חידושי הרי"מ/בבא מציעא/צו/א

חידושי הרי"מ בבא מציעא צו א

השואל - פרק שמיני דף צ"ו ע"א

בעי רמי בר חמא שאלה לרבעה כו' לכאורה קשה למאי שכתבו תוספ' מ"א ע"ב דנילוף שליחות יד משואל דאינו צריך חסרון כמו דקני שואל אף לא ביקע בו עיין שם שתירצו כיון דלדעת כן שאלה והרא"ש הובא בש"מ שם תירוץ דשולח יד כיון דשלא כדין עביד אמלוכי מימלך וכן מגליון תוס' א"נ שואל כיון דמשכה ודאי ישתמש בה אבל שלא לדעת א"ל דילמא מימלך ולא יעשה אסור עכ"ל עיין שם. ואם כן משמע בשואל על אסור לרבעה כו' לא קני משיכה רק ביקע בו כנ"ל. ואם כן החיוב אונסין כשרבעה ואז קם ליה בדרבה מיניה וחייבי מיתות שוגגין גם כן פטור כגונב בשבת כו'. ולא נתחייב באונסין כלל. ואף דלאונסין אמר דלכ"ע במשיכה מ"מ מדברי ריטב"א ושיטה מקובצת שם מבואר דגם לאונסין דוקא בהיתר שקנה כדי להשתמש ומורה המשיכה שישתמש מה שאין כן באסור עיין שם. ולל"ק בכתובות פרק אלו נערות דהיה פרה שאולה וטבחה בשבת פטור דחשיב החיוב בשעת אונסין י"ל דלהיפוך גם כן כשבשעת אונס ליכא חיוב מיתה לא פטור אף דבשעת חיוב האחריות הי' חיוב מיתה דלא דמי לגניבה ע"ש:

אולם ללישנא בתרא שם דפליגי אר"פ דבאמת משעת שאלה החיוב. אם כן קשה דפוטרו הח"מ כמו גנב בשבת כו'. וי"ל דהאבעיא לצאת ידי שמים. או דנהי דאי"ל דכ' שליחות יד לא הוי ילפינן משואל מטעם הנ"ל מ"מ עכשיו דגלי שליחות יד שוב גם בשואל כן אף באסור. אך למאן דאמר שליחות יד צריכה חסרון ל"ל כנ"ל. דבמה דבגזלן קני במשיכה הוא משום דכבר עשה האיסור במשיכה דגוזלו כו' מה שאין כן בשואל כנ"ל. גם י"ל כשרבעה ולא אימלך איגלאי מילתא דאיחייב משעת משיכה כנ"ל:

לכאורה כדאמר פרק מרובה דלא חשיב משיכה בעקוץ תאנה כיון דאלו תבע ליה לדינא פטרתו המיתה עיין שם. כן בשאלה אי בעי שוה פרוטה היינו דהיה צריך לשלם בעד השימוש וכשנותנו לו בחנם חשיב שואל מה שאין כן בהנ"ל דבלא השאלה אי תבע ליה הי' פטור על השימוש דקם ליה בדרבה מיניה אם כן לא חשיב שאלה. אך למאי דמסיק שם אתנן כו' ואפילו בע"א כיון דחי ב לצאת ידי שמים קרוי מכירה. גם כאן כיון דהי' חיוב לצאת ידי שמים וע"י השאלה פטור חשיב שאלה וחייב מדינא כנ"ל:

לכאורה למאן דאמר סוף החובל לשמור ולא לקרוע ופירשו תוספות דאומר אם תרצה תקרענו וכיון שאם יקרענו יפטור שוב אין חיוב שמירה ע"ש. ואם כן נרבע בעדים השור בסקילה ויהיה פטור דלהכי שיילא ולא התנה שלא בעדים. ואם כן הוי ליה לקרוע שאפשר ושוב אין דין שואל להתחייב באונסין כיון שבידו להפסיד לגמרי ולפטור. וצ"ל כיון דיתחייב מיתה בעדים לא חשיב בידו לענין הממון. גם אפשר שיתחייב אף שלא התנה דסמך ע"ז שלא יעשה באופן שחייב מיתה ולא איבעי ליה לאתנויי וכדאמר בבא קמא כ"ז הניח גחלת על לבו ונשרף פטור דסמך דבשביל חיוב ממון שלו לא יניח להמית את עצמו עיין שם. וממילא יהיה חייב בעדים לשלם ולא חשיב לקרוע:

אולם זה נראה דעל מה שנרבע נפחת משויו משום דנפסל למזבח דהא חשיב ליה במשנה בבא קמא צ"ו ע"ב בהדי היזק שאינו ניכר גזל בהמה ונעבדם בה עבירה דאמר הרי שלך לפניך עיין שם. אם כן על אותו הפחת חשיב לקרוע דשיילה לפחותה מדמיה ולא מחייב בשמירה רק כמו ששוה אחר שנרבע. אך י"ל דכיון דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק לא חשיב לקרוע. והיה הדין בנותן לשמור חמץ עד אחר הפסח וכה"ג לא חשיב לקרוע וחייב באחריות:

אך בחמץ י"ל כיון דיהיה חייב באחריות יעבור הנפקד ביה ויצטרך לשורפו שוב הוי לקרוע ואינו חייב באחריות. ושוב אינו עובר בבל יראה. ואף דאי אינו עובר שוב עובר. זה אינו דלא חשיב לשמור כיון דאם יהיה לשמור יהיה לקרוע ממילא פטור גם קודם פסח מאחריות. ומיושב בזה ש"ס דפסחים י"ג ע"ב גבי יוחנן חקוקאי דאמר ר' צא ומוכרן מפני השבת אבידה כו' וקאמר משום דהוי יותר מכדי חסרונן דפסדו לגמרי ופירש"י שיהיו אסורין בהנאה עיין שם. ותמהו הא בלא זה יצטרך לשורפו שלא יעבור הוא בבל יראה דנפקד עובר לרוב הפוסקים דאחריות פשיעה גם כן עובר. ולמ"ש מיושב דלא יעבור כלל דהוי לקרוע ופטור מאחריות כנ"ל ורק משום דפסדו מילתא דמפקיד ומשום השבת אבידה כנ"ל:

ומ"מ יש להסתפק כיון דאם הי' מפסידו אחר היזק שאינו ניכר ואחר כך נאבד אצל השומר הי' הי' פטור דמ"מ לא הי' שוה כלום בשעת אונס למאן דאמר דחיוביה משעת אונסין וגם למאן דאמר משעת שאלה מ"מ החיוב רק על השיוי דבשעת אונס בהוזל וכה"ג. וכמ"ש תוס' ב"ק מ"ה א"כ י"ל דחשוב לקרועי, ומ"מ עיקר כנ"ל:

גמ' הנ"ל. לכאורה בעיא זו אף אי בעי שואל לעשות ש"פ דוקא כיון דהנאה זו שוה פרוטה דלא תליא לה הש"ס בבעיא דאחר כך. וקשה דהא אסורי הנאה לא חשיב שוה פרוטה כלל אף שיכול לעשות אסור ולהנות. ונהי דמהא דמזיק חמץ כו' דלא בר דמים אין ראיה דשם אינו צריך לשלם מה שמפסידו שהי' יכול לעשות אסור דמה שמצינו מאסור אינו היזק לשלם ע"י זה. אך באוכל חמץ בפסח כו' דחייב על ההנאה אם הלה חסר אף פחות משוה פרוטה כדקי"ל בזה נהנה כו'. ומ"מ פטור פרק ב' דפסחים ע"כ דלא חשיב חסר כלום מה שיכול לעבור ולהנות. וצ"ל דשם בסתם לא חשיב מה שאפשר באסור מה שאין כן כאן ששואל ע"ד כן לעשות איסור:

אך אם כן הי' להפוסקים לחלק במקדש באיסורי הנאה כשיודעת ורצונה להנות ולעבור דמקודשת וכן במכירה. וע"ש ריש חולין בתוספות דאף דאם יחלוף מותר מ"מ כיון דאסור להחליף לאו בר דמים. ואם כן לא חשיב זכות ממון כלל בשאלה זו. ונהי דכשרבעה חייב באונסין דהא השתמש באסור אבל לא בשאלה וקשה כמ"ש לעיל. ונראה דהחילוק בדבר שאסור בהנאה כיון דהדין כשאין לאדם שום זכות בחפץ חשוב הפקר. שוב במה שאסרה תורה פקע זכותו. ואף שרוצה לעבור ולהנות הוי כנהנה בחפץ של הפקר ואינו שלו ואינה מקודשת כמו מקדש בחלקו כו'. מה שאין כן בדבר שמותר ושלו שפיר אף שזה קונהו לאסור חשיב שוה פרוטה דהא לא הפקיע תורה השיוי כלל. ובזה מיושב פרק קמא דפסחים דמייתי דלאו ברשותיה דלבטליה מדר' גידל דמקדש א"ח לקדושין ומה ראיה דלמא לענין שוה פרוטה מ"מ אינו שוה באסור דרבנן מה שאין כן לענין שלו. ולמ"ש מיושב דסתמא אמר מקדש כו' אף שיודעת דא"ה ורצונה לעבור ולהנות ואי הי' חשיב שלו מן התורה שוב גם ש"פ הי' חשיב כנ"ל ושפיר מוכר דאינו שלו כנ"ל. וא"כ הי' נרא' דמאי דכתבו תוס' דבתרי דרבנן מקודשת אפשר דוקא ברצונה להנות דלא הפקיעו כו'. מה שאין כן באינה יודעת. ואפשר גם ביודעת רק שאין רצונה כלל להנות באסור רק רוצית להתקדש י"ל דלא חשיב שוה פרוטה וכמו שרוצית להתקדש בלא כלום:

הרמב"ם ז"ל מפרש האיבעיא לענין בבעלים ותמוה מאד ממה נפשך אי חשיב שאלה הוי בבעלים ואי לא לא הוי שאלה כלל מה גריעותא דלרבעה לענין בבעלים עיין שם. ולמ"ש י"ל כיון דלאו כדשיילי אינשי היינו שהוא באיסור ושייך דמימלך לא נעשה שואל במשיכה ואף שהיה עמו בשעת שאלה לא אח"כ לא הוי בבעלים. דהחיוב בשעת הרביעה כנ"ל. ואולם למה שפסק הרמב"ם ז"ל כלישנא קמא דר"פ שם בכתובות דהחיוב משעת אונסין וטבח בשבת פטור. ואם כן לכך כאן הרבעה אף דקם ליה בדרבה מיניה אינו פוטרו כשנאנס כמ"ש לעיל. וא"כ שוב לא שייך סברת הגמרא לעיל דלכך תליא בהיה עמו בשעת שאלה ולא בשעת אונסין משום דא"ל שאלה לא מחייב ופריך אי לאו אונסין כו' ומשני מ"מ שאלה עדיף דחייב במזונותיה כו'. ואם כן כאן דמצד חיוב אונסין דשעת שאלה שהוא שעת רביעה אינו חייב כלל דקם ליה בדרבה מיניה רק משום דהחיוב בשעת אונס. ושוב לא מפטר ע"י שהיה עמו בשעת שאלה דהכא ודאי אונסין עדיפא וגם לא נתחייב כלל במזונותיה ע"י שעת הרביעה דגם ע"ז פטור דקם ליה בדרבה מיניה כדאמר בש"ס גבי חוסם פי פרה כו' ואם כן א"ש בעיית הש"ס אי משום דלאו כדשיילי ולא נעשה שואל במשיכה רק כשרבעה ואף שהיה אז גם כן בעליו עמו רק לא בשעת אונסין לא פטור כנ"ל או דילמא דחשיב דאין לו הנאה וחשיב שאולה לקנות במשיכה. ואז לא הי' חיוב מיתה והוי ככל שאלה בבעלים כנ"ל. שוב ראיתי בלחם משנה תירוץ קצת כנ"ל דלא קני עד שעת תשמיש עיין שם. ולדבריו דוקא נאבד אחר שרבעה ע"ש. וכשהיה עמו בשעת רביעה גם כן פטור. מה שאין כן למ"ש ושייך שפיר הבעיא על מה דשני לעיל כנ"ל. ועיין מ"ש לקמן עוד מזה:

הנה לכאורה משמע דשאלה לרבעה ושאר תשמישים ישתמש המשאיל. אך זה אינו דכהאי גוונא לא הוי שואל דאין כל הנאה שלו. ואף בשואל ספר חשיב שוכר. וצ"ל כיון דשאלה לרשותו אין המשאיל יכול להשתמש בו רק גם הוא אינו רשאי להשתמש תשמיש אחר רק לרבעה. ומוכח דשואל לדבר מיוחד אף שאין כל הנאה שלו רק אותו דבר מ"מ הוי שואל להתחייב באונסין. גם מוכח דאף שהמשאיל חסר שוה פרוטה בהפסד תשמישו רק שאין השואל נהנה שוה פרוטה ששאלה על יום לתשמיש שאינו שוה פרוטה מ"מ המשאיל שחסר כל התשמישים שוה פרוטה מ"מ בתר שואל אזלינן. ואף דכעין בעי' דלקמן אי בתר שואל ומשאיל או בתר פרה כו' בעי בפרק] קמא דקדושין ב' בנותיך לב' בני בפרוטה כו'. ושם בעי גם כן אי בתר נותן או מקבל. ואם כן גם כאן הי' הך ספיקא כיון דמשאיל חסר שוה פרוטה כנ"ל. ומשמע דכאן דכתיב וכי ישאל רק בשואל תליא אי אית ליה הנאה שוה פרוטה כנ"ל. דעל זה חייבתו תורה לא על הפסד המשאיל בשאילתו כנ"ל:

שם כדשיילי אינשי כו'. או דילמא טעמא מאי משום הנאה כו'. אינו מובן הספק. וי"ל כמו כל מה שאמרה תורה לא תאכל דוקא כדרך אכילה וכהאי גוונא הנאה ושבת מלאכה כדרכה כו'. גם כן וכי ישאל כדרך, שאלה ובטלה דעתו. א"ד כיון דכל אדם שואל להנאתו והחיוב משום הנאה אם כן חשיב כדרך שאלה במה שהשאלה עכ"פ להנאתו ואינו תלויה במה שתשמיש זה אינו כדרך. כמו שכתבו תוספות גבי רפואה דחשיב שוה לכל נפש ולא דמי למיגמר. וכמו כלאים קוצים בערבי' כו':

שם שאלה לראות בה מהו ממונא בעינן כו' או דילמא ממונא דאית ליה הנאה כו'. והא הוי ממונא דאית ליה הנאה. וצ"ל הפי' דהא קול ומראה אין משום גזל ומעילה. וגם הוי זה נהנה וזה לא חסר. אם כן אינו נותן לו בשאלה זו שום דבר ממון דבלא השאלה אינו צריך לשלם לו עבור תשמיש הנאה זו. רק דמ"מ אם לא הי' מושכה לרשותו לא הי' לו הנאה זו ואינו רשאי למושכה בלי רשותו דבעל הפרה אם כן מ"מ נותן לו הנאה שוה פרוטה. רק שזה אינו אלא גורם הנאה שמטעים את עצמן וסבורים דשלו. וזה מותר גם באיסורי הנאה רק היכא דאסור רוצה בקיומו כנ"ל. ואתי שפיר לשון הבעיא ממונא כו' והאיכא מה שמשאילה למשכה לרשותו וגוף הפרה ממון וגם יש לו הנאה שוה פרוטה ע"י משיכה זו או דילמא ממונא דמתהני מיניה. היינו שלא יהיה דברים נפרדים רק מה שמשאילו היינו לתשמיש יהיה לו מזה הממון הנאת התשמיש שוה פרוטה לא דאם רק נותן רשות למשכה לרשותו שוב יהיה לו הנאה זו דנראה עשיר אף אם לא הי' רשות לשום תשמיש כנ"ל. וזה נראה פי' דברי תוספות ד"ה ממונא דמתהני מיניה:

לכאורה אם כן כל נפקד יהיה שומר שכר על בהמה דנראה שלו. וע"כ דסתמא לא חשיב הנאה כלל דאדרבא אדם עשוי שלא להשביע את עצמו רק זה דשואל על דעת כן. ואם כן ממילא לא הוי כדשיילי אינשי והיה בעיא זו באת"ל אדלעיל ולא משמע כן מהפוסקים. וי"ל דזה חשיב יותר כדשיילי שכל הנצרך ליראות עשיר שואל כנ"ל ולא דמי לרביעה דאיסור. ונראה דדוקא בדבר שאין עיקרו לכך מה שאין כן העומד לכך ודאי דחשיב שואל תכשיט להתקשט ולהתנאות כמו במעילה קטלא וטבעת כו'. ותוספתא הובא בתוספות לעיל ס"ב משכיר אדם מעות להראות:

אך באותן דברים שמותר להשתמש בלי דעת בע"ד פרק א"מ כ"ט וש"ע סי' רס"ז כלי נחושת כו'. אינו מבואר שם אי מתחייב באונסין כשמשתמש בהם כדין שואל כנ"ל. וכשבעליו במדינת הים או אבדה דמחויב להשתמש לצרכן אף שהשימוש לצרכו. מ"מ ודאי דאינו שואל כיון דמחויב רק כשבעליו בעיר דאינו מחויב ומ"מ רשאי כמו שכתב בטור שם. ובתוספות לעיל ל' ד"ה לצרכו כיון דאין שום חשש קלקול יש להסתפק אם נעשה שואל או כיון דזה נהנה וזה לא חסר פטור נהי דאי משאילו מדעת ודאי גם כהאי גוונא חשיב שואל דמ"מ אינו רוצה רק בתורת שאלה וכשהיה רוצה להשכיר הי' שוה פרוטה ההנאה. אבל שלא מדעת רק דסתמא אינו מקפיד אם כן לא מחשיב שואל וכן משמע שלא הזכירו רק בנשתמש בדמי אבידה עיין שם דלא עדיף משואל ספר כיון דגם משאיל נהנה חשיב רק שוכר רק אף במה שאין כלל צורך הכלי:

שם שכרה לעשות בה פחות משוה פרוטה ממון בעינן ואיכא או דילמא פחות משוה פרוטה לאו כלום. הלשון קשה איך אמר ממון והאיכא כו'. הוי ליה למימר אי פחות משוה פרוטה גם כן ממון או לא. ונראה דלזה כוונו תוספות ד"ה ממונא כו' ליישב דהפירוש ממון שישאיל והאיכא וגם א"ל הנאה אף שהוא פחות משוה פרוטה ע"ש וקאי ממונא על הפרה. ועדיין אינו מיושב דהול"ל אי בעינן שישאיל ממון או שיהנה ממון כנ"ל ואפשר לפרש דמיירי ששאלה ליום רק לעשות בה פחות משוה פרוטה ואין לו יותר רשות דהכי משמע לישנא אבל המשאיל חסר שוה פרוטה שהי' שוה תשמיש יום וכהאי גוונא שהיה שוה פרוטה להשכיר רק על חסרון דמשאיל לחוד לא מחייב כמו זרוק לים מנה דלרוב הפוסקים לא הוי כתן לפלוני ופטור. רק דכמו בזה נהנה וזה לא חסר דמבואר בגמרא ובתוספות דאשחרותא דכותלא כו' אף שאין החסרון שוה פרוטה מיקרי חסר שיתחייב על ההנאה דשוה פרוטה כן ג"כ להיפוך כיון דחסר שוה פרוטה אף שההנאה פחות משוה פרוטה חשיב ממון וחייב. ושפיר אמר ממונא בעינן שישאיל והאיכא דהא משאיל על יום וכהאי גוונא ששוה פרוטה שאילת תשמיש יום. או כל פחות משוה פרוטה לאו כלום ולא חשיב כלל נהנה רק חסרון לחוד. ומחלק בין זה נהנה וזה לא חסר או דמסופק גם שם דאינו מפורש בפחות משוה פרוטה חסרון רק תוספות פירשו כן עיין שם. ואם כן היה נראה דהיכא שגם החסרון אינו שוה פרוטה לא איבעיא ליה כלל. דהוי רק כדבר שאינו מקפיד עליו. ואינו מוכרח:

הרמב"ם ז"ל מפרש הני ד' בעיות לענין חשיב שאילה בבעלים ותמוה מאוד אי חשיב שאלה למה יהיה שאילה בבעלים עיין שם וכתב לחם משנה ואולי י"ל דשאלה לראות ונראה כו' ורבעה ובעי אי הוי שאלה ופטור משום בבעלים או לא חשיב שאלה ומ"מ כשנראה חייב משום שנשתמש בה כמו במפקיד מעות דכשנשתמש חייב באונסין אף דלא שאלו לכך הכא נמי חייב עיין שם. ותמוה שאינו דמיון כלל דמעות מותרין דקיימא לן כר"נ דהיתר תשמיש לא מחייב באונסין היינו דלא קבלם בתורת שאלה בודאי רק כשירצה יכול להשתמש ויהיה אז נעשה שואל מה שאין כן קודם. וממילא כשנשתמש נעשה שואל דעל דעת כן הפקיד מותרין. ועוד דמעות שהוציאן פשוט דנעשה לוה עיין שם. מה שאין כן כאן דשאלה לכך ומ"מ לא חשיב שואל להתחייב באונסין בשימוש זה. אם כן מה בכך שנשתמש שימוש זה שאינו שוה פרוטה או שלא כדשיילי על ידי מה נעשה שואל להתחייב יותר מע"י השאלה:

ונראה לע"ד דהטעם דהא אמר לקמן דאמר ר"ה השואל קרדום ביקע בו קנאו כו' ומסיק דמשיכה קונה כו' וכתבו תוספות דבשואל משיכה קונה מן התורה דהוי כגופו לפירות ע"ש והרבה מהראשונים דגם בשואל דוקא בקע מה"ת ע"ש:

וא"כ למ"ש ר"י מג"ש והרבה פוסקים דמשיכה לא קני רק בהדבר שהקנין בגוף החפץ ואף למשכון לא קני משיכה ואם כן שפיר הבעי' כאן דלענין לרבעה שאינו כדרך כו'. לא חשיב כלל זכות בגוף הבהמה לענין זה כמו דלא חשיב באיסורי הנאה בר דמים שתוכל ליהנות שלא כדרך הנאתן כמו שכתבו תוספות. וכן לראות כמו שאין בו מעילה דלא חשיב מגופו. וכן לעשות בו פחות משוה פרוטה אין כאן זכות בגוף הבהמה לפירות כיון דלאו ממון וממילא הדין דבקע בו קנאו היינו כשנשתמש כנ"ל. וכיון דאז אינו בבעלים בעי' דש"ס וכדברי הלח"מ הנ"ל:

ומ"מ אינו נראה דאי לא חשיב מגופו היה כמו דקיימא לן בטובת הנאה דאי אינו ממון אינו יכול להקנותו כלל אף דשוה ממון הנאה זו לא חשוב שהוא בגוף החפץ שיוכל להקנותו אם כן גם שנשתמש כנ"ל לא קני גוף להתחייב באונסין. ויש לחלק בין שאין לו בו רק טובת הנאה אינו יכול להקנות דאין שלו כלל. מה שאין כן ביש לו כל הדבר רק שאינו מקנה לקונה אלא טובת הנאה יש לומר דמהני. וכן כאן:

אולם עדיין תמוה דהיה לו לרמב"ם לבאר דדוקא שלא היה עמו בשעת שימוש דאי היה בשעת שימוש הוי בבעלים. ועוד הך בעי' ממילא אם נאנס קודם שימוש. והיה לו להזכיר. ולכך נראה לע"ד דהא פליגי לקמן צ"ט רב ושמואל בהכישה במקל כו' דכיון שיצאה מרשות בעלים נתחייב זה אף שלא בא לרשותו דהוי כזרוק עיין שם ולשמואל פטור עד שהמשיכה תהי' לרשותו. ולתוס' חייב באונסין לדידן ביצאה מרשותו קודם משיכה ולרי"ף ורמב"ם דוקא משיכה.. ומ"מ י"ל דוקא משום דמחסרא משיכה. אבל כאן למ"ש דלענין חסרון המשאיל יש שוה פרוטה וגם כדשיילי אינשי שחסר למשאיל כל התשמישים על ידי שמשאילו לזה לרשותו לרבעה או לפמש"פ. אם כן ניהו דלא מהני המשיכה לשואל לקנותה משום דלאו כדשיילי או פחות משוה פרוטה מ"מ לענין יציאה מרשות המשאיל הוי כדשיילי ושוה פרוטה. ובזה לא מיחסרא משיכה דאין כאן קנין משיכה וכמו בלן דלא מיחסרא עיין שם. וממילא לכ"ע ביצאה מרשות משאיל מיחייב באונסין היינו במשיכה זו לרבעה או לפחות משוה פרוטה מטעם הוציאה מרשות משאיל כנ"ל גם לרמב"ם ז"ל כנ"ל כיון דאין קנין יותר ושפיר מיבעיא לש"ס אי חשיב בבעלים כיון דבעי עמו במלאכתו וניהו דאיתותב לעיל ר' המנונא דאמר דוקא פרה וחורש בה. מ"מ עכ"פ בעינן שיהיה במלאכתו דשואל וכן לר' אשי שנשאל רעהו עם הפרה והיינו שגם בהחפץ יש לשואל הזכות במלאכה שייך שגם בעליו עמו על ענין זה. אבל בהנך דבעי שאין חיובו דשואל כלל בשביל זכות מלאכה רק החיוב על מה שיצאה מרשות משאיל. ואין בעליו שאולים כלל בענין זה דהא מצי הדר ביה רק דש"י ומסתמא יעשה מלאכתו. ואם היה נשאלין עמו למלאכת פרה זו למה ששאל ודאי לא היה חשיב בבעלים. ממילא לא עדיף למלאכה אחרת מזו ששאל לר"ה כנ"ל. ומיושב כנ"ל אף שהיה עמו בשעת שימוש גם כן ספיקא דש"ס. וגם אם נאנסה קודם שימוש הספק כנ"ל:

ומיושב דרש"י לטעמיה דסבר כתוס' דבכל שואל חייב ביצאה מרשות משאיל ואעפ"כ אמרה תורה דבעליו עמו פטור אם כן גם בהנ"ל פטור בבעלים ולכך מפרש הבעיא רק לענין חיוב. משא"כ לרמב"ם בכל שואל החיוב רק מצד משיכה וזכותו במלאכה וכה"ג הוא דפטרה התורה בבעלים כו' משא"כ בהיך דבעי דהחיוב כנ"ל מספקא ליה אי פטור משום בבעלים כנ"ל:

והרמב"ם הוכיח זה הפי' מדנקיט הש"ס הבעיות הכא ובהדי שותפין ששאלו דמיירי רק לענין בבעלים. וזה הטעם שהרמב"ם הפך סדר הש"ס ונקיט מקודם ספק דשותפין כו' ואחר כך הני ד' בעיות לאו כמו סדר הש"ס. שבא לרמז דהוכחתו מבעיות דשותפין כו' דגם הני לענין בבעלים כנ"ל. ועוד י"ל דהוכיח מברייתא נדרים ל"א וברמב"ם הלכות שלוחין פ"ב לשגר לבית חמיו דדוקא כשנותן כפי טובת הנאה ואם לאו הכי משמע דהוי שואל והוא כמו לראות ע"ש:

ובמ"ש יש ליישב דהרי"ף ז"ל השמיט כל ד' בעיות הנ"ל. ותמוה למה ולא ראיתי מי שהעיר ולהנ"ל י"ל דסבר דרב"ח סבר כר"ה דדוקא פרה וחורש בה שיהיה שואל למלאכת הפרה ששאל כנ"ל. ואם כן שפיר בעי לענין בבעלים דבהיך דחיובא באונסין דשואל לאו משום זכותו בפרה למלאכה כיון דלא שוה פרוטה ולא כדשיילי רק משום יציאה מרשות משאיל כנ"ל אם כן אינו עמו במלאכתו כלל דפרה זו אף שעושה עמו פחות משוה פרוטה או שמסייע לרבעה וכהאי גוונא. דאין חשיב כלל מלאכה להיות נקרא עמו במלאכה כחורש בה כנ"ל. וראיה דרב"ח ס"ל הכי מדבעי גם לקמן בעל אי שואל כו' ואמר רבא לפום חורפא כו'. וניהו דאמר אחר כך כי קמבעיא לרמב"ח היינו דמיישב לדידן באיזה ענין שייך בעיא שלו. אבל אינו מיושב דברי רב"ח גופיה דאמר לפום חורפא כו'. ואם כן באמת תימה על רב"ח. ולהנ"ל אתי שפיר דסבר כר"ה א"כ שפיר בעי סתם בעל בנכסי אשתו דאינה משועבדת לחרוש בפרתו ולא הוי כלל בבעלים כנ"ל. רק רבא אמר לפום חורפא כו' דהא איתותב ר"ה. או דרב"ח נקיט סתם כדי שיהיה שייך אליבא דר"ה דלא נדחו דברי ר"ה אצלו לגמרי. ואם כן רב"ח לטעמיה בעי שפיר הני ד' בעיות מה שאין כן לדידן דגם לשאר מלאכה חשוב בבעלים סובר דלא שייך כלל הני בעיא דכיון דחשיב שאלה חשיב בבעלים אף דהחיוב על היציאה מרשות משאיל כנ"ל. ולכך הביא הרי"ף מקודם לשון הש"ס כיון שיצאתה מרשות משאיל בבעלים עיין שם כנ"ל:

או אפשר דהרי"ף ז"ל מסופק בפי' האבעיות אי כרש"י אי כרמב"ם דבאמת יש הוכחות לשני הפירושים. ואם כן להפוסקים דבדררא דממונא מהני ס"ס להוציא אם כן כיון דלא איפשיטא. אם שאל שלא בבעלים יהיה ס"ס לחייב דילמא בעי' רק לענין בבעלים וחייב ואת"ל לענין שואל לא אפשוט. וכששאל בבעלים יש ס"ס לפטור כנ"ל אי בעי' לענין שואל פטור ולא מהני תפיסה. אם כן שפיר השמיט ויהיה הדין כשאר שואל דחייב ובבעלים פטור. אולם דוחק לומר כן על הרי"ף ז"ל:

שם שאל משותפין כו'. ופ' הרמב"ם סתם דאי תפס לא מפקינן. ותמוה דיותר מפלגא לא מספקא לש"ס דיהיה חייב דמפורש א"ד מפלגא דידי' מיפטר כו' ע"ש. ונראה דהנה תוס' תמהו דכולו פטור מכל השתא למה לא יפטר מחצי' ע"ש. ולע"ד י"ל דאי נימא דפטור מפלגא דחשיב בבעלים מ"מ יהיה הדין דבאותה מחצה שמשלם יחלקו ב' השותפין גם זה שהיה שאול לו בשעה ששאל מהם דהא כמו שהשאילו שניהם לא אמרינן שקיבל עליו רק מחצה שויו אחריות דודאי דחולקין בחצי הב' וכן כאן שהיה מחצה בבעלים לא נתחייב רק אחריות חצי ומ"מ החיוב לשניהם דהא ודאי דלא חשיב פשיעה מה שהיה שאול לו והשאילו בהסכמת שותף הב' לא מבעי' אם ידע שותף הב' שהוא שאול לו א"כ נתרצה על קבלת אחריות חצי כנ"ל. רק דאפי' לא ידע. מ"מ הא אף שומר שמסר לשומר לא הוי פשיעה מכ"ש בזה דרגיל להפקיד דהא חצי השאיל גם הוא. וגם לא גרעי' כלל רק עלי' דגם שותפין הוי שמירה בבעלים. וגם אי הוי פשיעה פטור שותף משום בבעלים וכ"ש כנ"ל. וכמו אם היה שותף א' משאיל חצי ונאנסה דהיה חולקין בהחצי שחייב כנ"ל. וע"כ כשיהיה הדין דמשלם חצי מחלקו ויפסיד זה שאין עמו רביע והא נגד זה לא פטרה תורה ושפיר בעי כולו בעליו בעינן וליכא היינו בעליו דתשלומין שלו כדאמר לקמן באגרא מעלמא ונסבה דאי שלה התשלומין חשיב בעליו אף דאין הפרה שלה רק התשלומין ע"ש. וא"כ כאן בעליו דתשלומין דמחצה יהיה לשניהם ולא חשיב בעליו עמו על הרביע ולמה יפסיד שותף זה שלא נשאל עמו רביע. ואם ישלם ג' רביע שיטול שותף זה חצי עדיין יהיה הדין שיחלקו בג' רביע והמותר יפסידו שניהם ועדיין יחסר חצי רביע לזה שלא נשאל. ולכך חייב לשלם הכל כדי שלא יפסיד זה שאין בעליו עמו כנ"ל. ובעי או דלמא מפלגא דידיה מיהו מיפטר. היינו דגם להיפוך שייך כיון שהקפידה תורה שלזה שהיה נשאל לו לא ישלם וכאן אם ישלם מחצה יקח חצי גם זה שנשאל שוב אמרינן להיפוך דלא ישלם כלל כדי שיפטר מזה שהיה עמו וכיון דמפלגא דידיה עכ"פ ראוי להיות פטור שוב ע"כ פטור לגמרי. ושפיר פ' הרמב"ם שהוא ספק על הכל כנ"ל:

ולדידן אי דלא כמשמעות לשון הרמב"ם הפי' כפשוטו א"ד מפלגא דידיה פטור היינו שאין חוששין להנ"ל במה שיחלקו במחצה דמ"מ הוא פטור מחצי. או דספיקא דש"ס בהך דינא גופא דלמא אין חולקין במחצה שמשלם דהוי כאלו קיבל מפורש אחריות על חלק שותף זה שלא נשאל ולא על חלק מי שנשאל. ומדויק הלשון א"ד בההוא פלגא דידיה מיהו מפטר. כיון שהפטור על חלק שלו כנ"ל לא יחלקו. ובאמת יש להסתפק בזה ויותר נראה כנ"ל דחולקין:

ולא קשה מה' חצאי בקר דשם פירש"י שהודה רק על חלק השותף א"כ אף שיחלקו במחצה בלא הודה ראוי להיות כן דע"ז לא הודה משא"כ כאן. ועוד להנ"ל י"ל כיון דקי"ל שותף חולק שלא מדעת חברו כשאין לו שום הפסד א"כ י"ל כאן דהספק אי כנ"ל דע"י שיחלקו מחצה שישלם ישלם כולו א"כ לא הוי כחלוק חלקו של זה שלא נשאל דהא יפסיד הב' ע"י חלוקה זו דעכשיו יקח גם הוא כשאינו נחלק כנ"ל. או דלמא דלהיפוך הקפידא יותר על הפטור ויפטר לגמרי כנ"ל. ושוב הוי כחלוק שאין הפסד לב' דממ"נ לא יקח רק שזה יפטור לגמרי ושוב הוי כחלוק חלקו של זה שלא נשאל ומשלם חצי לו וא"ש ג"כ הלשון מפלגא דידיה שהוא כחלוק. משא"כ בה' חצאי בקר הספק רק אי פטור לגמרי או מחצה א"כ לכ"ע הוי כחלוק דלא יפסיד אף דנימא שהקפידא שיפטור מודה בקנס ועי"ז יפטור מהכל כנ"ל:

וכן בשותפין ששאלו ונשאל לא' יש לפרש ג"כ כנ"ל. כמו דקי"ל במחל לא' דחוזרין ומשלמין שניהם מחצה דלא חלקו והזכות לשניהם. א"כ לא הוי כולו בעליו כיון שעי"ז יפטר גם זה מרביע שלא נשאל לו או להיפוך:

שם שאל מהאשה כו' ותמהו בתוס' מה כח לאשה אדרבא בעלה כו' ותי' דגם הוא אינו יכול בלי דעתה א"נ שאל מאיש נ"מ ע"ש. ועדיין תמוה לשון הגמרא הוי ל"ל שאל מהאיש ברצון האשה כנ"ל. ונראה דהא רב"ח בעי לקמן בעל בנכסי אשתו אי שואל או שוכר רק דדחי רבא דהוי בבעלים א"כ למאי דאמר לקמן בשוכר והשאילה לאחר דאגרה מעלמא ונסבה דכשהשאיל בבעלים לרבנן חשיב בבעלים כיון דתשלומין שלו אף שאין גוף הפרה דמשאיל ממילא פטור. וא"כ אי שוכר הוי זה ששאל מהאיש כשוכר פרה והשאילה לאחר ונשאל עמה וממילא אף דקנין פירות לאו כקנין הגוף מ"מ התשלומין דאונסין היה דבעל לרבנן דר' יוסי וממילא חשיב בבעלים כיון שהוא השאילה ונשאל עמה ורק משום דקי"ל כר"י שתחזיר פרה לב' הראשונים כדאמר לקמן כו':

אמנם למ"ש תוס' פ' המפקיד ל"ה אין הטעם משום פרתי גבך כו' רק משום דל אנת ודל שבועתך ואף שיביא עדים יאמר אני פוטרך כו' ומסקי תוס' ד"ה תחזיר דאם המשכיר עצמו היה שם שא"צ לישבע ולא להביא עדים מודה ר"י לרבנן ע"ש. וא"כ לפי המבואר בירושלמי דבבעלים אימעוט מדין שומרין לגמרי דאף שבועה שאינו ברשותו א"צ כשאר טענת ספק ע"ש וא"כ כיון דגם הראשון בבעלים א"צ שום שבועה נגדו וכמו שהמשכיר היה שם. א"כ כאן דבעל פרה דאשה חשיב שוכר בבעלים והשאילה לאחר ג"כ בבעלים ונאנסה ממילא אם יהיה הדין דמשלם ישלם לבעל כרבנן דמודה ר"י דהא אין הבעל צריך לישבע נגדה דהוי בבעלים וממילא כיון דתשלומין דבעל שפיר חשיב בעליו עמו מה שנשאל. ואף אי ק"פ לא כקנין הגוף מ"מ חשיב בבעלים כנ"ל. וגם טעמא דפרתי גבך לא שייך כמ"ש תוס' שם דהא פטור:

אמנם מבואר בגמרא ל"ו גבי שומר שמסר לשומר דפריך ממתני' דהשוכר כו' והשאילה ל"ל אין רצוני כו' ומשני כשנתנו לו רשות להשאיל ופריך א"ה לבעלים בעי שלומי דחשיב שהם השאילוהו כן פירש"י ומשני דא"ל לדעתך ע"ש. וא"כ בהשאיל הבעל והסכימה היא היה חשיב לדעתיך ולא שייך כלל בעי' הנ"ל כמ"ש באף א"ל כקנין הגוף ג"כ פטור. רק בנתנה לו האשה רשות להשאיל דהא צריך רשותה דאין השואל רשאי כו' וגם משום רוח ביתא כמ"ש תוס'. וממילא כיון דנתנה רשות חשיב כאלו השאילה היא וגם לרבנן דר"י ל"ה בעי לשלומי ושייך בעי' הנ"ל אי חשיב מה שנשאל בעליו משום קנין הפירות כנ"ל. ומדויק לשון הש"ס דוקא דנקיט שאל מהאשה היינו אף דשאל מבעלה מ"מ כל הבעי' רק בנתנה לו רשות להשאיל דחשיב כשאל מהאשה כנ"ל מה"ט שייך הס' משא"כ בלדעתיך כנ"ל:

ולדידן דלוקח הוי קשה באמת כיון דחיובי' דשואל עבור התשמיש שהוא דבעל א"כ אף אי לאו כקנין הגוף לא גרע משוכר והשאילה ורק משום שנתנה לו רשות וכשהוא לוקח לא שייך כ"כ דמשום רשותה יהיה כשלוחה כיון שאין לה כלום בפירות דהוא השמוש וצ"ל משום רוח ביתא כמ"ש תוס' ואינו יכול להשאיל בלי רשותה שוב הוי כשלוחה. אך שוב היה כשאל משותפין ונשאל א'. כיון דהטעם משום שיש לה זכות בפירות ג"כ וניהו דקנין פירות לאו כקנין הגוף ספק כנ"ל. ולכך משמע מזה דבעינן דוקא בעליו דחפץ לא דתשלומין כמ"ש בש"ע ע"ש ומה דקשה מלקמן ע"ש:

שם אשה ששאלה ונשאל לבעלה. ופירש"י פרה לחרוש קרקע מלוג. ותמוה אי אינה נושאת ונותנת ושאלה בלא דעת בעלה ניהו דקנין פירות כקנין הגוף מ"מ הוא השואל לחיובא דאונסין עלה לא על בעלה וכמו שואל לחרוש בשל חברו. וי"ל בהודיעה למשאיל שלצורך נ"מ. וכמו בפועל דהראהו של חברו ולא אמר שכרכם עלי פטור כן בשואל פרה כיון דבעינן לעשות בה שוה פרוטה. ממילא כששואל לעשות לצורך חברו שוה פרוטה ואינו החיוב רק משום כמו תן מנה לפלוני וחיוב דעל חברו חל עליו וכיון דלחברו נשאל ופטור משום בבעלים ממילא אין הוא חייב מדין ערב כיון דהלוה פטור מדינא כנ"ל. אבל אי קנין פירות לאו כקנין הגוף הוי לעשות בשלה דחייב עלה מצד עצמו ואף דשאיל לבעלה חייבת. ואף דהחרישה לצורך הפירות שהם לבעלה מ"מ קרקע חרושה שוה יותר וחשיב שלה כנ"ל. וגם י"ל בנושאת ונותנת אף דחשיב כשלוחו מ"מ זה במה שעושית עבורו משא"כ אי קנין פירות לאו כקנין הגוף הוי כשאלה עבור עצמה לא עבורו. וא"כ עיקר ספיקא דש"ס אם החיוב אונסין עליה או על בעלה ונ"מ גם שלא בבעלים כנ"ל:

שם האומר לשלוחו צא והשאל לי עם פרתי כו'. פירש"י בשבילי כו' תמוה כקושית תוספות ע"כ בהפרה איכא שום לימוד דכל מקום שלוחו של אדם כמותו עיין שם. גם לשון הגמרא א"ד ששלוחו של אדם כמותו. שי"ן ראשונה מיותרת. ונראה דפשיטא ליה דענין שליחות לא שייך רק בדבר שיש לו שייכות יותר מהשליח ניכר שעושה הדבר עבורו כמו לקדש לגרש א' המשלח או למכור שלו. אבל באומר השכר עצמך לפלוני לא מצינו שליחות רק עצה לעשות בשביל עצמו ולכך אפשר גם במפרש שנעשה בשליחותו לא חשיב כמותו כיון שאינו ניכר כלל ממעשה השליחות שהוא בשביל פלוני. ומה"ט בדבר עבירה דדברי מי שומעין אינו שליחות דאדרבא מורה שאינו עושה כלל בשביל השליחות. ולכך אם היה אומר מקודם לא' צא והשאל עצמך לפלוני בשבילי לא היה חשיב שליחות כלל. וממילא אם היה המשלח משאיל בהמתו לזה שהשליח נשאל לו לא היה חשיב כלל שאילה בבעלים. דא"כ הוי ליה למנקט הבעי' כה"ג רבותא יותר. אם לא דנאמר דהרבותא לאידך צד ואי כהנ"ל ע"כ לא מבעי' רק כה"ג שהוא ביחד השאל לו עם פרתי דכיון דלענין להשאיל פרתי דמשאל הוא משום ששלוחו כמותו שוב כיון דתלתה תורה שאלת הבעלים בשאלת הפרה שיפטור מאחריות עי"ז שוב חשיב שליח גם ע"ז שנשאל לו בשביל משלחו והיינו שנעשה שליח להשאיל פרתו לזה בבעלים ושייך שפיר ענין השליחות גם על שאלת עצמו. ומדויק א"ד ששלוחו של אדם כמותו היינו כיון דשאלת הפרה משום ששליח כמותו שוב גם על שיחשב בבעלים הוי שליחות. ומדמי לה שפיר להפרה דשם לחד לישנא הטעם דאינו מיפר בלי שמיעה וכ' שם הר"ן ורא"ש דשמיעת השליח לא הוי כשמיעת הבעל דלא שייך ע"ז ענין שליחות דממילא הוא ע"ש. ולע"ד ג"כ הטעם כנ"ל דאין בזה שייכות היכר שעבור המשלח כנ"ל. ומ"מ כיון דההפרה תלוי' בזה דאינו יכול להפר בלי שמיעה. ולענין ההפרה שייך שליחות שוב מהני השליחות גם על השמיעה שיהיה חשיב כמפר ע"י שמיעה דענין השמיעה שייך לההפרה והוי כמותו וכמפר ע"י שמיעת בעל. והוי ממש כמו כאן:

שם בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר כו' תוס' הוי מ"ל אמתני' דתנן נ"מ אם פחתו כו' לה אלא דעדיפא פריך א"נ איכא לאוקמי בקרקע כו'. ותמוה לי דבריהם ז"ל שלא הוזכר שם נ"מ רק עבדי מלוג. ותני מתו לה כו' לא הוזכר פחתו במשנה. ופשיט דקי"ל עבדי כקרקע ולא צ"ל בקרקע. גם מתו י"ל פשוט מחמת מלאכה דפטור מטעם שואל ואלו היה כנכסי צאן ברזל חייב בכל אחריות:

עוד נראה דהא בהוזל לא מחייב שואל רק כשויו דשעת אונסין אף ללישנא קמא דר"פ בכתובות דחיוביה משעת שאלה היינו דחיוביה מיד על שויו כשיאנס כמבואר בהה"מ ושאר פוסקים דלא עדיף ממזיק בידים. וא"כ כיון דבפ"ק דמכות מבואר בע"ז דמשלמים לה רק הטובת הנאה שלא היה לה רק שויו זה למכור הספק. ולדידן אחר תקנת אושא גם בנ"מ כן כדאמר פ' החובל. וא"כ בעי' דרב"ח לשלם בתורת שואל או שוכר א"צ לשלם רק טובת הנאה שויו דספק השוה למכור בשעת אונסין כי אין לה יותר שיוי בהפרה בשעת אונסין. אמנם ז"א דכמו שאינו יכול הבעל לחלוק וליתן לה טובת הנאה ויקח השאר רק בלי חלוקה שיהיה גוף ופירות והיא יהיה לה טובת הנאה הספק כן גם כשנאנס או הזיק נכסי מלוג שלה אינו רשאי לחלוק וליתן לה טובת הנאה לבד רק שיקח פרה אחרת ויהיה לה ספק הזה דטובת הנאה והפירות יהיה שלו כנ"ל. וזה מוכח גם מבעי' דלעיל בשאל מאשה ונשאל בעלה. דאי כנ"ל א"כ חלקם מיוחד לכל א' שהשואל מהם ונאנס ישלם לה זכות ספיקה ולו זכות ספיקו כמו פ"ק דמכות ע"ש. וכה"ג שניכר חלק כל א' משמע דלכ"ע פטור מחלק שהוא בבעלים ולא מהב'. וע"כ כנ"ל דכיון דאין יכולין לחלוק ממילא מחויב לשלם פרה שיהיה ביחד לשניהם זכות פסקו של כל א'. וכן בבעל עצמו כנ"ל דכה"ג שמחזיר פרה ישלם ממש כמו שהזיק. אמנם שם במשנה דיבמות דמיירי מהחילוק שבין נכסי מלוג לנכסי צאן ברזל כשגרשה או מת אחר שנאנס. וא"כ בזה אף דשאל או שוכר או הזיק שיחזיר וישלם פרה שלימה דזה יותר ממה שהזיק שלא היה לה רק טובת הנאה דספיקא ואיך ישלם לה כל הפרה א"כ לא יצטרך לשלם רק טובת הנאה כשיוי דבשעת אונסין כיון שכבר חלקו. משא"כ נכסי צאן ברזל דנתחייב מיד בכל דמי הפרה כנ"ל כלוה ולוקח כנ"ל ולא קשה:

אך לכאורה עדיין קשה ניהו דאין הבעל יכול לחלוק וליתן לה דמי הספק טובת הנאה היינו משום דא"י לכופה למכור זכות ספיקה אף שאינו שוה יותר. משא"כ מזיק ואונסין דאין חיוב לשלם רק דמי ההיזק כמו ששוה למכור כדמוכח פ' החובל פ"ט דדייק אביי דטובת הנאה לאשה דאי דבעל לימא לה מה אפסדך אי מזבנת דבעל הוי ע"ש. והא יכולה לומר לא הייתי מוכר ומ"מ היה לו ספק זה השוה לי וע"כ דלא משלמי רק מה ששוה למכור. א"כ גם בהפסיד בעלה נכסי מלוג יתחייב רק שויה דספיקה כעדים זוממין דג"כ בכלל כ"ד נזיקין. אמנם ליתא מב' טעמים א' כמו דמשני התם משום רווח ביתא מחויבים לשלם אף שהוא דבעל כדי שיהיה לה הרוחא וזה בכלל דמשלם ממיטב. ממילא גם מחויב לשלם כל הפרה אף שיאכל פירות כדי שיהיה לה הרווח ביתא מכל הפרה משא"כ בט"ה לחוד:

ולטעם זה י"ל כמ"ש דדוקא כל שהיא תחתיו מחויב לשלם כל הפרה כדי שיהיה לה הרוח ביתא כנ"ל. משא"כ כשגרשה או מת אחר שהפסיד או נאנס לא מיחייב רק כשויו בשעת ההפסד טובת הנאה והספק דעכשיו לא יהיה לה רווח ביתא וממילא אינו חייב רק גוף השיוי דכשעת אונס כנ"ל. וא"ש במשנה הנ"ל אמנם נראה עוד טעם ועיקר. דאף לדידן דאפשר דמשום רוחא ביתא א"צ לשלם כיון דקי"ל טובת הנאה לאשה ע"ש מ"מ חייב לשלם הכל. דע"כ לא אמר בע"ז דמשלמין רק שיוי הספק ומה דשוה למכור רק בכתובה ונכסי צאן ברזל דשלו רק לה חוב עליו וקי"ל גורם לממון לאו כממון רק שורף שטרות כ' תוס' ב"ק ע"א ע"ב ד"ה וסבר כו' דחייב משום ששוה החוב למכור לכל העולם ע"ש. מה"ט מה שאינו שוה למכור שוב הוי רק גורם לממון ולא מיחייבי רק זכות הספק השוה למכור כנ"ל. אבל נכסי מלוג דשלה הם אף שאינו שוה למכור מ"מ גוף הפרה שלה ואף שהוא ספק מ"מ המזיק או מפסיד אף בעלה מחויב לשלם כל הפרה ושיהיה ספיקה קיים על כל הפרה. דהא דינא דנזקין במיטב וכמה שהזיק רק דמטלטלין כ"מ מיטב דיכולין לקנות בעד הדמים והטורח על הניזק משא"כ בתשלומין טובת הנאה לא חשיב מיטב לענין הספק שרצונה שיהיה לה ספק זה בכל הפרה וא"י לקנות כנ"ל. ושפיר מחויב הכל כנ"ל. ולטעם זה כשמתה או גרשה אח"כ שלה לגמרי דהספק על התשלומין כמו על הפרה ואיגלאי דשלה כנ"ל:

ובזה נתישב לי לשון הגמרא דאמר רבא לפום חורפא כו' ממ"נ אי שואל כו' אי שוכר שב"כ כו' מה צורך לאריכות הזה דממ"נ הוי ליה למימר הא שמירה בבעלים הוא. ולמ"ש י"ל דהא לכאורה יש ליישב דברי רב"ח דהא בעי לעיל שאל משותפין ונשאל א' כו' כיון דלא הוי כולא בעליו גם מפלגא דידיה לא פטר וא"כ גם בעל ששאל נכסי מלוג ממנה לא הוי איהי כולא בעליו ולא חשיב בבעלים כלל. ושפיר בעי אי שואל כו':

אך ז"א דא"כ הא דאמר בבבא בתרא פ' חזקת הבתים השותפין ש"ש כו' דהוי בבעלים והא לא הוי כולא בעליו. וע"כ החילוק דוקא אחר ששאל כל הפרה ונשאל א' אינו כולי' בעליו על מה ששאל. משא"כ בשואל רק מחצה של שותף א' ונשאל דעל כל מה ששאל וכל החיוב הוי בעליו חשיב כוליה בעליו וממילא שותפין שאינו שואל מהב' רק מחצה שלו ועל זה חיוב תשלומין שלו ועל אותו חלק הוי כולא בעליו כנ"ל:

אמנם לטעם א' הנ"ל בבעל מאשתו דבאמת אין לה רק טובת הנאה זכות שוי' ספיקה רק מ"מ מחויב לשלם הכל משום שיהיה לה רווח ביתא גם ממה שהוא שלו. שוב י"ל שפיר דלא חשיב בבעלים כלל דלא הוי כולא בעליו נגד חיוב התשלומין שלו דצריך לשלם גם חלק שלו שאינה נקראת בעליו ושוב חייב הכל כיון דליכא כוליה בעליו כנ"ל. ושפיר בעי' דרב"ח לצד בעי' דלעיל דנשאל א' חייב כנ"ל:

אמנם ספיקא דרב"ח אי שוכר הוי פירש"י ז"ל לקמן דפרקונה תחת פירות. ולכאורה מה הסברא שיהיה שואל וע"כ הטעם פשוט כיון דכבר תיקנו פרקונה תחת פירות ואף שאין לה ג"כ חיוב פרקונה משום לא פלוג שוב בפרה זו חשיב שואל דאין לה הנאה משמוש זה שמשתמש בפרה דגם אי לא היה לה היה חייב כנ"ל וא"כ אי נימא כנ"ל דרווח ביתא חשיב ממון שיש לה מהפירות שהם שלו שוב פשיטא דאינו שואל רק שוכר דהא הנאה זו דרווח ביתא יש לה מהפירות שמשתמש בה. והא אף שואל ספר מבואר בש"ע דחשיב שוכר משום פרוטה דר"י כנ"ל וע"כ מדויק שפיר לשון רבא דקושיא דשמירה בבעלים לא היה יכול להקשות די"ל כנ"ל. והקשה ממ"נ אי שואל כו' היינו כיון דמבעי' ליה אי שואל אי שוכר ע"כ דלא חשיב ליה ממון משום רווח ביתא וע"כ הטעם דמשלם באמת רק טובת הנאה שלא יוקשה ממתני' דיבמות כנ"ל. ושוב ממ"נ בבעלים הוא דנגד חלקה שהוא טובת הנאה לחוד הוי כולא בעליו כנ"ל וא"ש:

ויש להסתפק בדין הנ"ל. דאפשר דניהו דאם הוזל מצ"ע קודם שנאנס לא מחייב רק כשויו דשעת אונסין מ"מ במה שנפחת והוזל על ידי השאלה כמו בבעל דעל ידי השאלה שלו לעולם הוזל שאין לה רק טובת הנאה אפשר דזה אינו מנכה והוי כקיבל שויו דאונסין כמו ששוה בלא הפחת שנעשה על ידי שאלה שלו. ונפקא מינה בשאר שואל לשנה ויותר ונאנסה מיד דודאי הוזל על ידי השאלה שאם היה המשאיל מוכרה היה לוקח פוחת מדמי' בשביל שמושאלת לשנה. ממילא גם השואל אינו משלם יותר. או כנ"ל:

שוב מצאתי בנימוקי יוסף לקמן סוף פ' גבי שואל בטובו לעולם בשם הר"ן שכתב ונפקא מינה לענין תשלומי אונסין כו' אם נאנס אין צריך לשלם אלא דמי שברים לבד שהרי אין למשאיל זכות בו בעודו שלם עיין שם. ונפשט הנ"ל דאף שמה שהוזל ע"י השאלה מ"מ אינו משלם זה הפחת כנ"ל. וכן בכחשה מחמת מלאכה ונאנסה אחר כך גם כן משלם רק כשוי' אחר הכחש כנ"ל. ומ"מ אינו מוכרח די"ל דוקא שם דלעולם אין צריך להחזיר כשקיים. מה שאין כן בכחשה דהדר או הפחת מחמת הזמן דהוי כחשה דהדר דעל כל פנים כשיחזיר הוא מחזיר כולה כשוי'. גם כשנאנס דכלתה שאלתו י"ל ג"כ דחייב כל שוי':

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף