאוחז החפץ בידו צריך להיות בידו בכוונה מיוחדת שלא תפול, והגאון מהר"י מליסא כתב שנכון הוא, ולפי"ז אין חילוק כלל בין בא לידה תחילה ע"י מעשה או לא, רק החילוק בין אוחזתו בידה בין החפץ מוכח ממילא בחיקה, וזה ברור:

פב

פב) ונ"ל ראי' לדבריהם דכשאוחז החפץ בידו אם יפסוק כחו יפתח היד ממילא ויפול, מהא דכתב התב"ש סי' ג' שאם הי' סכין בידו ופתח ידו ונפל הסכין מידו ושחט פסול דלא חשוב כחו שאינו אלא מסלק כחו וממילא הסכין נופל, ולא דמי למסלק דף מגלגל המים לסכין קבוע בגלגל דחשוב כחו, דשאני התם שאלמלא הוא לא הי' נשחט, משא"כ הכא שאינו רק מסלק עצמו ונשחט ממילא עיי"ש שמוכח כן מהרשב"א והוא ש"ס ערוך זבחים, ולפי דברי החמדת שלמה והגאון ז"ל מליסא דכשהחפץ בידו בכחו מחזיק החפץ ניחא,, דכשפותח הוי רק מסלק כחו, משא"כ אם נאמר דממילא החפץ סגור בידו א"כ כשפותח הוי כחו:

פג

פג) ועוד דלכאורה תמוה לשיטתו הא דאמר בשבת (ג') משחשיכה דאי שדי לי' אתי לידי חיוב חטאת, ולמה, כיון דרק מסלק כחו, ושבת דומה לשחיטה דכחו בעינן ואי לאו מכחו אזיל לא חשוב שהוא עושה המלאכה, ולא דמי לנזקין דכתב הרא"ה דע"כ חייב כשנפל מתוך חיקו, דשאני נזקין כל היכי דאיהו גרים חייב עיי"ש בבדק הבית, דבשבת לא שייך תירוץ זה, דלהדיא אמרינן בשבת (ק"כ) לא תעשה עשי' אסור גרמא שרי, ומדברי הר"ן בסנהדרין יש ללמוד ג"כ דשחיטה חמורה מנזקין ואף מה דחשוב מזיק לא חשוב כחו בשחיטה דכתב שם אשו משום חציו לא מהני בדיני נפשות, והביא שם מה דכח שני לא מחייב בדיני נפשות ובנזקין כה"ג וודאי מחייב, והרי בשחיטה ג"כ כח שני לא מהני כדאיתא בפ"ק דחולין, ומדבריו נראה דשבת ג"כ לא דמי לנזקין, דכתב רש"י עירובין (פ"א.) במשנה דכי שופך מים ברה"י ויוצאין לרה"ר כיון דלא שפיך להו ברה"ר גופי' ליכא איסור דאורייתא, ובנזקין כה"ג ודאי חייב כמו בכח שני דפשיטא לי' להר"ן דחייב משום גרמי כ"ש בזה, א"כ שבת ג"כ דינו כשחיטה ודו"ק, וצ"ל כדברי החמדת שלמה הנ"ל דהיד אינו מחזיק החפץ אלא לשעתו, נמצא שבשעה שהוציא ידו עם החפץ כבר עומד החפץ לנפול לרה"ר אם לא יחזיקנה כל שעה בכחו בידו, נמצא כשיסלק אח"כ כחו מידו והיד נפתח חייב מחמת מעשה ראשונה שמתחילה הי' עומד ליפול, דמחוסר מעשה החזקת החפץ בידו כל שעה, וכשלא עשה המעשה אח"כ הרי נפל מחמת הוצאה ראשונה ודו"ק:

פד

פד) הן אמת דאכתי קשה כשהוציא ידו מבעוד יום יהי' מותר לכתחילה להשליך החפץ מידו לרה"ר, ובסוגיא שם לא משמע הכי, ומפורש ברש"י להיפוך. אך לא קשה דלכתחילה אף גרמא אסור בשבת [שלא במקום הפסד כמפורש ברמ"א סי' של"ד סעיף כ"ב בשם המרדכי, וכן מפורש בתוס' ביצה (כ"ב) בד"ה והמסתפק דגרם כיבוי בשבת פטור אבל אסור] ודינו כמו בנזקין דחייב בנפל מתוך חיקו, וכתב הרא"ה הטעם משום דבנזקין אפי' גרמא חייב וה"ה בשבת לענין לכתחילה ודו"ק:

פה

פה) ובזה יתיישב דברי הרשב"א הנ"ל שכתב דכעין ציפתא דאסא שלחו דשדי זוזי בחיקה ואח"כ אמר התקדשי לי בהם ושתקה, וקשה דלהרמ"ה אפי' בשעה שזרק לא הוי קידושין כ"ש אח"כ, ולמה שכתבתי דתרי גווני בחיקה נינהו, הא' כמו בסוף פ"ב דב"ק היתה אבן מונחת לו בחיקו ונפלה לענין נזקין חייב, ופירושו שלא מכחו נפל רק שהאבן היתה מונחת בחיקו מכחו וכשסילק כחו נפל, וכן מפורש הפירוש בתורת הבית הארוך י"א וז"ל ואיכא למידק היכי דנפלה מידו או מחיקו אי דינו כהפילה הוא או לא דהא לגבי נזקין דינו כהפילה הוא וכדאמרינן כו' היתה אבן מונחת לו בחיקו ונפלה לענין נזקין חייב, והלכך ה"נ אתי מכח בן דעת קרינן בי', והכי פסק להלכה ולא למעשה, והרא"ה בבדק הבית תמה דמה זה ענין לנזקין, בנזקין כל היכי דאיהו גרים חייב, בשחיטה בעינן כח אדם ונפלה מידו ממילא ליכא כח אדם כלל, והתב"ש בסי' ג' סק"ב ביאר מחלוקתם שהיא בענין שע"י סילוק כחו נשחט ובכה"ג הוא דפסק הרא"ה דלא חשוב כחו, והוקשה לו הא דב"ק דנפל מחיקו ע"י עמידתו, נמצא שרק סילק עצמו וממילא הזיק ואעפי"כ חייב, ע"ז תירץ דבנזקין אף גרמא חייב:

פו

פו) וצריכין להבין דמה הוקשה לו להרשב"א מעמד ונפל האבן, שהרי בישיבתו הי' האבן מונח בלי שום כחו וכשעמד הרי בכחו הפילה לא בסילוק כחו לבד, וצ"ל דכל אדם היושב על ספסל אלמלא יסלק כחו ויהי' כאבן דומם הלא יפול לאחוריו וממילא יפול האבן, נמצא שבכחו מחזיק האבן, וכשעמד נחשב סילוק כחו לבד אף שהעמידה היא בכח, מ"מ לגבי האבן המונח איך יתחייב, דאינו עושה רק שלוקח כחו, דומה למשים כיסוי על הבור וחזר וגילהו דפטור, דמה דעביד הוא שקלי', וכ"ש בזה שרק כחו מחזיק האבן וכשעמד חשוב רק סילוק כח ודו"ק, וע"כ ה"ה בקידושין מסתמא מיירי הרשב"א כעין חיקה האמור בש"ס, דנמצא הכסף קידושין המונח בחיקה מכחה היא מונח, ע"כ חשוב מעשה כנ"ל כיון שמשמרה בכחה וכנ"ל באריכות, וע"כ הגם שאי אפשר לסלק כחה ולא לעשות שום מעשה דא"כ היתה נופלת, מ"מ הי' לה לעמוד לסלק כחה מחפץ כיון שנחשב מעשה כנ"ל הי' לה לסלק מעשי', אבל בנידון הרמ"ה וכפי מה שפירשו בו האחרונים שלא השליכתו ודלא כב"ח, ע"כ עף בשעה שהלכה נשאר מונח בחיקה [דאי לא, הרי השליכתו ופשיטא דאינה מקודשת] א"כ בתחילה כשהי' מונח בחיקה הרי לא הי' מכחה, שהרי אף אח"כ כשהלכה לה נשאר מונח בחיקה כשהי' ובכה"ג אינה עושה מעשה כלל, נמצא דלק"מ מהרשב"א:

פז

פז) ובהכי ניחא נמי שלא יוקשה הטור דידי' אדידי', שבסי' כ"ח הביא דברי הרמ"ה בלי חולק ובסי' ל' בהא דתנהו ע"ג הסלע פירש דמיירי דזרק לתוך חיקה, וכיון שאמרה תנהו ע"ג הסלע הרי גילתה דעתה שאינה חפיצה בקידושין, וקשה להרמ"ה בלא גילוי דעת אינה מקודשת, ולפמ"ש ניחא דהא דבסי' למ"ד לא באופן דאילו תעמוד יפול [רק מחזקת עצמה כעין מיושב באופן שהחפץ יהי' מונח וכההיא דב"ק או אפי' מיושב ע"ג ספסל בלא סמיכה כההיא דב"ק כנ"ל] אלא באופן שבכחה אוחזת החפץ בחיקה], והיא דומה למחזיקתו בידה:

פח

פח) ובהכי ניחא נמי הא דהגהת מרדכי שהביא הרמ"א סי' מ"ב לקח יד האשה בחזקה שלא ברצונה וקדשה והיא לא זרקה הקידושין מקודשת אעפ"י שמתחילה באונס הי', ותמה הח"מ הלא הא דינא דרמ"ה דפסק הרמ"א סי' כ"ח בזרק לתוך חיקה אינה מקודשת, [אף דכתבו בלשון יש אומרים הואיל ולא כתב חולק ע"ז הלכה הוא כידוע הכלל] ולפמ"ש ניחא דהכא שנתן בידה הטבעת ומחזיקתו בידה, שפיר הוי מעשה ואמרינן אי לא ניחא לה חשדינהו, והכא עדיף משאר שתיקה דלאחר מתן מעות, דלא שייך שטועית שחייבת באחריות אלא בבא לידה ברצונה כמ"ש האחרונים סברא זו, ודווקא בהא דרמ"ה שמונחת בחיקה בלא כחה כלל:

