חידושי הרי"מ/בבא מציעא/לו/ב
ליתני קטנים סתמא כו' תוס' א"כ קשיא לרב. עיין מ"ש לעיל. עוד י"ל לרמב"ם ושאר פוסקים דעל דעת אשתו ובניו כו' פטור לגמרי אף אם פשעו א"כ הדיוק לרב דומיא דקטנים דמסתמא פשעו ולא שמרו כראוי בזה דוקא בנו כו' גדולים היה פטור אף אם פשעו דומיא דקטנים. משא"כ אחרים דפטור רק מטעם שומר שמסר לשומר פטור דמ"מ חייב בפשיעה שלהם דלא נפטר מחיוב שלו. משא"כ בעל דעת אשתו ובניו שקיבל ע"ד כן שיוכל למסור להם. עוד י"ל דומיא דקטנים דא"א להשביעם וגדולים שאינו יכול לשבע היה חייב באחרים. דניהו דלא ס"ל את מהימנת הוא רק דמהני שבועה של ב' אבל כשאינו יכול מחויב הוא לשלם מטעם אינו יודע אם פרעתיך להרבה פוסקים אי דלא נפטר מחיוב שבועה שהיה עליו. ובנו ובתו גם כה"ג פטור דנסתלק חיובו לגמרי ומה איכפת ליה שאינו יכול לישבע. גם י"ל ניהו דרב סבר משום אין רצוני כו' לא הוי פשיעה היינו דגם הב' יהיה חייב כשיפשע. ובטענה לפטור יצטרך לישבע. אבל כשמוסרו למי שלא קיבל שמירה כלל. או למי שיפטר משבועה או למי שאין לו לשלם י"ל גם לרב חשיב פשיעה וחייב דלא הוזכר לפטור לרב רק גרועי גרעי אבל עכ"פ שומר הוא. א"כ שפיר אמר גדולים דומיא דקטנים דלא קיבל עליו כלל דין שמירה או התנה לפטור משבועה מ"מ י"ל דפטור בבנו ובתו הגדולים דעל דעת מפקיד. והא אשתו אין לה לשלם ומ"מ פטור. משא"כ אחרים כה"ג חייב כנ"ל:
שם אמר רבא הלכתא כו' היך לא מהימן לי בשבועה. וק' מ"מ למה חייב וע"כ או משום דהוי ליה מחויב שבועה וא"י לישבע משלם. וי"ל דרב לטעמיה דלא ס"ל מתוך ולכך פטור ור"י מחייב משום מתוך. אך הא בלא הוי ליה למידע רוב הפוסקים דפטור וגם לש"ך ז"ל כשהוא ידוע שאינו יודע פטור. וכן בזה איך ידע אצל שומר הב'. ועוד להפוסקים דעיקר שבועת שומרין שאינו ברשותו ושלא פשע ושלא שלח יד הם רק גלגול. א"כ עיקר שבועה שאינו ברשותו יכול לישבע שומר ראשון דאף אם אצל הב' הוא ברשותו דלא מהימן ליה בשבועתו. מ"מ אף שברשות הב' אינו נגד ראשון אלא פשיעה וכיון דא' נשבע שאינה ברשותו שמסרו לב' נשאר רק הגלגולים עליו ולהרבה פוסקים לא אמרינן בגלגול מתוך כו'. ועוד דמשמע אף שידוע שמסרו לשומר ב' חייב. והא ידוע שאינה ברשותו ואין עליו כלל העיקר ממילא אין גלגול ג"כ עליו כנ"ל ולמה יהי' חייב כנ"ל:
אך י"ל דהא ע"כ הטעם דאינו ברשותו עיקר יותר משאר שבועות להפוסקים הנ"ל. הוא משום דע"ז יש אומדנא כיון שהי' אצלו מסתמא בחזקת שלא נאבד. משא"כ אי בפשיעה או באונס אין אומד יותר שפשע מאי לא דאין דרך לפשיעה ג"כ ולכך רק גלגול. וא"כ כאן עכ"פ כיון שאם ברשותו של ב' חייב הא' שוב אף דגם אי ברשות הב' מ"מ לגבי' אינו ברשותו רק פשיעה מ"מ זו השבועה שלא פשעתי אצל הא' מצד שמא עדיין ברשותו דב' שוב הוי עיקר שבועה כמו שאינו ברשותו אצל עצמו. דזו האומדנא יש שפיר שעדיין ברשות הב' ולא נאבד כיון שהי' אצלו. ושוב חייב הא' מטעם פשיעה כנ"ל. ושפיר לא' זה עיקר שבועה אי ברשותו דב' והוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם כנ"ל. אך מטעם לא הוי ליה למידע קשה. אך י"ל דילפינן רק מיורשים דלא הוי ליה למידע פטור דאנוס הוא מה שאינו יכול לישבע. משא"כ בהוי ליה למידע דמחמת פשיעתו אינו יכול לישבע אף דבאמת שכח מ"מ כיון שמחמת פשיעתו מה שאינו יכול לישבע חייבתו תורה דבאמת יש חיוב עליו לישבע או לשלם רק אונס רחמנא פטריה. אבל הוי ליה למידע אף דלא שייך חיוב פשיעה במלוה מ"מ מה שאינו יכול לישבע הוא בפשיעתו לא נפטר מתשלומין כיון שאינו נשבע. ואף דעכשיו ששכח כבר אנוס מ"מ ע"י פשיעה בא האונס וכמו בפקדון תחלתו בפשיעה וסופו באונס חשיב ע"י פשיעה כנ"ל. וא"כ גם כאן נהי דלא הוי ליה למידע עכשיו מ"מ זה נעשה ע"י שמסרו לשומר ב' מה שאינו רשאי משום אין רצוני כו'. ונהי דזה לא חשיב פשיעה לענין חיוב תשלומין עצמו. אבל לענין מה שאינו יכול לישבע לא הוי אונס ורק ע"י פשיעתו בא מה שאינו יכול לישבע וכמו במלוה הוי ליה למידע כנ"ל. ולא נפטר מתשלומין כשאינו יכול לישבע כנ"ל. ושבועת ב' אינו פוטרתו דלא מהימן ליה כנ"ל:
ומה"ט מיושב דברגיל להפקיד פטור גם לרבא כמ"ש הפוסקים דלכאורה מ"מ הוא אינו יכול לישבע וחייב כשפשע ב' לתוס' ושאר פוסקים. ואף שרגיל להפקיד מכל מקום ודאי דכשהוא עצמו מחויב שבועה ואינו יכול לישבע לא יפטרנו מי שרגיל הבעלים להפקיד אצלו כשיעיד שנגנב דבמה שלא האמינו אין לו נאמנות יותר משאר עד. וא"כ גם בהנ"ל שייך כנ"ל. ולמ"ש אתי שפיר דממילא פטור כיון שלא הי' פשיעה מה שמסרו למי שרגיל כו'. שוב פטור מטעם לא הוי ליה למידע כנ"ל. אך להנראה מקצת פוסקים דהטעם בהוי ליה למידע דחייב משום שאין מאמינים לו כלל שאינו יודע ואנו מחזיקים שיודע ומשקר שאינו יודע כדי שלא ישבע. אם כן לא שייך כאן דאף שפשע שמסר לשומר מכל מקום כיון שבאמת אינו יודע פטור דמה שמסר אינו מחייבו כנ"ל:
והי' אפשר לומר דרבא לטעמיה לחד לישנא בבא קמא קי"ב דמשעת משיכה איחייב ופליגא דר"פ ע"ש א"כ הוי ליה איני יודע אם פרעתיך דחייב כיון שמסופק אם נאבד ונפטר. ואף דבשמא ושמא פטור איני יודע אם פרעתיך מ"מ כשיש דררא דממונא כתב רשב"א גטין פרק הזורק דיחלוקו וכן כתבו תוס' שם. וכאן י"ל דגרע משם שאינו ספק שקול דהא התורה חייבה בתשלומין כל שאינו נשבע:
והי' מיושב בזה דברי הגאון שהביאו תוספ' דפסיק כאביי ולא כרבא שתמוה. ולהנ"ל י"ל כיון דקי"ל כר"פ דבתרא הוא דמשעת אונסין הוא דחייב והוי איני יודע אם נתחייבתי א"כ א"א לומר משום את מהימנת כו' דמ"מ פטור דאינו יודע אם נתחייב וע"כ לר"פ כאביי דהחיוב משום אין רצוני כו'. אך לדידן דקי"ל כרבא א"א לומר כנ"ל. וללישנא אחרינא שם גם רבא סבר כר"פ וא"א לומר כנ"ל:
גם הי' אפשר לומר דלעולם מוקמינן בחזקת שהוא קיים וזה חזקה אלימתא והא חזקת הגוף מהני להוציא עם ברי. וחזקת קיים עדיף במה שאין עומד לפסוק. והא בתנאי שבקום ועשה מוקמינן אחזקה שלא נעשה המעשה כל שלא נתברר ואף להוציא כמ"ש הר"ן ז"ל ובש"ע. וא"כ מה שהאמינה תורה לשומר שנאבד י"ל דמן הדין לא הי' נאמן רק מצד ברי ושמא לפטור נאמן בשבועה. ונגד הא' דלא מהני ברי של אחר כמו מנה לאחר בידך דאמר בבא בתרא פרק יש נוחלין דלא מהני ברי דאחר להיות ברי ושמא. ממילא חייב כיון שאינו יודע ואינו יכול לישבע מחזקינן שלא נאבד כלל מהב' וחייב ממילא כנ"ל:
אך א"כ ביודע שנאבד ואינו יודע אם בפשיעה הי' ראוי להיות פטור. וברי"ף ורא"ש מבואר דגם בזה חייב ודוקא בעדים דנטרה כי אורחה כו' ע"ש וגם שי"ל דגם זה סתמא כיון שנאבד ודאי שפשע דבלי פשיעה לא שכיח שיאבד וג"כ שומר מטעם ברי נאמן משא"כ הא'. ומיושב מה שהקשו דמה מועיל עדים דנטרה הא עדיין שבועה דשלא שלח בה יד יש עליו ושייך את מהימנת ע"ש. ולהנ"ל אתי שפיר דלזה שאין אומדנא שוב פטור אף שאינו יכול לישבע כנ"ל. מ"מ דוחק דמשום לא שכיח נוכל להוציא ממון דלא עדיף מרוב. והא יורשים פטורים וגם הוא עצמו באינו יודע ולא הוי ליה למידע ליש פוסקים פטור:
ולכך נלענ"ד עיקר דהא רמב"ם ז"ל פסק דגרוע גרעי חייב אף דלא שייך את מהימנת כו'. ותמהו מנ"ל. וי"ל דהא קשה ג"כ על מה דאמר רבא הלכתא כו' ולא מיבעיא גרוע גרעי אלא אפי' כו' את מהימנת כו'. ואינו מובן בשלמא לאביי דטעם דהוי פשיעה משום אין רצוני כו' שייך שפיר לא מבעי' דגרעי ודאי פשיעה רק עלי' ג"כ פשיעה. אבל לרבא שאין זה פשיעה רק משום את מהימנת וזה אין חילוק בין גרעי לעליה. ומה שייך לא מבעיא הא אין עדיפות כלל לזה הטעם דאת מהימנת כנ"ל:
ולכך י"ל דודאי סברת רמב"ם נכונה דגרעי חשיב פשיעה. ומה דאין רצוני כו' לא הוי פשיעה הוא רק משום דהא עדיין החיוב אחריות עליו כמו שהי' כמ"ש לעיל. ולהחולקים על הרמב"ם ג"כ הטעם רק כנ"ל דאף דגרעי מ"מ עליו נשאר החיוב כמו שהי' ואם יפשע יהי' חייב לא חשיב גרעי' כלל. וא"כ אם יהי' הדין דפטור בספק משום איני יודע אם נתחייבתי דבלא הוי ליה למידע פטור. א"כ שוב חשיב גרועי גרעי תמיד והוי פשיעה. דהא לעולם יהי' פטור אף אי באמת יאבד בפשיעה מהב' מ"מ יהי' פטור מספק שאינו יודע שמא לא פשע. ובשלמא לאביי דלא ס"ל היך לא מהימן לו א"כ אינו מגרע החיוב דממ"נ אם לא ישבע ב' יתחייב וכשישבע נאמן גם לגבי הא'. משא"כ לרבא דלא מהני שבועת הב' רק מצד חיוב שנשאר על הא' שוב אם יהי' הדין דפטור מספק יפסיד המפקיד אף אי יהי' נאבד בפשיעה או יכפור והוא תחת ידו ומ"מ יהי' הא' פטור ושוב הוי גרועי גרעי וחייב דהוי פשיעה כנ"ל. וממילא מוטל עדיין עליו כל החיוב כמו שהי' דכשלא יוכל לישבע בעצמו יהי' חייב כנ"ל ושוב אינו פשיעה. וממילא כשנאנס באמת ויודע בעצמו ויכול לישבע שפיר פטור דלא חשיב תחלתו בפשיעה כמו לאביי. דכיון דהחיוב עליו כמו שהי' שוב אינו פשיעה משום אין רצוני כו'. אבל לענין שנאמר שיהי' פטור מספק א"כ יהי' פשיעה וחייב לגמרי כנ"ל. וג"כ י"ל דשוב השמירה דב' מטעם שליחות וממילא מוטל עליו כנ"ל. ולא נסתלק מהחיוב כנ"ל כאלו הי' אצלו וכשא"י חייב ומה"ט אינו פשיעה. וא"ש לישנא דרבא לא מיבעי גרועי גרעי כנ"ל. רק אפילו עלי' חייב משום את מהימנת דאי יהי' פטור הוי גרעי' כנ"ל:
עוד י"ל כמ"ש לעיל דלאו כל כמיני' לסלק עצמו שלא מדעת בעלים מכל חיוב שהי' כשהי' אצלו דא"צ להיות בספק ע"י מה שהוא מאמין לאחר. וכמו דע"כ החיוב נכסי עליו כשיאבד מחמת מיעוט שמירה דמה"ט חייב בפשע הב' אף דלא פשע הוא כמ"ש לעיל. כן בכלל החיוב כל שלא יהי' ברי אצלו דנאבד שלא בפשיעה יהי' חייב דכך הדין אצלו משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם דהוי ליה למידע. א"כ ממילא לא נפטר מחיוב זה ע"י שמסרו לאחר שיהי' לא הוי ליה למידע כנ"ל. דא"א לגרע החיוב מכמו שהי' עליו דכן קבל עליו כנ"ל. ויש לדחות:
גם י"ל דניהו דלא הוי כאלו פירש לענין אונסין כמ"ש תוס' דיהי' חייב במה שיהי' אפשר לתלות. דע"ז פליג רבא. אבל עכ"פ על החיוב שהי' עלי' גם לרבא הוי כאלו פירש שאם ישנה מדעת בעלים וימסור לאחר לא ירויח ע"י שינוי זה שיפטור אף אי באמת פשע הב' מטעם ספק דלא הוי ליה למידע, דזה רק מחמת שינוי שלו שעבר ע"ד בעלים. ושפיר כפירש שלא יפטר מהחיוב כאם הי' אצלו דחייב כשאינו יודע אם בפשיעה כנ"ל:
או די"ל כמ"ש לעיל דהוי ספק אם הב' אינו נאמן ודאי דהוי פשיעה. רק דספק הוא וכשבאמת נאנס אחר כך א"כ שמרו כראוי ולא הי' פשיעה כלל ולא שייך לחייבו משום תחלתו בפשיעה וסופו באונס. משא"כ כשלא נתברר שנאנס ונאבד החפץ אמרינן סתם שאינו נאמן והוי פשיעה מיד. דאין הבעלים צריכין להאמין לאחר וכדאמר היך לא מהימן לי' כו'. וכמו דלמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דמ"מ ודאי דאם פשע ויצאה לאגם ומתה וא"י אם טרפוה זאבים או מתה מעצמה ודאי דחייב ולא מפטר מטעם לא הוי ליה למידע דמשעת פשיעה נתחייב ואף דסופו באונס פטור צריך בירור לפטרו. וכן בהנ"ל כיון דהיך לא מהימן לי' צריך בירור שבאונס איגלאי שלא הי' פשיעה. משא"כ בלא בירור וא"י ממילא חייב. וכן משמעות לשון הרי"ף שהיא ספק פשיעה שכ' אף דאין רשאי כו' אבל דיעבד לא מחייבינן לי' כו' ע"ש ולא כ' אף דאסור אבל פשיעה לא הוי כלשון הרא"ש. משמע דרק א"א לחייבו והיינו דספק וא"א לחייבו באונס כנ"ל. ומ"מ יש לדחות טעם הנ"ל. דבודאי פשיעה אף דלא מיפטר אלא בברור שנאנס אח"כ למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור. מ"מ כאן בספק רק איגלאי למפרע א"כ עדיין הספק שמא נאנס ולא הי' פשיעה מעולם. ג"כ פטור:
הנה הרי"ף ז"ל הביא הא דגינאי גם לרבא דברגיל להפקיד לא שייך היך לא מהימן לי ע"ש. וקשה לי מנ"ל הא בשלמא לאביי דחיוב משום פשיעה דאין רצוני כו' שייך כיון שרגיל אינו פשיעה דאין בעל הבית מקפיד. משא"כ לענין טעם דאת מהימנת כו' דהפי' הפשוט דהב' כאדם אחר שמעיד שנאנס והשומר א"י דחייב משום מתוך דלא יועיל אם העד ירצה לישבע על עדותו שנאנס דודאי לא מהני דאדרבא עד הצריך שבועה אינו עד. ולא אמרינן דיהי' שבועתו כשבועת השומר דז"א דהתורה לא האמינו רק לבע"ד שישבע לא אחר. וממילא גם בזה היך לא מהימן לי ואף שנגדך הוי בע"ד ומהני שבועתו אבל נגד הבעלים לפטור הא' הוא כאדם אחר המעיד לפטרו וא"י לפטור מתוך כמ"ש הרא"ש. וגם שבועתו לא מהני כמו אחר רוצה לישבע בשביל השומר כנ"ל. וא"כ מה מהני רגיל להפקיד. הא ודאי כששומר אינו יודע אם נאנסה ומי שרגילים בעלים להפקיד אצלו יודע שנאנס אצל זה. דמ"מ לא יועיל שישבע הוא עבור השומר דנימא דהוא נאמן אצל בעלים בשבועה כמו זה. דאין זה ענין במה שהאמינו תורה נאמן וכשאינו בע"ד אינו נאמן. א"כ בזה ג"כ מה מהני שבועת הב' מה שרגיל כיון דמ"מ עכשיו אינו בע"ד של בעלים ונגדם כאדם אחר כנ"ל:
ואין ראי' כלל ממאי דמודה רבא באשתו ובניו. או נתן רשות להשאיל לקמן מ"ב. דבזה שפיר כיון דע"ד אשתו ובניו מפקיד וכציוה לו שיכול ליתן להם נעשים הם שומר דבעלים ולא שייך היך לא מהימן. דכאלו בעצמם הפקידו דשליחותייהו קעביד. משא"כ רגיל להפקיד דמ"מ עכשיו שלא ברשותו הפקיד הוא. ולא שייך כנ"ל. ולרמב"ם דסבר דברגיל פטור הא' גם אם פשע ב' א"כ נסתלק לגמרי ממילא שפיר לא שייך את מהימנת דאין עליו חיוב כלל. אבל לתוס' והחולקים. וסמ"ע ס' ע"ב ס' ל' דגם רמב"ם מודה ברגיל דלא נסתלק מחיובו. ממילא למה יהי' פטור. ולשון הרי"ף כסמ"ע דאי פטור לא צריך כלל דלא מצי למימר את מהימנת כו' היך לא מהימן דהא אינהו גופייהו כו'. מה שייך זה כיון דאי פשע פטור אין עליו חיוב שבועה כלל. ומשמע דחייב רק שנפטר ע"י שבועת הב' דלא שייך לא מהימן כנ"ל:
ולמ"ש מיושב ד' רי"ף ז"ל כיון דרגיל כו' ואין כאן פשיעה מה שמסר לו שוב פטור דלא שייך מתוך דלא הו"ל למידע דלא שייכי טעמים הנ"ל כיון שאינו פשיעה וכמו אצל עצמו אם הי' לא הוי ליה למידע כנ"ל:
וטעם הרי"ף ז"ל הוא דמסתמא לא פליג רבא אר"ח רבי' דאמר הא דרב כו' מכללא כו' דאינהו גופייהו. וע"כ רבא מפרש דברי ר"ח גם לטעם שלו משום את מהימנת כו'. ומוכח דרגיל פטור כנ"ל:
אך קשה דהא רב לא ס"ל מתוך כלל. וא"כ א"א כלל לומר דרב מודה דחייב משום את מהימנת רק משום דאינהו גופייהו מפקדי פטרי'. הא שפיר פטור לרב גם באינו רגיל כנ"ל. וכן בהרא"ש פ"ק גבי עד המסייע כ' יש מקשין הבל בשומר שמסר כו' יפטרנו ב' כו'. ודחה דחיובי' דא' בשביל שאינו יכול לישבע הוא והוא אינו רוצה להאמין לשבועת הב' ומחויב א' ממון ואין עד פוטר מממון כו'. דמשמע דמשום מתוך חייב לרבא. וא"כ ע"כ ר"ח פליג ארבא כיון דאמר לרב משום רגיל כנ"ל. וי"ל ג"כ שזה טעם ר"ח ז"ל דפסק כאביי דר"ח קאי כותי' ואין הלכה כתלמיד כו' אף באביי ורבא להרבה פוסקים. אך להרי"ף קשה כנ"ל:
ולמ"ש לעיל י"ל להיפוך דלרב דלא ס"ל מתוך ולעולם פטור משום שאינו יודע אם נאבד אצל ב' בפשיעה שוב הוי פשיעה גמורה מהראשון דגרעי לחיובי' ע"י שמסרו לב' שאף אי באמת יאבד בפשיעה מ"מ יפטור הוא כנ"ל מספק. ושוב חייב לרב לגמרי. ואדרבא רק לדידן דקי"ל מתוך ולהרבה פוסקים אף לא הוי ליה למידע חייב א"כ אין כאן פשיעה כלל משום אין רצוני דלענין החיוב אין חילוק אם יאבד בפשיעה יהי' חייב ובספק ג"כ יהי' חייב משום מתוך כמו אם הי' אצלו. רק כשיהי' ברור באונס ושוב אינו פשיעה וחייב באמת רק משום מתוך וכשיודע שבאונס פטור. משא"כ לרב דל"א מתוך ובספק יהי' פטור שוב הוי פשיעה וחייב אף באונס. ורק משום דאינהו גופייהו כו'. ומהני שבועתו ולא הי' פשיעה כלל. דהב' ישלם או ישבע דגם כן נאמן ומה"ט פטרי' רב ושפיר מלתא דר' חסדא גם לרבא כנ"ל:
הרי"ף כתב אי איכא עדים דנטרה שומר ב' כי אורחה פטור עיין שם. ותימה שהשמיט רבותא אם שומר א' יודע ויכול לישבע דגם כן פטור כמו שכתב הרא"ש ומוכח בגמרא מרבא דאמר על מתני' דישבע שוכר לדידי לא קשיא כו'. ועכ"פ זה רבותא יותר מעדים ולמה לא כתבו. וי"ל לע"ד למ"ש הרא"ש דדוקא כשפטור מכל השבועות והעדים יודעים הכל. ולהפוסקים דשלא פשע עיקר ושאר שבועות גלגול פטור עיין שם. ממילא למה שפסקו רוב הפוסקים דשלא שלח בה יד ודאי גלגול כיון דנאבד רק הספק אם שלח יד קודם דחייב על ידי זה באונסין ואין שום אומדנא על זה וכמו שכתבו תוס' פרק קמא דבבא מציעא יביא ראיה ויפטר כו'. רק משום גלגול כנ"ל. א"כ מיושב דזה אי אפשר לראשון לידע כלל אם הב' שלח בו יד קודם שנאבד. ואם כן אי אמרינן בגלגול גם כן מתוך היכא דחייב העיקר שבועה. אם כן לא מהני כלל אף שיודע הא' שנאבד באונס ויכול לישבע מ"מ מה בכך הא כיון דצריך לישבע שנאנס אצל הב' ממילא יש עליו הגלגול שלא שלח בו יד קודם וזה אי אפשר לו לישבע וממילא חייב. ולא מועיל כלל שישבע. רק ביש עדים דנטרה כו' שנאבד שלא בפשיעה דאין שומר א' צריך לישבע העיקר שבועה ממילא אין עליו כלל החיוב גלגול דשליחות יד ופטור. משא"כ כשאין עדים לא נפטר בשבועה כלל כנ"ל. ובגמרא אמר רבא שפיר אמתני' דשוכר ושואל דלא שייך בהו שליחות יד דמותרין להשתמש שפיר מהני ישבע. מה שאין כן בשאר שומרין דמיירי הרי"ף דוקא בעדים פטור כנ"ל:
מ"ש הרא"ש יש מקשין שיפטרנו הב' משום עד מסייע כו'. אינו מובן על מה מקשים. בשוים שומר חנם לשומר חנם הוי נוגע גמור. ושומר שכר שמסר לשומר חנם ואומר נאנסה הוי עד הצריך שבועה וצ"ל כיון דבין נגנבה ובין נאנסה צריך שבועה לאו נוגע. ואף דתוספות פרק ב' דקדושין כתבו באהדרינהו למלוה דעד הצריך שבועה אינו אף אחר שנשבע שאינו נוגע דבין כך ובין כך כו'. מ"מ כיון שאינו נאמן בדיבור לבד לא קרינן ביה ע"פ ב' עדים עיין שם. היינו שם דעל מה שאנו רוצים להאמין לו בתורת עדות שפרע למלוה אינו נאמן רק כשישבע ולאו עד הוא. אבל כאן השבועה רק שלא פשעתי ואין צריך לישבע כלל אם נגנב או נאנס. ושפיר לענין הנאמנות שנאנס ולא נגנב חשוב עד בדיבור בלי שבועה דעל זה אין צריך לישבע. ושלא פשע נשבע בין כך ובין כך ושפיר הוי עד לפטרו כנ"ל:
אך לכאורה מ"מ חייב הא' דילמא באמת פשע הב' וע"ז שלא פשע הב' אינו עד כלל דנוגע אם כן עדיין אינו יכול לפטרו משבועת שלא פשע וחייב לשלם דבשלמא אם הי' עדים דלא פשע ב' רק שעדיין על הא' שבועה שנאנס כיון דהוא שומר שכר שפיר היה פוטרו. מה שאין כן באין עדים דשלא פשע מחייבו:
אך נראה דזה אינו דבשלמא התם על מה שרוצין לדון מחמת עדותו שהלוה פטור על זה הוי נוגע וצריך שבועה ואינו עד על פרענו למלוה כנ"ל. משא"כ כאן כיון דמה שלא פשע אינו פוטר הא' שהוא שומר שכר. אם כן כיון שאין הב' נוגע בין נגנבה לנאנסה. ובין שיאמר לחייב הא' או לפטרו אינו נוגע ואף אי באמת פשע יכול לומר שנגנבה שיהיה הא' חייב כמו שאומר נאנסה שפטור הא'. דלענין זה אין חילוק לב' אם כן שוב הוי עד כשר שנאנס ושלפטור הא'. וממילא כיון שיש לו עד כשר שנאנס לא שייך שעדיין עליו שבועה שלא פשע. הא כיון שנאנס פטור דממילא לא פשע. דבשלמא כשהא' שומר חנם וכשפשע ב' חייב ואי לא פטור אם כן אמירת ב' לא פשע לפטור הוי נוגע דאי אפשר לומר לחייב הא' ושיהיה הוא פטור. מה שאין כן שומר שכר שמסר לשומר חנם. דאף אי פשע מ"מ אינו נוגע לפטור הא' די"ל נגנב לחייבו כמו נאנס שפיר הוי עד לפטרו. וממילא אין על הא' שבועה כלל כנ"ל:
שוב ראיתי לבעל תוספות יום טוב בפ"ח על הרא"ש שהקשה כנ"ל דהוי עד הצריך שבועה והאריך ונדחק דאין הכי נמי דהוי מצי הרא"ש לדחות קושייתם כנ"ל אלא כיון דמטעי טעי בפשט אין לנו לדקדק עוד אחריהם ועוד דהיה צריך להאריך ועוד דאי הכי היה מניח דבריהם לאמת דמחוייב שבועה מיקרי ואינו כן שחייב ממון וע"כ צריך רבינו לגלות הטעות כי היכי דלא נטעי אנן הלכך מגלי טעותם ותו לא חש לקמחייהו כו' עכ"ל. ובמח"כ אין דבריו נוחים כלל. דהיאך הניח לנו לטעות עכשיו יותר דאם כן דנסבור דהוי עד רק שאינו יכול לפטור מן מתוך כו'. ועכ"פ כשיש עוד עד אחד עמו פוטרו. ובאמת אינו כן שאינו עד כלל ואין כאן רק עד אחד ואינו פוטר מממון. ולמה לא חש הרא"ש ז"ל שנטעה. והקצרה ידו מלכתוב ב' הטעמים שאין עד אחד פוטר מממון וגם שאינו עד כלל. וגם מה זה פשוט לטעות יותר מהא דעד הצריך שבועה אדרבה זה מוסכם מכל הפוסקים ומוכח מגמ' דקדושין להדיא. וזה רק מסברא שאין עד אחד פוטר ממתוך כו' שיש לדון הרבה על זה דכמו שמחייב שבועה וכשאינו יכול לישבע משלם ולא מיקרי קם לממון כן יכול לפטור משבועה ושוב אין דין מתוך ממילא. ועכ"פ הנ"ל פשוט יותר. ולכך לע"ד ברור כמ"ש לדינא דבאמת הוי עד כשר ולא מיקרי עד הצריך שבועה כנ"ל. ורק מטעם הרא"ש ז"ל שאין עד אחד וכשיש עד אחד עמו שפיר פטור כנ"ל רק לרמב"ם ז"ל דגרעי' הוי פשיעה דבזה לא מהני כנ"ל. ובשוים ובעלויי עלי' הוי נוגע ולא מהני עד אחד עמו:
ולכאורה מ"ש הרי"ף אי איכא סהדי דנטרה ב' כו'. הא סגי בעד אחד גם בשוים. כיון דיש לו עד מסייע ופוטר הב' משבועה שוב גם השומר ב' עד דאין צריך שבועה. ויש ב' עדים לפטור הא' ממתוך. אך זה אינו מב' טעמים. א' כיון דאינו נאמן בעדותו לבד רק על ידי סיוע הב' הוי כנכי ריבעא כו'. וגם כמו צריך שבועה אינו עד כן כשצריך עד לסייעו כמ"ש ח"מ אה"ע ס' ל"ח. אך אינו מוסכם ובלא זה כאן נוגע הוי דכיון שהעד מסייעו עתה ויפטור משבועה אם כן הוי נוגע דאף שיכול לומר לא היו דברים מעולם או החזרתי. יתחייב שבועה בתר דתיקנו היסת דלא יסייעו. ועכשיו פטור דעד מסייעו. וממילא כשא"צ שבועה שוב הוי נוגע שלא יצטרך לישבע. אך ליש פוסקים דגם מיגו לפטור מהיסת אמרינן כשלא יהיה העזה י"ל כשעד מעיד נאנסה אף אם יטעון החזרתי יפטור מהיסת במיגו דנאנסה שיהיה מסייעו עד. ושוב גם עכשיו אינו נוגע כשאומר נאנסה ועד הצריך שבועה אינו דפוטרו העד. והוי עד לפטור הא'. אך רוב פוסקים לא סבירא להו כנ"ל. דלא אמרינן מיגו לפטור מהיסת אף כהאי גוונא. ולכך בשוים או עלויי עלי' צריך ב' חוץ השומר כנ"ל:
שם איתמר פשע בה ויצאה לאגם כו'. הנה אינו מובן לכאורה טעם פלוגתייהו. גם בהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס דכתבו תוס' דדוקא כשאפשר לתלות שאונס בא מחמת פשיעה ע"ש. ולמה כיון שאם אינו מחמת הפשיעה פטור אם כן גם בספק למה נוכל להוציא ממנו שמא לא מחמת הפשיעה נאנס וכמו בלא פשע והוליכה לאגם דלא חשוב פשיעה שמא הבלא דאגם כו'. אך בזה יש לומר דגם ספק לא הוי דאף אי באמת הבלא דאגם קטלה גם כן פטור כיון שאין צריך לחוש לזה ולא פשע. מה שאין כן כשבפשיעה יצאה לאגם. והבלא קטלה על ידי פשיעתו בא. אך מ"מ מספק למה יתחייב. ולכאורה היה נראה דכמו גזלן ושולח יד דחייב באונסין ואוקמי' רחמנא ברשותו מדכתיב אם לא שלח ידו כו'. ומ"מ כשבעין מחזירו אבל נאנס ממילא חייב על שעת גזילה ושליחות יד. כן בפשיעה דכ' על כל דבר פשע כו'. מתחייב מיד כשפשע לשלם. רק כשבעין מחזירו אבל כשנאנס ממילא חייב דכשלא החזיר נתחייב על שעת פשיעה. וממילא ברשותיה לאונסין כנ"ל. אך אם כן היה חייב אף באונס שלא בא מחמת הפשיעה כלל. דמ"מ נתחייב כשאינו בעין וע"כ דלא כנ"ל. רק דלא נתחייב בפשיעתו רק על כשיאבד מחמת פשיעתו. ואם כן בספק גם כן יהיה פטור ואף דיש לומר דאמרינן מתוך כו' שהיה צריך לישבע שלא בא האונס ע"י הפשיעה. והוא מכלל שבועה שלא פשע דאי בא ע"י הפשיעה בכלל פשיעתו הוא וכיון שא"י חייב. אך כיון שאי אפשר לו לידע וידוע לנו שאינו יודע לא אמרינן מתוך כנ"ל. וגם שיהיה איני יודע אם פרעתיך דע"כ לא כתב הנימוקי יוסף גבי שאולה או שכורה דהוי איני יודע אם נתחייבתי רק משום דקיימא לן כר"פ דלא מחייב משעת משיכה רק משעת אונסין. אבל כיון שהפשיעה ודאי יש לומר דהספק אם נאנס שלא מחמת הפשיעה הוי כאיני יודע אם פרעתיך. אך גם זה אינו כיון שגם תובע מסופק. וגם שהספק ברור לפנינו א"י להוציא. ואין אומדנא כלל לתלות יותר שבא מחמת הפשיעה דהא רשאי להוליכה לאגם וא"צ לחוש להבלא דאגמא כו':
ונראה כיון דש כשני מזיק דחייב להשלים לבעלים כמו שהיה שקיבל עליו שמירה. וכשאינו יודע היך אותבי' אמר בגמרא לעיל דפשיעותא וצריך לשלם מיד. ואינו יכול לומר שימתין עד שיחפש ואלו ימצאנו כמ"ש הג"א ובש"ע. ואינו יכול כלל לשום לו זה הספק בשיוי ושישלם המותר. דאף דשמין לשואל ולמזיק. היינו מה שודאי ממון לא ספק אין צריכין לקבל דצריך לשלם וודאי ממון כמו שקיבל כמ"ש לעיל. ומ"מ אם נמצא החפץ חוזר לו ממונו והחפץ לבעלים. והטעם כמו שכתבתי לעיל. דהחיוב על השומר להשלים לו החפץ כמו שהיה. ולכך אף שהספק שמא ימצאנו א"צ בעלים לקבל להיות בספק וצריך לשלם מ"מ משלם לו רק באם לא ימצא יהיה לו התשלומין. משא"כ אם ימצא יהיה החפץ של בעלים כשהיה והמעות יחזיר לו. דכשמשלם באופן זה שפיר ישלם לו הכל החפץ כשימצא וספק הפסד אין עוד על הבעלים דאם לא ימצא התשלומין שלהם. ומחוייב זה השומר לשלם באופן זה כדי שאם יהיה החפץ יחזיר לו. דמה שאפשר להחזיר מגוף החפץ מחוייב. ומחוייב לשלם ולהחזיר הספק כנ"ל שלא ישאר להם ספק הפסד מחמת פשיעתו כנ"ל. וכשנתנו השומר במקום שאינו משתמר ויש ספק הפסד. ואי אפשר לו ליקח ולידע עכשיו. מ"מ מחויב מיד לשלם לבעלים ובאם לא נפסד יחזיר לו דאין הבעלים צריכין להיות בספק דכיון דקיבל עליו לשמור היינו שממונו יהיה משומר ולא בספק הפסד. אם כן כשפשע החיוב תשלומין הוא כמו קודם הפשיעה שיהיה הבעלים בטוח ולא בספק הפסד. וזה הוא החילוק בין גזילה לפשיעה. דגזלה שמוציא כל החפץ מרשות בעלים ונתחייב לשלם. ברשותא דגזלן קאי לאונסין. אבל בפשיעה אף שנתחייב מיד בפשיעה לשלם. היינו הספק כדי שלא יהי' הבעלים בספק הפסד. כיון שהוא במקום זאבים כו'. אבל אופן זה אם לא יטרפוה זאבים ותהיה הבהמה קיימת זה נשאר הבהמה ברשות בעלים וחוזר לשומר התשלומין. דדי בחיוב תשלומין זה בפשיעה. מה שחייבתו תורה לשלם מיד בין תאבד ובין לא כדי שלא יהיה בספק ושיהיה בטוח כמו קודם הפשיעה. אבל כשלא תאבד על ידי הפשיעה וקיימת שפיר ברשות בעלים קאי והתשלומין של שומר. וממילא לענין אונסין שאין על ידי הפשיעה שפיר פטור דשל בעלים נאנס דזה כשהבהמה לא תאבד על ידי פשיעה נשאר של בעלים דבגזילה שהוציא כל החפץ מרשות בעלים החיוב השבה גם כן לשלם לרשות בעלים כמו שהיה קודם גזילה או חפץ או דמיו. וממילא חייב באונסין כמו מלוה דכל שלא החזיר לרשותם חייב. אבל בפשיעה ניהו דגם כן מחוייב מיד מ"מ אין החיוב רק כמו אם לא פשע להחזיר שיהיה בטוח. וכשמשלם מיד על תנאי זה אם יאבד על ידי פשיעתו. שוב משלם הכל כשהיה אם לא פשע ואין עליו חיוב יותר. וכשלא תאבד מחמת הפשיעה עדיין הבהמה ברשות בעלים קאי והמעות של שומר. וכיון שאין עליו חיוב לשלם על ידי הפשיעה רק באופן זה. אם כן לא נתחייב בפשיעה יותר ועדיין הבהמה כשלא תאבד על ידי פשיעתו ברשות בעלים קאי. ושוב ממילא פטור באונס שלא בא על ידי פשיעתו דשל בעלים נאנס כנ"ל:
ומיושב שפיר טעמא דמ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כשאפשר לתלות שבא ע"י פשיעה אף שהוא רק ספק ולא קשה מ"ש. דלענין הספק אם מחמת פשיעה. א"כ יהי' הדין דפטור א"כ יהי' עדיין ספק הפסד לבעלים ע"י הפשיעה. והא זה החיוב מחויב מיד בפשיעתו שלא יהי' לבעלים ספק הפסד ג"כ וממילא לענין אלו אונסין דס' אם ע"י פשיעה שפיר ברשותיה קאי דנתחייב בשעת פשיעה. דאם לא יהי' חיוב זה עליו עדיין ספק הפסד לבעלים דאף אם יהי' נאבד ע"י הפשיעה מ"מ יהי' השומר פטור מספק שמא לא ע"י הפשיעה והא החיוב עליו לשלם להם שיהי' ודאי בלי ספק הפסד. ולענין אלו אונסין שספק שפיר ברשותיה קאי כמו בגזילה כנ"ל. דנתחייב מיד לשלם באופן זה שגם באונסין ספק כנ"ל יהי' התשלומין לבעלים וכיון שנתחייב ע"ז שפיר אין האונס פוטרו אף אם לא בא ע"י הפשיעה באמת דלענין זה ברשותיה קאי כיון דפשע ושפיר חייב כשאפשר לתלות. משא"כ באונס דבא ודאי שלא ע"י הפשיעה שפיר לא נתחייב כלל בשעת פשיעה וברשות בעלים קאי כנ"ל. וא"ש:
ומה"ט א"ש מ"ש תוס' דתחלתו כעין גניבה ואבידה בשומר שכר וסופו באונס פטור לכ"ע ע"ש שאינו מובן הטעם. ולמ"ש אתי שפיר. דכיון דגניבה באונס כתבו תוס' ג"כ חייב א"כ אין החיוב מחמת מיעוט שמירה רק חיוב עליו כשיגנב כו'. א"כ אין החיוב עליו אלא בשעה שנגנב או נאבד. וממילא כשבאונס פטור דלא הי' חיוב קודם עליו כלל כנ"ל:
עוד י"ל דלמאי דקי"ל כל שהספק נולד ברשותו עליו להביא ראיה פרק המדיר דאמרינן כאן נמצא כאן הי' אף להוציא ע"ש דלא איתרע רשות הא' מוקמינן אחזקה דרק רשותו איתרע ע"ש. א"כ בפשיעה כיון דברשותיה לענין אונסין שמחמת הפשיעה לחייבו. שוב גם בספק אי מחמת הפשיעה ג"כ חייב דאמרינן כיון דברשותיה נולד הספק מוקמינן רשות הבעלים אחזקתו שלא נאבד שלהם כלל רק של שומר דהאונס בא מחמת הפשיעה ונאבד של השומר לא דבעלים. וכמו לא הוגלד פי המכה דמשום חזקה הנ"ל אמרינן דאחר כך נעשה וממילא נסתחפה שדהו ושלו נטרף ולא מקודם ודבעלים נטרף דלא איתרע רשותם כלל. וכן בזה הספק שנולד אחר הפשיעה. לא איתרע רשות בעלים רק דשומר וממילא תולין שע"י הפשיעה ושלו נאבד כנ"ל:
ולכך לאביי אף למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור חייב דהבלא דאגמא קטלה כו'. ותוס' כתבו במסר לשומר ג"כ דתולין דבית שומר הב' דאיגלאי מילתא שאותו מקום ואותו הבל כו' שמיד התחיל החולי כו' ע"ש. ומנ"ל שמיד התחיל הא גם באחר זמן הדין כן דלא מפליג מידי. ולהנ"ל אתי שפיר דתלינן משום כאן נמצא כו' שע"י זה בא כנ"ל. והחילוק דאמר אביי למ"ד פטור דהכא חייב. הוא משום דכאן איגלאי שהבל זה אינו טוב. א"כ אם הי' נודע זה הי' פשיעה גם לענין מיתה. רק אם הוליכה ולא פשע הי' גם זה אונס אף שהוא רק טעות שבאמת הוא פשיעה רק שאינו יודע מ"מ גם טעות הוי אונס במאי דלא איבעיא ליה לאסוקי אדעתיה משא"כ כשפשע ויצאה חייב דמתה ע"י פשיעה. ואף שאין שניהם ענין א' דהוי כנתכוין לחתוך מחובר זה וחתך מחובר אחר דחשיב מזיד. וכן בהנ"ל דהפשיעה בכונה לענין זאבים ומתה ג"כ ע"י פשיעה דהבל רק שע"ז הי' שוגג וטעות דהבלא לא הי' יודע. והא מ"מ נתכוין כנ"ל. משא"כ בצריפא דאורבני אף דפשע לנורא. אבל מה שנגנב באמת אינו ע"י הפשיעה והי' באמת שמירה הראוי לענין גנבי כנ"ל. וכנתכוין לחתוך מחובר וחתך תלוש דפטור דאין כאן רק הכונה. וכן הנ"ל דאין כאן רק הפשיעה לחוד אבל מה שנאבד הי' ע"י שמירה הראויה. ומ"ד הנ"ל סבר דלא חייבה תורה בפשיעה רק לענין כשיאבד מחמת הפשיעה כנ"ל:
עוד נראה די"ל למאי שכתבו הגאונים הובא ברא"ש סוף פרק הכונס דקי"ל עשו תקנת נגזל בפשיעה ובירושלמי בעובדא דשק צרור אף דשמא סיגים הוי שאינו שוה כלום כמ"ש בש"ע סי' צ' מ"מ כיון דעכ"פ ודאי פשע חייבוהו חכמים על הספק ע"ש. ולע"ד שמה שכ' הה"מ בשם הרי"ן מיגא"ש פ"ה מהלכות שאלה דכיון שיש דררא דממונא חייב. ותמהו עליו הראב"ד ושאר פוסקים מא"י אם חטין כו' ע"ש. ולע"ד שגם כוונת רי"ן מיגא"ש משום תקנת נגזל בפשיעה כיון שהוא עשה הספק בפשיעתו שוב חייבוהו מספק כמו בנגזל על מה שתובעו אף דבכל מקום פטור והספק לב"ד מי אומר אמת והרי"ן מיגא"ש למדו מירושלמי הנ"ל. וכן בגמרא דידן לקמן באמר לב' גזלתי לא' כו' דפריך מספיקא לא מפקינן ממונא כו' ומסיק בגזל דעביד איסורא קנסוהו רבנן כו'. והיינו כיון שיש דררא דממונא דלא' ודאי חייב קנסוהו לשלם לכל א' ולהוציא מספק. וכן בפקדון ב' כריכות דהוי ליה למידע כו' חשיב הפשיעה ג"כ כגזל כנ"ל. והוא ממש כתקנת נגזל דעשו גם בפשיעה. כיון שהוא עשה זה הספק בפשיעתו אינו ראוי שיפסיד זה ע"י פשיעתו וחייב לשלם גם הספק אף דיכול להיות שאינו חייב לזה כנ"ל. ולכך גם בשק צרור כו'. סבר ג"כ דבלא הוי ליה למידע לא שייך מתוך. מ"מ הא זה עשה בפשיעתו שיהי' ספק דלא הוי ליה למידע. וכן אף בספק סיגים שאינו שוה פרוטה מ"מ כיון שיש דררא דממונא עכ"פ שהוא ספק גמור דחולקין אי לאו דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וכיון שזה עשה הספק בפשיעתו וע"י זה יפסיד הלה אם באמת מגיע לו חייבוהו חכמים להפסיד ספק עצמו שמא אינו חייב ושלא יפסיד הלה ספיקו שמא חייב לו ושפיר כמו תקנת נגזל שהספק אצלינו חייבוהו מה שאינו ע"פ דין כן בפשיעה בדררא דממונא כנ"ל. כמו אלו הי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע. רק שם צריך הלה לישבע וליטול. אך בא"א לו לישבע י"ל דנוטל בלי שבועה כיון דידע זה שלא יהי' אפשר לתובע לישבע. עדיין שייך התקנה דבפשיעתו עשה, זה הספק ויודע שלא יוכל לישבע כנ"ל:
וממילא י"ל בתחלתו בפשיעה וסופו באונס דהספק אם בא האונס מחמת הפשיעה. כיון דודאי פשע שוב ספק זה שהוא דררא דממונא דהספק לפנינו. והוא עשה זה הספק בפשיעתו. שייך שפיר תקנת נגזל בפשיעה דחייב לשלם זה הספק כנ"ל. ואף שאין התובע יכול לישבע מ"מ הא זה יודע שלא יוכל לישבע כנ"ל. ולא דמי להא דסי' רצ"ח בש"ע מת אביו והניח שק צרור והפקידו דכשאינו יכול תובע לישבע אינו נוטל משום תקנת נגזל דשם השומר אינו יודע אם התובע א"י ונשאר התקנה דישבע ויטול דלא שייך דיפשע על סמך זה. דשמא יודע ויוכל לישבע. וממילא לא שייך התקנה על שיטול בלא שבועה וכשא"י אינו נוטל משא"כ בזו הפשיעה דיודע דא"א לתובע לידע אם האונס מחמת הפשיעה שפיר שייך התקנה שלא יפשיע שיהי' נוטל בלי שבועה כנ"ל. ועוד די"ל דתיקנו רק כעין דאורייתא כאלו הי' מתוך כו' וביורש כשאין טוען ברי דלא שייך מתוך לא תיקנו ומצד שבועת שומרין אינו בזה הספק אם הי' יותר או לא אין זה שבועת שומרין. ובגלגול לא אמרינן מתוך כנ"ל. משא"כ זה הספק אם בא האונס מחמת הפשיעה שהוא בכלל שבועת שומרין דשייך ביה מתוך רק דלא הוי ליה למידע וכנ"ל וכיון דבפשיעה עשה הספק שפיר חייב מתקנת נגזל גם בלי שבועה כנ"ל:
ומיושב ג"כ מה שכתבו תוס' דתחלתו כעין גניבה וסופו באונס בשומר שכר לא מיחייב דדוקא בפשיעה עשו תקנת נגזל ולא בגניבה ואבידה בשומר שכר כמבואר בפוסקים ע"ש:
וי"ל בזה ג"כ מה דשני רבא לאביי דפריך מר"א וראב"מ לדידי לא קשיא דתמוה כמ"ש לעיל דמ"מ ר"א וראב"מ דסברי משום אין רצוני ע"כ לא ס"ל כרבא דמה לי הכא כו'. ולהנ"ל י"ל דודאי לא פליג רבא דא"א דהבלא דאגמא כו' רק דלא שכיח כ"כ ויותר י"ל מה לי הכא כו'. ולכך י"ל דהוי כלא אמוד דלא עשו תקנת נגזל להוציא כמבואר סוף הכונס ע"ש. ולכך כאן שספק זה אם בא מחמת הפשיעה אינו שקול הוי לא אמוד כנ"ל ופטור. וא"כ כיון דמבואר שם ברא"ש ותוס' מירושלמי אריסא כו' דדוקא להוציא ל"א בספק שאינו שקול ע"ש. וא"כ שפיר פריך ר"א ממתניתין דהשוכר פרה כו' דלמה ישבע כו' ושואל משלם לשוכר. דבשלמא להוציא בשומר שמסר לשומר. במתה אינו יכול להוציא דל"ש מחמת הבל דבית שומר ב' וכלא אמוד כנ"ל. משא"כ במתני' דאין השוכר מוחזק למה ישלם לו כיון דודאי פשע ויש ספק שמא הבלא כו' ומתה ע"י פשיעתו. גם הוא אינו יכול להוציא ויהיו חולקין וכה"ג:
אך אביי דלא ס"ל היך לא מהימן והוי לנגד השומר שמירה גמורה רק אין רצון הבעלים כן ורק כמ"ש תוס' דהוי כאלו פירש שמא יאבד שיהי' מחמת מסירתו לב' יהי' חייב כנ"ל. אבל פשיעה אינו שיהי' שייך תקנת נגזל וע"כ דבאמת תולין הכל בית הב' קטלה כו' ופריך אביי שפיר דע"כ לא אמרינן מה לי הכא כלל. משא"כ לדידי את מהימנת כו'. א"כ הם דסברי אין רצוני כו' י"ל דסברי ג"כ היך לא מהימן והוי פשיעה גמורה משום אין רצוני כו' שנתנו לאינו נאמן. ושוב י"ל משום תקנת נגזל. ופרכי שפיר אף דאמר מה לי הכא שלא להוציא מ"מ במתני' להוציא א"י כנ"ל:
והגם שי"ל דלא שייך התקנה שידקדק ולא יפשע רק שם בשמא סיגין ויפטור לגמרי. משא"כ בזה דעכ"פ לא יפשע שמא תאבד באמת מחמת הפשיעה ויהיה חייב. אך הא גם שם בפקדון אף דודאי שוה פרוטה פסקו ג"כ דשייך תקנת נגזל. ואף דג"כ שייך כנ"ל דלא יפשע וע"כ לא אמרינן כנ"ל:
הנה ושם ב"מ צ"ג אומדין אותו אם יכול להציל. היינו כנ"ל לא אמיד שאם ע"פ אומד לא היה יכול להציל פטור. ומ"מ אמר דאי תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב היה חייב. ומה"ט כ' הרי"ף דרבא פליג ע"ש. מבואר דסבר הרי"ף בלא שכיח שיבא האונס ע"י הפשיעה פטור. ורבא דאמר מ"ל הכא כו' היינו רק דל"ש דהבל דאגם כו' כמ"ש. דאל"כ מאי מקשה הרי"ף הא כאן ודאי משא"כ התם רק אומד ומ"מ אפשר היה מציל כנ"ל:
הנה לכאורה אף אי נימא דפשיעה החיוב מיד בשעת פשיעה מ"מ הא אמר ב"ק י"ז ע"ב זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברה במקל מבעיא ליה לרבא אי בתר מעיקרא אי בתר תבר מנא אזלינן. דאף שהיה הכלי עומדת ודאי להשבר מ"מ כיון דקודם שנשברה מגירי דא' שברה אחר לא נשברה ע"י הא ופטור הזורק והשני חייב כמ"ש רש"י ז"ל. ומסיק שם דלרבה פשיטא ליה דבתר מעיקרא ולרבא מספקא ליה ע"ש. וא"כ בפשיעה שיצאה לאגם דחשיב פשיעה לענין שמא יטרפוה זאבים. הא גם אם ודאי השליכה לפני זאבים וקודם שאכלה זאב בא א' והרגה היה הא' פטור רק הב' היה חייב. וא"כ כיון שמתה קודם שאכלוה זאבים ממילא פטור הא' אי בתר תבר מנא כנ"ל. דלא נפסדה מחמתו אף אי היה מזיק בידים שהשליכה שתאבד בודאי מ"מ היה פטור. וכ"ש שאינו ודאי ורק גורם כנ"ל. וכיון דקטלה מ"ה קודם דהוי כהרגה אחר דהא' פטור כנ"ל. וכן לכאורה בצריפא דאורבני דניהו דפשיעתא לענין נורא כיון דהוי לענין גנבי שמירה. א"כ אם היה משליכו לאור ממש ובא גנב וגנבה מאור קודם שנשרף היה פטור הזורק לרבא. ולמה יהא חייב וצ"ל דשם שאינו שומר רק מטעם מזיק חייב וגרמא פטור לכך אי בתר תבר מנא אזלינן היינו דמה שנשבר ע"י כחו הוי כשיברו אבל החיוב על שעת שבירה דכל שלא נשבר אף שהיה עומד לשבר בודאי מ"מ היה אז רק גורם ולא אמרינן כל העומד כו' ועדיין לא הזיק. משא"כ שומר דחייב בפשיעה וכל פשיעה רק גורם וחייבתו תורה כיון שאינו משתמר. א"כ שפיר כיון דעומד להיות נאבד מתחייב מיד דעכ"פ אינו משומר. וגם שם בזרק כלי י"ל אם היה שומר חנם דמודה רבא דאם אין למשבר לשלם דחייב הזורק דעכ"פ פשע בזריקתו שלא היה משתמר. ואף ששיבר זה באויר לא גרע מאונס לגבי דידיה וחייב משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס דבא האונס ע"י הפשיעה דהא שיברו באויר ואם לא זרקו לא היה משברו כנ"ל וחייב מצד השמירה ואף דפטור משום ההיזק בידים אבל פשיעה הוי וחייב כנ"ל:
ומ"מ דוחק דאין סברא דהתורה חייבה על פשיעה יותר ממזיק בידים דהא בבעלים פטור. וסגי דחייב כמזיק ומ"מ אי בתר תבר מנא כו' אינו חייב בפשיעה רק בשעה שנאבד ע"י הפשיעה. וי"ל דהיינו טעמא דרבא דמ"ל הכא כו' דכשהוא ספק פטור דהוי איני יודע אם נתחייבתי כיון דבתר תבר מנא ואם לא היה ע"י הפשיעה לא התחיל החיוב. ואף דאליבא דרבה קאמרה רבא ורבה פשיטא ליה דבתר מעיקרא כו'. מ"מ כתבו שם דמסתמא רבא דמספקא ליה סבר דלא אמרה רבה ע"ש. ולכך אביי דסבר בתר מעיקרא ממילא גם בפשיעה כן אף שאינו ודאי עומד לאבד מ"מ כיון שחייבו תורה הוא כמו במזיק על מה שעומד כו'. והוי החיוב ודאי משעת פשיעה ושוב אין הספק דמ"ל הכא כו' פוטרו ותלינן דהבלא דאגמא כו'. דאם הוא ודאי שלא מחמת פשיעה פטור אף דשם בתר מעיקרא אזלינן הוא משום כל העומד כו' כשבור דמי. משא"כ פשיעה דאינו ודאי אבל מ"מ לענין מה שיהיה נאבד ע"י הפשיעה החיוב מיד דבתר מעיקרא. ושוב מספק ג"כ חייב דאינו פוטרו כנ"ל:
ועוד דבודאי שלא ע"י הפשיעה איגלאי מילתא שהיה ראוי להיות נאבד בלא פשיעתו ולא נתחייב כלל על פשיעתו בדבר שיהיה נאבד בל"ז כהאי דלשמור ולא לקרוע כנ"ל. ויש לדחות. ולטעם הנ"ל הוי א"ש מה שפסק ר"ח כאביי נגד רבא. דסתם גמרא אמר ריש ב"ק דמלתא דפשיטא ליה לרבה לרבא מספקא ליה ופסקו שם כל הפוסקים כרבה דבתר מעיקרא אזלינן כנ"ל. בפרט למ"ש הרי"ף והובא בתוס' לקמן ע"ח דלאביי למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב לא צריך לטעמא דהבלא דאגמא כו' רק אפי' שהאונס היה נארע בכל ענין אף שלא ע"י הפשיעה חייב ע"ש. דלכאורה אינו מובן למה. ולמ"ש אתי שפיר דסבר לטעמיה במזיק דבתר מעיקרא אזלינן ונתחייב לגמרי בשעת פשיעה וחשיב כעומד ודאי לאבד כיון דשומר חייב בפשיעה. וממילא אף אונס שלא ע"י הפשיעה אינו פוטרו כנ"ל. ולגמרי באחריותו קאי כמו בגזלן. וכמו דמודה רבה במתה בי גנב כנ"ל. ונראה דלאביי אי בשעת פשיעה שוה ד' וכשנאבד זוזא משלם ד' משא"כ לרבא. אך אפשר גם לאביי מ"מ אינו מחויב בפשיעה רק כשויו בשעת אבידה:
שם מ"ל הכא כו'. לכאורה הא אמרינן בכל מקום נסתחפה שדהו ואף שמתה אצל לוקח לא מצי אמר שגם אצל המוכר היתה עומדת למות וכן שואל. א"כ גם בפשיעה נראה דתליא בהנ"ל דאי תחילתו בפשיעה כו' חייב סופו באונס ונתחייב בפשיעתו על אונסין א"כ שוב י"ל נסתחפה שדהו. ולא היתה מתה כלל אם היתה ברשות המפקיד היינו אם לא פשע ורק עתה דפשע והחיוב עליו מתה. רק דרבא סבר דתליא הא בהא אף אי נימא דחייב יהיה אפשר לתלות דמזלו גרם. מ"מ למה נחייבו כיון שלא נעשית ברשותו על ידי הפשיעה רק על אונסין שיבאו על ידי הפשיעה ואם הדין דפטור במתה אם כן מה לי הכא ועדיין מזלא דמפקיד לא מחייבינן ליה כנ"ל. וכמו במקבל וחוכר לקמן ק"ו אם אינו מכת מדינה מצי אמר ליה מזלך גרם ואינו מנכה ובמכת מדינה לא מצי אמר כו'. והיינו משום דנתחייב סתם. אבל בשוכר ופועלים באונס פסידא דמוציא כיון דתליא בזה אם האונס יהיה הפסד דפועל יהיה שייך נסתחפה שדהו ואם יהיה הפסד דבעה"ב שייך להיפוך מזלא דבעה"ב. תלי' במי שמוחזק שא"י להוציא כמבואר בש"ע:
ולכך במתה בי גנב מודה רבא משום דאלו שבקה מ"ה בי גנב הוי קאי. ולכאורה מה בכך הא מ"מ כיון דאם לא נגנבה ג"כ היתה מתה לא הפסידו כלום בפשיעתו. וע"כ כנ"ל. דבזה כשנגנבה דמתחייב השומר לגמרי שוב נסתחפה שדהו כיון דאי לא מתה ג"כ היה מחויב לשלם מחמת שנגנבה. משא"כ בהנ"ל דאלו לא מתה לא היה חייב עדיין מחמת הפשיעה קודם שנאבד שוב ברשות בעלים עדיין ומזלא דבעלים כנ"ל. ואביי דסבר באמת למ"ד תחילתו בפשיעה חייב מיד שפיר בכל אונס שאירע אח"כ י"ל אם לא הי' פשע לא היה האונס דנסתחפה שדהו כנ"ל. וכמו כל הקושית דאמר בגמרא ק"ו אי הוי זרעת חטין הוי מקיים בי ותגזור אומר כו'. וכן מרועה כו' הוי מקיים את הארי כו':
אך לכאורה כדאמר בש"ס שם נסתחפה שדותיו דמחכיר כו' יש ראיה דמזלא דידיה בחוכר ע"ש. א"כ מאי פריך אביי לרבא מר"א דמקשה ממשנה דהשוכר והשאילה כו' ואי מ"ל הכא מה פריך כו'. הא להנ"ל כיון דטעמא דרבא דאמרינן מ"ל הכא דאדרבא פטור וממילא לא הפסיד השומר ולא מזלא דידיה גרם. וא"כ במתני' דהשאילה דהשואל בין כך ובין כך חייב וע"כ נסתחפה שדהו דמזלא דשואל שיהיה נפסד גרם. א"כ שוב לא שייך מה לי הכא כו' גם לרבא דאם לא היה נותנן לשואל לא היה מתה כלל. וכנשתדפו שאר שדותיו דתלינן ביה כן בזה. ולא דמי לשומר כנ"ל. כיון דשואל עכ"פ חייב באונסין לא שייך מ"ל הכא כנ"ל. כיון דנסתחפה שדהו. וצ"ל כיון דמ"מ נגדו לא שייך נסתחפה שדהו ולרבנן דר"י חשוב כאלו עדיין ברשותו לפטור מאונסין אף דשואל חייב לשלם לו. א"כ מצי אמר ג"כ מזלא דמשכיר גרם להפסד. וגם אצלו היתה מתה והיה נפסד. ומה שמתה אצל שואל מזלו גרם להרויח כנ"ל. ודוחק:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |