אבן האזל/גזלה ואבדה/י

אבן האזל ‏ גזלה ואבדה י

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ג

העכו"ם המציקים לישראל ומבקשים להרגם עד שיפדה עצמו מיד העכו"ם בשדהו או בביתו ויתננה למציק ואח"כ יניחנו, כשירצה המציק למכור אותה הקרקע, אם יש ביד הבעלים ליקח מן המציק הן קודמין לכל אדם, ואם אין ביד הבעלים ליקח או ששהה הקרקע ביד המציק י"ב חודש, כל הקודם ולקח מן המציק זכה, ובלבד שיתן לבעלים הראשונים רביע הקרקע או שליש המעות מפני שזה המציק מוכר בזול הואיל וקרקע שאינה שלו הוא מוכר ה"ז מוכר בפחות רביע או קרוב לו, וזה רביע של בעלים שהרי מחמת שהיא שלהן מוכר בזול, לפיכך הלוקח מן המציק בשלשים נותן לבעלים י' או נותן להם רביע הקרקע, ואח"כ יקנה הכל ואם לא נתן הרי רביע הקרקע [כ]גזל בידו.

כתב המ"מ ומשמע דיד בעלים על העליונה רצו קרקע או מעות וכן הוא בהלכות עכ"ל, והנה דברי המ"מ הוא ברייתא מפורשת בהניזקין והביאה הרי"ף אבל בלשון הרמב"ם לא משמע כן דהא בלוקח קאי וכתב דנותן או רביע בקרקע או שליש המעות ומוכח דבדידיה תליא, ולמה לא פירש להדיא כדמפרש בברייתא דיד בעלים על העליונה, והוא באמת תימה גדולה דאיך אפשר לדחות ברייתא מפורשת, ונראה דסובר דבסיפא דקתני רבי הושיב ב"ד ונמנו שאם שהתה בפני סיקריקון שנים עשר חודש כל הקודם ליקח זכה, אבל נותן לבעלים רביע בקרקע או רביע במעות ולא קתני כדקתני ברישא נותן לבעלים רביע ויד בעלים על העליונה וכו' דנשתנה גם בזה דאין יד בעלים על העליונה, אלא דנותן רביע בקרקע או רביע במעות ובנותן תליא ולפיכך כתב כמסקנא דברייתא.

והנה הרמב"ם השמיט דינא דמתני' דלקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעה"ב מקחו בטל, וגם מה דאיתמר עלה פלוגתא דרב ושמואל, והרי"ף פסק כשמואל והרמב"ם לא זכר כלל מזה, ולכאורה עלה בדעתי דסובר דזהו רק למשנה ראשונה ולא לב"ד של אחריהם. אבל א"א לומר כן דהא. גם לב"ד של אחריהם נ"מ אם יש לבעלים ליקח ולאחר ב"ד של רבי בתוך י"ב חודש, וגם הא יש נ"מ אם צריך ליתן רביע, וראיתי אח"כ שהטור וכן בשו"ע בסי' רל"ו כתב דינא דמתני' ופלוגתא דרב ושמואל ופסק כשמואל לענין אם קנה תוך י"ב חודש, וכתב ע"ז הגר"א ז"ל בס"ק ז' וז"ל ג"ז לשון הטור אבל הרמב"ם השמיטה דס"ל דזה אינו שייך למשנה אחרונה וכ"מ לשון המתני' כיצד לקח כו' ב"ד שלאחריהם כו' עכ"ל ודברי הגר"א ז"ל תמוהים שלא ביאר שום טעם לדבריו למה לא יהי' שייך לב"ד שלאחריהם הך דינא, ואם היינו אומרים דלב"ד שלאחריהם הקונה מן הסיקריקון קנה מעיקר דינא ורק מן התקנה אם יש לבעלים ליקח לא קנה, שפיר הי' אפשר לומר דהך תקנה לא הוי אם לקח אח"כ מן הבעלים ודוקא למשנה ראשונה דלא קנה מעיקר הדין אמרינן הכי, אבל הרשב"א והר"ן כתבו שכן מבואר להדיא בירושלמי ותוספתא דדין ב"ד שלאחריהם וכן ב"ד של רבי הוא מן התקנה שלא תשאר הארץ ביד הסיקריקון, ועוד דהא גם בבבלי דלבתר דאמרי כל דקטיל ליקטלוהו לא גמר ומקני דאמר לישקול האידנא ולמחר תבענא ליה בדינא.

וראיתי להאור שמח כאן שעמד בזה דאיתא בחו"מ היו הבעלים אומרים שיש בידם ליקח והלוקח אומר שלא הי' בידם ליקח, על הבעלים להביא ראיה דקרקע בחזקת הלקוחות והוא מהר"ן בשם ירושלמי ותמה ע"ז דכיון דמעיקר הדין הוא של הבעלים, רק מן התקנה הוה של הלוקח ואמאי הוי מספק קרקע בחזקת לקוחות, והביא דברי המהרי"ט ח"א סי' נ"ט דמן הדין הוי של הסיקריקון ותמה עליו כנ"ל, ולכן כתב דבודאי זו הגירסא שהביא הר"ן מירושלמי אינה עיקר ובירושלמי שלפנינו וכן הביא הרשב"א מבואר להיפוך דקרקע בחזקת בעלים קיימא ע"ש עכ"ד.

והנה בשיטת הירושלמי נכונים דבריו אבל בדעת הרמב"ם צ"ל דסובר דהבבלי חולק על הירושלמי ועל התוספתא וסובר דלא מתנייא בי ר' חייא ור' אושעיא כיון דלא הוזכר בבבלי הך טעמא, לא מיבעי לפי מש"כ הר"נ דלטעם זה אינו אלא בא"י ולא בחו"ל הא מוכח להדיא מד' הרמב"ם דאינו מחלק בזה, וגם בלא דברי הר"נ יש להוכיח מד' הרמב"ם דאינו סובר כן, דכתב בטעמא דנותן רביע מפני שזה המציק מוכר בזול הואיל וקרקע שאינו שלו הוא מוכר ה"ז מוכר בפחות רביע או קרוב לו, וזה רביע של בעלים הוא שהרי מחמת שהוא שלהן הוא מוכר בזול לפיכך וכו', והוא תימה למה להרמב"ם להאריך ולהסביר כ"כ אם נימא דמעיקר הדין לא קנה הלוקח כלל דהסיקריקון לא קנה ורק דחכמים תיקנו כדי שלא תשאר הארץ ביד הסיקריקון שיחפוץ הלוקח לקנות וא"כ הוא פשוט כיון דהסיקריקון מוזיל רבעא לכן צריך ליתן הרביע לבעלים, ולמה הסביר דזה הרביע של בעלים הוא שהרי מחמת שהוא שלהן הוא מוכר בזול.

ומוכח מזה דהרמב"ם סובר דלדעת ב"ד של אחריהם קנה הלוקח מעיקר הדין אלא דנותן רביע משום דהסיקריקון מוזיל רבעא, ולא תיקנו כלום לטובת הלוקח, ומה דאם יש ביד הבעלים ליקח, הן קודמין זהו מדין מצרן כמש"כ הגר"א בסי' קע"ה ס"ק כ"ה והאור שמח כאן הביאו ותמה עליו דבעצמו כתב כאן דברי הירושלמי דכל מה דקנה הלוקח הוא מתקנה שלא תשאר הארץ ביד הסיקריקון וממילא א"צ לדין בר מצרא, אבל לפימש"כ מבואר דלדעת הרמב"ם צריך לומר דהלוקח קונה מעיקר הדין, וזהו שהוצרך הרמב"ם להסביר במה דנותן להבעלים רביע דלכאורה מה בכך דהסיקריקון מוזיל רבעא כיון דהסיקריקון קנה השדה וכי מוזיל גבי הלוקח דידיה הוא דמוזיל, ולכן הסביר דכיון דמוזיל בשביל זה שהשדה הוא של הבעלים,לכן יש זכות לבעלים בחלק זה, דחלק זה נשתייר לבעלים ליקח מן הלוקח, כיון דהסיקריקון ימכור בשביל זכותם בפחות רביע, ומ"מ מהני חלק במעות דהוי כמו שהבעלים שיירו לעצמם חלק ברביע שויה של השדה וגוף השדה הקנו להסיקריקון כולה.

ובזה מבואר מה דפסק הרמב"ם דאם לא נתן הלוקח רביע הרי רביע השדה גזל הוא, ואם הי' כל הדין מן התקנה א"כ מנלן דאם אינו מקיים כתקנת חז"ל דקנה כלל השדה כיון דמעיקר הדין לא קנה השדה וע"כ דמעיקר הדין קנה הלוקח, רק רביע השדה גזל הוא.

ועכשיו מבוארין שפיר דברי הגר"א ז"ל במש"כ בטעמא דהרמב"ם השמיט דינא דלקח מן הסיקריקון וחזר ולקח מבעה"ב, דאף שבעצמו בס"ק א' הלך בדרך הירושלמי דהוא משום תקנה אבל לדעת הרמב"ם צריך לומר דהלוקח קנה מדינא לשיטת הבבלי, ולכן לדין ב"ד של אחריהם ליכא כלל דין לקח מן הסיקריקון וחזר ולקח מבעה"ב מקחו בטל דכיון דאינו אלא משום גדר מצרן דהוא משום ועשית הישר והטוב לא אמרינן דמקחו בטל, דאינו ודאי דמשום אימת הסיקריקון מכר לו, דרק אם הסיקריקון לא קנה אז לא מהני מה שלקח אח"כ מהבעלים, כיון דאפשר דמאימת הסיקריקון מכר ואוקי קרקע חזקת בעלים, אבל לדין ב"ד של אחריהם דאין לבעלים אלא דין מצרן אין אנו מבטלין מכירת הבעלים וזהו דתנן זו משנה ראשונה וכמש"כ הגר"א ז"ל.

אלא דאכתי קשה הא נ"מ בדין לקח מן הסיקריקון וחזר ולקח מן הבעה"ב לענין דין שיטלו בעלים רביע דזהו מן הדין כמש"כ הרמב"ם דאם לא נתן לו רביע הרי רביע השדה גזל בידו, ונראה לפימש"כ דסובר הרמב"ם דבלוקח תליא מילתא ליתן קרקע או מעות, וכיון דסברא דמאימת הסיקריקון מכר לו אינו אלא מספק ומשום אוקי קרקע בחזקת בעלים, א"כ לב"ד של אחריהם דבלוקח תליא ליתן מעות אינו אלא ספק מעות דפטור מספק, ואף דהוי א"י אם פרעתיך הא אינו חייב אלא בטוען התובע ברי, איברא דבגיטין דף ע"ח בהא דתנן מע"מ יחלוקו כ' הרשב"א דבספק פרעון כה"ג יחלוקו ע"ש אפשר לומר עפ"מ שכ' התוס' בב"ב דף ס"ב דדין יחלוקו אינו אלא היכי דאיתמר וה"נ בהאי גוונא לא הוי יחלוקו אלא המע"ה וזה מוכח מדתנן זו משנה ראשונה וכמש"כ הגר"א ז"ל, ואף דאכתי אפשר לפקפק דהא היכי דאינו נותן מעות מוכח מד' הרמב"ם דרביע הקרקע גזל, מ"מ שפיר י"ל דכ"ז אם צריך ליתן מעות בודאי, אבל מספק לא נתבטלה המכירה, וה"נ י"ל בעייל ונפיק אזוזי והי' ספק מחילה דלא נתבטלה המכירה, ובדברינו נתחזק מש"כ דהרמב"ם סובר דלדינא בלוקח תליא ליתן קרקע או מעות וכנ"ל.

ובטעמא דמילתא דלב"ד של אחריהם לפי שיטת הבבלי קנה הלוקח מן הדין אף דבבבלי נמי מפורש דלגזירה בתרייתא לא גמר ומקני, ובמה פליגי עם משנה ראשונה, נראה דהוא עפ"מ דמבואר בב"י סי' ר"ה שהקשה בהא דקיי"ל תליוה ויהיב לא קנה דאמאי גבי סיקריקון בתרי גזירות קמייתא גמר ומקני, ותי' מקודם דמשום פחד מיתה גמר ומקני, והקשה דהא יסורין גדול ממיתה והביא בשם הרשב"א דהוא דכיון שהפקיר המלכות אותם להריגה, ולא היו מקוים לשוב עוד לנחלתם, והב"י בעצמו תירץ דשאני התם דהסיקריקון לא אנס אותם על הקרקע אלא רצה להרגם, וזהו פודה עצמו בהשדה גם בלא מעות גמר ומקני, והתורת גיטין בסי' קל"ד הביא דברי הב"י והעלה מזה דלא הוי אונס אלא היכי שאנסוהו על הגט אפי' באונס ממון. אבל היכי שהאשה תפסה ממון מבעלה, ולא הזכירה בעת שתפסה שהוא כדי שיגרשה ואח"כ הוא מגרשה שתחזור לו הממון לא הוי גט מעושה. אכן במה דאמר בגמ' דבגזירה בתרייתא לא גמר ומקני פי' הב"י דכיון דלא היה להסיקריקון רשות להרוג מסתמא לא היה כמו מקודם אלא שרצה להרוג אותו שיתן לו שדהו דבסתמא בלא גזל השדה למה יהרוג אותו כיון שהיה דינו למיתה אם יהרוג את הישראל ולכן אז הוי אונס ולא גמר ומקני.

אבל באמת פי' הב"י לא משמע בדברי הגמ' דהו"ל לומר העיקר דמעיקרא רצה להרוג את הישראל והישראל פדה את עצמו בהשדה ואח"כ רצה להרגו שיתן לו השדה, ובגמ' לא הוזכר זה אלא קמייתא ומציעתא כיון דקטלי אגב אונסיה גמר ומקני, בתרייתא אמרי האידנא לישקול ולמחר תבענא ליה בדינא.

לכן נראה דבאמת פליגי בזה משנה ראשונה וב"ד של אחריהם דמשנה ראשונה הוי סברי כתי' הא' של הב"י בשם הרשב"א דבאופן זה שפדה עצמו בשביל שרצה להרגו נמי הוי אונס, ורק דבקמייתא ומציעתא משום שהפקירם המלכות להריגה גמרי ומקני, ולכן שפיר אמר דבבתרייתא כיון דלא הופקרו להריגה לא גמרי ומקני, ומה שנתנו להסיקריקון היינו משום דאמרי לשקול האידנא ולמחר תבענא ליה בדינא, אבל ב"ד של אחריהם סברי דבאופן זה שהסיקריקון רצה להרוג את הישראל והישראל פודה עצמו בשדהו אין כאן גדר אונס על השדה ושפיר מהני הקנין של הסיקריקון, [והסיקריקון בעצמו בודאי עכ"פ צריך לשלם דלא גרע ממסור, אלא דאם דינא דגרמי הוא משום קנס קשה דאיך אפשר דמדינא הסיקריקון גוזל באופן זה ופטור מלשלם, ויותר מיושב לפי תי' זה של הב"י כדעת הרמב"ן דדד"ג הוא מדינא], ונמצא דמה דאמר בגמ' דבתרייתא אמרי לישקול האידנא ולמחר תבענא ליה בדינא, זהו רק פי' על דעת משנה ראשונה דלא גמרי ומקני משום פחד מיתה כמו בקמייתא ומציעתא, אבל לב"ד של אחריהם דהיכי דפדה עצמו לא מיקרי אונס על השדה, שפיר הוי הקנאתו הקנאה, ולא מהני אפי' אם חושב למחר תבענא ליה בדינא דהוי דברים שבלב כיון דלפנינו הקנה לו השדה קנה הסיקריקון ולא מיקרי אונס, ומבואר דעת הרמב"ם ודברי הגר"א ז"ל דלב"ד של אחריהם ליכא דינא דלקח מן הסיקריקון וחזר ולקח מן הבעלים וכנ"ל:

ד

היורד לתוך שדה חברו שלא ברשות ונטעה, אם היתה שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטעה ונוטל מבעל השדה, ואם אינה עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה, אמר לו בעל השדה עקור אילנך ולך שומעים לו, אמר הנוטע הריני עוקר אילני אין שומעין לו מפני שמכחיש את הקרקע.

השגת הראב"ד: אמר לו בעל השדה עקור וכו'. כתב הראב"ד ז"ל נראה לי שאין אומרים כך בארץ ישראל מפני ישוב ארץ ישראל עכ"ל. מפני שמכחיש את וכו'. א"א אפי' בחוצה לארץ כיון שמכחיש את הקרקע וזה מוסיף הוא דאית ליה נמי משום ישוב א"י עכ"ל.

אמר לו בעל השדה, כתב המ"מ וז"ל נראה שאין דעת הרב ז"ל בזה אלא בשדה שאין עשויה ליטע וכו' אבל בעשויה ליטע לא כל הימנו וכן עיקר ובזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכ"נ מן ההלכות, עכ"ל, והכ"מ כתב וז"ל פשט דברי רבינו דאכל מה דכתב לעיל קאי בין עשויה ליטע בין אינה עשויה ליטע אלא שהרב המגיד כתב וכו', ואני איני רואה בדברי בעל ההלכות הוכחה בזה עכ"ל, וכן כתב הסמ"ע כד' הכ"מ, והנה לכאורה דברי הכ"מ נכונים דהא בהלכה ד' כתב דין עשויה ליטע ודין אין עשויה ליטע וע"ז כתב בהלכה ה' דין אמר בעל השדה ומשמע פשוט דאתרווייהו קאי, אך אחר העיון דברי המ"מ מבוררים לבד מה דשיטתו מחוורת ע"פ הסברא דכיון דבשדה עשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה ונוטל מבעל השדה, וע"כ אפי' אין השבח עולה סך זה דאם השבח שוה כך אפי' באינה עשויה ליטע כן, וע"כ דאמרינן דודאי הוי ניחא לבעלים ונתחייבו בכך, א"כ מה מהני כשאומר עכשיו לא ניחא לי, אלא דגם מדברי הרמב"ם יש להוכיח כן דזה פשוט דאפי' אם נסתפק בשדה עשויה ליטע היינו דעכ"פ לא היה לו מעיקרא רשות ליטע, אבל יורד ברשות ובעל בנכסי אשתו ושותף דשמין בהם וידם על העליונה, ודאי אין מקום להסתפק שיוכל לומר להם עקור אילנך כיון דמעיקרא עשו ברשות ודאי חייב לשלם.

ולפי"ז יש להוכיח מזה דבהלכה ו' הזכיר הרמב"ם דין בונה בחצר דהוי כמו נוטע בשדה עשויה ליטע ושמין כמה אדם רוצה ליתן בבנין זה לבנותו, ובהלכה ז' כתב דין ירד לשדה חברו ברשות ובהלכה ח' דין יורד לשדה חברו שלא ברשות ונטע או בנה, ובא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות, דשמין לו וידו על העליונה. ובהלכה ט' דין יורד לתוך חורבתו של חברו ובנאה שלא ברשות דשמין לו וידו על התחתונה, ובהלכה זו כתב דאם אמר לו בעל הקרקע טול מה שבנית שומעין לו, וכאן ע"כ לא קאי אלא על הלכה זו דיורד שלא ברשות ולא איורד ברשות בהל' ז', וכ"ש דלא קאי על הל' ח' שבא בעל השדה והשלים הבנין דודאי אינו יכול לומר טול מה שבנית, וכיון שכן דא"א לומר דקאי על הקודמים הו"ל לכתוב הלכה ט' אחר הלכה ו' ועל שניהם לכתוב דין טול מה שבנית, ומוכח מזה דדין טול מה שבנית אינו אלא ביורד שלא ברשות בשדה שאינה עשויה ליטע ולבנות וכמש"כ המ"מ.

ומש"כ המ"מ דכן נראה מן ההלכות ושכ' המ"מ דלא ראה הוכחה לזה, נראה פשוט דסובר המ"מ דכל הספק הוא רק באומר בעל הקרקע עקור אילנך או טול עציך. אבל היורד שאומר עצי ואבני אני נוטל דפליגי ר"נ ור"ש ביורד לתוך חורבתו של חברו ובנאה של ברשות דכתב הרמב"ם בהלכה ט' דשמין לו וידו על התחתונה ומוכח דסובר דחורבה אינה עשויה ליבנות, ואף דגבי המקיף את חברו משלש רוחותיו כתב הרמב"ם זה גבי חורבה צ"ל דלמחיצה קיימא בודאי שלא תהי' פתוחה לר"ה אבל אינה עומדת בודאי לבנותה וא"א לחייב הבעלים. ומה דאיתא בירושלמי פ"ג דב"ב הביאו הראשונים וחורבות לא ניתנו להבנות היינו דלא בטל דין הזיק ראיה דשמא יבנה חורבתו, וממילא לפי שיטת הרמב"ם דין דיכול היורד לומר עצי ואבני אני נוטל זה ודאי דוקא באינה עשויה ליבנות. דבעשויה ליבנות כבר זיכה היורד לבעל החצר שאם יחפוץ יקנה בחצרו וכמש"כ הרשב"א וזהו שכתב המ"מ דכן נראה מן ההלכות דכיון שכתב דתליא זה בזה וכיון דפשוט להמ"מ דהיורד אינו יכול לומר אטול, לכן ודאי אינו יכול בעל השדה ובעל החצר לומר טול. אבל הנמוק"י אינו סובר כהמ"מ וגם ביורד כתב דיכול לומר אטול וסובר דחורבות עשויות ליבנות. וגם מדברי הרשב"א הביא דדוקא אם קדם בעל החצר ואמר אני נותן דמים. ועיין בחו"מ סי' שע"ה בב"י ובשו"ע ובהגהת הרמ"א דפסק כהמ"מ ועיין בביאור הגר"א שם.

וע"ד השגת הראב"ד הב' דסובר דכמו דמהני טעמא דישוב א"י לגבי הבעלים ה"נ מהני לגבי היורד שלא יוכלו הבעלים לומר עקור. כתב המ"מ דאינו דמיון דלא נוכל לחייב הבעלים בע"כ להחזיק נטיעות בשדה שאינה עשויה ליטע, ונראה להביא קצת ראיה לדברי המ"מ, דהנמוק"י כתב דכמו דטעמא דכחשא דארעא הוא דוקא אם השרישו ה"נ טעמא דישוב א"י אינו אלא אם השרישו דמוכח בגמ' דליכא בינייהו אלא חו"ל. ולפי"ז מוכח נמי דכמו דטעמא דכחשא דארעא אינו אלא להבעלים כנגד היורד ה"נ טעמא דישוב א"י מדלא אמר בגמ' דנ"מ לענין טענת היורד. רק דלכאורה קשה על שיטת הרמב"ם מדברי הרי"ף שכתב ואי אמר ליה בעל הקרקע טול עציך ואבניך דלא בעינא. בגין הא מילתא ליתא בגמרא בהדיא ושדרו ממתיבתא דכי היכי כד א"ל בעל בנין עצי ואבני אני נוטל שומעין לו. ה"נ אי אמר ליה בעל קרקע טול עציך ואבניך שומעין לו. ולשיטת הרמב"ם היכי תולים במתיבתא זה בזה דהא בעל הקרקע עדיף דבעקור אילנך שומעין לו ובהריני עוקר אילני אין שומעין לו.

ונראה דספיקו של הרי"ף אם יכול בעל הקרקע לומר טול עציך הוא משום דשמא ידו על התחתונה כבר נתחייב וכבר קנה הבנין לשלם בדין זה. ובזה שדרו שפיר ממתיבתא דכי היכי דבעל הבנין יכול לומר עצי ואבני אני נוטל. ומוכח דלא נגמר דין זה תיכף במעשה הבנין ולא קנה בעל הקרקע ה"נ דלא נתחייב. וא"כ זהו רק בגדר הוכחה על עיקר הדין. וממילא גם בעקור אילנך אף דבעל האילן אינו יכול לומר הריני עוקר אילני משום כחשא דארעא. אבל בעל הקרקע ודאי יכול לומר לו כיון דאכתי לא קנה ולא נתחייב:

ה

היורד לתוך שדה חברו שלא ברשות ונטעה, אם היתה שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטעה ונוטל מבעל השדה, ואם אינה עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה, אמר לו בעל השדה עקור אילנך ולך שומעים לו, אמר הנוטע הריני עוקר אילני אין שומעין לו מפני שמכחיש את הקרקע.

השגת הראב"ד: אמר לו בעל השדה עקור וכו'. כתב הראב"ד ז"ל נראה לי שאין אומרים כך בארץ ישראל מפני ישוב ארץ ישראל עכ"ל. מפני שמכחיש את וכו'. א"א אפי' בחוצה לארץ כיון שמכחיש את הקרקע וזה מוסיף הוא דאית ליה נמי משום ישוב א"י עכ"ל.

אמר לו בעל השדה, כתב המ"מ וז"ל נראה שאין דעת הרב ז"ל בזה אלא בשדה שאין עשויה ליטע וכו' אבל בעשויה ליטע לא כל הימנו וכן עיקר ובזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכ"נ מן ההלכות, עכ"ל, והכ"מ כתב וז"ל פשט דברי רבינו דאכל מה דכתב לעיל קאי בין עשויה ליטע בין אינה עשויה ליטע אלא שהרב המגיד כתב וכו', ואני איני רואה בדברי בעל ההלכות הוכחה בזה עכ"ל, וכן כתב הסמ"ע כד' הכ"מ, והנה לכאורה דברי הכ"מ נכונים דהא בהלכה ד' כתב דין עשויה ליטע ודין אין עשויה ליטע וע"ז כתב בהלכה ה' דין אמר בעל השדה ומשמע פשוט דאתרווייהו קאי, אך אחר העיון דברי המ"מ מבוררים לבד מה דשיטתו מחוורת ע"פ הסברא דכיון דבשדה עשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה ונוטל מבעל השדה, וע"כ אפי' אין השבח עולה סך זה דאם השבח שוה כך אפי' באינה עשויה ליטע כן, וע"כ דאמרינן דודאי הוי ניחא לבעלים ונתחייבו בכך, א"כ מה מהני כשאומר עכשיו לא ניחא לי, אלא דגם מדברי הרמב"ם יש להוכיח כן דזה פשוט דאפי' אם נסתפק בשדה עשויה ליטע היינו דעכ"פ לא היה לו מעיקרא רשות ליטע, אבל יורד ברשות ובעל בנכסי אשתו ושותף דשמין בהם וידם על העליונה, ודאי אין מקום להסתפק שיוכל לומר להם עקור אילנך כיון דמעיקרא עשו ברשות ודאי חייב לשלם.

ולפי"ז יש להוכיח מזה דבהלכה ו' הזכיר הרמב"ם דין בונה בחצר דהוי כמו נוטע בשדה עשויה ליטע ושמין כמה אדם רוצה ליתן בבנין זה לבנותו, ובהלכה ז' כתב דין ירד לשדה חברו ברשות ובהלכה ח' דין יורד לשדה חברו שלא ברשות ונטע או בנה, ובא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות, דשמין לו וידו על העליונה. ובהלכה ט' דין יורד לתוך חורבתו של חברו ובנאה שלא ברשות דשמין לו וידו על התחתונה, ובהלכה זו כתב דאם אמר לו בעל הקרקע טול מה שבנית שומעין לו, וכאן ע"כ לא קאי אלא על הלכה זו דיורד שלא ברשות ולא איורד ברשות בהל' ז', וכ"ש דלא קאי על הל' ח' שבא בעל השדה והשלים הבנין דודאי אינו יכול לומר טול מה שבנית, וכיון שכן דא"א לומר דקאי על הקודמים הו"ל לכתוב הלכה ט' אחר הלכה ו' ועל שניהם לכתוב דין טול מה שבנית, ומוכח מזה דדין טול מה שבנית אינו אלא ביורד שלא ברשות בשדה שאינה עשויה ליטע ולבנות וכמש"כ המ"מ.

ומש"כ המ"מ דכן נראה מן ההלכות ושכ' המ"מ דלא ראה הוכחה לזה, נראה פשוט דסובר המ"מ דכל הספק הוא רק באומר בעל הקרקע עקור אילנך או טול עציך. אבל היורד שאומר עצי ואבני אני נוטל דפליגי ר"נ ור"ש ביורד לתוך חורבתו של חברו ובנאה של ברשות דכתב הרמב"ם בהלכה ט' דשמין לו וידו על התחתונה ומוכח דסובר דחורבה אינה עשויה ליבנות, ואף דגבי המקיף את חברו משלש רוחותיו כתב הרמב"ם זה גבי חורבה צ"ל דלמחיצה קיימא בודאי שלא תהי' פתוחה לר"ה אבל אינה עומדת בודאי לבנותה וא"א לחייב הבעלים. ומה דאיתא בירושלמי פ"ג דב"ב הביאו הראשונים וחורבות לא ניתנו להבנות היינו דלא בטל דין הזיק ראיה דשמא יבנה חורבתו, וממילא לפי שיטת הרמב"ם דין דיכול היורד לומר עצי ואבני אני נוטל זה ודאי דוקא באינה עשויה ליבנות. דבעשויה ליבנות כבר זיכה היורד לבעל החצר שאם יחפוץ יקנה בחצרו וכמש"כ הרשב"א וזהו שכתב המ"מ דכן נראה מן ההלכות דכיון שכתב דתליא זה בזה וכיון דפשוט להמ"מ דהיורד אינו יכול לומר אטול, לכן ודאי אינו יכול בעל השדה ובעל החצר לומר טול. אבל הנמוק"י אינו סובר כהמ"מ וגם ביורד כתב דיכול לומר אטול וסובר דחורבות עשויות ליבנות. וגם מדברי הרשב"א הביא דדוקא אם קדם בעל החצר ואמר אני נותן דמים. ועיין בחו"מ סי' שע"ה בב"י ובשו"ע ובהגהת הרמ"א דפסק כהמ"מ ועיין בביאור הגר"א שם.

וע"ד השגת הראב"ד הב' דסובר דכמו דמהני טעמא דישוב א"י לגבי הבעלים ה"נ מהני לגבי היורד שלא יוכלו הבעלים לומר עקור. כתב המ"מ דאינו דמיון דלא נוכל לחייב הבעלים בע"כ להחזיק נטיעות בשדה שאינה עשויה ליטע, ונראה להביא קצת ראיה לדברי המ"מ, דהנמוק"י כתב דכמו דטעמא דכחשא דארעא הוא דוקא אם השרישו ה"נ טעמא דישוב א"י אינו אלא אם השרישו דמוכח בגמ' דליכא בינייהו אלא חו"ל. ולפי"ז מוכח נמי דכמו דטעמא דכחשא דארעא אינו אלא להבעלים כנגד היורד ה"נ טעמא דישוב א"י מדלא אמר בגמ' דנ"מ לענין טענת היורד. רק דלכאורה קשה על שיטת הרמב"ם מדברי הרי"ף שכתב ואי אמר ליה בעל הקרקע טול עציך ואבניך דלא בעינא. בגין הא מילתא ליתא בגמרא בהדיא ושדרו ממתיבתא דכי היכי כד א"ל בעל בנין עצי ואבני אני נוטל שומעין לו. ה"נ אי אמר ליה בעל קרקע טול עציך ואבניך שומעין לו. ולשיטת הרמב"ם היכי תולים במתיבתא זה בזה דהא בעל הקרקע עדיף דבעקור אילנך שומעין לו ובהריני עוקר אילני אין שומעין לו.

ונראה דספיקו של הרי"ף אם יכול בעל הקרקע לומר טול עציך הוא משום דשמא ידו על התחתונה כבר נתחייב וכבר קנה הבנין לשלם בדין זה. ובזה שדרו שפיר ממתיבתא דכי היכי דבעל הבנין יכול לומר עצי ואבני אני נוטל. ומוכח דלא נגמר דין זה תיכף במעשה הבנין ולא קנה בעל הקרקע ה"נ דלא נתחייב. וא"כ זהו רק בגדר הוכחה על עיקר הדין. וממילא גם בעקור אילנך אף דבעל האילן אינו יכול לומר הריני עוקר אילני משום כחשא דארעא. אבל בעל הקרקע ודאי יכול לומר לו כיון דאכתי לא קנה ולא נתחייב:

ז

היורד לשדה חברו ברשות אפי' נטע שדה שאינה עשויה ליטע שמין לו וידו על העליונה שאם היתה ההוצאה יתר על השבח נוטל ההוצאה, ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח, ובעל בנכסי אשתו והשותף בשדה שיש לו חלק בה כיורד ברשות הן ושמין להן וידם על העליונה, היורד לשדה חברו שלא ברשות ונטע או בנה, ואחר כך בא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות וכיוצא באלו הדברים שמראין שדעתו נוטה למה שעשה זה וברצונו בא הדבר שמין לו וידו על העליונה.

כתב המ"מ וז"ל זה מתבאר בפ' חזקת דאמר שותף כיורד ברשות דמי שנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, ושדה העשויה ליטע נראה שכן דינו וזהו פי' אומדין שכתב רבינו לעיל עכ"ל, מוכח מדבריו דרוצה לפרש דדין אומדין ודין ידו על העליונה הוא דין אחד וזהו תימה גדולה דהא דייק הרמב"ם בהלכה ד' וכ' אומדין וכן בהל' ו' גבי חצרות כתב ג"כ ה"ז כנוטע שדה העשויה ליטע ושמין לו כמה וכו', וכאן כתב שמין לו וידו על העליונה, וכן בהל' ח' כתב ג"כ ביורד שלא ברשות ובא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות שמין לו וידו על העליונה ובודאי הוא בדוקא וא"א לומר שהוא דין אחד, ומה שדחקו להמ"מ לומר שהוא דין אחד הוא מה דמבואר בפ' חזקת דשותף כיורד ברשות דמי ונוטל בשבח המגיע לכתפים בשדה שאינה עשויה ליטע כבשדה עשויה ליטע, ולפי"מ שפירש"י בב"מ דק"א בהא דלסוף חזינהו דגדרה וקא מינטר לה א"ל גלית אדעתך דניחא לך זיל שום ליה וידו על העליונה ופירש"י גלית אדעתך דניחא לך ועשיתה שדה העשויה ליטע וידו על העליונה הוא כשאר שתלי העיר, ומבואר להדיא דהוא חד דינא עם דין שדה העשויה ליטע.

אבל התוס' בב"ב דף מ"ב בד"ה המגיע לכתפים פירשו בסוף דבריהם דמה דאמרינן כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה לאו היינו כדין אריס, דאריס נוטל למחצה ולשליש ויש לו תמיד חלק בשבח, ובהא שמין כמה אדם רוצה ליתן לקבלן ליטע שדה זו ולא ירד בה לאריסות, אלא מיד נוטל שכרו ויורד ברשות נוטל בשבח המגיע לכתפים כאריס שלא יסלקו אותו כמו קבלן כמו שעושין לנוטע שלא ברשות שמסלקין אותו בכך אפי' משדה העשויה ליטע, וכן כתב להדיא הרמ"ה בפירושו לב"ב, ופשוט דזהו שיטת הרמב"ם, וזהו שחילק בין זה לזה דבשדה העשויה ליטע אינו נוטל כלום בשבח ורק ביורד ברשות נוטל בשבח, ומקור לזה דיורד ברשות ידו על העליונה כתב הגר"א ז"ל בסי' שע"ה דכן מפורש בתוספתא פ"י דב"ק.

אכן מה דאמרינן ידו על העליונה היכי דגלי הבע"ב דעתו דניחא ליה צריך ביאור דלכאורה לא עדיף משדה העשויה ליטע וכמו שפירש"י, ונראה דהחלוק הוא דבשדה העשויה ליטע כיון דעומדת לכך, וגם הבעלים היו נוטעין אם לא קדם הוא ונטעה, לכן אין הבעלים צריכים לשלם אלא כמה אדם רוצה ליתן, אבל בשדה שאינה עשויה ליטע כיון שבא זה ונטעה והבעלים גילו דעתם דניחא להו שפיר יש לו זכות וחלק בשבח שנעשה על ידו.

והנה בטור סי' שע"ה כ' וז"ל והרמ"ה ז"ל כ' שאפי' בשדה שאינה עשויה ליטע אי גלי דעתיה דניחא ליה בהו שמין לו וידו על העליונה ואי לא גלי דעתא דניחא ליה בהו איכא לפלוגי אם היא עשויה ליטע שמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה וכו' וכתב הפרישה דהאי שמין הוא כפי' ידו על העליונה. ומה דשינה בלשון הוא דקאי על לשון הגמ' ע"ש ודבריו תמוהים ולא ראה דברי הרמ"ה בפירושו בס' יד רמה דמבואר שם להדיא דשמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה אינו דין ידו על העליונה וכמש"כ.

וראיתי בהגר"א ז"ל בביאורו בסי' שע"ה סעיף ד' גבי יורד ברשות כתב וז"ל שאם כו' כיון שירד ברשות אבל בס"ג [היינו בבא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות] אף דידו על העליונה אין נוטל יתר על השבח כיון דירד שלא ברשות עכ"ל. וכונתו לבאר מה דבס"ג לא הוזכר אלא ידו על העליונה, וכאן ביורד ברשות מבואר שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה ואם השבח יתירה על ההוצאה נוטל השבח, אכן דבריו תמוהים דלפי"ז דאינו נוטל אלא שבח ולא הוצאה איך אפשר לומר ע"ז ידו על העליונה. וגם בסברא אינו מוכרח כלל. דכיון דבא וגילה דעתו דניחא ליה סבר וקיבל בכל אופן אפי' ההוצאה יתירה על השבח לשלם ההוצאה, ומה שדחק הגר"א בזה משום דבס"ג לא הוזכר רק ידו על העליונה הוא פשוט דהמחבר כתב לשון הרמב"ם, וברמב"ם מבואר דין יורד ברשות קודם בהל' ז' ואח"כ בהל' ח' דין בא בעל השדה והשלים הבנין. לכן כתב רק דידו על העליונה דסמך על המבואר והוא פשוט:

ח

היורד לשדה חברו ברשות אפי' נטע שדה שאינה עשויה ליטע שמין לו וידו על העליונה שאם היתה ההוצאה יתר על השבח נוטל ההוצאה, ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח, ובעל בנכסי אשתו והשותף בשדה שיש לו חלק בה כיורד ברשות הן ושמין להן וידם על העליונה, היורד לשדה חברו שלא ברשות ונטע או בנה, ואחר כך בא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות וכיוצא באלו הדברים שמראין שדעתו נוטה למה שעשה זה וברצונו בא הדבר שמין לו וידו על העליונה.

כתב המ"מ וז"ל זה מתבאר בפ' חזקת דאמר שותף כיורד ברשות דמי שנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, ושדה העשויה ליטע נראה שכן דינו וזהו פי' אומדין שכתב רבינו לעיל עכ"ל, מוכח מדבריו דרוצה לפרש דדין אומדין ודין ידו על העליונה הוא דין אחד וזהו תימה גדולה דהא דייק הרמב"ם בהלכה ד' וכ' אומדין וכן בהל' ו' גבי חצרות כתב ג"כ ה"ז כנוטע שדה העשויה ליטע ושמין לו כמה וכו', וכאן כתב שמין לו וידו על העליונה, וכן בהל' ח' כתב ג"כ ביורד שלא ברשות ובא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות שמין לו וידו על העליונה ובודאי הוא בדוקא וא"א לומר שהוא דין אחד, ומה שדחקו להמ"מ לומר שהוא דין אחד הוא מה דמבואר בפ' חזקת דשותף כיורד ברשות דמי ונוטל בשבח המגיע לכתפים בשדה שאינה עשויה ליטע כבשדה עשויה ליטע, ולפי"מ שפירש"י בב"מ דק"א בהא דלסוף חזינהו דגדרה וקא מינטר לה א"ל גלית אדעתך דניחא לך זיל שום ליה וידו על העליונה ופירש"י גלית אדעתך דניחא לך ועשיתה שדה העשויה ליטע וידו על העליונה הוא כשאר שתלי העיר, ומבואר להדיא דהוא חד דינא עם דין שדה העשויה ליטע.

אבל התוס' בב"ב דף מ"ב בד"ה המגיע לכתפים פירשו בסוף דבריהם דמה דאמרינן כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה לאו היינו כדין אריס, דאריס נוטל למחצה ולשליש ויש לו תמיד חלק בשבח, ובהא שמין כמה אדם רוצה ליתן לקבלן ליטע שדה זו ולא ירד בה לאריסות, אלא מיד נוטל שכרו ויורד ברשות נוטל בשבח המגיע לכתפים כאריס שלא יסלקו אותו כמו קבלן כמו שעושין לנוטע שלא ברשות שמסלקין אותו בכך אפי' משדה העשויה ליטע, וכן כתב להדיא הרמ"ה בפירושו לב"ב, ופשוט דזהו שיטת הרמב"ם, וזהו שחילק בין זה לזה דבשדה העשויה ליטע אינו נוטל כלום בשבח ורק ביורד ברשות נוטל בשבח, ומקור לזה דיורד ברשות ידו על העליונה כתב הגר"א ז"ל בסי' שע"ה דכן מפורש בתוספתא פ"י דב"ק.

אכן מה דאמרינן ידו על העליונה היכי דגלי הבע"ב דעתו דניחא ליה צריך ביאור דלכאורה לא עדיף משדה העשויה ליטע וכמו שפירש"י, ונראה דהחלוק הוא דבשדה העשויה ליטע כיון דעומדת לכך, וגם הבעלים היו נוטעין אם לא קדם הוא ונטעה, לכן אין הבעלים צריכים לשלם אלא כמה אדם רוצה ליתן, אבל בשדה שאינה עשויה ליטע כיון שבא זה ונטעה והבעלים גילו דעתם דניחא להו שפיר יש לו זכות וחלק בשבח שנעשה על ידו.

והנה בטור סי' שע"ה כ' וז"ל והרמ"ה ז"ל כ' שאפי' בשדה שאינה עשויה ליטע אי גלי דעתיה דניחא ליה בהו שמין לו וידו על העליונה ואי לא גלי דעתא דניחא ליה בהו איכא לפלוגי אם היא עשויה ליטע שמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה וכו' וכתב הפרישה דהאי שמין הוא כפי' ידו על העליונה. ומה דשינה בלשון הוא דקאי על לשון הגמ' ע"ש ודבריו תמוהים ולא ראה דברי הרמ"ה בפירושו בס' יד רמה דמבואר שם להדיא דשמין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה אינו דין ידו על העליונה וכמש"כ.

וראיתי בהגר"א ז"ל בביאורו בסי' שע"ה סעיף ד' גבי יורד ברשות כתב וז"ל שאם כו' כיון שירד ברשות אבל בס"ג [היינו בבא בעל השדה והשלים הבנין או ששמר הנטיעות] אף דידו על העליונה אין נוטל יתר על השבח כיון דירד שלא ברשות עכ"ל. וכונתו לבאר מה דבס"ג לא הוזכר אלא ידו על העליונה, וכאן ביורד ברשות מבואר שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה ואם השבח יתירה על ההוצאה נוטל השבח, אכן דבריו תמוהים דלפי"ז דאינו נוטל אלא שבח ולא הוצאה איך אפשר לומר ע"ז ידו על העליונה. וגם בסברא אינו מוכרח כלל. דכיון דבא וגילה דעתו דניחא ליה סבר וקיבל בכל אופן אפי' ההוצאה יתירה על השבח לשלם ההוצאה, ומה שדחק הגר"א בזה משום דבס"ג לא הוזכר רק ידו על העליונה הוא פשוט דהמחבר כתב לשון הרמב"ם, וברמב"ם מבואר דין יורד ברשות קודם בהל' ז' ואח"כ בהל' ח' דין בא בעל השדה והשלים הבנין. לכן כתב רק דידו על העליונה דסמך על המבואר והוא פשוט:

ט

היורד לתוך חרבתו של חברו ובנאה שלא ברשות שמין לו וידו על התחתונה ואם אמר בעל הבנין עצי ואבני אני נוטל, בבית שומעין לו בשדה אין שומעין לו מפני שמכחיש את הקרקע, אמר לו בעל הקרקע טול מה שבנית שומעין לו.

רש"י פי' דבשדה היינו בשדה ונטעה, אבל מדברי הרמב"ם לא משמע כן דדין היורד לתוך שדה חברו ונטעה כבר מבואר בהלכה ה' דאין שומעין לו מפני שמכחיש את הקרקע. ולמה כפל כאן הדברים. ולכן ע"כ צ"ל דהרמב"ם מפרש דאפי' בבנאה בשדה אין שומעין לו דבזה נמי הכחיש את הקרקע במה שהעמיד עליו בנין דשדה צריכה לאויר ולמטר וכשהעמיד עליה בנין הוכחשה בזה, ורק דקשה דהתינח לטעמא דכחשא דארעא. אבל לטעמא דמשום ישוב א"י מה נ"מ בין בית לשדה וצ"ל דבית בין הבתים לא הוי כ"כ ישוב א"י, אבל בשדה דליכא בית והעמיד בית הנחוצה בשדה לשמירה או לדירה, איכא טפי ישוב א"י כיון דזה מועיל לתכליתה של השדה:

י

כל מי ששמין לו בין שהיתה ידו על העליונה בין שהיתה ידו על התחתונה אינו נוטל כלום עד שישבע בנק"ח כמה הוציא, ואם אמר יבואו הדיינים ויעשו שומת ההוצאה והרי היא גלויה לעיניהם וישערו העצים והאבנים והסיד ושכר האומנין בפחות שבשערים שומעין לו ונוטל בלא שבועה, וכן זה שנוטל השבח בלבד והיתה ידו על העליונה אין צריך שבועה.

הסמ"ע בסי' שע"ה כתב וז"ל נראה דר"ל דאם היתה ידו על העליונה וההוצאה יתירה על השבח דהדין ליתן לו ההוצאה כמ"ש, אם אומר איני רוצה ליקח היציאה יתרה על השבח בשבועה, אלא אקח השבח המועט בלא שבועה ישומו לי שומעין לו ומיירי שהוא ניכר לעינים דעכ"פ יציאה היתה יתירה על השבח אלא שאינו ידוע כמה, ואמר ישומו לי כו' וז"ש נוטל השבח בלבד, ר"ל שהוא הפחות, וקמ"ל בכל זה דל"מ למימר ליה השבע וטול כדינך או לא תטול כלום עכ"ל, ודברי הסמ"ע תמוהים חדא דאם ניכר לעין שההוצאה יתירה על השבח אלא שאינו ידוע כמה. א"כ בזה שאינו רוצה לישבע למה יטול השבח בלבד, יטול ההוצאה בפחות שבשעורים כמש"כ הרמב"ם ולמה הוא צריך ליקח השבח שהוא עוד פחות מזה, ועוד דבאופן זה גם בידו על התחתונה נמי כן, וזה הקשה הנתיבות ולכן ביאר הנתיבות באופן אחר דבידו על העליונה נוטל מקודם הוצאות ואח"כ שבח כמו אריס, ואם זה אינו רוצה הוצאות ורוצה רק שבח א"צ לישבע וגם ביאורו דחוק, חדא דלא הוזכר בדברי הרמב"ם שיהי' נוטל מקודם הוצאה ואח"כ שבח ולא כתב שיהי' דינו כאריס אלא דנוטל השבח, ועוד דלא כתב הרמב"ם כלל אופן שהוא מוותר על שום דבר, וכתב רק דמי שנוטל שבח והיתה ידו על העליונה ומשמע דמדינא נוטל שבח אלא דכתב עוד תנאי לזה שהיתה ידו על העליונה.

ובאמת לא ידעתי כלל למה הוצרכו לידחק בדברי הרמב"ם שהם פשוטים וברורים דזה הא ודאי דהיכי שנוטל שבח לא שייך שבועה אלא שומא, אלא שהוסיף תנאי שהיתה ידו על העליונה, דהיכי שהיתה ידו על התחתונה ודאי אינו כן דכיון דע"כ אין עדים על ההוצאה דביש עדים לא שייך שבועה, וכיון דאין עדים א"כ מנין שההוצאה יתירה על השבח דילמא ההוצאה פחותה מן השבח ואינו נוטל אלא הוצאה וע"כ ישבע. ואף דמשכחת לה דעכ"פ זה ניכר שההוצאה היתה יתירה לא נכנס הרמב"ם בציורים כאלה וכתב הפשוט דאם היתה ידו על העליונה ודאי אינו צריך שבועה, אח"כ ראיתי דברי הט"ז ובודאי לזה כונתו אף שלא ביאר דבריו, ואני תמה על הנתיבות שבודאי ראה דברי הט"ז ונכנס בדחוקים בעת שדברי הרמב"ם פשוטים וברורים, ומה שחידש הנתיבות דכשנוטל השבח נוטל מקודם ההוצאה ראיתי שכבר דבר מזה הט"ז בסי' ק"ג ודחה זה ודבריו נכונים, ובאמת יש להוכיח כן מדברי הרמב"ם גופייהו כאן, דכיון שכבר כתבתי דהרמב"ם לא הזכיר שבא לוותר מדינו אלא במי שנוטל השבח כדינו, א"כ מוכח להדיא דאינו נוטל ההוצאה דאל"כ אכתי צריך לישבע בשביל ההוצאה, וע"כ מוכח דהרמב"ם סובר דנוטל כל השבח ואין שמין לו כאריס וכמש"כ:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.