אבן האזל/שכנים/יא

אבן האזל ‏ שכנים יא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב

אע"פ שהוא חייב להרחיק כל כך אם הוליכה הרוח המצויה המוץ ואת העפר והזיקה בהן פטור מלשלם שהרוח הוא שסייע אותו ואין נזק זה בא מכח מזיק עצמו.

הלח"מ הביא קושיית המ"מ בפי"ד מה' נז"מ דפסק שם דליבה ולבתו הרוח חייב, ועיין מה שכתבתי שם ע"פ דברי הש"ך והגר"א דהרמב"ם סובר דגרמי אינו חייב אלא במתכוין להזיק, וכתבתי שם דהא דליבה ולבתו הרוח מיירי במדליק בתוך של חברו דחשיב כמו מתכוין להזיק ע"ש שבארתי כל הענין בארוכה.

ד

כל ההרחקות האמורות בפרקים של מעלה אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק ה"ז מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו ולהרחיקו, והוא שראו ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה זכה שכל המחזיק בנזק זכה בו כמו שבארנו.

השגת הראב"ד כל ההרחקות האמורות וכו' והוא שיראה ממנו שמחל וכו' עד כמו שביארנו, א"א תמה אני ראה ושתק למה מיד הלא אף מושיט לו צרורות אומרים לו לך יגע וסתום עכ"ל.

המ"מ כתב על השגת הראב"ד דלדעת הרי"ף דסובר דאין להיזק ראיה חזקה אפי' בהיזק חלון מיושב דברי הירושלמי שהביא הראב"ד אבל לדעת הרמב"ם צ"ל דסובר דהגמ' דבבלי חולק על הירוש', וכתב הלח"מ דהוא מהא דכשורא דמטללתא, ולפי"ז צריך לבאר דעתו של הראב"ד דבפ"ח הל' ז' כתב הרמב"ם הך דינא וכתב שם דמהני ראה ושתק ולא מיחה ולא השיג עליו הראב"ד, אכן כבר כתבתי שם בהל' ג' במה שכתב הרמב"ם דהחזיק בזיז טפח החזיק בד' על ד' והשיג הראב"ד דאינו מודה לו אלא בבא מחמת טענה דמוכח מדבריו דבעיקר חזקת הזיז מודה הראב"ד דמהני ראה ושתק, וכן במה שחולקים הרמב"ם והראב"ד בפ"ה גבי העמדת בהמה דהרמב"ם סובר דלא הוי חזקה, והראב"ד סובר דהוי חזקה וכתבתי שם דבחזקת תשמישין מודה גם הראב"ד דמהני ראה ושתק, והראב"ד חולק רק בחזקת נזקין דבסתמא אין אדם מוחל על נזקין ושיטת הרמב"ם גבי העמדת בהמה הוא משום שהוא מהדברים שדרך להשאיל לחבירו מקום על זה ולא עדיף מחזקת מטלטלין דבדברים העשויין להשאיל לא מהני חזקה, ומבואר בזה דעת הראב"ד דלדעתו אין ראיה מהא דכשורא דמטללתא דהתם הוי בחזקת תשמישין, ולכן לא השיג שם על מש"כ הרמב"ם דמהני ראה ושתק דאינו חולק אלא בחזקת נזקין וכנ"ל.

איברא דלשון המ"מ אינו מדוייק שכתב אבל רבותינו הצרפתים כתבו שאין שום חזקה מועילה אלא בחזקת ג' שנים, ובטענת מכר או מחילה, ואפשר שזו היא דעת הר"א ז"ל, עכ"ל, ולפי"מ שבארנו א"א שיסבור הראב"ד לגמרי כדעת רבותינו הצרפתים דסוברים כן גם בחזקת תשמישין, וע"כ דהראב"ד חולק רק בחזקת נזקין וכנ"ל, ולפנינו נבאר מה שאפשר לומר בדעת הראב"ד דאינו סובר כלל דבעינן חזקת ג' שנים.

אכן צריך עוד לבאר דברי הראב"ד שכתב ראה ושתק למה מיד דמשמע דאינו משיג אלא על ראה ושתק ולא על מה שכתב הרמב"ם מקודם כגון שסייע עמו, דכיון שהשיג עליו מדברי הירושלמי דאפי' מושיט לו צרורות א"כ אפי' סייע עמו לא מהני.

ונראה דהירושלמי אמר בטעמא דמושיט לו צרורות דאמר מגחך הוינא בההוא גברא, ולפי"ז יש לומר דזה שייך אם מושיט לו צרורות אבל אם סייע בעיקר הנזק לא שייך זה דזה עשה בעצמו ולא רק סיוע ששכנו יעשה הנזק, ולכן מפרש הראב"ד דמה שכתב הרמב"ם כגון שסייע עמו היינו שסייע בעצמו בעשיית הנזק ועדיף ממושיט לו צרורות, אכן לדעת הרמב"ם ודאי גם מושיט לו צרורות הוי מחילה דודאי עדיף מראה ושתק כמש"כ הראב"ד.

והנה במה שדחה הרמב"ם דברי הירושלמי כתב המ"מ דסובר דהירוש' אינו מסכים לגמ' שלנו שלא אמרו בגמ' לך יגע וסתום אלא כשמיחה קודם שנתבאר היזקו, וקשה לי טובא על דברי המ"מ דהא על מה דאמר ר' חייא יגעת ופתחת יגע וסתום, אמר ע"ז רב נחמן ולסתום לאלתר הוי חזקה שאין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק, וכן כתב הרמב"ם הך טעמא בפ"ז הל' ז' ולדברי המ"מ למה לן טעמא גבי ולסתום כיון דגם גבי פתיחת חלון מה דאמרינן יגע וסתום הוא כשלא נתבאר היזקו, וכן הוא בכל נזקין לשיטת הרמב"ם ולמה הוצרך כאן גבי ולסתום ליתן טעם מיוחד, ומוכח מזה דבכל נזקין לא הוי מחילה בראה ושתק.

לכן נראה דהרמב"ם ג"כ אינו סובר דכשראה הנזק ושתק הוי מחילה אלא כשראה בשעת עשיית הנזק, וכמו שכתב שראהו שעשה בצדו, והטעם הוא דאם כבר עשה הנזק והוא צריך למחות ולחייבו לבטל הנזק, ובודאי אין זה דבר קל שיסתפק במחאה בלבד וצריך לילך עמו לב"ד ולחייבו לבטל הנזק, לכן עשוי אדם לדחות דין שלו למחר וליומא אוחרא וכדאמרינן בדין מחאה פלניא גזלנא הוא ולמחר תבענא ליה בדינא, אבל בשעת עשיית הנזק לא היה לו לשתוק ולהניחו לעשות ובודאי מחל, ולכן מבואר דזהו שחידש רב נחמן דלסתום לאלתר הוי חזקה היינו אף שראה אחר עשיית הנזק דאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק והיה לו למחות תיכף כשראה שנעשה הנזק, ולפי"ז מה דאמרינן יגעת ופתחת לך יגע וסתום אינו דוקא היכי דאכתי לא נתבאר הנזק כיון שלא ראה בשעת עשיית הנזק לא הוי חזקה, וע"ז אמר ר"נ דלסתום לאלתר הוי חזקה וכנ"ל.

אלא דאכתי אנו צריכין לבאר דלכאורה דברינו נסתרים מהא דכשורא דמטללתא דלבתר תלתין יומין הוי חזקה וזה הא הוי כבר אחר עשיית הנזק ומ"מ הוו חזקה, אבל באמת הדברים מבוארים, דגבי כשורא דמטללתא כיון דעד תלתין יומין דהוי ארעי אין אדם מקפיד, וכן בסוכה דמצוה עד שבעה א"כ התחלת עשיית התשמיש של קבע נעשה אחר שלשים ואחר שבעה, ולכן לא היה לו לשתוק כשהגיעו שלשים או שבעה והיה לו למחות דאינו מוכח דשכנו לא יציית ויסיר את הקורה כיון דעד עכשיו היה ברשות גמור, ונמצא דמה ששתק כשהגיע שלשים או שבעה הוי כמו שתק בשעת עשיית הנזק, אבל אחר עשיית הנזק אין ראיה על מחילה וכמו שנתבאר.

איברא דמה שכתבתי דא"א לפרש כדברי המ"מ בדעת הרמב"ם דמכי ראה אחר שנתברר נזקו ושתק הוי מחילה, והוכחתי מהא דלסתום לאלתר הוי חזקה, ראיתי אח"כ דהרמ"ה כתב להדיא כדברי המ"מ, אבל באמת דברי נכונים דהרמ"ה סובר דמה דהוי חזקה כשראה ושתק הוא לאחר שלשים, והוכיח זה מהא דאמרינן דלסתום לאלתר הוי חזקה, ומוכח דלפתוח חלון לא הוי חזקה לאלתר אלא לאחר שלשים, וא"כ הרמב"ם דכתב להדיא דהוי חזקה לאלתר ע"כ דלא קאי על ראית הנזק דא"כ אין נ"מ בין לפתוח ובין לסתום וע"כ כמו שכתבתי.

ולפי"ז נתעוררתי דכל מה שכתבתי מתחלה ליישב דעת הראב"ד במה דסובר כאן דלא מהני חזקה דראה ושתק, ולמעלה כתב דמהני וחלקתי בין חזקת נזקין לחזקת תשמישין, אבל באמת כל זה צריך לפי פירושו של המ"מ בדעת הראב"ד דסובר דלא מהני חזקת ראה ושתק כלל, אבל לפי"מ שראיתי בדעת הרמ"ה יש לומר דזהו ג"כ דעת הראב"ד ואינו חולק אלא על מה שכתב הרמב"ם דהוי חזקה מיד שראה ושתק, וע"ז השיג דראה ושתק למה מיד, וכונתו דצריך ל' יום וכמו שכתב למעלה בפ"ז דיש לחלק בין סותם למאפיל דסותם מיד ומאפיל לאחר ל' יום, וכתב המ"מ דזהו מהא דכשורא דמטללתא ועמש"כ שם, ובסמוך בארתי לפי"ז דברי הראב"ד בהשגה הב' ע"ש.

והנה צריך לבאר לפי שיטתו של הרמב"ם ושאר ראשונים דחזקת תשמישין ונזקין לא צריך טענה מה דתנן גבי שובך ואם לקחו הרי הוא בחזקתו, ואמרינן עלה זאת אומרת טוענין ללוקח ומוכח דצריך טענה, וע"ז עמדו הרמב"ן והרמ"ה, והרמב"ן כתב דשובך שאני כיון שהיונים נכנסים בתוך שלו ומזיקים לא אמרינן דמחל ע"י ששתק, ומכאן הוכיח דמה דאמרינן אין חזקה לנזקין הוא אפי' ע"י ג' שנים וטענה משום דע"כ הא דואם לקחו הרי הוא בחזקתו כיון דצריך טענה ע"כ הוא בחזקת ג' שנים משום שהדבר ידוע ומוסכם מן הגאונים שכל חזקה שצריכה טענה אינה מתקיימת בפחות מג' שנים, ומדפריך עלה והא אין חזקה לנזקין מוכח דגם בחזקת ג' שנים אין חזקה לנזקין דקוטרא ובה"כ, עכ"ד ולפי"ד הרמב"ן צריך שני חזקה גבי שובך ומדברי הרמב"ם שסתם משמע דא"צ שני חזקה, ולפימש"כ בדעת הרמב"ם דדוקא אם ראה ושתק בשעת עשיית הנזק א"כ מיושב דהלוקח אינו יודע שראו ושתקו בשעת עשיית הנזק, אך גם לפי"ד המ"מ דמהני חזקה אם נתברר לו אחר עשיית הנזק ושתק אפשר דנ"מ היכי דהלוקח אינו טוען גם זה ששתק אחר שנתברר הנזק, וכן כתב הרמ"ה בתחלת דבריו אך אח"כ חזר הרמ"ה וכתב דזה ודאי אם טוען המזיק ראית ושתקת והניזק טוען לא ראיתי צריך המזיק להביא ראיה, וא"כ א"א דליהני טוענין ללוקח כיון דהמוכר לא היה נאמן, ולכן כתב דהא דשובך מיירי בחזקת ג' שנים, וכל זה הוא לדעת הרמ"ה אבל הרמב"ם הוא סובר בהל' ו' דהמזיק נאמן דראה ושתק, א"כ פשוט דהא דטוענין ללוקח הוא דהיכי דלא נודע שראה ושתק אחר שנתברר ההיזק טוענין ללוקח שראה ושתק, ומיושב גם לדעת המ"מ.

בד"א בשהחזיק בשאר נזקין חוץ מד' מיני נזקין אלו האמורים בפרק זה שהן העשן וריח בית הכסא והאבק וכיוצא בו ונדנוד הקרקע שכל אחד מאלו אין לו חזקה, ואפי' שתק הניזק כמה שנים ה"ז חוזר וכופהו להרחיק וכן היזק ראיה במקום שצריך מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה כמו שבארנו.

השגת הראב"ד בד"א בשהחזיק בשאר נזקין וכו' וכן היזק ראיה וכו' כמו שביארנו, א"א צריך להביא ראיה לכל אלו, מחיצת החצר שאין חזקה מבטלה מפני שזה מזיק לזה וזה מזיק לזה יכול כל אחד לומר מפני כך לא מחיתי, ועוד מפני ההוצאה שמגיע לחלקי ויתרתי הקרקע, עכ"ל.

המ"מ כתב ודברי ההשגות בזאת הבבא לא נתבררו אצלי, והלח"מ כתב דכונתו לקצת הדברים צריך להביא ראיה מנין לו דלא אמרו בגמ' אלא קוטרא ובה"כ, ולשון הראב"ד שכתב לכל אלו אינו מיושב, והנה הרמב"ן כתב שיש מחלוקת הראשונים דיש סוברים דגם בקוטרא ובה"כ מהני חזקת ג' שנים, וכתב שהרב אב ב"ד נסתפק בדבר, ולפי דעת המ"מ א"א לפרש כן בדברי הראב"ד כיון שלדעתו סובר הראב"ד דבכל חזקת נזקין צריך ג' שנים, א"כ כשאמרו דבקוטרא ובה"כ אין חזקה ע"כ דגם חזקת ג' שנים לא מהני, אבל לפימש"כ למעלה דאפשר דהראב"ד אינו חולק כלל לומר שיצטרך בחזקת נזקין ג' שנים, ומה שכתב בהשגתו למה מיד זהו משום דסובר כהרמ"ה דדוקא לאחר שלשים כמו בכשורא דמטללתא, א"כ יש לבאר דברי הראב"ד דכתב דצריך להביא ראיה לכל אלו, דלא מהני חזקת ג' שנים, דהא כתב הרמב"ם דאפי' שתק הניזק כמה שנים, וסובר הראב"ד כהשיטות דמהני חזקת ג' שנים גם בקוטרא ובה"כ, או דמספקא ליה וכדעת הרב אב ב"ד שהביא הרמב"ן.

ה

ולמה שינו נזקין אלו משאר נזקין לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזק מאלו וחזקתו שאינו מוחל שהזיקן היזק קבוע, ואם קנו מידו שמחל בנזקין אלו אינו יכול לחזור בו.

השגת הראב"ד וחזקתו שאינו מוחל שהזיקן היזק קבוע, א"א והלא החופר בורות בנכסי אשתו שהם היזק קבוע ויש להם חזקה עכ"ל.

הלח"מ כתב על השגת הראב"ד דהך אוקימתא דכגון שחפר בה בורות הוא דלא כהלכתא דבפי"ג כתב הרמב"ם דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו אפי' הרס, וכתב ע"ז המ"מ דלא קיי"ל כהך אוקימתא והנה אף שנכונים דבריו אבל ההשגה לא תתיישב בזה דמה דלא קיי"ל כהך שינוייא היינו דבבעל לגבי אשתו לא מהני חזקה אפי' חזקה דחפירת בורות אבל עכ"פ מוכח דבאחר כה"ג מהני חזקה ואני תמה מאוד על הלח"מ דאם הראב"ד מפרש ג"כ אוקימתא דכגון שחפר בה בורות לענין חזקת הקרקע דאם חפר בה בורות אז הוי גם לאיש חזקה בנכסי אשתו כיון דאין לו רשות לזה ע"כ שקנה הקרקע, וכן פי' הרשב"ם וכן הוא כונת המ"מ דהוא דלא כהלכה, א"כ איזה שייכות הוא לכאן דאיירינן אם החזיק בנזק דלא מהני חזקה להחזיק הנזק משום דאין אדם מוחל על היזק קבוע ומאי ראיה ממה דמהני חזקתו אם טוען על גוף הקרקע, ואדרבא הוא עוד סייעתא דכיון דאין אדם מוחל על נזקין וכיון שהחזיק ג' שנים הוי ראיה שקנה כל הקרקע, ולפי' הרשב"ם לא מדמי הגמ' דין חזקת נזקין לדין חזקת הקרקע ע"י נזקין ומעיקרא ס"ד דגמ' דמיירי בדין חזקת הקרקע וכדמשני דאין חזקה לנזקין ממש, ובקוטרא ובה"כ באמת לא דמי זה לזה.

והנה הרמב"ן פי' דהא דפריך בגמ' והא אין חזקה לנזקין היינו שאין אדם עשוי למחות בנזקין ואין מוחין אלא במידי דאית ליה פירא למחזיק, וה"נ אע"פ שחפר בה בורות אמאי יש לו חזקה ומשני אין דין חזקה לנזקין דלאלתר הוי חזקה דמדשתק מחל, ולכן כשטוען על גוף הקרקע הוי חזקה בג' שנים דליכא טענה דאחוי שטרך, ואבע"א לעולם אין חזקה ממש ומטעמא דכסבור הייתי שאני יכול לקבל ובקוטרא ובה"כ, ולפי דברי הרמב"ן יש לכאורה מקום להוכיח כיון דהגמ' מוכיח מזה לזה, אבל באמת גם לפירושו אין שום הוכחה משם דלפי תי' קמא דמשני אין דין חזקה הא אין הוכחה להלכה דמהני חזקה בחפירת בורות כיון דלא סבר כלל לחלק, ואנן הא קיי"ל כתי' בתרא דאין חזקה ממש, ולתי' בתרא דמשני בקוטרא ובה"כ ומשום כסבור הייתי ג"כ אין ראיה דבחפירת בורות מהני חזקה דודאי לתי' בתרא לא שייך כסבור הייתי אלא בחזקת נזקין ולא בחזקת קניית כל הקרקע אלא דבסברא אפשר דבחפירת בורות לא שייך טעם דכסבור הייתי, אבל בנזקין כמו עשן ואבק ונדנוד הקרקע שפיר שייך טעמא דכסבור הייתי, ולטעמו של הרמב"ם שאין אדם מוחל בנזקים קבועים שפיר י"ל דגם בחפירת בורות כן ומשום זה גופא אפשר דמהני חזקת קנין כל הקרקע וכמש"כ וא"כ גם לפירושו של הרמב"ן אין שום השגה על הרמב"ם מהא דחפר בורות.

אכן ראיתי שהר"י מיגש פי' מקודם כפי' הרמב"ן ואח"כ כתב פי' ב' דמאי דאמרינן כגון שחפר בורות לא קאי על חזקת הקרקע אלא על חזקת הנזקין שהאשה לא תוכל לסתום הבורות משום שהבעל החזיק וע"ז אקשינן מהא דאמר ר"נ אין חזקה לנזקין, ולפי"ז למסקנא להאבע"א דוקא בקוטרא וביה"כ, אבל בחפירת בורות יש חזקה ועכשיו דברי הראב"ד מבוארים בפשיטות ועל הרמב"ם בודאי אין השגה ואין אנו צריכים לזה דלא קיי"ל כהך שינוייא דמשום זה היה אפשר דדוקא בבעל עם אשתו לא קיי"ל כהך שינוייא, אבל באחר בודאי מוכח דמהני חזקה בחפירת בורות, אבל הרמב"ם בודאי אינו מפרש כן דמדכתב בפי"ג מה' טוען דאפי' הרס מוכח דמפרש כפי' רשב"ם דמיירי לענין חזקת הקרקע ולא שייך לכאן כלל וכמש"כ.

והנה מה שכתב הרמב"ם דהיזק ראיה במקום שצריך מחיצה לא מהני חזקה צריך לבאר מה דסובר הרמב"ם בפ"ז דהיזק ראיה דחלון יש לו חזקה, והרי"ף סובר מטעם זה דגם חלון אין לו חזקה, וכתב המ"מ בזה בפ"ב וז"ל דעת המחבר כדעת רבו דבחצר דוקא אין לו חזקה דממילא הן מזיקין זא"ז בלא עשיית שום מעשה, אבל אם עשה מעשה כמו פותח חלונות על חצר חבירו יש לו חזקה עכ"ל, ודבריו תמוהין דמה שצירף המ"מ דעת הר"י מיגש לדעת הרמב"ם זה נכון בדינא דהר"י מיגש חולק על הרי"ף וסובר דמהני חזקה בחלון, אבל לא שוים הם בטעמא דהר"י מיגש בריש ב"ב כתב מקודם לחלק בין חצר לחלון כמש"כ כאן הראב"ד דבחצר כיון ששניהם מזיקים זל"ז סבר דהיום או מחר ירצה בעצמו לעשות מחיצה, ועוד כתב לחלק כד' המ"מ משום דבחלון עבד מעשה, אבל איך אפשר לומר דהרמב"ם סובר כן דהא כתב להדיא הטעם משום דהוי היזק קבוע, וא"כ באמת קשה מ"ש חלון מחצר, ולכאורה אפשר לחלק לדעת הרמב"ם כחילוקו של הרא"ש בריש ב"ב דבחלון אין היזק ראיה ודאי שעשוי רק לאורה ולא להסתכל בו לחצר חבירו ואסור לו להסתכל במעשה חבירו, אבל חצר שמשתמש בכניסה ויציאה וא"א שלא יסתכל בתשמיש חבירו דמי האי היזיקא לקוטרא ובית הכסא עכ"ד הרא"ש ומ"מ אכתי לא ברירא לי דהרא"ש סובר דדוקא היזיקא דחצר דמי להיזיקא דקוטרא דהרא"ש סובר דעיקר תליא בכמה אלים ההיזק, אבל הרמב"ם דסובר דתליא אם הוא היזק קבוע א"כ מסתבר דהיזק דחלון הוא היזק קבוע.

עוד קשה לשיטת הרמב"ם מהא דלא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו דהוא משום עבודת הכרם, ופירש"י שמכניס מחרשתו לשדה חבירו, ואילן הא הוי דבר קבוע ובשלמא משרה וירק וחרדל ודבורים יש לומר דאינו דבר קבוע, אבל אילן הא הוי דבר קבוע לשנים רבות, ומדברי הרמב"ם בהלכה ד' מוכח דגם באילן מהני חזקה.

ונראה בזה דכבר כתבנו לחלק לדעת הראב"ד בין חזקת נזקין לחזקת תשמישין, ונוכל לומר דלדעת הרמב"ם יהיה חילוק בזה בדין היזק קבוע, דאף דכתב שחזקתו שאינו מוחל על היזק קבוע זהו רק כשאינו אלא בגדר היזק אמרינן דודאי אינו מוחל אלא שדחה מיום אל יום למחות בידו, אבל כל זה הוא כשהלה עושה בתוך שלו ורק שגורם לו היזק, אבל כשהלה נכנס ומשתמש בתוך של חבירו אמרינן דודאי לא היה מניח לו להשתמש בחצרו ומדשתק ודאי מחל והוי כמו שהכניס אחד לשותפות בחצרו דאף שהוא ודאי היזק מ"מ כיון שיש לזה שם שותפות אין ע"ז שם היזק, ואף דאנו דנין מחזקה שלא בטענה ולא מכר לו מ"מ כיון שהניח לו להשתמש בחצרו בודאי הוא חייב לו טובה ומחל לו שישתמש, ולכן מבואר דבאילן כיון דהוא צריך ע"כ להשתמש בהשדה לא אמרינן בזה אין אדם מוחל על היזק קבוע, דכשראה כשנכנסה מחרשתו של בעל האילן ושתק ע"כ נתן לו רשות לזה ולפי"ז נוכל לומר דגם בחזקת חלון אף דכשעשה חלון לא נכנס בזה לחצר חבירו מ"מ כיון דמבואר בגמ' בסוף חז"ה דגם בלא היזק ראיה אינו רשאי לפתוח חלון על חצר חבירו אי לאו דהיו כופין עמ"ס, וטעמא משום דמשתמש בזה באויר חבירו כמש"כ הקצוה"ח והגרעק"א א"כ כששותק ומניח לפתוח חלון הוי נמי חזקת השתמשות דלא אמרינן בזה חזקה שאינו מוחל על היזק קבוע, ודוקא במחיצת חצר שאינו משתמש באויר חבירו ואינו אלא היזק ראיה לחוד בזה שפיר אנו אומרים דחזקה שאינו מוחל על היזק קבוע.

הרמב"ן כתב דיש סוברים דבהנך דאין חזקה אין גם ראיה על טענת מחילה משום דמצי אמר סבור הייתי שאני יכול לקבל אבל טענת מכירה מהני, וכתב החילוק דלא שייך סבור הייתי בטענת מכירה משום דאם אינו יכול לקבל יצא מן הבית אבל במחילה לא מחל לו על דעת שיצטרך הוא לצאת, וצריך באור דאם נימא דדין דסבור הייתי עושה זה לטעות מעיקרא א"כ גם מכר יבטל וכדעת ר"ת וכמו שכתב המ"מ, וצ"ל דסובר הרמב"ן דאינו טעות דהא יסוד הדברים הוא מדין מוכה שחין ושם לא נמצא דין טעות, דהא לא אמרינן דאם נתקדשה למוכה שחין דיתבטלו הקדושין משום טעות, אלא דיכולה לכוף אותו ליתן גט, וע"כ דזה ודאי דאינו דין טעות רק דזהו דין דאין אנו כופין לאשה לדור עם מוכה שחין דהא בנעשה מוכה שחין בודאי היא אשתו ומ"מ אין כופין אותה לדור עמדו וממילא כופין אותו להוציא, ורק דבנשאת על דעת זה לכאורה היא קבלה על דעת כן, וע"ז אמרינן דיכולה לומר כסבורה הייתי שאני יכולה לקבל, ונמצא דאף שהיא קנויה אליו ומ"מ כופין אותו, ונמצא דכסבור הייתי אינו דין אלא על להבא, ולכן אם מכר זכות הנזקין א"כ הוא כבר של אחרים ולא מהני טענת כסבור הייתי.

אלא דאכתי צריך לבאר אמאי מהני טענת כסבור הייתי גבי מחילה, ומקודם נבאר עיקר דין מחילה בנזקין דהקצוה"ח הקשה דהא הוי כמו קרע כסותי דיכול לחזור בו וכתב דהוי כמו עמד בהיתר, וכבר כתב ע"ז הנתיבות דלפימש"כ הרמב"ן דשניהם ברשות צריך להרחיק א"כ גם כאן לא עדיף משניהם ברשות, ונראה דלא דמי לקרע כסותי דאף אם נתן לו את כסותו לקרעה לא החזיק בה דאין לו שום זכות בקריעת הכסות ולא ירויח כלום וממילא אינו יכול להשיג שום זכות בזה, אבל הכא בחזקת נזקים כיון דזכות הוא לו לעשות תשמישו בשלו אף שיזיק לחבירו א"כ יכול להשיג זכות בזה, ואף דלכאורה אכתי קשה במה קנה דהיכי שמחל לו תשמיש בשלו אמרינן דקנה בשימוש כמו בשביל של כרמים הואיל ונעשה בהילוך נקנה בהילוך כמש"כ הקצוה"ח, אבל אם משתמש בשל עצמו ונעשה מזה היזק לחבירו, א"כ במה קנה דהא במה שמשתמש בקרקע שלו לא שייך לקנות ובמה שנעשה היזק לחבירו הא זה אינו תשמיש בשל חבירו, מ"מ יש לומר דכיון דגרם ההיזק לחבירו הוא סבת היתר תשמישו הוי זה כמו שימוש בשל חבירו, ולפי"ז צריך ביאור דכיון דגם במחילה קנה לשימושו א"כ אמאי יוכל לומר כסבור הייתי כיון שבארנו דאינו מקח טעות וטענה זו צריכה שתועיל רק על להבא, וכיון שקנה המחזיק למה יוכל בטענה זו לבטל קנינו.

ונראה לבאר זה לפי"מ דמצינו במשכיר בית לחבירו ונפל ביתו של המשכיר דצריך השוכר לצאת, ומבואר בחו"מ דזה אינו אלא היכי דהשכירו סתם, אבל אם השכירו לזמן אינו צריך לצאת, וא"כ מבואר דמחילה הא אינו אלא גדר שוכר לזמן דהא לא דבר מפורש שמוחל לו לעולם או שמוחל לו על זמן ידוע אלא דבסתמא אמרינן דכיון דמחל לו בעשיית תשמישו אף שגורם לו היזק מחל לו על כל זמן שיצטרך להחזיק תשמישו, וכיון דבמשכיר בית בסתם ג"כ יש זמן שאינו יכול להוציאו קודם ומ"מ כשנפל ביתו של משכיר יכול להוציאו קודם, וא"כ ה"נ כשנתחדש אצל הניזק שאינו יכול לקבל הנזק הוי כמו שנפל ביתו של משכיר ויכול לבטל המחילה, וזה דוקא במחילה אבל במכירה הוא כמו שדברו מפורש שמוכר לו לעולם דלשון מכירה הוא לעולם, וא"כ מבואר דאינו יכול לטעון כסבור הייתי.

מי שהחזיק לעשות מלאכת דם או נבילות וכיוצא בהן במקומן, ויבואו העורבים וכיוצא בהן בגלל הדם ויאכלו והרי הן מצרין לחבירו בקולם וצפצופם או בדם שברגליהם שהן יושבין על האילנות ומלכלכים פירותיהם, אם היה חבירו קפדן או חולה שצפצוף הזה מזיקו או שפירות שלו נפסדין לו בהם, חייב לבטל אותה המלאכה או ירחיק עד שלא יביא לו היזק מחמתו, שהיזק זה דומה לריח בית הכסא וכיוצא בו שאין לו חזקה, וכן בני מבוי או חצר שנעשה אחד מהם אומן ולא מיחו בו שהרי הוחזק והיו העם נכנסין ויוצאין לקנות ושתקו, לא החזיק בדבר זה, ויש להם בכל עת לומר אין אנו יכולין לישן מקול הנכנסין והיוצאין שזה היזק קבוע הוא כמו העשן והאבק, וכזה הורו הגאונים.

שזה היזק קבוע הוא, בפ"ו הל' י"ב כתב הרמב"ם חנות שבחצר יכולין השכנים למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הנכנסין והיוצאין אלא עושה מלאכתו בחנותו ומוכר בשוק, אבל אין יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הפטיש ומקול הריחיים שהרי החזיק לעשות כן, וכתב ע"ז המ"מ דסובר דאם לא החזיק יכולין למחות מפני שהוקשה לו מה טעם אין טענתו טענה מקול הפטיש והלא יותר מונע השינה מקול הנכנסין והיוצאין, ולכן ע"כ דדוקא החזיק ולגבי הנכנסין והיוצאין לא מהני חזקתו שהם אחרים, אבל חזקתו חזקה במלאכתו עצמו, והדברים תמוהים דהא כתב כאן בטעמא בשביל שהוא היזק קבוע, וביותר יפלא דהמ"מ הביא שם דבריו שבכאן לסיוע ולא העיר שהם דברים סותרים, וגם בלא דברי המ"מ דברי הרמב"ם בעצמם צריכים ישוב דאין סברא לומר דמקול הפטיש אינו היזק קבוע, וא"כ למה מהני חזקה, וראיתי שכבר העיר בזה שם בלח"מ אלא שנתיישב לו בזה שכתב דכוונת הרמב"ם כאן בשביל שני הטעמים שהוא היזק קבוע ושלהנכנסין ויוצאין לא מהני חזקתו ואין שום ביאור לדבריו דהא מבואר כאן בדברי הרמב"ם דטעמא דהיזק קבוע לחוד סגי דלא מהני חזקה ולמה צריך ב' הטעמים ולמה מהני חזקתו על קול הפטיש, עכ"פ דברי הרמב"ם תמוהים וצריכים ביאור.

והנראה בזה דלמעלה כתבתי לחלק בין חזקת נזקין לחזקת תשמישין דהיכי שמשתמש להדיא בחצר חבירו או אפי' בחזקת חלון שמשתמש באויר חבירו דאז אמרינן דמדשתק מסתמא מחל אפי' היכי שיוצא מזה היזק קבוע דהוי כמו שהכניס שותף בחצרו דודאי יש מזה היזק מ"מ לא נימא דחזקתו שאינו מוחל על היזק קבוע, ובזה לא יתיישב כאן גבי קול הפטיש דהאומן בתוך שלו הוא משתמש ולא בתוך של חבירו אכן נראה לחדש עוד דבחזקת תשמישין לא אמרינן דחזקה שאינו מוחל על היזק קבוע דיש נ"מ בין מה שאינו יכול לישן מקול הפטיש להא דרעידת האדמה ע"י כתישת הריפות שכתב הרמב"ם דלא מהני בזה חזקה דהא דאינו יכול לישן אינו מעשה בשל חבירו אלא האומן בתוך שלו הוא מכה בפטיש ונשמע בשל חבירו, ובקדושין דף כ"ד מחלק בגמ' בין קול דתרנגול דכיון ששיבר הוי מעשה ובין קול דאדם שחרשו משום שנבעת מעצמו והיינו דאף דאפשר דגם קול דאדם יהיה חזק כמו קול דתרנגול אלא דמהא דחרשו אין ראיה דאמרינן שנבעת, ומוכח דהקול שהבעיתו אינו מעשה בגוף האדם וא"כ נוכל לומר דמה שאינו יכול לישן מקול הפטיש אינו כמו גיריה דאינו עושה מעשה בחצר חבירו אלא דע"י שהקול נשמע אינו יכול לישן אבל אינו גיריה דיליה, איברא דמהגמ' דקדושין אין ראיה לזה דלא אמרינן שם אלא דלא הוי מעשה גמור והוי גרמא בנזקין וכן כתב שם הריטב"א ובהרחקת נזקין גם גרמא אסור ומשכחת לה בגיריה דיליה כדאמרינן גבי מרחיקין את הסולם מן השובך, ולכן לא כתבתי זה להוכחה גמורה אלא דנוכל לומר דכמו דלא הוי מזיק גמור ה"נ לא הוי כמו גירי דיליה.

ונמצא דאם היה להאומן זכות לעשות אומנתו במבוי לא היה נקרא מזיק כלל אלא דבסתמא הכי דינא דשכנים דבלא זכות מיוחד אין לו זכות ליעשות אומן, ונמצא דבמה ששתקו ולא מיחו הוי כמו שהרשוהו לזה וממילא בתוך שלו עושה דהא לא נוכל לומר דהוא חזקה שאין בני מבוי מניחים ליעשות אומן דהא כמה אומנים יש במבואות ואין מוחים בהם, אלא דכשנשתתפו בסתמא אמרינן דאינם מרוצים שיהי' אומן, ולכן מבואר דגבי רעידת האדמה כיון שכתב הרמב"ם דהוי כמו מזיק בחציו וחייב לשלם א"כ הוא מזיק גמור, ושפיר אמרינן דחזקתו שאינו מוחל על היזק קבוע.

ועכשיו מבוארים דברי הרמב"ם ע"פ ד' המ"מ בפ"ו דגבי קול הנכנסים כיון שהם אחרים ולגבי אחרים לא מהני חזקה והם הלא נכנסים במבוי שאין להם רשות בכך וכשמונעים שלא יוכל לישן ודאי הוי היזק וממילא אף שלגבי בעל החנות אין לו טענה שהוא לא נכנס בתוך של חבירו ועושה החנות בתוך שלו, ומה שנגרם על ידו היזק שגורם נכנסין ויוצאין הא לא הוי גירי דיליה, מ"מ נוכל לומר בזה חזקה שאינו מוחל על היזק קבוע, כיון דבלא מחילה אין לו רשות לעשות חנות, וצריכים אנו לומר שמחל לו שכנו וכיון שתמיד יגרום ע"י חנותו שירבו הנכנסין ויוצאין ויהיה לו תמיד היזק קבוע אמרינן דחזקה שאינו מוחל על היזק קבוע משא"כ גבי מקול הפטיש דאם הרשו לו ליעשות אומן אין כאן שם היזק כלל, דבתוך שלו הוא עושה וממילא אינו יכול לישן.

ונמצא דאף דהוא חד גוונא ובתרווייהו הוי גרמא שלא יוכל לישן מ"מ גבי חנות כיון שסוף סוף יהיה לו תמיד גרם שיהי' לו היזק שלא עפ"י דין אינו עשוי למחול, אבל גבי מקול הפטיש לא יהי' אח"כ שם היזק ועשוי למחול ואף דיכול בע"ד לטעון דמאי נ"מ לגבי זה אם אדם מוחל או אינו מוחל לדין מזיק אם נקרא מזיק או אינו מזיק, אבל מ"מ נראה דהוא מסתבר דהיכי דלבסוף יוגרם שיהי' ניזק שלא ע"פ דין אינו עשוי למחול שיהי' אח"כ עשוק כל ימיו משא"כ היכי שאח"כ לא יהי' ע"ז שם היזק, ומבואר דבאמת אנו צריכים לשני הטעמים לטעמו של הרמב"ם דאין אדם מוחל על היזק קבוע, ולטעמו של המ"מ דלא מהני חזקתם של הנכנסים ויוצאים בשביל שהם אחרים וכנ"ל.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.