פט

פט) העולה מכל הנ"ל דלשיטת הרמ"ה כפי הסכמת האחרונים [הבית מאיר והחמדת שלמה והצ"צ והחת"ס] דאפי' לא שדתינהו מתוך חיקה אינה מקודשת, א"כ בנידון דידן שביד אחת אחז ידה ובשני' שם הטבעת באצבעה כמ"ש בהגב"ע ממעזריטש שהבעל שירה כן והבעל נאמן [אף שבלשון הגב"ע אינו מבואר אם באותו יד ששם הטבעת באצבעה אחז ידה או אצבעה, או ביד האחרת, דמסברא אם באותו יד אי אפשר שאחז כל כך עד שלא הי' צריך לסיוע האשה] כמ"ש בתשו' מיי' בשליח שהודה דהכוונה הי' לצורך משלחו, והשיב שנאמן משום ע"א נאמן באיסורין, וביארנו בעז"ה בחי' דלא שייך כאן אין דבר שבערוה פחות משנים כיון שהבעל הודה הא הודאת בע"ד כמאה עדים דלא חב לאחריני דבגירושין אסר לה אכהן משא"כ באמירתו שלא נתקדשה לו ואי אפשר למילף מממון בזה שלא יהי' נאמן, דאדרבא בנ"ל, והדר דינא דע"א נאמן באיסורין, ובחנם. נתלבטו האחרונים בדבריו, ובחי' ביארתי הדברים באורך בפלפול רב לא יכילם הגליון הזה, וה"נ הבחור בעצמו הודה שבידו אחרת אחז ונאמן בכך, [וא"ל הרי בעצמו טוען שכל הקידושין הי' לדעתה, ליתא דמ"מ הוי מקדש בלא עדים, שהעדים לא ידעו מזה, גם לא הי' שום מכתב שרצונה בקידושין אלה רק בדיבור פיה וא"כ הוי מקדש בלא עדים, בשלמא אם הי' במכתב היינו יכולין לצרף עידי קידושין עם המכתב דנחשב כעדים כמו קי"ל עידי חתימה בגט כעידי מסירה כיון שרואין הגט יוצא מתחת ידה, אבל מאחר שהודה בעצמו במעזריטש שלא הי' מכתב, א"כ נהי שנאמן שדיבר עמה מעניני קידושין במיגו דלא הי' אומר שאחז ידה בידו האחרת, מ"מ גם לפי דבריו הוי מקדש בלא עדים] הוי כזרק לתוך חיקה כיון שלא עשתה שום מעשה:

צ

צ) והגם שהאחרונים החמירו בשדיך, יש על זה כמה תירוצים, הא' דנידון דידן לא מקרי שדיך שמעולם לא נתרצתה בקידושין כאלו, כעין תשו' מהרי"ט, ועוד שלא חשוב נגמר השידוכין כיון שעדיין מסופקת בעצמה מחמת קרובי', הב' די"ל דחשוב שתיקה דלאחר מתן מעות שהעד נטע לא ראה אימת שם הטבעת בראש אצבעה ואמירתו לאחר שהי' הטבעת בראש אצבעה חשוב לאחר מתן מעות, אף שהוא הי' אוחז ג"כ הטבעת בידו כמו שהעלו האחרונים הגאון מליסא והגאון רעק"א ובתשו' משיבת נפש המובא בתשו' צ"צ וכן הסכים בעל הצ"צ דבעת שהכסף ביד שניהם אמירתו אז כלאחר מתן מעות, והג', דאפשר שאחז ידה בחזקה ועדיף מהא דרמ"ה דאינה מחוייבת להלחם עמו, והד', דביארנו באריכות שמה שהעלה המקנה דלרמ"ה שדיך היינו דארצאי לקדושי לי' לא מסתבר כלל, וראייתו מהרשב"א נדחית כמ"ש באריכות, ע"כ לשיטת הרמ"ה נראה דאין ממש בקידושין אלו:

צא

צא) איברא דלפענ"ד הא דרמ"ה במחלוקת שנוי', דכבר כתבנו יסוד דברי רמ"ה מהאי דאי שדינא לה ומחברי מתחייבנא בהו דהקשה הרשב"א ותימא לא, ותירץ הרשב"א נ"ל דלא איכפת לה כיון דלא מידי עבדה דמוכח דניחא לה, וכן פירש"י יתא דלא מחאי משום דלא איכפת לה, הנה דברי הרשב"א ברור מללו דכל זמן דלא עבדה מעשה דמוכח דניחא לה אין מביאין ראי' ממה שלא עשתה מעשה להיפוך, וכיון שממה שאוחזת אין ראי' דסברה אי שדינהו להו מתחייבנא אין מביאין ראי' ממה שלא אמרה לא, וה"ה בנידון דרמ"ה דזרק לתוך חיקה דלא עשתה מעשה כלום אין מביאין ראי' ממה שלא הטיתה עצמה לצד אחר שלא יפלו הקידושין [לתוך חיקה], וכ"ש שאין מביאין ראי' ממה שלא ניערתם מחיקה אח"כ:

צב

צב) והנה בקושיא זו הריטב"א כתב תירוץ אחר וז"ל ואיהי לא בעיא למיטען בהדי' טענות ולא למימר לא דמאיסא לה דיבורי' או משום כסיפותא וצניעותא עכ"ל, הנה מפורש דאף על מה שלא עשתה מעשה להיפוך אנו צריכין לתירוץ, וע"כ משום הא דרמ"ה אפי' לא עשתה היא שום מעשה יהי' ראי' ממה שלא הסירה אצבעה ממנו, ואף שאפשר שאחז בחוזק דאז אין ראי' ממה שלא החזירה אצבעה לאחור, מ"מ יהי' ספק קידושין, דשמא לא אחז בחזקה, וכבר כתבנו דמהא דאטו כולי נשי דינא גמירי אין ראי' דמספק לא תלינן שנתרצית, דשאני התם כיון שאינו מבורר שנתרצית הוי דברים שבלב, משא"כ הכא אם אחז בקל הרי המקדש יודע שנתרצית:

צג

צג) הן אמת דיש לדחוק כדי שלא לעשות מחלוקת בין הפוסקים דגם הריטב"א אית לי' הא דרמ"ה ולומר דווקא בשתיקה דלאחר מתן מעות דבמעשה בא לידה, אלא דיש לה אמתלא על המעשה, בזה אמר דשוב מחוייבת לומר לא, כיון דמ"מ יש מקום להוכיח מהמעשה, הי' לה לומר לא, לסלק כל צד הוכחה, משא"כ בהא דרמ"ה דלא עשתה מעשה כלל:

צד

צד) איברא דהבית מאיר הקשה על הרמ"ה מעובדא (דבדף נ"ב:) דההיא איתתא דמשיא כרעא במשיכלא דמיא אתא האי גברא וכו' שדא לה אמר רבא לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה כו' הנה דאם ה' שלו הכסף קידושין היתה מקודשת ולא אמרינן דהיא לא עשתה מעשה כלל, ובאמת דקושיא זו אינני יודע מה טיבה, דאטו נזכר בש"ס משתיקה דידה ואימא דאמרה בפירוש אין, וכמו שתירצו הפוסקים בהא דהתקדשי לי בפקדון, אלא שהריטב"א הקשה שם דלמה זכר הש"ס עובדא דמשיא כרעא, ומה נ"מ בסיפור זה, ותירץ דהש"ס השמיענו דלא נימא דבעבודתה טרודה ואין ראי' משתיקתה, הנה מפורש להדיא דאף ביר בזריקה מהני שתיקה, ואין לדחוק ולומר שזרק לתוך ידה, דאיך החפץ מונח בידה אם לא בכוונה דידה, ועוד דפשטא דעובדא משמע דלמשיכלא דמיא שדי לה:

צה

צה) ובעיקר קושיית הריטב"א הי' מקום אתי לומר עפי"מ דקי"ל פרק הזורק דחצר משום יד היכי דעומד בצדה, ובאינו עומד בצדה היכי דניחא לה מהני מדין שליחות עיי"ש, ובצדה מפורש בפוסקים דהיינו שעומד בתוך החצר, ולפי זה י"ל דמה שרגלה אחת במשיכלא הוי עומד בצדו, כלומר בתוכו, ואם לא כח עמידתה היתה נופלת וכנ"ל באבן מונח בחיקו דחשוב שבכחו מונח, שאלמלא כחו הי' נופל לאחור והאבן נופל [וכן בהנחת גופו כהנחת חפץ בשבת אף דלכאורה אינו אלא סילוק פניפתי, אלא דמה שעומד הוי מעשה, ויש לדחות] ע"כ חשוב מכח הכסף קידושין בידה, דמכח שהיא מחזקת הרגל במשיכלא חשוב חצירה כידה, ומ"מ באמת דוחק לומר שהאשה תדע דין עומד בצדה, ועכ"פ שפתי ריטב"א ברור מללו דהא דמשיא כרעא אין ענין לגוף קידושין, וע"כ הריטב"א פליג על הרמ"ה, וליתא לדבריי הנ"ל, ומסתברא דהריטב"א דפליג אהרמ"ה לשיטתו שכתב אמתלא על מניעת דיבורה:

צו

צו) וכאשר נעיין בראשונים אחרים אם ס"ל כהרשב"א דאין מביאין ראי' על מניעת מעשה, או כריטב"א דצריכה אמתלא על השתיקה, נ"ל דהרמב"ן אזיל בשיטת הריטב"א שהקשה הרמב"ן ותשדינהו קמי' ותימא לי' הרי שלך לפניך, ותירץ דבעי השבה מיד ליד, ואי קשיא תימא לי' שקיל דידך ואי לא בעי למישקלה אשדינהו, אנן לא אתינן עלה משום דלא טענה דאי הכי ה"נ אי לא ניחא לה תימא לא עכ"ד, ונ"ל שהדברים אלו אינם עולים, אלא לשיטת הריטב"א דאין רצונה לדבר עמו, דאילו לטעם הרשב"א דאין מביאין ראי' ממה שלא עשתה דמשום דלא איכפת לה כיון [דלא מידי עבדה, דמוכח דניחא לה] (שאין ראי' מזה שנתרצית) הכא יש ראי' ממה שלא זרקה הכסף קידושין דזהו מה שאוחזתו ואין לה אמתלא שמתייראה מאחריות כיון שבידה לפטור עצמה מאחריות ע"י אמירת שקיל דידך, ע"כ צריך לטעם הריטב"א דאינה רוצית לדבר אתו והוי אמתלא ודו"ק, ואף שהרשב"א בעצמו הביא דברי הרמב"ן, הלא בלא"ה השיג עליו עיי"ש, ובאמת שבצמח צדק ראיתי שהרכיב דברי הרמב"ן עם דברי הרשב"א, מ"מ נלפענ"ד ברור כדכתיבנא:

צז

צז) ולכאורה נראה דהר"ן לא אזיל בשיטת הריטב"א שהקשה ותשדינהו ותימא לי' הרי שלך לפניך, ותירץ דטעתה וסברה דלא מיפטרי בהכי, ומדלא תירץ שאין רצונה לדבר עמו כדברי ריטב"א, מכלל דכהרשב"א ס"ל דמניעת דיבורה אין ראי', ומ"מ הוא סותר אמתלא דחיוב אחריות שהי' לה לומר כיון דאין קפידא באמירתה, אך באמת אין ראי' מהר"ן, דלכאורה קשה על הרמב"ן למה הוצרך לחדש דבעי השבה מיד ליד כיון דסוף סוף צריך לסברא דאיהו לא בעיא למיטען בהדי', א"כ הי' יכול לתרץ תיכף על הקושיא דתשדינהו ותימא לי' הרי שלך לפניך דלא בעיא למיטען בהדי', וצ"ל דקושיית הרמב"ן דזריקתה לבד היא אמירת הרי שלך לפניך וכדאמרינן כיוצא בזה בגמ' בהא דזרקתו לאור הא שדתינהו קמי' הוי קידושין הא קאמרי לי' שקול לא ,בעינא, הרי דזריקתה לפני' לבד הוא כאומרת שקיל, וכן מצאתי מפורש בחי' הר"ן לב"מ (דף מ"ט) דכתב שם דבפקדון כל היכי דאמר לי' תא שקול דידך נפטר, ולפי זה הא דאמרינן בפ"ק דקידושין מי דמי התם בתורת פקדון אתי לידה סברה אי שדינא להו מתחייבנא, לאו משום דדינא הכי, אלא דהיא טעתה וסברה הכי עכ"ד, הרי שלא כתב כלל שתאמר שקול דידך, אלא דגוף הדין דאי שדיא מחייבא לאו דינא, ע"כ כמ"ש דמה דשדיא באפי' כאילו אמרה שקול דידך, וא"כ אין ראי' מהר"ן שיסבור בהרשב"א, דמשום דלא ס"ל כהרמב"ן דבעי השבה מיד ליד הוקשה לו:

צח

צח) מעתה שנתברר דרק הרשב"א ס"ל כן, והרמב"ן והריטב"א חולקים, צריכים אנו לחוש לרמב"ן וריטב"א תקיפי קמאי, והרמ"ה אין דבריו מפורשים, ואחרונים חולקים בדבריו, הרי הב"ח והט"ז והחכ"צ לא ס"ל כלל בהרמ"ה משום דלא עבדה מעשה, הב"ח והחכ"צ מפרשים שממילא נטרתה. והח"מ אף דלא ס"ל כן, מ"מ הא ס"ל סי' מ"ב דשתיקה דלאחר מתן מעות הוי, א"כ ע"כ לומר דמה שאין מביאין ראי' מקבלתה, הוא משום דבזריקה הוי הקבלה פתאום, וא"כ בנתינת הטבעת באצבעה אף שביד אחד אחז ידה בקל, עכ"פ הרי ראתה הנתינה ולא הי' לה להניח להשים הטבעת באצבעה, וכן בתשו' תפארת צבי כתב דהרמ"ה אמר דינו רק באמר תחילה כנסי בפקדון, דבזה אמרינן מדלא זרקה, ומיירי באמרה תחילה הנח לפני ואף שבאמת דברי הבית מאיר והחמדת שלמה והצ"צ והחת"ס נראין עיקר, מ"מ כיון שדברי האוסרין הרמב"ן והריטב"א מפורשים, איך נדחה דבריהם בשביל דברי הרמ"ה שאינם מפורשים, והרשב"א יחיד לגבייהו, ובלא"ה בתשו' צ"צ כתב דינא דהרמ"ה ספק מחמת קושיית הב"מ לבד, ובאמת בעניותי אינני מבין הקושיא כנ"ל, עכ"פ מחמת דברי הרמב"ן וריטב"א הוי ספק, ואת"ל דהוי ספק ספיקא שמא כהרמ"ה ואת"ל כהריטב"א שמא אחז ידה בחוזק ויש לה אמתלא שלא רצתה להלחם עמו, דספק זה אינו ספק גמור. דאף אם הי' בחוזק יש ראי' מדלא זרקתה תיכף לאחר שהניח ידה, ולשון העד נטע ואח"כ זרקתה, לשון זה איננו מורה תוך כדי דיבור, ועוד דלא הי' תכ"ד מקידושין:

צט

צט) ומ"מ יש לומר הס"ס שמא כהרמ"ה ואת"ל כהריטב"א שמא שתיקה לאחר מתן מעות לא מהני [וספק זה הוי ספק גדול, כי רוב פוסקים דשתיקה דלאחר מתן מעות לא מהני, רק המחבר פוסק כהרי"ף והרא"ש דספק קידושין כדרכו בכל מקום. דהיכי דהשנים מהשלשה מסכימים לדעת אחת הכי נקטינו, וא"כ לדידן דגרירין אחר הרמ"א, ראוי הי' לנו לפסוק דלאחר מתן מעות לא מהני מכח ס"ס רק משום חומר אשת איש הניח הרמ"א בספק, וע"כ ספק זה לבד הוי ספק ספיקא להקל, והיכא דאיכא עוד ספק ראוי להקל, דבשלשה ספיקות אף בקידושין מקילין כמ"ש האחרונים], וא"כ אפי' כהריטב"א הוי ספק ספיקא להקל, ספק אמר לאחר ששם הטבעת באצבעה ואת"ל קודם שמא אחז ידה בחוזק, ומה שלא זרקה אח"כ בעת שהסיר ידה אין ראי', דשתיקה לאחר מתן מעות לא מהני, וכיון דלפי דברי ריטב"א אם שתיקה לאחר מתן מעות לא מהני מותרת מכח ספק ספיקא, שפיר יש לנו לומר ס"ס, ספק כהרמ"ה ואת"ל כהריטב"א, שמא כרוב הפוסקים דלגמרי לא מהני, ואת"ל כהרי"ף והרא"ש דהוי ספק קידושין שמא אינה מקודשת, ועוד דקודם שהסיר ידו מידה צעקה האשה פיגא דבורה חיים מה עשית לה מרוב האהבה, וגם היא אמרה חיים מה עשית לי, וא"כ הרי גילתם דעתה שאינה חפיצה בקידושין קודם שהסיר ידו שיהי' ראי' ממה שלא זרקה הטבעת, וא"כ יש שני ספיקות גמורים שמא כהרמ"ה ואת"ל כהריטב"א שמא אחז ידה בחוזק, וגם מקצת ספק שלישי דאת"ל בקל שמא הי' שתיקה לאחר מתן מעות דהוי ס"ס שמא כרוב פוסקים דשתיקה לאחר מתן מעות לא מהני ואת"ל כהרי"ף והרא"ש וחיישינן אכתי אינו אלא ספק:

ק

ק) איברא דלהריטב"א יש כאן טענה אחרת למה לא אמרה, לא דטעם הריטב"א דמאיסא לה דיבורי' לא שייך כאן דהי' חיבה יתירה ביניהם, גם כסיפותא וצניעותא לא ראינו ממנה צניעות שהיתה מתנהגת בחציפות יתירה עמו לפי דברי העדים גם בושה לא ה' לה לומר לא שאין רצונה להתקדש במעמד הזה, ובאמת נראה דשני הטעמים שאמר כריטב"א. הא' דמאיסא לה דיבורי', הב' משום כסיפותא וצניעותא כמבואר בלשונו שאמר דמאיסא לה דיבורי'. או משום כסיפותא וצניעותא דשני הטעמים צריכין לו דבההיא דציפתא דשדיך ודאי לא שייך דמאיסא לה, שהרי תחילה רצתה להתקדש לו ואיך ברגע אחד נהפכה מקצה לקצה עד שדיבורו נמאס בעיני' בזה צריך לכסיפותא וצניעותא. כי בושה היא לה לחזור בדבריו ויוצא מגדר הצניעות, ובכנסי סלע בפקדון נהפוך הוא דאין בושה כלל לומר לאיש זר שאינה חפיצה בקידושיו בפרט בלא שידוכין ורב מנגד, רק דמאיסא לה דיבורי' של איש כזה שירצה לעשות נבלה כזאת, ובנ"ד אין לומר אף דחיבה יתירה הי' לה עמו מחמת הקידושין נמאס בעיני', שהרי גם לאחר כל המעשה שאלתו חיים מה עשית לי, קראתו בשמו דרך חיבה, וא"כ להריטב"א אפי' הי' שתיקה לאחר מתן מעות ואפי' אחז ידה בחוזק מקודשת מחמת שלא אמרה לא, דטעם הפוסקים שתיקה לאחר מתן מעות לא מהני הוא משום דלא זרקתו משום אחריות דאטו כולי נשי דינא גמירי, ובנ"ד שיש טענה מדלא אמרה לא לכולי עלמא מקודשת [ושמעתי מאיש אחד שאמר כי היכי דאמרינן בעל מנת שאני צדיק חיישינן שמא הרהר תשובה בלבי, ה"נ נאמר שמא בשעת קידושין הרהרה תשובה ואחזתה רוח צניעות, ולדידי ודאי לא חיישינן כן, אלא משום שהתנה ע"מ שהוא צדיק מסתמא יודע בעצמו שכן הוא, וכעין שכתב הר"ן בהא דמקשה הש"ס וניחוש שמא יש לו, דכיון שהתנה לדבר שיש לו]:

