אבן האזל/שאלה ופיקדון/ג

אבן האזל ‏ שאלה ופיקדון ג

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ג

השואל פרה מחבירו שאלה חצי היום ושכרה חצי היום, שאלה היום ושכרה למחר שאל אחת ושכר אחת ומתה אחת מהן, המשאיל אומר שאולה מתה ביום שהיתה שאולה מתה בשעה שהיתה שאולה מתה והשומר אומר איני יודע, או שאמר השואל שכורה מתה ביום שהיתה שכורה מתה בשעה שהיתה שכורה מתה והמשאיל אומר איני יודע המע"ה, לא היתה שם ראיה ישבע השוכר על השכורה שמתה או שאינו יודע ויפטר, זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השומר על השכורה שמתה כדרכה ויגלגל עליו שהשכורה היא שמתה.

המשאיל אומר וכו'. הלח"מ הביא דברי הנמוק"י שהקשה במה דאמר בגמ' ש"מ מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דהא הוי איני יודע אם פרעתיך ותירץ דלא פריך אלא מסיפא, או מרישא אם שכרה ואח"כ שאלה, וכתב דזה צריך לדעת הרמב"ם שפסק כל"ק דרבא בכתובות דף ל"ד דשואל נתחייב משעת משיכה, והקשה הלח"מ לפי"ז על דברי הרמב"ם שפסק דבכל גווני פטור ונשאר בצ"ע, והנה עיקר קושיית הנמוק"י כבר תירץ הריטב"א הובא בש"מ בהך סוגיא שכתב על קושיית הגמ' דאפי' למ"ד דחיוב שואל מתחיל משעת משיכה לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהוא בחיים כל היכי דאיתא ברשותא דמרא איתא וליכא על השומר שום חיוב אלא לומר דכי נגנבה או נאבדה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה ונ"מ למי שמכר נכסים בינתיים או לענין ההיא דהניח להם אביהם פרה שאולה עכ"ל, [ומה שכתב ונ"מ למי שמכר נכסים בינתיים קשה דהא אינו אלא מלוה ע"פ, ואולי כונתו אם השאיל לו בשטר] וא"כ אף שדברי הנמוק"י הם מד' הרמב"ן שם מ"מ לא קשה על הרמב"ם שיסבור כשיטת הריטב"א דגם אם שואל משתעבד משעת משיכה מ"מ הוי איני יודע אם הלויתני.

ובמה שכתב הרמב"ם לא היה שם ראיה ישבע השוכר על השכורה שמתה או שאינו יודע ויפטר, זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השומר על השכורה שמתה כדרכה כמו שטען ויגלגל עליו שהשכורה היא שמתה ומוכח מדבריו דבבבא קמא נשבע בלא גלגול ואינו מובן, וכתב הכ"מ דהוא שבועת היסת ואיירי במאמינו או שיש עדים שמתה דליכא גלגול וכן כתבו הש"ך והגר"א, והקשה הלח"מ דהא בבבא קמא איתא גם שהמשאיל אומר איני יודע ואין נשבעין על טענת שמא, ותי' דשמא דהכא עדיף שלא היה לו לידע אם מתה בשעת שאלה, וכן כתב הגר"א בחו"מ סי' שמ"ד [והמחבר בשו"ע אינו סובר כן וסובר דבטוען המשאיל איני יודע ליכא היסת ועיין מש"כ הש"ך שם] אבל דבריהם תמוהים דהא כתב הרמב"ם פ"ח הל' ז' אין משביעין היסת אלא על טענת ודאי, אבל על טענת ספק פטור כיצד וכו' אמר לי אבא וכו' דבר פלוני נגנב וכו', ובהנהו לא הי' לו לידע ובודאי פשוטן של ד' הרמב"ם דדוקא טענת ודאי צריך להשביע היסת. וגם מש"כ הש"ך דמה שצריך בבבא קמייתא לשבועת היסת היינו אם יאמינו או שיש עדים שמתה, וכן כתב הגר"א בליקוט גם זה אינו מיושב בדברי הרמב"ם דלא היה לו לסתום דבריו וגם עיקר הפי' בדברי הרמב"ם שכונתו שבועת היסת דחוק שדרכו לפרש בכל מקום בפי' שבועת היסת כמו שיראה המעיין וע"כ צריך לכתוב כן כיון דאיכא נ"מ בדין השבועה בין שבועה דאורייתא לשבועת היסת.

והנראה בזה עפ"מ שכתב המ"מ בפ"ב מהל' שכירות הל' י"א בטעמא דליכא שבועת שומרין אלא על טענת נאנסו, אבל בטוען שהי' תנאי בשמירה או שטוען החזרתי ליכא שבועת השומרין משום שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהן כמו הנפקד אין שם חיוב שבועת התורה אלא במודה במקצת, והש"ך בסי' הנ"ל בס"ק ד' השיג בזה על הע"ש שכתב דאיכא שבועת השומרין בטוען המפקיד שבודאי פשעת, וכתב ע"פ דברי המ"מ דאינו חייב שבועת השומרים רק בטוען התובע ספק דרמי רחמנא שבועה עליה דשמא מעיז הוא כיון דהלה אינו יודע אם טוען אמת או לא. ולפי דברי המ"מ יש לבאר דעת הרמב"ם דגם הכא היכי דהוי ספק מתה כשהיא שאולה או שכורה. שפיר יש לומר דבשני האופנים בין שטוען המשאיל ודאי כשהיא שאולה והשומר טוען שמא, ובין כשהמשאיל אומר שאינו יודע והשומר טוען ודאי ששכורה מתה כיון דעכ"פ יש כאן ספק בדיני חיוב שמירה. וליכא כאן מצד השומר טענת ברי של העזה דכשהמשאיל טוען שמא הא ליכא העזה וכשהשואל טוען שמא ודאי ליכא העזה לכן נשבע מדין תורה שבועת השומרים אף דטענת שכורה מתה הוי כמו טענת החזרתי השאולה. ואף בטוען השומר איני יודע אם שאולה או שכורה כיון שבטענת איני יודע נפטר, וכמו שכתבנו לכן נשבע שאינו יודע אם מתה כשהיא שאולה. אבל בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה דהוי ברי וברי שפיר כתב הרמב"ם דנשבע מדין גלגול דליכא שבועת השומרים.

והנה אף דלא מצינו שבועה מדאורייתא על איני יודע ובחמשין ידענא וחמשין לא ידענא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, וא"כ איך אפשר שמצריך הרמב"ם מדאורייתא מדיני שבועת השומרים שבועה שאינו יודע אם שאולה מתה או שכורה מתה, אלא שכבר נחלקו הראשונים בזה אם בשבועת השומרים היכי דהוי ספק באופן האונס אם השומר מחוייב לשלם משום משואי"ל, וכבר האריך בזה בקצוה"ח בסי' ש"מ סק"ד במחלוקת הרא"ש והרמ"ה, וא"כ אפשר דהרמב"ם סובר בזה כהרמ"ה ע"ש בד' הקצוה"ח ומשו"ה שייך כאן שבועה שאינו יודע, כיון דאם יודע לא הוי כאן ספק בעיקר המיתה דשמא יודע בעצמו האמת וצריך לברר פטורו אבל אם נשבע שאינו יודע אז הוי הספק גם לפנינו ובספק מבורר לב"ד לא אמרינן גבי שומרים משואיל"מ. ואף דבודאי כל שומר מחוייב לישבע בודאי שנאנס ולא פשע ומספק חייב דהא זהו שחייבתו תורה שיפרש פטורו, אבל זהו בטענה שאינו מבורר הספק בעצם לב"ד והוי כמו שהשומר ירצה לפטור עצמו בטענת שמא נאנס, אבל היכי שיש ספק לב"ד שעצם המעשה מטיל ספק ומצד ספק דינו להיות פטור אינו חייב משום שאינו יכול לישבע.

אח"כ ראיתי דהך דינא אם בשבועת שומרים אמרינן משואיל"מ חולקין בזה ראשונים בעיקר ההלכה לבד מה שהביא הקצוה"ח ואף שכבר כתבתי מזה בפ"ב מהל' שכירות אני מוצא לנחוץ לחזור כאן על אותם הדברים ביתר הרחבה. דבדין שטר כיס היוצא על היתומים בב"ב דף ע' דנשבע וגובה מחצה משום דבפלגא דפקדון טענינן ליתמי נאנסו כתב הרמב"ן בחידושיו איכא דקשיא לי' ונימא גבי יתמי דמחייבי שבועת הפקדון ואין יכולין לישבע ולאו מילתא הוא דתניא במס' שבועות שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים ואוקימנא התם דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי לי' מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ויורשין פטורים אלמא לא אמרינן ביורשין מתוך שאינו יכול לישבע משלם וקרא כתיב ולא בין היורשין ואף בשבועת השומרין כתיב עכ"ל, והבעל המאור שם כתב על מ"ד נשבע וגובה כולו, ואיכא דשאיל הכא מ"ט לא טענינן ליתמי נאנסו כי היכי דאבוהן הוי מצי טעין וכו', והביא דיש מי שסובר דמשום הכי לא טענינן ליתמי נאנסו משום דאין יכולין לישבע שנאנסו, והרב ר' אברהם ז"ל דחה זו הסברא ואמר דלא אמרינן הוי משואיל"מ אלא בענין היו שניהם חשודים דאיכא גבי לוה ריעותא דחשדא א"נ גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דריעא נמי טענתיה מ"ש דידע בהני ולא ידע בהני, אבל הכא דאבוהון לא הוי גביה ריעותא דאילו הוא קיים הוה משתבע ופטר נפשיה לא אמרינן הכי והביא ראיה לדבריו מדברי ר"ח ז"ל ולא היה צריך לטעם שאמר ולא לראיה שהביא כי הטעם והראיה מפורסם מן הכתוב ומן ההלכה דתני ר' אמי שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים וכו' עכ"ל.

ודברי הרר"א דלכאורה הוא הראב"ד צריכים ביאור דלמה הוצרך באמת להאריך כיון דהוא גמ' מפורשת דביורשים לא אמרינן משואיל"מ, ועוד דמדבריו מוכח דכל טעמא דאמרינן משואיל"מ הוא דוקא היכי דאיכא ריעותא בטענותיו של הנתבע, ולפי דבריו גבי שומרים הא ליכא ריעותא ולא שייך גביה משואיל"מ, וא"כ אמאי לא יהי' נפטר שומר עצמו בטענת איני יודע אם נאנסה וצ"ל דשומר שצריך לשמור צריך לידע וטענת איני יודע הוי ג"כ ריעותא בטענותיו ואם טוען נאנסו הצריכתו התורה לישבע, ואם אינו נשבע הוא ג"כ ריעותא וצריך לשלם, אבל גבי יורשין ליכא ריעותא אלא דקשה דלמה הוצרך לבאר טעמא דמילתא וגם דעת יש מי שסובר שהביאו הבעה"מ והרמב"ן ג"כ צריך להבין דאיך עלה על דעתם נגד גמ' מפורשת.

ונראה דיש סברא לומר דגבי שומרים לא נתמעטו יורשים שלא יהיו חייבים בשביל שאינם יכולים לישבע, דדוקא גבי מודה במקצת שהטענה מחייבת שבועה ובירור על טענתו וכשאינו יודע ואינו יכול לברר חייב, וכמש"כ הראב"ד מדידע בהני ולא ידע בהני, ולכן ביורשים שמה שאינם יודעים לא הורעה בשביל זה טענתם לא אמרינן בהו משואיל"מ, אבל בשומרים מה שחייב לשלם כשאינו נשבע שנאנסו יש לומר דאינו משום דריע טענתיה בשביל זה שאינו נשבע. אלא שטענת אונס בעצמה היא טענה שצריכה בירור של שבועה, וא"כ יש לומר דבזה לא אמרינן ולא בין היורשים, ובאמת יש להוכיח כן מהא דמוקים רבא הא דולא בין היורשים בטענת מודה במקצת ולא בטענת נאנסו של שומרים דהא קרא דשבועת ד' תהי' בין שניהם בשבועת השומרים כתיב, והרמב"ן כתב דקרא אף בשבועת השומרים, ובאמת עיקר קרא בשבועת השומרים בפ' שניה בש"ש וכוונת הרמב"ן בודאי משום דעירוב פרשיות כתיב כאן, והוא על כי הוא זה דפרשה ראשונה, אלא דלפירש"י בב"ק דף ק"ז קאי דוקא על טענת כפירה ולא על שבועת השומרים, ור"ת בתוס' סובר דגם על שבועת השומרים קאי ובעינן מודה במקצת. ועל שיטתו קשה מהרבה סוגיות דמפורש דבטענת נאנסו דשומרים לא צריך הודאה במקצת, וכתב ר"ת דזהו שבועה מדרבנן וקשה לומר שהרמב"ן יסבור כן ובכל הפסקים ליתא לשיטה זו, וא"כ לפירש"י וכמו שביאר הרשב"א שם דבטענת מלוה היינו טענה דשייך במלוה וגם בפקדון בטענת כפירה צריך מודה במקצת, לא מצינו עירוב פרשיות אלא בפ' ראשונה דכתיב כי הוא זה ולא בפ' שניה, ואפי' אם נימא דמ"מ כיון דבפ' ראשונה דכתיב כי הוא זה קאי בטענת מלוה. ולכן גם דרשא דולא בין היורשים דבפ' שניה נוכל לומר דקאי גם במודה במקצת, מ"מ קשה דלמה הוצרך רבא להעמיד במלוה כיון דבפשטה מתוקמה בשבועת שומרים, ולכן היה מוכח מזה דבשבועת שומרים באמת לא אמרינן ולא בין היורשים, כיון דעיקר הטענה דנאנסו צריכה בירור משום שהוא טענה דלא שכיחא, ולא משום דריע טענתיה, וא"כ גבי יורשים שייך שפיר לומר דכיון דאין נשבעין ואינם מבררים אין נפטרים בטענת נאנסו. וזהו דעת היש מי שסובר שהביא הבעה"מ והאיכא דקשיא ליה שהביא הרמב"ן.

ולזה בא הראב"ד לחדש להיפוך דגם טענת נאנסו היא טענה מצד עצמה אלא דגבי השומר חייבתו התורה בשבועה וטענת איני יודע לגבי השומר נמי לאו טענה היא דכיון שהוא שומר צריך לידע והוי ג"כ ריעא טענתיה, אבל לגבי יורשים לא שייך זה כלל דאין צריכים לידע, ומה דתני ר' אמי שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים ע"כ אוקמא רבא בטענת מודה במקצת דאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, וגם ביורשים יש להעמיד שבאים בטענת אביהם שחמשין ידעי וחמשין לא ידעי דמצד טענת אביהם ג"כ ריעא טענתיה דמ"ש דבהני ידעי ובהני לא ידעי, מ"מ איכא גזיה"כ דולא בין היורשים דיורשים פטירי, אבל בשבועת שומרים לא צריך קרא דודאי פטורים כיון דלא ריעא טענתם כלל ואפי' אם אמר להם אביהם שנאנס הפקדון אפשר הי' נשבע, ולכן לא מוקים רבא הא דולא בין היורשים בשבועת השומרים, וע"כ מוקים לה בשבועת מודה במקצת וגם בזה הוי עירוב פרשיות בהא דכי הוא זה ועמש"כ בזה עוד בפ"ב מהל' שכירות.

ובזה מבואר דגם בהך פלוגתא דהרא"ש והרמ"ה היכי שהספק לפנינו לב"ד והב"ד יודעים שהשומר אינו יודע והספק בעצם המעשה לדעת הראב"ד פטור השומר, וכשיטת הרמ"ה דהא גבי שומרים בכה"ג לא אמרינן משואיל"מ, אבל לדעת הרמב"ן דגם גבי שומרין אמרינן משואיל"מ אלא דיורשים פטורים מגזה"כ א"כ גם היכי שהספק בעצם צריך השומר לשלם, אלא דתליא בדין לא הוי ליה למידע דלהשיטות דלא הוי ליה למידע לא אמרינן משואיל"מ כמו גבי יורשים א"כ גם בזה פטור השומר, וזו היא שיטת התוס' וכן סובר הראב"ד בפ"ה הל' ו', וכבר כתב שם המ"מ שהרמב"ן אינו סובר כן. וא"כ לשיטת הרמב"ן בהא דהרמ"ה חייב. ושיטת הרא"ש בפ"ו דשבועות סי' כ"ז ג"כ דלא כדעת הראב"ד והתוס' בדין לא הוי ליה למידע, וסובר כשיטת הרמב"ם דאמרינן בזה משואיל"מ ולכן שפיר סובר דגבי שומרים גם כשהספק בעצם המעשה חייב משום משואי"ל דסובר דגם בשבועת שומרים אמרינן כן ולא כהראב"ד.

ונמצא מבואר מזה דהראב"ד והרמב"ן חולקין ג"כ בהך מחלוקת שבין הרמ"ה והרא"ש אם בשבועת שומרים אמרינן משואיל"מ, ובדעת הרמב"ם צריכים אנו לומר דבזה סובר כדעת הראב"ד, דכיון שנפרש שיטתו דכונתו כאן לדין שבועה דאורייתא וא"כ אמאי פטור בטענת איני יודע דהא אינו סובר דלא הוי ליה למידע פטור וע"כ כשיטת הראב"ד בזה דגבי שומרים לא אמרינן משואיל"מ, אלא דמ"מ צריך לישבע שאינו יודע דכ"ז שלא נשבע שאינו יודע אין כאן ספק בעצם ואין כאן טענת החזרתי, אבל אם נשבע שאינו יודע הוי כאן ספק החזרתי וגם בזה נפטר השומר, ואף דגבי ש"ש שחייב על אבדה ופטור על אונסין אם יאמר השומר איני יודע שמא נאנסה ודאי אינו פטור, שאני התם דאין כאן טענת אונס לפנינו, אבל הכא דהמיתה מבוררה ובטענת המיתה מתי היתה תלויה טענת החזרה, וכיון שאינו יודע מתי מתה הוי ספק בעצם המעשה, ומטיל ספק גם לב"ד ובזה שומר פטור בלא שבועה, אלא שכל זה לאחר שנשבע שאינו יודע וכנ"ל. והנה כאן כתבתי דהרב ר' אברהם שהביא הבעה"מ זהו הראב"ד אכן בפ"ה נבאר שיש חילוק ביניהם ושצ"ל דזהו ר' אברהם אב"ד בעל האשכול ע"ש.

איברא דיש סתירה למה שכתבתי מהלכה מפורשת בחו"מ סי' רצ"ד סעיף ד' מי שהפקידו אצלו גלימא וטוען שנאנסה והביא עדים שנאנס לו גלימא אע"פ שלא ידעו אם היתה גלימת המפקיד פטור כאן שאילו היתה גלימא בידו ומפקיד אומר לא זו היא, ונפקד אומר זו היא נאמן בשבועת היסת ואם המפקיד אומר שמא והנפקד אומר ברי אפי' היסת ליכא, והא כיון דמפקיד לא ידע האי גלימא דאיתניס אי דידיה הוא אי לא נפקד מהימן, והוא מדברי הטור בשם הרמ"ה, וא"כ למה ישבע כאן השומר ששכורה מתה כיון שזה מודה גם המשאיל שאחת מהן מתה, ולא עדיף טענת החזרתי מטענת נאנסו כיון דאחת ודאי מתה.

והנה הב"ח והגר"א הראו מקור לד' הרמ"ה מבכורות דף י"ח באחד שהפקיד בהמה אצל בעה"ב ויש לבעה"ב בהמה משלו ומתה אחת מהן שהמוציא מחבירו עליו הראיה, אכן הרמב"ם בפ"ה מה' בכורות הל' ו' כתב הפקיד בכור אצל בעה"ב והניחו בעה"ב עם פשוט שלו, ומת אחד מהן ואינו יודע איזהו המוציא מחבירו עליו הראיה והרי הוא ספק בכור, ואפי' רועה כהן שהניח בכורו בחצר בעה"ב עם פשוט של בעה"ב ומת אחד מהן המע"ה ואין מוציאין מחצר בעה"ב אלא בראיה שהרי מדעת בעל הבכור הניחו עמו הפשוט של בעה"ב, ודברי הרמב"ם קשים בתרתי, הא' מה שהוסיף טעם שהרי מדעת בעל הבכור דלא הוזכר טעם זה בגמ' אלא דפליגי ר"ט ור"ע אם אקנויי אקני ליה מקום בחצר, ועוד קשה דהא מקודם כתב הפקיד בכור אצל בעה"ב והניחו בעה"ב עם פשוט שלו, ולא הזכיר שהוא מדעת המפקיד ורק אח"כ גבי רועה כתב שהרועה הניח הבכור עם הפשוט של בעה"ב, וא"כ קשה מה נ"מ בין רישא לסיפא דגבי סתם מפקיד לא הצריך שיהי' מדעתו להניחו עם הפשוט וגבי רועה הצריך זה, וגם עיקר הטעם צריך ביאור.

לכן נראה מדברי הרמב"ם דלא כדברי הרמ"ה והיכי שהפקיד איזה דבר ונאנס צריך הנפקד לישבע או להביא עדים שהפקדון נאנס ולא מהני מה שיביאו עדים שחפץ כמו הפקדון נאנס, אבל זה אם המפקיד לא הפקיד מדעתו במקום אחד עם עוד דבר שהוא כמו הפקדון אבל אם היה מדעת המפקיד כמו הכא שהניח הרועה הבכור שלו עם הפשוט של בעה"ב דלא פשע בעה"ב כלל בזה שנמצאים ביחד והרי הם שניהם שוים. וכיון שמת אחד מהם וא"א להכיר אינו חייב מדין שומר וממילא מספק המע"ה, אבל אם עירב אותם בעה"ב שלא מדעת המפקיד אומר המפקיד מה לי עם הפשוט שלך אני נתתי לך הבכור ועליך לברר שמת, וכל זמן שלא נתברר חייב הבעה"ב מדין שומר ולכן כל זה בסיפא שהרועה כהן והבכור שלו. אבל ברישא שישראל הפקיד בכור קודם שנתנו לכהן, וכיון דהוי ממון שאין לו תובעין אין בזה דיני חיוב שומר רק דהוי ספק של מי הוא הטלה החי וע"ז אנו אומרים המע"ה.

איברא דגם כאן הפקיד אצל השומר השאולה והשכורה מדעתו ומ"מ אמרינן שישבע השומר ששכורה מתה או שאינו יודע, אבל זה לא קשה דהכא עסקינן בדיני חיוב שומרים ודנין בכל החיובים שלו, ולכן אם המפקיד טוען אפשר אתה יודע איזו מהן מתה, אז מחוייב השומר לישבע שאינו יודע ומכש"כ דהכא גם אינו יודע הוי טענת פטור. אבל כל זמן שאינו מברר שאינו יודע הוא חייב שבועה שלא השאולה מתה כיון דחזרת השאולה תלוי במיתת השכורה וכמש"כ, אבל התם מיירי מדין תערובות בכור ופשוט ומדין המע"ה ומיירי ששני הטלאים שוים והרועה אינו חושד להבעה"ב דשמא יודע רק שדנין מעיקר דינא אם יחלוקו או המע"ה, ולכן שפיר כתב הרמב"ם בסתם כלשון הגמ' דהמע"ה.

והנה בארתי שיטת הרמב"ם ע"פ שיטת המ"מ דגם בשבועת החזרתי שייך שבועת השומרים. אכן מפשטות דברי הראשונים משמע דגבי החזרתי לא שייך כלל שבועת השומרים ולא מצינו אלא גבי נאנסו דהוי פטור בחיוב הפקדון, אבל חזרה אינו פטור אלא כפירה בעיקר הפקדון דטוען שכבר החזיר, אך ביותר קשה לי שיטת המ"מ מדברי הרמב"ם בפ"ו הל' ה' וז"ל שאין כל שומר נשבע שבועת השומרין האמורה בתורה אלא בזמן שמודה בעצמו של פקדון כמו שהמפקיד אומר וטוען נגנב או מת או נשבה, כללו של דבר טוען לפטור עצמו מן התשלומין נשבע שבועת שומרין, אבל אם אמר זהו שהשאלתני או שהשכרת לי או שנטלתי שכר על שמירתו, והבעלים אומרים אינו זה אלא אחר או נשתנה מכמות שהיה השוכר נשבע היסת או שבועת התורה אם הודה במקצת כיצד מאה סאה הפקדתי אצלך, והשומר אומר לא הפקדת אצלי אלא חמשים נשבע שבועת התורה מפני שהודה במקצת לא משום שבועת השומרים מאה כור של חטים הפקדתי, והוא אומר לא הפקדת אצלי אלא מאה של שעורים נשבע היסת כשאר כל הנשבעין בטענה כזו עכ"ל, וקשה מדברי הרמב"ם אלו על עיקר יסודו של המ"מ ושהש"ך תקע יתדותיו בזה והשיג בסי' שמ"ד על הלבוש שכתב דבטוען המפקיד פשעת איכא שבועת התורה מד' המ"מ שכתב דטעמא דבהחזרתי ליכא שבועת התורה משום שיש כאן הכחשה ושבועת השומרים הוא דוקא בטוען נאנסה שאין המפקיד יודע.

והנה מד' הרמב"ם אלו מוכח להדיא דאינו כן דלפי דברי המ"מ למה הוצרך לחלק בין טענת נגנבה ובין טענת זהו שהשאלתני כיון דאיכא נ"מ אחרת שיש כאן הכחשה, והמפקיד טוען אינו זה אלא אחר. ומוכח מד' הרמב"ם דבשביל זה שהכחישו לא היה נפטר משבועת השומרים, אלא משום דאין כאן טענה על פטור מתשלומין, והיינו שההיזק והחסרון ברור אלא שטוען טענה דבשבילה הוא פטור מתשלומין, אבל בטוען זהו שהשאלתני וזה אני מחזיר לך והמפקיד טוען אינו זה אלא אחר מסרתי לך או שנשתנה מכמות שהיה. א"כ אי כאן הודאה על היזקו חסרון אלא הכחשה על זה שטוען שמסר לו אחר או בצורה אחרת, א"כ הנפקד מכחישו בעצם קבלת הפקדון בצורה אחרת ובאופן אחר וטוען שזה שמסר לו זהו מחזירו, ולפי ד' הרמב"ם מבואר דגם בטענת החזרתי ליכא שבועת השומרים מטעם זה גופא דהא אינו מודה בהיזק וחסרון וטוען שנגנב או נאבד, אלא שהפקדון שמסר לו החזיר לו ואין כאן חסרון כלל ובכגון זה ליכא שבועת השומרים, וכיון שנסתר היסוד ע"פ דברי המ"מ נפל הבנין שבניתי ע"פ דבריו ובאור דברי הרמב"ם כאן דכונתו שבועת התורה ולא שבועת היסת.

לעיל הבאתי ד' הש"ך שבנה יסוד על דברי המ"מ וסובר דכשהמפקיד טוען ברי ליכא שבועת התורה, והוכחתי מדברי הרמב"ם פ"ו מהל' שאלה ופקדון הל' ה' דלא כדבריו ע"ש, יש עוד להוכיח מד' הרמב"ם פ"ב מהל' טוען ונטען הל' ד' שכתב דשייך שבועת השומרים אם טוען המפקיד בפני שלח יד בפקדוני או פשע בו, ע"ש. -השמטות ומלואים-

אכן מכיון דפשוט אצלי דאין כונת הרמב"ם לשבועת היסת שמלבד שאר הטעמים שכתבתי העיקר הוא דהרמב"ם אינו כותב סתם שבועה ואינו מזכיר שישבע היסת ובפרט גבי שומרים, לכן נראה ליישב דברי הרמב"ם אף שלא ע"פ דעת המ"מ והוא ע"פ דברי הרמב"ם שהבאנו עתה דעיקר שבועת השומרים הוא כשיש היזק בהפקדון, ויסבור הרמב"ם דאף דיש כאן שני אופנים גבי שאלה ושכרה היינו אם כבר יצאה משאלה לשכירות או לא יצאה והוא כמו ספק אם החזיר או לא, וכמו שכתבנו ובפרט גבי שתי פרות אחת שאולה ואחת שכורה הא מחזיר עתה ואומר שהשאולה הוא שמחזיר והוי כמו שכתב הרמב"ם דבזה ליכא שבועת השומרים מ"מ יש לחלק מדברי הרמב"ם שהבאנו ובין הך דינא בהלכה שלפנינו, דבמה שכתב הרמב"ם דכשאומר זהו שהשאלתני וזהו שאני מחזיר לך הא ע"פ דברי השומר אין כאן היזק כלל, אבל כאן סובר הרמב"ם דעכ"פ הוא פקדון אחד בין כששאלה ושכרה ובין כששאל שתי פרות הוו ביחד פקדון אחד, וכיון דעכ"פ טענת כשהיא שכורה מתה או בשתי פרות טענת שכורה מתה תלויים טענות אלו במעשה היזק וחסרון של המשאיל דבשביל זה שנאמין להשואל יהי' לו הפסד ממון מהפקדון בזה איכא שבועת השומרים גם באופן זה כיון דעכ"פ טענת השומר גורם לו הפסד ממון.

אלא שעלינו לבאר למה כתב בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה שישבע רק ע"י גלגול ונראה דאיכא נ"מ דכשטוען השומר שכורה מתה והמשאיל טוען איני יודע מכיון שהספק שהוא לפנינו הוא בשביל שיש כאן שתי פרות, ונאמנות השואל גורם היזק להמשאיל וחסרון בהפקדון של שתי הפרות. לכן כתבנו דיש כאן שבועת השומרים. וכן כשהמשאיל טוען שודאי שאולה מתה והשואל טוען איני יודע הא כל צד פטורו של השואל הוא בשביל שהספק לפנינו בשביל שיש כאן שתי פרות, ולכן שפיר כתבנו דגם על איני יודע צריך לישבע דכאן האיני יודע פוטרו ושמא יודע הוא שהשאולה מתה לכן צריך שבועה, אבל בזה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה כיון דאיכא הכחשה מפורשת בבהמה שמחזיר לו עתה, שהשואל אומר זו היא השאולה והמשאיל אומר אינה השאולה אין כאן מקום לצרף הספק ע"ד השכורה כלל כיון דאין השכורה ומיתתה גורמין ההכחשה, אלא שמכחישין זה את זה בעיקר החזרה של השאולה, שהשואל אומר זו היא והמשאיל אומר אינה השאולה, ובזה הא כתב הרמב"ם בהלכה שהבאנו דבכה"ג ליכא שבועת השומרים, לכן שפיר דבזה אומר שכורה ישבע רק ע"י גלגול. אלא דמ"מ צריך לכל מה שבארנו בדין משואיל"מ גבי שומרים, ומדין הרמ"ה בסי' רצ"ד דאם יש עדים שנאנס חפץ כמו הפקדון פטור השומר משבועה דע"כ הרמב"ם חולק עליו וכמו שבארנו.

-השמטות ומלואים-

במה שכתבתי לבאר דברי היש מי שכתב שהביא הבעה"מ בטעמא דנשבע וגובה מחצה ולא טענינן ליתמי נאנסו משום דאין יכולים לישבע שנאנסו והרב ר' אברהם דחה דבריהם מן הסברא והוכיח מדברי הר"ח ותמהו הבעה"מ והרמב"ן דהא מפורש הוא בגמ' שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דביורשים לא אמרינן משואיל"מ. וכתבתי דסוברים דלא אמרינן ולא בין היורשים אלא בשבועת מודה במקצת שטענת התובע מחייב שבועה, אבל בשומרים יש לומר שעיקר טענת נאנסו בעצמה צריכה שבועה ובלא שבועה אינו נאמן על טענת אונס. כתב על זה דא"כ לפי סברתם יוצא דאפי' לרב ושמואל דלא סברי משואיל"מ מ"מ בשבועת השומרים יודו וזהו חידוש. לדעתי אינו מוכרח מזה דא"א לומר כן דפלוגתייהו דרב ושמואל ור' אבא הא מצינו רק בשבועה הבאה ע"י טענה וכפירה וכן הא דתני ר' אמי דשבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים מוקי הגמ' בשבועת מוב"מ. וכבר כתבתי שם דקשה אמאי לא מוקי הגמ' כפשוטו בשבועת השומרים דבהכי מיירי קרא. ואף שיישבתי שם דהגמ' אזיל למ"ד שעל"ד מ"מ אין התי' מרווח. אבל לפי היש מי שכתב מיושב דבזה לא אמרינן ולא בין היורשים משום דאינו מדין משואיל"מ אלא דדין שומרים שטוענים נאנסו כיון שהיא טענה דלא שכיחא לא האמינתו תורה אלא בשבועה ובזה הכל מודים ולא פליגי אלא בשבועה שבאה ע"י טענה שהיא רק חיוב שבועה. ולכן שפיר דגם ליתומים לא טענינן נאנסו כיון שאינם יכולים לישבע.

ומה שכתב ועוד מגוף דבריהם מוכח דלא כן דהלא היש מי שכתב מתרץ שלכן לא טענינן נאנסו משום משואיל"מ. ולכך טענינן בעדם רק החזרתי. ושבועת החזרתי אינה של תורה ולא אמרינן בה משואיל"מ. ואי נימא שטענת נאנסו מצד עצמה אינה טענה, רק צריך בירור ושבועה על טענת נאנסו איך שייך לומר שנאמן עכ"פ לטעון החזרתי אף בלא שבועה כיון שכל הנאמנות על החזרתי הוא ע"י מיגו דנאנסו. הנה בזה ההוכחה לא ידעתי מנין פשוט לו הסברא כ"כ עד כדי לדחות דברי. דהא הפי' הפשוט בדין מיגו הוא מגדר הוכחה. וא"כ אין נ"מ איך הי' הנאמנות בטענת נאנסו כיון דעכ"פ אביהם הי' נאמן לטעון החזרתי במיגו שהי' טוען נאנסו. ומטעם זה כתבו התוס' דטענינן ליתומים החזרתי אף שאין להם מיגו, והוכחתו אפשר רק להמחדשים שמפרשים גדר מיגו שיש לו בטענה שטוען עכשיו אותו הכח שהי' לו בהטענה שהי' יכול לטעון. וחדוש זה כתב הגאון ר' אלחנן ווסרמן שיחי' במאסף אוהל תורה א' וכתב לתלות בזה ב' תירוצי הר"נ אם מיגו הוא מטעם מה לו לשקר או גדר נאמנות. ולפי אופן זה אפשר קצת הוכחתו וגם זה אינו מוכרח דהא איך שנפרש קשה דכיון דעכ"פ אזלינן עכשיו למאן דסובר משואיל"מ ואם אינו נשבע על נאנסו אינו נאמן למה יהי' נאמן בטענת החזרתי בלא מיגו. ושנאמר דמשום זה טענינן ליתומים החזרתי אף שאין יכולים לישבע. וזהו באמת תימה וגם לפי"מ שכתב בעצמו לפרש דברי היש מי שכתב והראב"ד משום דבשבועת שומרים חשבינן השבועה כמו שאביהם כבר טען וכפר ונתחייב בה. ובזה לא אמרינן ולא בין היורשים. דגם לפי זה קשה איך נאמר דמשום זה טענינן ליורשים אף שאין יכולים לישבע. דעכ"פ האב הי' לו ראיית המיגו והיורשים אין להם ראיה. ובפשוטו עיקר דין מיגו הוא משום ראיה וכנ"ל.

אמנם התוס' הניחו יסוד זה דכיון שאביהם הי' לו מיגו טענינן ליתומים אף שאין להם מיגו. וכתבו כן גם בריש גיטין גבי פרוע במיגו דמזוייף. וכן כתבו זה בב"ב דף ל' ע"א אבל בסברא הוא באמת קשה מאוד אם נאמר כמו שמפרשים בפשיטות דהוא מגדר הוכחה. וכן מבואר בדברי הרשב"ם בב"ב דף ע' ע"א בהא דבעי רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר אם נאמן לומר החזרתי במיגו דאי בעי אמר נאנסו שכתב להדיא דהוא משום מה לו לשקר.

אכן הרשב"ם שם בד"ה וליטעמיך כתב הילכך לא מצי למיטען מפקיד שטרך בידי מאי בעי ולמה לי לשקר במקום עדים לא דמי דהא עביד אינש למדחי ואמר אבדתי את שטרי ונפקד נמי לא חייש לשטרא משום דהוי מצי למיפטר נפשיה בטענת אונס ודברי הרשב"ם תמוהים דאם נימא דמטעם זה לא הוי ראיית שטרך בידי מאי בעי ראיה משום דלא חייש לשטרא כיון דיכול להפטר בטענת נאנסו. א"כ מה אמר ליה סוף סוף אילו אמר נאנסו לאו שבועה בעי ואמר ליה מאי נאמן בשבועה דהא לדברי הרשב"ם מטעם זה שיכול לטעון נאנסו ליכא ההוכחה דשטרך בידי מאי בעי. וא"כ הוי כמו מפקיד אצל חבירו בעדים דנאמן לומר החזרתי בלא שבועה. וצריך לומר בכונתו דהך טעמא לא מהני לחוד אלא בצירוף ההוכחה דמיגו דאי בעי אמר נאנסו רק שלא נאמר דהוי מיגו במקום עדים דשטרך בידי מאי בעי. על זה כתב דלא הוי חזקה ברורה כמו עדים דאיכא טעמא לומר דלא חייש לשטרא כיון שיכול לטעון נאנסו. אבל עיקר ההוכחה הוא משום מיגו ומשו"ה כיון שבנאנסו צריך לישבע צריך נמי לישבע בהחזרתי דבלא זה ליכא מיגו, ובדברי הרשב"ם יש ליישב דברי התוס' בדף ה' ע"ב בד"ה מי אמרינן שכתבו אך קשה דמ"מ תיפשוט דלא אמרינן מיגו במקום חזקה מדרמב"ח דאמר בפ' כל הנשבעים המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים ולא מהימן לומר החזרתי לך במיגו דאי בעי אמר נאנסו משום דמצי א"ל שטרך בידי מאי בעי וכ"ש דלא אמר במקום חזקה דחזקה עדיפא דא"צ שבועה. וטעמא דשטרך בידי מאי בעי לא מהני לפטרו משבועה. וקשה דמה הקשו ליפשוט מדרמב"ח הא רב חסדא סבר דנאמן וקי"ל כרב חסדא. אבל לדברי הרשב"ם מיושב דטעמו דרב חסדא משום דיש לומר דלא אלים החזקה דלא חייש אשטרא כיון דיכול לומר נאנסו.

והנה בד' הרשב"ם יש לבאר טעמא דטענינן ליתמי החזרתי במיגו דנאנסו אף שאין להם מיגו וגם אינם נשבעים על החזרתי. והוא באופן שנאמר באופן אחר מדבריו. דלגבי טענת החזרתי שנאמר דמשו"ה ליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי דלא חייש אשטר שיכול לומר נאנסו. זה באמת קשה לומר דהא אם יטעון נאנסו צריך לישבע שנאנסו וזהו שבועת שקר כיון דבאמת החזיר ולא נאנסו. ולכן שפיר דדוקא ע"י מיגו דנאנסו נוכל לפטרו אבל עכשיו שאנו פוטרים אותו משום דיכול לומר החזרתי. א"כ עכשיו נוכל לומר דליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי כיון שנאמן בטענת החזרתי ויכול לטעון האמת וגם ישבע על זה. ונמצא דעכשיו אין לנו לכאורה טעם לחייבו שבועה על החזרתי כיון דכבר ליכא טענת שטרך בידי מאי בעי. אלא דמ"מ לא נוכל לומר כן דאם נפטור אותו בלא שבועה א"כ בטל המיגו דהא בנאנסו צריך שבועה. וממילא אין לנו טעם להאמינו בטענת החזרתי ולומר דמשום זה לא חייש על השטר. אך יצא לנו נ"מ לגבי יתומים דמשום הך טענה נוכל לטעון ליתומים שאביהם החזיר אף דליכא מיגו וגם לא יוכלו לישבע. כיון שאביהם הי' נאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו והי' יכול לישבע ומשום זה לא חייש על השטר. וממילא לגבי היתומים הוי החזרתי טענה מצד עצמה.

ומה שכתב עוד דבין לסברתי בין לסברתו קשה מהא דאיתא בתו"כ בברייתא דר' ישמעאל בי"ג מדות התורה נדרשת. מגז"ש כיצד נאמר בשומר שכר אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ונאמר בש"ח אם לא שלח ידו מה בש"ש פטר את היורשים אף בש"ח פטר בו את היורשים. ומבואר בפי' הראב"ד ובר"ש משאנץ דזהו מדין שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים. ובודאי אין הפי' לדין שבועה דלא שלחתי בה יד שהוא רק על ידי גלגול ובגלגול הרבה ראשונים סוברים דאין בה דין משואיל"מ. וע"כ לענין שבועה דלא פשעתי בה או שאינה ברשותי. וכתב ע"ז ונסתר כל דברינו וצ"ע עכ"ד. ולא ידעתי למה סתר מטעם זה שיש מחלוקת הראשונים אם בשבועת גלגול אמרינן משואיל"מ ושיהיו מופרכין דברי היש מי שאומר והרב ר' אברהם שהביא הבעה"מ והלא בפשיטות נוכל לומר דמזה מוכח דהם סוברים דגם בשבועה הבא ע"י גלגול אמרינן משואיל"מ.

אלא דבאמת גם לזה אינו צריך דהא הרא"ש בפ' המפקיד הוכיח בדעת הרי"ף דסובר דגם שבועת שלא שלחתי בה יד הוא מדאורייתא בלא דין גלגול. ועיין מה שכתבתי בזה בפ"ד מהל' שאלה ופקדון הל' א' א"כ בפשיטות נוכל לומר דדעתם בזה כשיטת הרי"ף וגם שבועת שלא שלחתי בה יד הוא מה"ת אלא דמ"מ יש לומר בפשטות דגם לדעת הרי"ף איכא נ"מ בין הג' שבועות אף שכולם מן התורה. דעל שבועה שאינה ברשותו נוכל לומר דלא אמרינן בזה ולא מן היורשים דגם הוא אינו נאמן מעיקר טענתו משום דאונס אינו מצוי וצריך שבועה לברר עיקר טענתו. וכן יש לומר על שבועה שלא פשעתי בה משום דאונס יותר אינו מצוי מאם פשע בה. ועמש"כ שם דאיכא ב' עניני פשיעה אבל שלא שלחתי בה יד דודאי אינו עומד שישלח בה יד ושמשום זה סוברים התוס' דאינו אלא ע"י גלגול. וכן דעת הרמב"ם ומה דסובר הרי"ף דגם שבועה שלא שלחתי בה יד הוא בלא גלגול כתבתי שם בפ' הנ"ל דהוא מפרש דקרא דאם לא שלח ידו אינו תנאי דנפטר בשבועה אם לא שלח ידו אלא דקאי על ונקרב בעה"ב דגם על זה צריך לישבע שלא שלח ידו. וכתבתי שם שכן מבואר בפי' רש"י בב"מ דף צ"ד ע"ב בד"ה פרשה ראשונה פירש"י דכתיב ונקרב בעה"ב ואוקימנא לשבועה שלא שלח בה ידו. ונמצא דשבועת שליחות יד הוא גזה"כ לחייב השומר בשבועה זו. ובזה שפיר נוכל לומר דעל זה דרשינן ולא בין היורשין כיון דזה הוא רק חיוב שבועה ולא דמסברא צריך לברר טענתו. ולכן שפיר למד הברייתא ש"ח מש"ש בדין שבועה שלא שלחתי בה יד לפטור את היורשים.

ד

השאילו שתי פרות חצי היום בשאלה וחצי היום בשכירות המשאיל אומר בזמן השאלה מתה, והלה אומר אחת מתה בזמן השאלה והאחרת איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע ישלם השתים וכן אם מסר לו שלש פרות שתים שאולות ואחת שכורה. המשאיל אומר שתים השאולות הן שמתו והשואל אומר אחת השאולה מתה ודאי, אבל השניה שמתה איני יודע אם השאולה האחרת או השכורה מתוך שאינו יכול לישבע שהרי אומר איני יודע ישלם השתים. ובהלכות טוען ונטען יתבאר דין זה וכיוצא בו מכל הטוענים שאינם יכולין לישבע וכיצד משלמים ומאיזה טעם משלמים.

מתוך שאינו יכול לישבע, המ"מ הקשה דא"כ בהל' ג' כשהשואל אומר איני יודע יהי' מחויב שבועה שמתה כדרכה ולא פשע בה ויגלגל עליו ששכורה מתה ומשואיל"מ ותי' דכיון דעיקר השבועה שלא פשע בה היא שמא למשאיל לא אמרינן בזה משואיל"מ והנה בפ"ה מהל' טוען הל' י"ג כתב הרמב"ם מי שנתחייב שבועה אפי' היסת והתחיל התובע לגלגל עליו דברים אחרים שלא טען אותם, וראה הנתבע כך ואומר איני רוצה להשבע אלא הריני משלם הטענה הראשונה שנתחייבתי על כפירתה שבועה, אין שומעין לו. אלא אומרים לנתבע או תן כל מה שגלגל עליך מטענות הודאות או השבע והפטר, וכתב המ"מ דמה שכתב הרמב"ם מטענות הודאות כלומר שאם טען עליו התובע טענת ספק ורצה הלה לשלם עיקר תביעתו אינו חייב על הגלגולים לשלם. ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל פ' השואל עכ"ל, וצריך לבאר טעמא דמילתא דכיון דדין גלגול הוא אפי' אם מגלגל עליו טענת ספק. וכיון דחזינן דלא מהני מה שרוצה לשלם כשעיקר התביעה היא טענת ברי, א"כ למה מהני כשעיקר התביעה שמגלגל ממנה היא בטענת ספק, עוד צריך לבאר בטענת ברי שהמ"מ כתב שאם רצה לשלם עיקר תביעתו אינו חייב על הגלגולים לשלם, והיה משמע מדבריו שרק לשלם אינו צריך. אבל שבועה שאינו יודע צריך לישבע, וכן כתב הרמב"ן בב"מ דף צ"ח על דברי הראב"ד שכתב דלא אמרינן בגלגול שבועה משואיל"מ, וכשטוען איני יודע פטור. וע"ז כתב דאינו כן דאפי' אם נימא דלא אמרינן בגלגול משואיל"מ, אבל עכ"פ צריך שבועה חמורה שאינו יודע, אבל מדברי הרמב"ם משמע דדוקא מטענות הודאות אבל אם מגלגל עליו טענות ספיקות והוא משלם על עיקר הטענה א"צ לישבע על הגלגולים.

ונראה דשני דינים יש בגלגול, א' אם טוען טענת ברי יש דין גלגול שחייב שבועה על טענת הגלגול, והיינו שכמו שהטענה שטען בעיקר השבועה יש לה כח לחייב שבועה כן גם הטענה שטוען ומגלגל אף שאין לה כח לחייב שבועה שהוא כופר הכל או שהוא בקרקע מ"מ ע"י גלגול יש בכח הטענה לחייב שבועה, וזהו אם טוען התובע ברי, ב' בטענת שמא לא שייך לומר שטענת העיקר שמחייבין עליו שבועה יש בכחה לחזק טענת הספק שמגלגל בה לחייב שבועה דכיון שטוען ספק אין שם טענה עליה, אלא בטענת ספק דין הגלגול הוא רק ע"י השבועה, שבשעה שנשבע על עיקר הטענה מגלגל עליו שישבע גם על טענות הספיקות שלו, ולכן שפיר מיושב דהיכי דרוצה לשלם על עיקר הטענה א"כ אין כאן שבועה שתגלגל עוד שבועה, ולכן פטור גם משבועה כשטוען בטענת הגלגול רק טענת ספק, אבל כשטוען ודאי כיון דאמרינן שהטענה שמחייבת שבועה גוררת שגם הטענה השניה תחייב שבועה, א"כ לא מהני מה שמשלם על עיקר הטענה כיון דהטענה גוררת ומחזקת הטענה שמגלגל וצריך ע"כ לישבע על הגלגול, ומבואר דאף שעל הראב"ד חולק הרמב"ן וסובר דאפי' אם נימא דלא אמרינן בשבועת גלגול משואיל"מ כשהנתבע טוען איני יודע מ"מ עכ"פ צריך ודאי לישבע על האיני יודע שבועה חמורה מדין גלגול, ומ"מ הביא דברי הרמב"ם דהיכי שמשלם על עיקר התביעה א"צ לישבע על טענות ספיקות והוא כמו שבארנו.

אכן המקור לדברינו לחלק בין שני גדרי הגלגול נראה מהא דאמרינן בקדושין דף כ"ח אחר שלמדו דין גלגול שבועה משבועת סוטה, אשכחן בודאי ספק מנלן תניא רשב"י אומר נאמרה שבועה בחוץ ונאמרה שבועה בפנים, מה שבועה האמורה בפנים עשה בה ספק כודאי, אף שבועה האמורה בחוץ עשה בה ספק כודאי, והנה מעיקרא דפריך ספק מנלן פירש"י דא"א ללמוד מסוטה שכל דין שבועה שלה בספק וע"ז ילפינן שבועה משבועה, ואפשר לומר דגם למסקנא יש חילוק משבועה על טענת ודאי לשבועה על טענת ספק, דשבועה על טענת ודאי שפיר יש לגלגל בעיקר הטענה, אבל שבועה על טענת ספק דמסוטה א"א ללמוד דכל שבועתה ספק, והיינו שגם על טענת ספק הצריכה התורה שבועה ואפשר עוד משום דהוי רגלים לדבר שקינא לה ונסתרה לכן יש חשד גם על איש אחר אפי' אם לא זינתה עם זה דשמא היה עיכוב אחר, אבל היא חשודה על זנות, אבל בממון שעל טענת ספק אינו חייב שבועה אימא שגם ע"י גלגול אינו יכול לחייב שבועה וע"ז ילפינן שבועה שבועה ואפשר לומר דאין הלמוד שטענת ספק ג"כ אפשר לחייב שבועה ע"י גלגול דבודאי טענת שמא אינה טענה אלא דעיקר השבועה יש בכחה לגלגל דכשהוא נשבע על דבר אחד מגלגל עליו שישבע גם על השני, וזהו דוקא אם נשבע על העיקר אבל הטענה לבד אין בכחה לחייב שבועה, ונ"מ דהיכי שמשלם על עיקר התביעה אין כאן שבועה לגלגל ממנה לחייב שבועה על טענות ספק.

ומבואר לפימש"כ מה שכתב המ"מ כאן דכיון דעיקר שבועתו הוא שבועת השומרים שהיא בספק אין אומרים שיהי' משואיל"מ על הגלגול, דכיון דעיקר השבועה היא על שמא א"כ אין הגלגול כאן שטענת העיקר מחזקת טענת הגלגול, ולכן אפי' אם בטענת הגלגול טוען המגלגל ברי מ"מ לא אמרינן משואיל"מ כיון שטענת העיקר היא שמא ואין הגלגול אלא על השבועה דשבועה גוררת שבועה, ולכן שפיר דאינו משלם כשאינו יכול לישבע.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.