קא

קא) מכל מקום יש לדחות כיון דבשעת קידושין הי' אפשר דמשום דמאיסא לה דיבורי' שתקה אף דלאחר כך נתגלה בשעה שאמרה חיים מה עשית לי, שאינו נמאס בעיני' ומעיקרא לשם קידושין נתכוונה, מ"מ בשעת קידושין הי' ריצוי דידה דברים שבלב, וכמו בההיא גברא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל, דכתב הר"ן דתחילה גילה דעתו ואח"כ הי' מחזיר לדור בא"י, דאי לא אע"ג דדברים שבלב הוי דברים כל כמיני' עכ"ל, והיינו דאף דהוי דברים, מ"מ איך נאמין לו שכוון לכך, הרי דאף שא"י, שאח"כ ע"י שמחזיר לדור בא"י גילה מחשבתו שבתחילה שעל דעת כן מכר חשוב דברים שבלב, ואף שבתב"ש סי' ד' סק"ב בהא דשחט ואח"כ חישב לע"ז למ"ד הוכיח סופו על תחילתו הוי זבחי מתים, ואף דבתחילה לא אמר שלשם ע"ז ומחשבה לחוד לא מהני, י"ל דכיון שלא הי' שם אדם בשעת שחיטה מסתמא פירש אז, אי נמי אמירתו דהשתא מהני כאילו אמר בשעת שחיטתו אי אמרינן הוכיח סופו על תחילתו, ע"כ אין מזה ראי' לנ"ד דמה שמגלה עכשיו על למפרע משוה למפרע כדברים שבפיו, דשאני התם שאח"כ אמר מה שחישב בתחילה, ודומה להא דכתב בשטמ"ק ביצה (יוד) במת בבית ולו פתחים הרבה דמהני לב"ה מחשבתו שחישב להוציאו באחד מהם לטהר הפתחים מכאן ולהבא אף דמחשבה לא מהני לאחר שירד להם תורת קבלת טומאה, מ"מ מהני עם מעשה שלבסוף [שהוציאו באותו פתח או שפתח אותו פתח] כאילו יש כאן מעשה מעכשיו עיי"ש, וה"נ מהני דיבורו שבסוף כאילו דיבר בעת מחשבתו בתחילה, אבל בנ"ד שבסוף שאמרה חיים מה עשית לי, הרי מורה שאינה מתרצית בקידושין רק שממילא מוכח שבתחילה לא הי' מאיס לה דיבורי', מכל מקום בשעת שתיקה הוי דברים שבלב:

קב

קב) אך עוד יש לעיין מחמת שהשיבה המתקדשת לחברתה אנכי בעצמי נענעתי הגדר, אשר מזה אומדנא גדולה שידעה מהמעשה וכל הכמנת העדים הי' בעצתה, דאל"כ מה הי' לה לשקר, ואף שנתנה אמתלא שהיתה נסמכת בהגדר, אין אמתלא זו מקובלת לב"ד, בפרט כי בהגב"ע נכתב שנענוע בכח גדול, ואם כן הדברים שהי' בעצתה אזדי כל ההתירים שהרי אמרה לו קדשני:

קג

קג) אולם לאחר העיון נראה דאין כאן חשש, דהנה הרמ"א בסי' מ"ב בשם תשו' הרשב"א בעדים ששמעו התקדשי לי בחפץ פלוני ואח"כ ראו החפץ יוצא מתחת ידה אינו קידושין עד שיראו הנתינה ממש, ושם בתשו' סי' אלף קצ"ג דאפי' ראו החפץ תחילה בידו ואח"כ בידה לא מהני עיי"ש היטב, ובסי' תש"פ דבקידושין עדות ראי' דידיעה בעי ממש, ומבואר מדברי הרשב"א דבקידושין לא מהני ידיעה בלא ראי', אך הב"ש הביא בשם המרדכי אם ראו דבר המוכיח יכולים להעיד כאילו ראו הקידושין ממש, והטור בסי' צ' בשם הרמ"ה דיני ממונות מתקיים בידיעה בלא ראי', וקידושין לא בעי דרישה וחקירה, ש"מ דדומה לדיני ממונות, א"כ מהני ידיעה בלא ראי' עכ"ד, ודברי הב"ש תמוהים מאד כמו שתמה הבית מאיר ג"כ, שהרמ"ה כתב שם כשראו ידיעה ברורה שאי אפשר רק שגזלו, שתחילת מנו החפצים ונכנס הוא ולא אחר וכשיצא מנו שוב החפצים ומצאו חסר דוודאי הוא לקח, ולמד דינו מנחבל שעלתה לו נשיכה בגבו דהוי דבר ברור, וכתבו התוס' שבועות (ל"ד) דכעין אומדנא דנחבל מהני אפי' בדיני נפשות, וא"כ אין כאן ראי' כלל מהרמ"ה, ובספר המקנה כתב דהא דמרדכי מיירי ג"כ מדבר ברור שא"א שנתן לה החפץ במתנה, שתיכף לאחר אמירת הרי את מקודשת ראו החפץ בידה [מיהו במרדכי שם משמע להדיא אפי' בידיעה שאינה ברורה מדמייתי ראי' מעידי יחוד שהוא רק ספק מקודשת] וא"כ יש להורות כסתימת הרמ"א, וא"כ בנ"ד דמחמת אומדנא דנענוע הגדר מוכח דמתחילה הי' המעשה בעצתה, ומ"מ אינו רק ידיעה בלא ראי' ולא חשוב עדים בקידושין:

קד

קד) איברא דיש להעיר בזה כמה ספיקות:

הא' דבענין ידיעה בלא ראי' משמע ברמב"ם פ"כ מהלכות סנהדרין דמהני בדיני ממונות, שכתב בהא דעובדא דשמעון בן שטח ברודף אחר חבירו לחורבה וראהו אחד ונכנס אחריו ומצאו הרוג מפרפר וסייף בידו ודם מטפטף דפטור מדכתיב ונקי וצדיק אל תהרוג, וכן עדות מיוחדת בדיני נפשות לא מהני מקרא זה, ומסיים הואיל ויש שם צד לנקותו ולזכותו אל תהרגהו, עד כאן, הנה משמע להדיא דבדיני ממונות כה"ג מהני עדותו, ואף דבסוף פ"ד מה' נזקי ממון פסק דלא כר' אחא בהא דגמל האוחר בין הגמלים, צ"ל דהאומדנא דהרוג מפרפר עדיפא אף שג"כ אינו דבר ברור לגמרי כדמפורש בתוס' שבועות (ל"ד.) מ"מ הוי אומדנא טפי מהא דגמל האוחר כו', וא"כ יש לספק אומדנא דנידון דידן אם נדמהו לאומדנא דגמל האוחר כו' דלא מהני אפי' בדיני ממונות, וה"ה בקידושין או אולי הוי אומדנא יותר ומהני בד"מ וה"ה לקידושין כדברי הב"ש הנ"ל דקידושין לדיני ממונות דמיין מדלא בעי דרישה וחקירה:

הב', יש לומר דלא בעי עדים אלא לגוף הקנין היינו לשלשה דרכים שהאשה נקנית בהם, אבל לריצוי לא בעי עדים, וממילא סגי באומדנא עכ"פ לעשותו ספק, וכמדומה שסברא זו דלריצוי לא בעי עדים כתובה בהאחרונים, וקצת ראי' לזה מדאמר בגמ' בשתיקה דלאחר מתן מעות אי לא ניחא לה תשדינהו ואף שאינו אלא אומדנא, ולקמן איה"ש נדבר מזה:

הג', דאף דנימא ריצוי דידי' בעי עדים, מ"מ ריצוי דידה דאינו עצם הקידושין, דאשה משוית נפשה כדבר הפקר והוא מקדשה כדכתיב כי יקח ולא תקח לא בעי עדים, וכבר כתב' סברא זו האבני מלואים סי' כ"ז:

הד', דע"כ הא דלא אזלינן בתר אומדנא, היינו במקום שלא ראו גוף המעשה כמו גמל האוחר כו' שלא ראו גוף ההריגה, וכן בעובדא דשמעון בן שטח, אבל במקום שראו גוף המעשה, וצריכין לדון על הכוונה, מצינו כמה פעמים בש"ס דאזלינן בתר אומדנא בדר"א בן עזרי' בכתובות (נה.) ובשכיב מרע בב"ב (קמו:) ובמסוכן בגט בגיטין ( ) וכבר האריך בזה מהרי"ק בתשו' סי' קכ"ט, וא"כ בנ"ד נהי דאם באת לדון שנתרצית, ע"כ תצטרך לומר שדיברה עמו תחילה שיכמין העדים לקדשה, וזה לא יתכן, דמחמת אומדנא לא נוכל לחדש מעשה חדש, ליתא שהרי אנו דנין שעכשיו הוא נתרצית לקידושין, ומה שתצטרך לומר שהיא דיברה עמו מקודם לא איכפת לן כיון דלאו על זה אנו דנין ולא מקרי שאנו מחדשין מעשה מחמת האומדנא כי אין לנו נ"מ אם הי' המעשה או לא ולאו עלי' אנו דנין רק אנו דנין שעכשיו היא נתרצית ועל הכוונה שפיר מועיל אומדנא, ואין לפקפק ולומר דאיך נוכל לדון על הכוונה לבדה הלא הוא דבר שבלב, וע"כ אתה צריך לומר שנידון שדיברה אליו מקודם, וזה לא נוכל כנ"ל, ליתא דשפיר אנו דנין על פי אמירתה עתה אני בעצמי נענעתי את הגדר ושוב הוי דברים שבפה:

קה

קה) היתר ספק הא', דהנה סברת הרמב"ם זו חלוקין עלי' הר"י מיגאש והתוס' והרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן בסוגיא דשבועות (ל"ד.) וכן משמע בסוגיא שם דמקשה לרב אחא בדיני נפשות נמי משכחת לה כדר"ש בן שטח, הרי דלרב אחא אפי' בדיני נפשות אזלינן בתר אומדנא, אך בסוגיא דסנהדרין (ל"ז:) משמע דרב אחא בדיני נפשות מודה דלא אזלינן בתר אומדנא, דקאמר במתני' דשמא מאומד ראיתם הא בדיני ממונות לא לימא כדרב אחא, משמע דבדיני נפשות רב אחא מודה, וכבר תמהו התוס' ותירצו דלמה דס"ד דממתני' מוכח דבדיני ממונות אזלינן בתר אומדנא ע"כ הוא כרב אחא ובדיני נפשות מודה, אבל למסקנא הדרינן לסברא פשוטה דאין חילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות ורב אחא גם בדיני נפשות אזיל בתר אומדנא, וכן תירצו כל הראשונים הנ"ל, ולהרמב"ם קשיא בתרתי, הא', דהרמב"ם סובר דיש חילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות ובגמ' מפורש להיפוך, והב', דהרמב"ם סובר דיש חילוק בין אומדנא דרב אחא ובין אומדנא דשמעון בן שטח, וא"כ מה קאמר בגמ' לימא לית לי' דרב אחא, אפי' לרבנן נמי קשיא דהא רבנן מודו באומדנא דשמעון בן שטח, ואי דבדיני נפשות חמור א"כ לרב אחא ג"כ נתרץ כן ואולי י"ל להרמב"ם דבדיני נפשות מקילין חד דרגא מקרא דונקי וצדיק אל תהרוג, ולרב אחא דבדיני ממונות אפי' באומדנא קלה מוציאין ממון בדיני נפשות מקילינן חד דרגא מקרא דונקי וצדיק אל תהרוג באומדנא קלה, ואין ראי' לאומדנא חמורה, אבל לרבנן דבאומדנא קלה אפי' בדיני ממונות לא מהני אתי קרא דונקי ונציק וגו' דבדיני נפשות אפי' אומדנא חמורה לא מהני, וע"כ מקשה הש"ס דלרב אחא משכחת בדיני נפשות באומדנא חמורה בידיעה בלא ראי', אלא דא"כ קשה הא דס"ד בסנהדרין דמתני' כרב אחא, והרי בברייתא תני עלה דמתני' כיצד מאומד וכו' ומייתי אומדנא דשמעון בן שטח והרי לרב אחא אומדנא כזו באמת מהני בדיני נפשות, ויש לתרץ כעין שתירצו הראשונים לשיטתם ונאמר דלס"ד דמתני' כרב אחא ע"כ ילפינן מקרא דונקי וצדיק וגו' לאומדנא חמורה אפי' לרב אחא, דאל"כ מתני' וברייתא אמאן תרמיי', ומ"מ דוחק גדול לומר כן דמהא דונקי וצדיק לאו מיתורא ילפינן דקרא איצטריך ליצא מב"ד זכאי וכו' רק מסברא אמרינן דכל שיש צד זכות בכלל נקי וצדיק הוא, ואפשר דמ"מ י"ל דלרב אחא כיון דבאומדנא אפי' קלה מוציאין ממון, ממילא באומדנא חמורה לא חשוב צד זכות כלל, מ"מ פשט הסוגיא הנ"ל כדעת הראשונים הנ"ל, ולדינא נראה דיש להורות ככל הראשונים הנ"ל וליחידאי לא חיישינן:

קו

קו) ועוד נראה דגם הרמב"ם מודה דאפי' אומדנא חמורה לא מהני בקידושין, דאף דמועיל לבירור המעשה, מ"מ לא מהני להחשב קידושין [בעדים], ונאמר בזה ראי' וסברא, דהנה הב"ש הביא בשם הרשב"א שהקשה לעצמו אהא דבקידושין לא מהני ידיעה בלא ראי', מהא דמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דאמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, ותירץ דשאני התם דאי אפשר בעדים ברורים, ועוד דאש בנעורת ואינה מהבהבת, והנה בהרמב"ם פ"י מה' גירושין משמע כתירוץ הראשון עיי"ש, ובאמת שלדעת הרמב"ם אי אפשר לומר כלל כתירוץ הב' משום דאש בנעורת ואינה מהבהבת והוי ודאי, שהרי הרמב"ם כתב דהוי ספק מקודשת, [ותירוץ הב' עולה לדעת הירושלמי שהביא הה"מ פרק א' מה' נחלות דהיא מקודשת ודאי], וע"כ כתירוץ הראשון, והרי המקדש בביאה ומתייחד בפני עדים על דעת כך הוי מקודשת ואי אמרת דבכל מקום כל שמועיל לבירור המעשה מהני להחשב קידושין בעדים, א"כ מה ראי' מקידושי ביאה דעלמא, הרי התם מהני לבירור המעשה ומקודשת ודאי, ע"כ מדינא הוי מקדש בעדים, משא"כ במגרש ולן בפונדקי דהוי רק ספק קידושין, ומה זה שאמר שקידושי ביאה אי אפשר בעדים ברורים והרי קידושי ביאה הוי עדים ברורים, ואם תאמר שמה שמועיל בקידושי ביאה לבירור המעשה הוא ג"כ משום דלא אפשר, א"כ גם במגרש ולן כו' יהי' ודאי קידושין מהאי טעמא, וכיון שאתה מחלק ביניהם לענין בירור המעשה, כמו כן תחלק לענין להחשב קידושין בעדים. שהרי אתה אומר שקידושין בעדים תלוי אם מועיל לבירור המעשה, אלא ודאי אף שמועיל לבירור המעשה לא מהני להחשב קידושין בעדים:

קז

קז) [ועוד ראי' דע"כ אין הטעם דהרשב"א משום דקי"ל דלא כרב אחא ולא מהני ידיעה בלא ראי', שהרי בב"ב (צ"ג.) מדמי פלוגתא דר' אחא ורבנן לפלוגתא דרב ושמואל אם הולכין בממון אחר הרוב, דרבנן דלא מחייבי באומדנא כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב, והא דאין הולכין בממון אחר הרוב מפורש בתוס' ריש פרק המניח משום דחזקת ממון הוא כנגד הרוב, והרי בכל מקום קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף, וע"כ משום דחזקת ממון עדיפא מכל החזקות כדמפורש בתוס' כתובות (ע"ה:) בד"ה אבל, וא"כ מה ראי' זה שלא יועיל לקידושין הלא חזקת פנוי' קיל טובא מחזקת ממון ורוב מהני להוציא מחזקת פנוי' כמפורש בכמה מקומות, וא"כ גם אומדנא יוציא מחזקת פנוי' [וזה יש ליישב עפימ"ש במק"א וכאן אין להאריך] אלא ודאי דטעמא דהרשב"א דלא מהני בקידושין ידיעה בלא ראי' הוא משום דלא חשוב כמקדש בעדים וכדלקמן]:

קח

קח) ולפי זה אין הרמב"ם חולק כלל על הא דהרשב"א, וטעמא דמילתא עפימ"ש הרשב"א בקידושין בטעמא דנתן הוא ואמרה היא וז"ל ואע"ג שהדברים מראין לדעת מה שאמרה לו נתן הוא כמו שפירש דמי, מ"מ הודאת עדים בעינן דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין, א"כ כיון שלא פירש ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קידושין אעפ"י שהוא מודה דלשם קידושין נתן כמו שאמרה אפי' הכי אין כאן עדות שמיעה ולא ראי' לשם עדות אלא שהם דנין כוונת הלב ואין כאן עדות עכ"ל הרשב"א, וטעם דברי רשב"א במ"ש שהם דנין כוונת הלב אין כאן עדות, מתבאר מתוך דברי הרמב"ם פכ"ד מה' סנהדרין הלכה א' ופ"ו מה' שאלה ופקדון ה"ד דב"ד יכולין לדון עפ"י אומדנא, אבל אם באו עדים שאיש זה אינו אמוד אין דנין בעדותן שאומד דעת העדים אין אומד דעת הדיינים, ותוכן דבריו דעדים אין יכולין להעיד רק מה שראו בעיניהם ואבל לא מה שאומדים שכן הוא, וע"כ בקידושין דבעינן עידי קידושין ואין כאן, כיון שאינם יודעים רק מכח אומדנא ובממון כה"ג דלא איברי סהדי אלא לשקרי, היו יכולין להעיד המעשה נתן הוא ואמרה היא והב"ד הי' דנין שלשם קנין נתן אבל בקידושין כה"ג לא מהני דסוף סוף העדים לא ראו קידושין דמה שהם אומדים בדעתם לא שייך לעדים, והמעשה בעצמה בלא האומדנא אינו קידושין כלל שלא פירש ודו"ק היטב, וע"כ אף אם בלא טעמא דמהקדש בלא עדים הי' מועיל לבירור המעשה כמו שמשמע מדברי הרשב"א בעצמו,, מ"מ הוי מקדש בלא עדים וע"כ אף באומדנא גדולה דמהני לבירור המעשה להרמב"ם מ"מ הוי מקדש בלא עדים כנ"ל הראי' מעידי יחוד, ומה שכתב הרשב"א כיון שאפשר שלשם מתנה נתן, דאם הי' דבר ברור שלשם קידושין נתן כעין עובדא דנחבל שכתבו התוס' בשבועות (ל"ב) שמועיל אפי' בדיני נפשות הי' מועיל אומדנא דעדים ג"כ כדמוכח בהחובל (צ':) בדרע"ק דאף שלא הביאו האבן לב"ד סמכינן על מה שהעדים אומרים שהי' בו כדי להמית ופליג אדר' שמעון התימני דסובר דבעינן שמסור לעדה ולעדים עיי"ש, ומוכח דבאומדנא ברורה לגמרי סמכינן אעדים ג"כ, ע"כ כתב הרשב"א כיון שאפשר שלשם מתנה נתן ואין כאן דבר ברור לגמרי והוי כמקדש בלא עדים:

קט

קט) וממילא הותר גם הספק הד' מדברי המהרי"ק דבמקום שצריך לדון רק על הכוונה אזלינן בתר אומדנא, דאה"נ דאזלינן בתר אומדנא מ"מ הוי מקדש בלא עדים, דבהא דהרשב"א נמי צריכין לדון רק על כוונתו ומ"מ הוי מקדש בלא עדים:

קי

קי) והותר גם הספק הב', דבהרשב"א מוכח להדיא דאם לא הי' עדים אף על הריצוי לבד חשוב מקדש בלא עדים, והא דאי לא ניחא לה תשדינהו הוי אומדנא ברורה, ומיושב הא דפריך רב אחאי אטו כולי נשי כו' ולכאורה קשה מ"מ יהי' ספק קידושין דאפשר שגמירה, ומ"ש הפנ"י דע"כ הוי מקדש בלא עדים, דא"כ בכל ספק קידושין נאמר כן, אלא דכיון דלא הוי אומדנא ברורה. שוב לא מהני אומדנא בקידושין אפי' בדבר שמועיל לבירור דברים מ"מ לא מהני להחשב קידושין בעדים, וכ"ש בזה דהוא רק ספק דלא מהני האומדנא כלל, ומשום דעדים אינם יכולין להעיד באומדנא כנ"ל, ובחמדת שלמה כתב ליישב הא דאטו כולי נשי כו' משום דברים שבלב, וכן כתבתי ג"כ בהיתר הראשון, אך לא יוצדק להרשב"א לשיטתו דדברים שבלב מהני לקנין רק במקום שסותר דברים שבפיו לא מהני:

קיא

קיא) ובזה ניתר גם הספק הג', דהנה כבר ביארנו בהיתר הראשון (אות מ"ה) בהגה דבאמת כל שעצם הקנין ראו העדים אף שלא ראו הריצוי לא חשוב מקדש בלא עדים, והיינו טעמא דמשום חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות חשבינן לי' קידושין ומהני האומדנא שכוון לשם קידושין רק בקידושי כסף כיון שאם נתן לשם מתנה אין כאן כסף קידושין כלל עיי"ש, ומטעם זה גם בריצוי דידה מצרכינן עדים, דאם לא רצתה לא קנתה הכסף ואין כאן כסף קידושין כלל, שהרי כתב הרשב"א דאף דנתינה בע"כ שמה נתינה, זה דווקא לנותן אבל למקבל לא הוי נתינה, וא"כ אי אפשר שתתקדש אם לא רצתה לקנות הכסף ואין כאן עדים על הכסף קידושין:

קיב

קיב) ואין לפקפק ולומר לפמ"ש הנמק"י בשם הראב"ד בב"ב ( ) בעובדא דרב ענן, והרשב"א פ"ב דגיטין ( ) דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעינן כוונה לקנות, וא"כ יכול להקנות הכסף קידושין בלא דעתה רק שיהי' ניחא לה, אבל עצם הקנאה הוא מצידו לבד וזה רואים העדים ודי בכך, דז"א דהא טעמא דדעת אחרת מקנה לא בעי כוונה לקנות הוא משום דזכין לאדם שלא בפניו, וא"כ צריך עדי זכי' כשם ששליחות קבלת כסף קידושין צריך עדים, ובשליח להולכה ס"ל להרמב"ם והרשב"א דא"צ עדים, אבל שליח לקבלה לכל הפוסקים צריך עדים, (לבד מהרא"ש שמפקפק קצת בדבר] וכשם שצריך עדים לשליחות כמו כן צריך עדים לזכי':

קיג

קיג) ואין לחלק ולומר דמה שצריך עדים לשליחות, היינו ששליחות אינו חל בלא עדים, אבל הכא שמטעם זכי' קאתינן עלה כל שניחא לה מהני הקנאתו וא"צ לחול שום דבר, ליתא דבאמת עצם השליחות חל אפי' בלא עדים, וראי' לזה שהרי דעת תוס' גיטין (ד'.) דבגירושין נמי אין דבר שבערוה פחות משנים [ובהרשב"א פרק ד' אחין חולק ע"ז] וא"כ קשה הא דאמרינן בגיטין (ל"ג:) באמר לשנים כתבו ותנו גט לאשתי כשר בעדות מיוחדת באמר להם זה שלא בפני זה, ואי אמרת דשליחות בדבר שבערוה לא חל בלא שנים, א"כ לא חל תחילה השליחות כשעשאו בפני אחד ואין כאן אלא ע"א, דאף דשליחות להולכה בגט לא בעי עדים, הוא משום שהוא בעידי חתימה, משא"כ כשאמר להם כתבו ותנו [מיהו יש לדחות, דהתוס' ס"ל כהרמב"ם דשליחות להולכה אפי' בקידושין לא בעי עדים, וכן כתב בפ"ט מה' גירושין בגט הניתן לשליח בלא עידי חתימה ובלא עידי מסירה והשליח נתן לה בעדים הוי ספק מגורשת דשמא לא בא לשליח מיד הבעל, הרי דאם באמת הבעל נתנו ליד השליח מגורשת, ואזיל לטעמי' דשליח להולכה מהני בלא עדים, מיהו בלא ראי' אין סברא דשליחות עצמו יחשב דבר שבערוה] ועיין בתוס' גיטין (ל"ג.) דביטול שליחות בעי עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים רק כשמבטלו בפני שליח לא בעי עדים, ועוד דיכול לבטל זה שלא בפני זה, ולכאורה משמע מכאן דביטול עצמו אינו חל בלא שנים, דאי חל הביטול איך יחול הגט אח"כ, אך ז"א דא"כ גם בפני שליח לא יחול הביטול, ועוד איך יחול זה שלא בפני זה הא מתחילה לא חל הביטול בפני ע"א, אך נראה דטעם דברי התוס' עפ"י מה דקי"ל בסי' מ"ב דעידי קידושין אם אינם נראים לבעל ולאשה לא מהני, דוודאי נתכוונו להשטות ולא לקידושין באמת, וה"נ במבטל שלא בפני שנים כיון שלא יהי' נאמן אח"כ ודאי אין כוונתו לבטל דאין כוונתו לקלקלה, וע"כ במבטלו בפני שליח שפיר מהני, דוודאי כוונתו לבטל, כי השליח לא יתננה לה עוד, ועוד דאפי' תימא דגם בזה אין כוונתו לבטל שאם יתנו לה לא יועיל שאין כוונתו לקלקלה, מ"מ במבטל זה שלא בפני זה מהני, דשוב כוונתו באמת לבטל וביטול חל שלא בפני עדים כנ"ל, וה"ה שליחות חל שלא בפני עדים, והא דשליחות קידושין בעי עדים דאל"כ ממילא לא הוי עדים על הקידושין דאין כאן עדים שבשליחותו נתקדשה, וה"ה היכי דליכא עדים על הזכי' דחשוב מקדש בלא עדים וכמ"ש:

קיד

קיד) ואין להקשות מדכתב הר"ן בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אבי' דחיישינן שמא נתרצה האב, וכתב הר"ן משום דכל אדם רוצה לקדש את בתו ומצוה עלי' הוא דרמיא וכל שנתרצה האב לבסוף הוי זכות למפרע. ואף שהוא רק אומדנא שזכות הוא לו ואף זה לא נתברר בשעת הקידושין וא"כ ליכא עדים על הזכי', לא קשה דשם אף אם לא נתרצה האב אין החסרון בקידושין מחמת שלא בא הכסף ליד האב שהרי מה שהבת זכתה בקידושין הוא ממילא לאב וכמ"ש הר"ן בטעם אומר אדם לבתו קטנה כי החסרון מחמת שאינה מתקדשת שלא לדעת אבי', וכבר כתבנו דא"צ עדים רק על הכסף ולא על הריצוי [לא זכיתי להבין שבודאי אם לא יתרצה האב המעות חוזרים, וא"כ מ"ש מריצוי דידה דבאות קי"א דאמרת דאין כאן עדים על הכסף קידושין, המגיה]:

קטו

קטו) ולשיטת הרשב"א זו הרווחנו דאפילו להחולקים על הרמ"ה יש להתיר משום הספיקות שמא אחז ידה בחזקה, ועדיפא אדרמ"ה, וכן שמא נתן הטבעת תחילה דמשום זה הוי ספק אומדנא ולא חשוב עידי קידושין:

קטז

קטז) איברא דיש להעיר עוד במה שלמדנו מדברי הרשב"א בנתן הוא ואמרה היא דמה שיודעין מכח אומדנא לא חשוב עידי קידושין, ולכאורה קשה מהא דגיטין (ס"ד.) בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין ר"ח אומר שליש נאמן דהא הימני' ומסתמא דעת הבעל שיהי' לגירושין אם יאמר לגירושין, והא מ"מ אינו אלא אומדנא שדעתו כך, ומ"מ ליכא עידי מסירה כיון שאינם יודעים רק מכח אומדנא [והתם הא מיירי בשהשליש שליח לקבלה כמו שפירש"י שם, דכן מוכח מקושיות הש"ס התם על המשנה דצריכה שתי כיתי עדים ולהימני' לשליש עיי"ש היטב בסוגיא] וצ"ל לדעת הרשב"א דלטעמי' אזיל בפרק ד' אחין דגירושין לא חשוב חב לאחריני עי"ש, ולא בעי עידי מסירה משום שהוא דבר שבערוה, רק כמו שאר שטרות, ומשום דכל היכי דליכא עידי מסירה לא הוי שטר וע"כ כיון ששמו חכמים דעתו שיהי' לגירושין שפיר הוי שטר כיון שידוע בבירור שמסר לגירושין, ועפ"י עידי חתימה לא חשוב בירור גמור דאפשר נפל ממנו ומצאתו, וע"כ מסתפקים התוס' בשמעתא דערכאות אם סגי בשאר שטרות עידי חתימה לר"א, ובהרא"ש פרק המגרש משמע דוודאי לא מהני, אבל כשיש עדים שמסר לו אף שראו שמסר לו לפקדון, מ"מ כיון ששמו חכמים דעתו שרוצה שיהי' לגירושין אם יאמר לגירושין, וכל ששמו חכמים דעתו הוי בירור גמור וכמ"ש בספר או"ז הגדול סי' תשע"ה וע"כ הוי שטר, וכל זה בעידי מסירה להחשב גט דלא כתיב עדים בקרא רק דבעינן גט שיהי' מבורר שמסר לר"א, וכשיש בירור מה נ"מ אם לא ראו העדים, אבל בקידושין דילפינן מממון דכתיב עפ"י שנים עדים בעינן שעדים יראו הקידושין, וכל שיודעין רק מכח האומדנא לא חשוב שראו הקידושין, דאומדנא לא שייך לעדים, ואף שהרשב"א כתב רק משום שאפשר דלשם מתנה נתן אבל אם הי' בירור גמור הי' נחשב עדים, שאני' הכא שבאמת אפשר שלא נתכוון לכך רק משום ששמין החכמים דעתו חשוב בירור ולא שייך זה לעדים ולא חשוב שראו עדים הקידושין, כן צ"ל לדעת הרשב"א:

קיז

קיז) ולפי זה רש"י שכתב גיטין (כ"ב:) דבעי לר"א עידי מסירה משום דילפינן דבר דבר מממון [וכוונתו דבשאר שטרות סגי בעידי חתימה גם וכמו שצדדו התוס' בסוגיא דערכאות, וכן כתבו בבירור (דף ד'.) ומשום שידוע ע"י עידי חתימה שבא מידו לידה אבל בדבר שבערוה הא בעינן עדים שיראו המסירה] וכן למה שכתבו התוס' (ד') בשם ר"ת דאפי' לר"מ בעינן עידי מסירה בגט משום דאין דבר שבערוה פחות משנים. א"כ קשה הא דשליש, וע"כ מוכח דס"ל דעדים שיודעין ע"י אומדנא הוי עדים, וא"כ הא דהרשב"א מחלוקת בין הראשונים:

קיח

קיח) ולכאורה י"ל דכיון שהשליש הי' שליח לקבלה, וע"כ כשמסר ליד שליש הרי ידוע הנתינה אף אם לפקדון והאומדנא צריך רק אל הכוונה והריצוי שכוון לגרשה, וכבר כתבנו שעל הכוונה לא בעי עדים, ואף שאין כאן עדים על הקנאות הגט לא איכפת לן, דבגט אין הנתינה מה שמקנה לה הגט, שהרי טלי גיטך מע"ג קרקע לא מהני ואף שהקנאת הגט הוא עושה, וכן כתבו על איסורי הנאה כשר אף דלאו בר קנין הוא כלל, וע"כ שהנתינה הוא בפשיטות נתינת הגט לידה, והרי אף אם לא כוון לגרשה ולהקנות לה הגט, מ"מ גוף הגט נמסר ליד שליח לקבלה שלה, ואף דהרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת, מ"מ צ"ל דאין ההקנאה עיקר הנתינה מחמת ראיות הנ"ל, וכשיש עדים על עיקר הנתינה די, אך לא נראה לי שאם מסר ליד שליח לקבלה לפקדון לא עבור האשה הרי אין השליח לקבלה עושה שליחותה אז והוא כנותן ליד איש אחר, וא"כ אין כאן עדים אף על גוף הנתינה, וע"כ רש"י והתוס' חולקין על הרשב"א, ומ"מ י"ל להיפוך, ועיין בדברי אמת סי' נ"ה:

קיט

קיט) גם הר"ן שכתב דעידי חתימה מהני בגיטין אפי' לר"א דעידי חתימה הם כעידי מסירה. שהרי ידוע מכח עידי חתימה שבא מידו לידה, לכאורה דלא כהרשב"א, שהרי הוא רק אומדנא שבודאי מסרו לידה, דאל"כ מנין היא בידה, ואף שאינו בירור גמור, דאפשר שנפל ממנו ומצאתו, והוי דומיא דכתב הרשב"א כיון דאפשר שלשם מתנה נתן ואעפי"כ מהני כעידי מסירה, ועוד שהרי המסוכן שאמר כתבו גט לאשתי כותבין ונותנין ומשום דאזלינן בתר אומדנא שכוון שיתננו לה, ואיך חשוב עידי מסירה שאין עדים על השליחות של נתינה רק מכח אומדנא, ודעת הר"ן ריש פרק האומר דשליחות צריך עדים רק הנותן גט ליד שליח בעידי, חתימה מהני משום דהימני' בעל, וכיון שאמר השליח שלגירושין ניתן לו, הרי על דעת כן מסר לו אבל הכא אין העדים אומרים רק שאמר כתבו, ולהרשב"א לק"מ דלטעמי' אזיל דסבר דשליחות הולכה לא בעי עדים אף בקידושין, הגם דיש לדחות דהר"ן בהא כהרשב"א ס"ל דגט לא בעי עדים משום דבר שבערוה דלא חשוב חב לאחריני ולא בעי עדים רק כמו שטר דעלמא וכן שליחות דגט שלהר"ן בעי עדים רק משום שהוא בעידי חתימה, והימני' בעל] היינו משום דאי ליכא עדים על השליחות לא חשוב שטר כיון שאינו ידוע אם בא מכח שלוחו של בעל לידה, אבל לא משום דבר שבערוה, וע"כ לא בעי ראיית עדים כיון דלא כתיב עדים בקרא וסגי באומדנא, עכ"פ פשט דברי הר"ן לא משמע כן:

קכ

קכ) עוד יש להעיר מדברי הרמב"ם פ"ז מה' אישות הכ"ג שכתב דביטול התנאי בינו לבין עצמו סגי, וראייתו שם ממקדש על תנאי וכנס סתם דמקודשת מספק שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס, והראב"ד השיג דמיירי בכנס בעדים, והרב המגיד נדחק ליישב לפי שלא הזכירו באותה סוגיא בעדים, ולפי שיטת הרשב"א דמה שיודעין מחמת אומדנא לא חשוב עדים, א"כ ראיית הרמב"ם נכונה דאפי' כנס בעדים לא חשוב מחילה בעדים כיון שאינם רואין ושומעין המחילה, רק שיודעין מחמת אומדנא שאפשר שמחל, וא"כ מוכח שהראב"ד לית לי' הא דהרשב"א, וכן הה"מ שלא תירץ כן, והראב"ד שהשיג על הרמב"ם בזה יש לומר דלטעמי' אזיל דסובר דשליח להולכה בקידושין צריך עדים, ממילא מוכח מהא דמסוכן שאמר כתבו דמה שיודעים מחמת אומדנא חשוב עדים, וכן מהא דשליח הולכה בגט א"צ עדים משום דעידי חתימה מוכחין על השליחות, ואף דאפשר שלפקדון נתן לו אלא משום דדעתו לגירושין אם יהי' לגירושין, וכמ"ש הר"ן בפרק האומר, מכל הני מוכח דאומדנא הוי עדים, ושפיר השיג הראב"ד, וכל זה הראב"ד לטעמי', אבל הרמב"ם לטעמי' שפיר הוכיח דביטול התנאי לא צריך עדים, ומ"מ מוכח מהראב"ד והה"מ שלא פירשו כן דברי הרמב"ם דעדים שיודעים מחמת אומדנא חשוב ראיית עדים, וע"כ קשה מאד לסמוך אהא דרשב"א, אולם יען שלשיטת הרשב"א ההיתר ברור, ראוי לחפש היתר גם להפוסקים אחרים דלכאורה לא ס"ל הא דהרשב"א:

קכא

קכא) והנה הספק ראשון מחמת שהרמב"ם סובר דאומדנא גדולה מהני בדיני ממונות, כבר כתבנו שהרמב"ם יחיד בדבר וכל הראשונים חולקים עליו, וגם מהרי"ק בתשו' סי' קכ"ט פסק דאפי' אומדנא גדולה לא מהני בדיני ממונות, בפרט דמאין לנו להחליט שזה הוא אומדנא גדולה [בשגם שמהרי"ק כתב שגם הרמב"ם ס"ל דאפי' אומדנא גדולה לא מהני בדיני ממונות, האומנם כי מהרמב"ם הנ"ל מבואר להיפוך] ואשר כתבנו הספק הב' דבדבר התלוי בכוונה לכ"ע אזלינן בתר אומדנא וכמו שכתבנו בשם מהרי"ק, נראה דאין טעם מהרי"ק כמו שכתבנו לעיל דווקא באומדנא דתלוי במעשה שהמעשה כך הי' אין יכולים לדון על מה שלא ראינו רק מכח אומדנא, דא"כ קשה הא דמדמה הש"ס פרק המוכר פירות פלוגתא דרב ושמואל ברובא לרדיא ומיעוטא לנכסתא דהתם נמי הספק רק בכוונה, אבל נ"ל דטעמו של מהרי"ק כפמ"ש בס' אור זרוע סי' תשע"ה בענין סבלונות שאם החשש שמא קידש כבר אם החתן אומר שלא קידש נאמן. אבל לרש"י שחולק שהסבלונות עצמם הי' קידושין אינו נאמן שלא כוון לקידושין כיון שהכריעו חכמים את דעתם שלקידושין נתכוון [ואף דסבלונות אינו רק חשש, מ"מ הכריעו חכמים שזה ספק] וע"כ שפיר קאמר מהרי"ק דבמקום שהאומדנא שהמעשה כך הי' אינו בירור גמור כיון שאפשר שהמעשה לא כך הי' אבל במקום שהאומדנא הוא שכך נתכוון הרי זה בירור גמור כיון שכך הכריעו חכמים דעתו, ואפי' בסתמא שלא כוון כלל אמדינן דעתו כך והוי בירור גמור ומוציאין ממון, וע"כ ניחא בהא דהמוכר פירות דאי אפשר שבירור גמור שלרדיא קנה, שהרי יש קונים לשחיטה ומיעוטא דאיתא קמן קונים לשחיטה ונכון וא"כ בנ"ד כיון שאי אפשר שנתכוונה בתשובתה אני בעצמי נענעתי את הגדר כדי שלא ילכו העדים אלא אם כן נאמר שבעצתה הי' כל המעשה הזה [דאל"כ מנא לן שעדים שם ויקדשנה] וא"כ אינו בירור. דשמא לא הי' בעצתה ולא שייך שנכריע את דעתה, ואזדא החשש הזה, ולא נשאר רק חשש השני והשלישי דלריאי לא בעי עדים והוי ספק קידושין עכ"פ:

קכב

קכב) איברא דבזה שפיר יש להוכיח מדברי הרשב"א קידושין דאף לריצוי דידי' בעי עדים וכן לדידה כנ"ל שבזה אין לנו ראי' להיפוך מרש"י ותוס', ואף כי י"ל דהרשב"א לטעמי' ולהפוסקים הנ"ל לית להו הא דהרשב"א שהביא הרמ"א, מ"מ כיון שלא מצינו מפורש שחולקין, אין לנו לזוז מפסק הרמ"א, ואף שהמרדכי חולק בקרוב לודאי אין הכרח שנ"ד קרוב לודאי וקי"ל כרמ"א, ומ"מ איכא חששא די"ל דשאני בהא דהרמ"א בשם הרשב"א שלא ראו הנתינה הרי לא ראו מה שיכולין לראות, שבשעה ששמעו אמירתו הרי את מקודשת לי ואז הי' הנתינה ולא ראו רק שמעו הוה לי' חצי דבר ולא הוי עדות כלל, משא"כ בנ"ד שראו כל מה שיכולין לראות, רק (לשיטה הרשב"א דמה שמחמת אומדנא לא חשוב ראיית עדים ה"נ בנ"ד, אבל למה שכתבנו דהא דהרשב"א במחלוקת שנוי', א"כ נ"ד צ"ע:

קכג

קכג) והנה המו"צ ר' דודטשע נ"י מקאצק כתב שמצא בכתביו מה שרשם המעשה בעת הגב"ע שתחילה בלילה אמר המקדש שהמעשה לא הי' בידיעתה רק שהבין שייטיב בעיני', וא"כ המקדש נאמן שלא הי' קידושין לפי דבריו אז, כהא דתשו' מיי' בשליח שאמר לי והודה שטעה וכוון לצורך משלחו, וא"כ לדעת הפוסקים דע"א נאמן בדבר שבערוה בלא אתחזק, הרי ר' דודטשע נאמן שהבעל אמר כן ושוב אינו נאמן בטענותיו שאמר אח"כ שכל המעשה הי' בידיעתה, דהו"ל חוזר ומגיד. אך יש לסתור זה שבגב"ע מבואר שהמקדש אמר למחר שנשבעו זה לזה הבחור והבתולה שלא יגלו כי אם ברשות, וא"כ אפשר שזה הוא אמתלא על מה שאמר אתמול שלא הי' בידיעתה שלא הי' רשאי לגלות, גם י"ל לפמ"ש בתשו' הר"ן סי' מ"ז דעד שהעיד באיסורין חוץ לב"ד אף שמועיל עדותו חוץ לב"ד, מ"מ יכול לחזור ולהגיד. וא"כ ה"נ כיון שהגדתו ראשונה הי' בלילה דינו כחוץ לב"ד דיכול לחזור:

קכד

קכד) אך יש מקום לקיים עדות ר' דודטשע, דהנה לכאורה נראה ראי דעכ"פ מדאורייתא לא מהני אומדנא, שהרי קי"ל דלא מפקינן אשה מבעלה בעידי כיעור היכי דאית לה בנים עכ"פ [וכיון שיצאנו מספק איסור תורה, שוב יש לנו לסמוך על הרשב"א שהביא הרמ"א] הרי דמן התורה לא אזלינן בתר אומדנות והוכחות לאסור אשה על בעלה, וה"ה דאין לנו לעשותה מקודשת באומדנא, ובגיטין (פ"ט) א"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, והתורה אמרה ערות דבר ולהלן הוא אומר עפ"י שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר מה להלן דבר ברור אף כאן דבר ברור, וכיון דקידושין ילפינן ג"כ דבר דבר מממון א"כ לא נחזיקנה מקודשת רק בדבר ברור לא באומדנות:

קכה

קכה) וצ"ל להפוסקים האוסרין בקידושין באומדנא עפימ"ש התוס' יבמות (כ"ה.) והא דאיצטריך בנדרים להני טעמי משום דהתם קאי אמתני' דאומרת טמאה אני, אבל הכא באומרת טהורה אני, ולכאורה הדיוקים סותרים בסתמא שאינה אומרת לא כך ולא כך, ונראה דבסתמא תלוי בפלוגתא דרב אחא אי אזלינן בתר אומדנא, ומ"מ באומרת טהורה אני לא מהני אומדנא לאפוקי מברי דידה ועיין בתוס' כתובות (ס"ג:) ד"ה אבל בסוף העמוד, משם ראי' לדברינו, ופירוש דבריהם שם עפ"י דברי מהרש"א יבמות (קי"ח.) באמתלא] וכעין שכתב הרא"ש בפתח פתוח באומרת ברי נאנסתי או אין תחתיו נאמנת דאפי' ברוב פסולין מהני ברי:

קכו

קכו) וא"כ בנ"ד נהי דהכא איכא ברי וברי שהבעל טוען ברי שידעה כל המעשה, מ"מ הרי הורה תחילה שלא ידעה, מאי אמרת דאיכא אמתלא, הלא כתב מהרש"א פט"ו דיבמות (קי"ח:) בד"ה הא מימת מיית דאף דנותן אמתלא לדבריו ראשונים אינו מועיל להיות נאמן בדבריו שניים רק לבטל דבריו ראשונים עיי"ש שפירש כן דברי תוס', וא"כ שוב אינו מועיל ברי שלו אח"כ, ושוב נאמנת היא בברי שלה שלא לאוסרה באומדנא, כמו בעידי כיעור אף באומדנות גדולות אין אוסרים עד שיראו במנאפים, ואף בזה בה"ג מתיר, אף דממיתין בעדות כזה, נ"ל טעמא דבה"ג משום דהא דאוסרין משראו כמנאפים דאי אפשר לראות כמכחול כו' כמו שפירש"י ולא הזקיקה תורה לעדים להסתכל כל כך וס"ל לבה"ג דווקא לענוש דבעי שיתרו בהם והרי ידעו מהמעשה ואסיר לכוון לראות אבל לאוסרה על בעלה משכחת לה שמוצאים כך דרך מקרה, וראו פתאום, ואף דלדינא לא קי"ל כבה"ג, היינו דגם בזה אינו מצוי שיראו שלא בכוונה כמובן, אבל עכ"פ מבואר דאפי' באומדנא גדולה אין אוסרין ומשום דטוענת טהורה אני כדברי החוס', רק בקינוי וסתירה שהבעל חושדה ממנו בזנות עי' יבמות (נ"ה:) ומתרה בה ועברה על התראתו בזה גילתה תורה דשוב אין לה נאמנות, ודומה לאומר אל תפרעני אלא בעדים אינו יכול לומר פרעתיך שלא בעדים:

קכז

קכז) ובזה נסתר נמי טענה שני' דהגדה ראשונה הי' בלילה, ודינו כמו חוץ לב"ד, דהנה ענין קידושין יש לדון בשני פנים, פן הא' כעין איסורין אם תהי' מותרת לשוק או לא, פן הב' כעין הר תביעת בעלי דינים כעין שכתב הר"ן במחולקים בקיום התנאי, ואשר נא לתביעת בע"ד י"ל הודאת בע"ד במה שהודה שלא נתקדשה לו דלא חב לאחריני, וזה טעם התשו' מיי' והודאת בע"ד אפי' חוץ לב"ד כל שאינו יכול לומר משטה ושלא להשביע מהני כגון באתם עידי, ואשר נגע לענין איסירין לא מהני ברי הבעל דהוא כאיש נכרי, וברי דבעל לא מהני רק מצד תביעת בע"ד וכשהודה תחילה והודאת בע"ד כמאה עדים על הנוגע לתביעתו ושוב אינו מועיל כלל ברי שלו, אף דלענין איסורין יכול לחזור מהגדתו לב"ד, מ"מ טענתו הוא כאיש נכרי, כיון דלענין טענתו כבר הועיל הודאתו דמתחילה אף חוץ לב"ד שלא יוכל לחזור ושוב מועיל ברי דידה:

קכח

קכח) ואף שהכחישוה עדים בכמה דברים כמבואר בגב"ע, לא נאמר בזה הוחזק כפרן באותו דבר, דלא מצינו בגמ' אלא באומר להד"ם ובאו עדים והכחישוהו ואמר שוב פרעתיך אח"כ, דאף אם אמת שפרעו אח"כ מ"מ תחילה כפרן הי' שאז הי' חייב, אבל בפוטר עצמו בשני טענות ביחד שכל אחת בפ"ע יש בו כדי לפוטרו והכחישהו עדים באחת נראה דלא חשוב הוחזק כפרן, שאם האמת כדבריו בטענה שני' אינו חייב לו כלל ואינו כפרן בראשונה, שהרי לא הי' חייב לו רק תקראהו שקרן, וכן בנ"ד שאם האמת כדברי' שלא הי' בעצמה אינה מקודשת אף שהכחישוה עדים במה שאמרה שתיכף זרקה הטבעת. וכן במכתבים שהיא אמרה שאינם כת"י ונתקיימו עפ"י מכתב שהודית [ובזה י"ל עוד דלא הוחזק כפרן עפ"י עצמו] מ"מ לא הוחזקה רק שקרנית לא שתכפור היינו שתשקר במה שבאמת נתקדשה והיא תכפור:

קכט

קכט) אך יש לסתור כל זה. כיון, שיכול לחזור מהודאתו באמתלא אלא שאינו נאמן שוב אח"כ, נמצא שעדות ר' דודטשע אינו על האשה שמותרת שהי' הקידושין שלא לדעתה, שהרי הועיל אמתלא שלו, ואין עדותו רק על האיש שלא יה' נאמן עוד בדבר זה, ולא יקום עד אחד באיש כתיב, ועי' בריטב"א ריש פ"ב דר"ה:

קל

קל) אך יש לקיים עדות ר' דודטשע דאמתלא אינו מועיל להפקיע זכות האשה שלא תהי' משועבדת לו וכמ"ש הר"ן פ"ב דכתובות בשם הרא"ה, הובא ברמ"א סי' מ"ז בשם י"א, בלי חולק, באומרת נתקדשתי לפלוני אינה יכולה לומר אמתלא דלאו כל הימנה להפקיע זכותו:

קלא

קלא) ועוד יש לסתור החשש דהודאת המקדש תחילה הי' בלילה ודינו כמו חוץ לב"ד, דהרמב"ן במלחמות פרק האומר בקידושין שמעתא דיש לו בנים. מבואר מדבריו להדיא דאפי' אמר חוץ לב"ד שאינו חוזר ומגיד, ואף דהר"ן סובר דיכול לחזור ולהגיד כתב הטעם משום דאין אדם מדקדק בדברים שהם חוץ לב"ד, ומנין ידע ע"ה הזה שבלילה דינו כחוץ לב"ד שלא ידקדק בדבריו, אש אף חכמים מספקא להו, ודעת הרמ"ה דאם עברו ודנו בלילה דינו דין, ואף שהש"ך פסק להיפוך, מ"מ איהו דקדק בדבריו כמו בב"ד, ואם כן א"צ לטעמא דמהימנא בברי:

קלב

קלב) איברא דעיקר היסוד של הפוסקים ע"א נאמן בדבר שבערוה בלא אתחזק אין לו על מה לסמוך, כי התשו' מיי' פירשתי בטוב טעם כנ"ל, וזה טעם הריא"ז פרק מי שאחזו שכתב בנתייחדה עמו שצריכה גט מספק, אם שניהם מודים שלא נבעלה א"צ גט, ומשום דאיהו נאמן משום הודאת בע"ד, ומה שהביא מהרי"ק שורש ע"ב ראי' מנדה, אינו ראי', דנדה אין דינה כערוה משום דתפסי בה קידושין וכמ"ש ר"ת בספר הישר בטעם נדה שאינה פוטרת צרתה, וכמו שביארתי בחי' דחייבי לאוין אין דינם כדבר שבערוה:

קלג

קלג) ומ"ש עוד דגם בממון נאמן בלא אתחזק כבר השיג עליו השב שמעתתא שהרי אין עד יכול לפטור ממתוך, גם מה שהמציא בש"ש מתשו' מיי' הנ"ל דכיון דלדברי העד מעולם לא הי' איסור ערוה לא חשוב דבר שבערוה ג"כ אין ראי' כנ"ל. ויש ראי' ברורה דע"א אינו נאמן אף בלא אתחזק מהא דאיבעיא להו ביבמות (צ"ג:) ע"א ביבמה למשרי לעלמא אי איכא למימר בה דייקא ויהא נאמן לומר מת בעלך ואח"כ בנך ואף דאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ואעפי"כ אינו נאמן רק מטעם דייקא. (חסר הסיום):

הק' אברהם.

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף