הרי בשמים/א/סט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

הרי בשמים ‏ א סט

סימן סט

בעזהש"י יום ד' י"ג לירח אלול תרל"ח לפ"ק סטריא

התולה ארץ על בלימה ייטיב הכתיבה והחתימה לכבוד הרב החריף ובקי המפולפל כש"מ יחזקאל זילבער נ"י דומ"ץ דק"ק אוליינאב יצ"ו:

מכתבו היקר עם ח"ת הגיעני ואם אמנם הימים האלה מקודשים הם לשמים ולא עת היא להגות בפלפולים אך יען חזקו עלי דברי שאלתו לתת לו מענה לא אוכל השב פניו ריקם ואבא היום אל העיון בדבריו היקרים ואשר ישים ד' בפי אשמור לדבר בעזרתו י"ת ויתעלה:

נפשו היפה בשאלתו נידן איש אחד משם שהלך למנוחות זה ה' שנים והניח אחריו עזבון בית צר שהי' דר בו ונשארו ממנו שבעה בנים ואשתו האלמנה דרה בהבית הלז כי עדיין לא תבעה כתובתה וזה כשתי שנים לקחה האלמנה לביתה אחד מבני' שהי' לה מבעלה המנוח שידור הוא וב"ב עמה בעבור ההסקה שיתן ככל הצורך ועתה קם אחד מהאחים והדיר הנאת דירת הבית על אחיו ועל האלמנה ועל כל בני השוק שלא ידורו ולא יכנסו בהבית הלז וכעת בן האלמנה מסתפק ושואל אם יש למצוא לו היתר לדור בהבית כי אין ידו משגת לשכור לו דירה אחרת והוא ת"ח ירא וחרד לדבר ה' ומורא יעלה על ראשו לבל יכשל באיסור קונם ח"ו עכ"ש:

הנה לא מיבעי' דעל האלמנה אין בכחו לאסור הדירה כיון דמבואר בש"ע אה"ע סי' צ"ד דכל זמן שאינה תובעת הכתובה חייבין היורשים ליתן לה מדור לפי כבודה א"כ אם היורשים נתנו לה המדור הלז הוי שלה כ"ז שלא תבעה כתובתה ואף דבמשכיר ביתו הובא בש"ע יו"ד סי' רכ"א דעת י"א דאם אוסר בפירוש הנאת ביתו על השוכר חל איסור הקונם על השוכר מ"מ הכא נראה דכ"ע מודו דאין האיסור חל על האשה עפמ"ש התוס' בערכין כ"א ע"א בשם יש מחלקין והרא"ש בנדרים פ' השותפין לענין מה שהקשו בהא דמשמע התם דמצי המשכיר להקדיש ביתו המושכר ובכתובות פ' אעפ"י קא' דהאומר שדה זו שמשכנתי לכשאפדנה תיקדש קדשה משמע דוק' משום דקא' לכשאפדנה אבל לאלתר לא מצי להקדיש ותי' דדוק' לוה שלא תחזור אליו בלא פרעון מעות ההוא ודאי לא מצי להקדיש אבל משכיר שלאחר זמן השכירות תחזור לו בחנם יכול הוא להקדישה ע"ש וא"כ הה"נ הבית הזה לא תחזור להיורשים עד שיתנו לה הכתובה בודאי אינו יכול להקדישו כמו במשכנתא ועדיף מיני' דהא הכא אי אין האלמנה תובעת הכתובה לעולם אין יכולת ביד היורשים לדחותה מהדירה. ועוד נוכל לחלק נ"ד ממשכיר בית לחבירו עפימ"ש התוס' פסחים ו' ע"א גבי בהמת ארנונא כל היכי דמצי מסלק לי' בזוזי חייבת בבכורה והקשו התוס' מפ' איזהו נשך דהמקבל צאן ברזל מן הנכרים הולדות פטורין מן הבכורה אע"ג דמצי מסלק לי' לנכרי בזוזי כדא' התם כיון דאלו בעי נכרי זוזי ולא משכח שקיל בהמה ותי' דשא"ה שמתחלה היתה הבהמה של נכרי וכיון דאי בעי זוזי ולא משכח שקיל בהמה לא נפקא מרשותי' אבל כשהבהמה של ישראל ומצי מסלק לי' לנכרי בזוזי לא נכנסה לרשותו וכה"ג מחלקים התוס' ב"ב נ' ע"א ד"ה קסבר לענין ק"פ כקה"ג דלא דמי ק"פ דבעל שלא הי' לו בגוף כלום מעולם לק"פ דמוכר עבדו ע"מ שישמשנו ל' יום שמתחלה הי' הכל שלו ועדיין לא יצא מת"י שהפירות שלו ולכך הראשון ישנו בדין יום או יומים ע"ש ובחי' אמרתי ליישב בזה קושי' הרשב"א בחי' גיטין ע"ז ע"ב ההוא שכ"מ דכתב לה גיטא לדביתהו בהדי פניא דמעלי שבתא ולא הספיק למיתבי' לה למחר תקיף לי' עלמא אתי לקמי' דרבא א"ל זילו אמרו לי' ליקניי' ניהליה לההוא דוכתא דיתיב בי' גיטא ותיזל ותיחוד ותפתח כו' א"ל רב עיליש לרבא מה שקנתה אשה קנה בעלה איכסיף לסוף איגלי מילת' דארוסה הואי כו' וכתב הרשב"א בחידושיו וז"ל ומיהו בעיקר המעשה איכא תימה והא אנן תנן הזורק גט לאשתו והיא בתוך ביתה או תוך חצרה ה"ז מתגרשת וביתה הא קנוי לי' לאכילא פירות ואפ"ה מתגרשת ולהנ"ל אפשר ליישב דהנה באמת צריך להבין פירכת הש"ס שם לעיל מיני' על הזורק לתוך חצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה הלא גוף החצר הוא שלה ולבעל אין לו רק הפירות א"כ ליהוי כחצר המושכר דקיי"ל בח"מ סי' שי"ג דקונה למשכיר וה"נ קונה החצר את הגט לאשה שהגוף שלה כמו למשכיר. אמנם נוכל לומר דהתם פריך הש"ס שפיר דסובר המקשן דאלמוהו רבנן לשעבודי' דבעל וק"פ שלו עדיפא מק"פ דשוכר וע' בתה"ד סי' רע"ב דגם בק"פ אלמוהו רבנן לשעבודא דבעל ע"ש. והנה בתוס' הנ"ל הא מבואר דכל היכא שהי' הגוף שלו ומכרו ואכתי נשאר לו ק"פ לא נפסק גם הגוף מרשותי' עדיין ולפי זה מיושב שפיר תמיהת הרשב"א הנ"ל דרב עיליש לא הוי קשי' לי' על המתניתין דהזורק לתוך חצרה דנימא מה שקנתה אשה קנה בעלה דניחא ליה שפיר דהחצר קונה לאשה כמו חצר המושכר שקונה להמשכיר כנ"ל ודחיקא ליה מילתא לומר בזה אלמוה רבנן לשעבודא דבעל כיון דעכ"פ אין לו רק ק"פ ומבואר באמת בתוס' כתובות נ"ט ע"א דהיכי דאינו שלו רק לק"פ לא אלמוהו לשעבודי' משא"כ בההוא עובדא פריך רב עיליש שפיר כיון דהכא מיירי שהבעל מקנה לה החצר א"כ הי' הגוף של הבעל מקודם וכיון שהי' הגוף שלו פריך שפיר דנימא מה שקנתה אשה קנה בעלה והיינו כיון דיש כעת עדיין ק"פ והגוף ג"כ הי' שלו מקודם א"כ עדיין לא נפיק גם הגוף מרשותו וכסברת התוס' ב"ב הנ"ל דבמוכר עבדו ע"מ שישמשנו ל' יום מהני שיהי' הוא האדון לענין שיהי' רק בו דין יום או יומים ולא לגבי השני מכ"ש שמועיל לענין זה דנימא מה שקנתה אשה קנה בעלה כיון דבכה"ג גם הגוף עדיין לא נפיק מרשותו:

ולפי"ז בנ"ד שהאשה דרה בהבית הלז שהיתה דרה עם הבעל בעודו בחיים חיותו והוא שלה מתנאי כתובה שכך כתב לה בכתובתה ואת תהא יתבת בביתי כל ימי מיגר ארמלותך וא"כ כ"ז שאינה תובעת כתובתה הדירה עדיין הוא שלה ולא נכנס לרשות היורשים ואין יכולת ביד הבן היורש לאסור עלי' הדירה בקונם כיון דהיא אתיא מכח הבעל ואף שהבנים יורשים אביהם מ"מ כ"ז שיש להאשה ק"פ בבית זה דהיינו זכות הדירה עדיין לא נתרוקן זכותה שיש לה מכח בעלה ולא נכנס עדיין כלל לרשות היורשים וכמו דקיי"ל שא"י למכור מדור שלה כך אין יכולים לאסור עלי' וזהו נראה בכונת דברי הש"ס כתובות ק"ג ע"א יתומים שמכרו מדור אלמנה ל"ע ולא כלום. ומ"ש מדר"א אר"י יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו התם לא משתעבדי לה מחיים הכא משתעבדי לה מחיים והיינו כיון דמחיים משתעבדי לה השתא נמי כל זמן שלא גבתה הכתובה לא נפיק מרשותה ולא נכנס לרשות היורשים וע' תוס' סוטה כ"א ע"ב ד"ה יתומים דמיירי שבבית זה עצמו דרה בחיי הבעל וא"כ כיון שיש לה עדיין ק"פ הוא דירת הבית מתנאי כתובה מכח הבעל היא באה ולא נכנס לרשות היורשים וה"נ בנ"ד שנשארה דרה באותו בית עצמו שהיתה דרה ביחד עם בעלה כל זמן שאינה תובעת הכתובה לא נפיק מרשותה ואין כח ביד היתומים למוכרו ולאסור עלי' בקונם ואף שהיא אינה רשאי להשכיר דירתה לאחרים כמבואר בש"ע סי' צ"ד שם וא"כ לכאורה היל"ל דעל הבן שדר עמה חל עכ"פ האיסור כיון דאין לה רשות להשכיר לו [ואף דא' בערכין כ"ה ע"ב לאחר ולא לבן מ"מ הא כ' התוס' בסוטה ה' ע"ב לענין לאחר ולא ליבם דדוקא באחר דקרא אין האח בכלל אבל לענין תנאי ב"ד הוי האח כאחר וע' תוספות כתובות פ"א ע"א שכ' דיש חילוק בזה בין ללשון תורה ללשון חכמים ע"ש ובפרט הכא דכל עיקר התקנה לא היתה אלא כדי שלא תתבזה לה לבד תיקנו אבל א"י להשכיר לשום אדם] אולם באמת גם עליו א"י לאסור דהא הוא שותף בבית הזה כאחד משאר היורשים וקיי"ל כראב"י דס"ל בחצר שאין בו דין חלוקה כל אחד יכול לומר לתוך שלי אני נכנס כמבואר בש"ע יו"ד סי' רכ"ו:

ומדי התבוננתי מעט בענין זה עלה בלבי איזו הערות ולא אחדול מלרשום אותם עלי גליון הנה בב"מ ו' ע"א קא' הקדישה בלא תקפה מהו כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמי א"ד השתא מיהא הא לא תקפה וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו וגו' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו ת"ש דההוא מסותא דהוו מינצו עלי' בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא קם חד מינייהו אקדשה פרשי מינה רב חנניא ור' אושעיא וכולהי רבנן. וקשה דמנ"ל להוכיח מההוא דהקדישה בלא תקפה מהני דילמא לעולם הקדש ל"ה כתקפה והא דפרשי רבנן מההיא מסותא משום דעכ"פ על חלקו חל ההקדש וממילא נאסר המסותא מחמת חלקו ומצאתי שהקשה כן באס"ז שם ותי' בשם מורו משום דקיי"ל במס' נדרים גבי השותפים שנדרו הנאה זה מזה שהלכה כראב"י דאמר דמותרין ליכנס לחצר שא"ב דין חלוקה שיכול לומר לחלקי אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך וה"ה דאינש דעלמא יכיל ליכנס שם ואומר לתוך של חברך אני נכנס אמנם לענ"ד קשה ע"ז דהרי באמת הקשה הר"ן בנדרים ריש השותפין שם דאמאי קיי"ל כראב"י והא בעלמא קיי"ל בדאוריית' אין ברירה ותי' דברירה זו עדיפא מברירה דעלמא לפי שעיקרו של דבר מתברר משעה ראשונה ומיעוטו לאחר מיכן לפי שאף משעה ראשונה אין אנו מסופקין שלא יזכה כ"א מהן בגוף כל חצר זה ואין אנו מסופקין ג"כ שמא אפי' ירצה לזכות פלוני לא יזכה בה שהרי משעה ראשונה אנו יודעין שעתיד כל אחד לזכות בכל גוף חצר זה ושיזכה בו כל שעה שירצה ששותפין הללו בשעה שלקחו החצר ע"ד כן לקחוה שבשעה שישתמש בה א' מהם תהא כולו שלו לתשמיש הלכך כיון שעיקרו של דבר מתברר מתחלתו ומה שהוא מתברר לאחר מכאן שלא נתברר מתחלה אינו אלא מיעוטא דהיינו הזמן שרצה לזכות בגופו של חצר וזכה בו כל כה"ג יש ברירה שאין המיעוט המסופק מתחלתו ומתברר לאחר מכאן מעכב את הרוב שהי' ברור מתחלתו ומש"ה נהי דבעלמא ס"ל דבדאוריית' אין ברירה פסקינן הכא כראב"י דבכי הא יש ברירה ע"ש ולפי"ז התינח בשותפין שקנו חצר ביחד שייך ההיא סברא דמעיקרא נשתתפו ע"ד כן ומתברר עיקרו של דבר מתחלתו משא"כ התם בההוא מסותא הא האי אמר כולו דידי הוא והאי אמר כולו דידי הוא נהי דמספיקא אמרינן דפלגא הוי דידי' ופלגא הוי דידי' עכ"פ כשהקדיש א' חלקו היל"ל דנאסר כולו מטעם דבדאוריית' אין ברירה ונלפענ"ד לתרץ עפי"מ שהקשה הר"ן שם בתחלתו דנהי דקסברי רבנן דראב"י דאין ברירה אמאי אסורין ליכנס לחצר הרי כיון דחצר שא"ב דין חלוקה היא ואין שותף יכול לכוף את חבירו לחלוק ולא לעכב עליו שלא ליכנס לחצר האיך הוא יכול לאסרה עליו הא אין אדם אוסר דשא"ש ואפי' נדרו ג"כ הן עצמן למה הן אסורין הרי כשכל א' נכנס לחצר משלו הוא נהנה ולא משל חבירו כיון שאין הלה יכול לעכב עליו ותי' דה"ט דרבנן משום דכיון דא"א לומר דכל חד קני לכולה חצר קה"ג לעולם דאי דמר לאו דמר ואא"ל ג"כ דבשעה שמשתמש בו אגמ"ל דבשעת קני' קני לה לההוא שעתא קה"ג דאין ברירה אלא כל אחד מהנך שותפין יש לו לעולם בחצר זה קה"ג דהיינו חלקו וקנין שעבוד בחלקו של חבירו שאין הלה יכול לעכב עליו מן הדין אע"כ דלא קני לה גופא הלכך קסברי רבנן דאותו קנין שעבוד שיש לו על חלקו של חבירו קונמות מפקיעין אותו ומש"ה אסור דקונמות מפקיעין מידי שעבוד ע"ש ולפי"ז התינח בקונמות דקדושת הגוף נינהו משא"כ בהקדש הא כתבו רש"י ותוס' גיטין מ' ע"ב ובכ"ד דרק קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד אבל קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד וא"כ הקדש המסותא ע"כ קדושת דמים הוי וא"כ אינו מפקיע מידי שעבוד וע"כ שפיר מוכיח דע"כ הקדישה כתקפה דאי לא הוי הקדש כתקפה ורק להכי פרשי מינה משום שעל חלקו חל עכ"פ ההקדש ונאסר כולה משום חלקו הרי אי לא יכול ההקדש לחול על כולו גם על חלקו אינו חל מטעם אין אדם אוסר דשא"ש כקושי' הר"ן הנ"ל והכא ל"ש לומר כתי' הנ"ל כיון דקדושת דמים הא אינו מפקיע מידי שעבוד אולם באמת נראה דבהקדש ל"ש קושי' הר"ן הנ"ל דנימא אין אדם אוסר דשא"ש דבשלמא בקונם שלא אסר רק ההנאה שייך שפיר להקשות הא אין אדם אוסר דשא"ש דבשעה שנכנס להשתמש שייך לו הנאת שימוש כולה משא"כ בהקדש שמקדיש גוף הדבר הא באמת יש לו חלק בו ומהני שפיר ההקדש וחילוק זה מפורש ברא"ש ב"ק פ' שור שנגח את הפרה. אמנם אכתי י"ל דהרי התוס' במנחות ע"א ע"ב הקשו שם על ההוא דינא דמסותא אמאי פרשי מינה יחללו שוה מנה על שו"פ דבזה"ז שרי אפי' לכתחלה ותי' דמיירי דאסרה בקונם ע"ש וא"כ כיון דמיירי בקונם א"כ לפי"ז י"ל עפימ"ש במחנה אפרים ה' גביית חוב סי' ג' בשי' הראשונים ז"ל דס"ל קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד אמרינן לענין קונמות בקונם כללי כיון דאין בו קדוה"ג שהרי יש לו פדיון אינו מפקיע מי"ש ול"א קונמות מפקיעין מידי שעבוד אלא בקונם פרטי שאין לו פדיון והוי קדוה"ג והוא איפכא מסברת הר"ן בנדרים פ' השותפין ע"ש וכ"כ בקצוה"ח סי' קי"ז סק"ה ולפי"ז הא בההיא מסותא אסרה בקונם אכ"ע מדפרשי מינה רבנן והוי קונם כללי ואינו מפקיע מידי שעבוד וא"כ אי לא הי' יכול הקונם לחול רק על חלקו לא מצי לחול כלל דהא אין אדם אוסר דשא"ש אמנם לפי"ז תהדר קושי' התוס' דמנחות הנ"ל לדוכתה יחללו שו"מ על שו"פ כיון דקונם כללי יש לו פדיון ע' בר"ן נדרים ל"ה. ע"א ובתוס' יבמות פ"ח ע"א ד"ה אי קסבר אם לא שנימא דרבו של השיטה מקובצת יסבור כתי' הב' של התוס' מנחות הנ"ל דרק בעלים יכולין לחלל שו"מ על שו"פ ואפ"ה ס"ל ג"כ דמיירי בקונם משום הקושיא הנ"ל וגם י"ל עפי"ד המשנה למלך פ"ד מה' מעילה ה' ט' ע"ש:

והנה בעיקר קושי' הר"ן הנ"ל שהקשה הא קיי"ל בדאורייתא אין ברירה והאיך פסקינן כראב"י דזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו עלה בדעתי לומר דכיון דהא דויתר אסור במודר הנאה מבואר בפוסקים דאינו רק מדרבנן ובדרבנן הא קיי"ל דיש ברירה ובחצר שי"ב דין חלוקה דאסור הוא מטעם דכיון דאפשר בחלוקה לא נצטרך לסמוך אברירה ויתיישב לפי"ז מה שהקשה הר"ן בנדרים שם מ"ו ע"ב ע"ד הרמב"ם ז"ל שפסק דבחצר שי"ב דין חלוקה אסור עד שיחלקו ולאחר החלוקה שרי והקשו דהא לאחר החלוקה אכתי אנו צריכין לברירה וקיי"ל בדאורייתא אין ברירה ולהאמור נכון דבאמת לאחר החלוקה מדינא שרי כיון דלא חל האיסור רק מדרבנן דויתור דאסור במודר הנאה אינו רק דרבנן ובדרבנן יש ברירה ורק קודם החלוקה אסרנו כיון דאפשר בחלוקה ואי נאסור לאחר החלוקה א"כ א"א בחלוקה והדר הדין דבדרבנן יש ברירה ואפי' קודם החלוקה שרי' ושעפי"ז אמרתי לבאר דברי התוס' בערכין כ"א ע"א שהקשו שם גבי המשכיר בית לחבירו ואח"כ הקדישו הדר בו מעלה שכר להקדש ופריך שם הקדישו משכיר היכי דייר בי' במעילה קאי כו' והקשו שם התוס' דהיכי מצי המשכיר להקדיש כשהוא מושכר לשוכר הא בכתובות גבי האומר שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה תיקדוש משמע דקודם לא מצי להקדיש ותי' דמיירי שהקדיש מה ששוה הבית יותר מדמי השכירות והא דקא' הדר בו מעלה שכר להקדש הוא משום דהוא והקדש שותפים בו ואין כל א' יכול לברר חלקו וכ"כ בכתובות נ"ט ע"ב ע"ש ולכאורה קשה דא"כ היכי פריך היכי דייר בי' במעילה קאי הלא נהי דהוא והקדש שותפים בו הרי קיי"ל כראב"י דיכול לומר לתוך שלי אני נכנס ולהאמור ניחא דבהקדש כל הנאה אסורה מדאוריי' וגם ויתור אסור מה"ת א"כ הא בדאוריי' אין ברירה אמנם נראה דבשוכר ל"ש לומר לתוך שלי אני נכנס וע"כ לא קא' ראב"י הכי אלא בשני שותפין שיש לכל א' חלק בגוף החצר משא"כ בשכירות הא כ' התוס' בב"מ נ"ו ובע"ז ט"ו ע"א דרק באונאה דכתיב ממכר מיותר קיי"ל דשכירות קניא ובעלמא שכירות לא קניא וא"כ כשהמשכיר הקדיש גוף הבית היינו חלק המותר על דמי השכירות שפיר פריך הש"ס היכי דייר בי' וגדולה מזו נראה דאפי' הקדישו השוכר דמבואר בתוס' שם בשם התוספתא דקדוש כל ימי שכירותו אין המשכיר רשאי לדור בו במשך זמן השכירות ואף דהמותר מדמי השכירות הוא שלו ויכול לומר לתוך שלי אני נכנס ז"א דהא כיון דהשוכר יש לו ק"פ וכמבואר בר"ן נדרים ל' ע"א דכל קנין לזמן הוי ק"פ א"כ ל"ד לשותפין דעלמא וה"ז דומה למאי דמבואר ברש"י ותוס' ב"ק צ' ע"א גבי איש ואשה שמכרו בנ"מ ל"ע ולא כלום דל"ד לשותפין דעלמא שיש לכל א' חלק בגוף ובפירות משא"כ הכא לזה יש כל הגוף ולזה כל הפירות ולא הוי מיוחד לשום אחד משניהן ע"ש והה"נ נוכל לומר לענין זה דלא יוכל שום א' משניהן לומר לתוך שלי אני נכנס:

אמנם הא קשיא לי בסוגיא שם על הא דפריך התם הקדישו הדר בו היכי מצי מקדיש לה איש כי יקדיש את ביתו קודש א"ר מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו והקשו התוס' דהא בתוספתא תניא אם הקדישו מקודשת ותי' דה"נ השוכר מצי מקדיש לה כ"ז שהוא ברשותו והא דפריך היכי מצי מקדיש לה אהאי דקא' מעלה שכר להקדש פרכינן וה"פ היכי מצי מקדיש לענין דמעלה שכר הא אינו ברשותו וקשה דהא בב"ק ס"ח ע"ב פליגי ר"י ור"ל אי יכול להקדיש דבר שא"ב ור"ל ס"ל דיכול להקדיש דבר שא"ב וכן צנועין ור' דוסא שם ס"ט ס"ל הכי א"כ לוקמא ההוא ברייתא כמ"ד דיכול להקדיש דבר שא"ב ול"ל לשנויי כגון שהקדישו משכיר וכר"מ דס"ל אדם מקדיש דשלב"ל הא יכול לאוקמי שהקדישו שוכר וכמ"ד אדם מקדיש דבר שא"ב. עוד אמרתי לעיין בענין זה בדברי התוס' ב"ב פ"ז ע"ב ד"ה הלוקח כלי מבית האומן גבי ההוא גברא דאייתי קארו לפום נהרא אתי כ"ע שקול קרא קרא א"ל ה"ה מוקדשין לשמים אתו לקמי' דר"כ א"ל א"א מקדיש דבר שא"ש וכ' התוס' וז"ל ואי שואל הוי אמאי לא יוכל להקדיש מה שהשאיל ביד אחרים כמו שהמשכיר יכול להקדיש כדא' בפ' האומר משקלי עלי עכ"ל וקשה לפמ"ש התוס' ב"מ ק"ג ע"א ד"ה פרדיסי דבמטלטלין מיקרי השואל מוחזק אף שסופו לחזור למשאיל ובקרקע לא מיקרי מוחזק כיון דבחזקת בעלי' קיימא ע"ש וא"כ מאי ראי' מייתי מסוגיא דשמעתין דהמשכיר יכול להקדיש ביתו המושכר משום דקרקע בחזקת בעלים קיימא משא"כ התם בהני קארי במטלטלין בודאי א"י להקדיש ויש לפלפל הרבה בזה אך לא עת האסף פה:

והנה התוס' בערכין שם הקשו מ"פ היכי מצי דייר בי' במעילה קאי הא אין מועלין במחובר ותי' דהך סוגיא אתיא כרב דאמר תלוש ולבסוף חברו הוי תלוש. והנה לכאורה יש להעיר בטעמא דמ"ד דאפי' בבנאו ולבסוף הקדישו מועלין דתלוש ולבסוף חברו הוי תלוש הלא במס' מעילה ח"י ע"ב נפקא לן דאין מועלין במחובר משום דילפינן חטא חטא מתרומה ותרומה אינה נוהגת אלא בתלוש דכתיב ראשית דגנך היינו דאידגן וא"כ מנ"ל דיהי' מעילה בתלוש ולבסוף חברו הרי לא מצינו תרומה בכה"ג. אולם נראה עפי"ד הש"ס מנחות ע' ע"א בעי ר"א שבולת שמרחה בכרי ושתלה וקרא עלי' שם במחובר מהו כיון דמרחא טבלא לה כי קרא עלי' שם קדשא לה א"ד כיון דשתלה פקע לי' טבלא מיני' א"ל רבנן לאביי א"כ מצינו תרומה במחובר לקרקע ותנן לא מצינו תרומה במחובר לקרקע א"ל כי תניא ההיא לענין אחיובי מיתה וחומש דאי תלש ואכיל תלוש הוא ואי גחין ואכיל בטלה דעתו אצל כל אדם פירש"י ול"ה דרך אכילה ע"ש ולפי"ז הרי מצינו תרומה בתלוש ולבסוף חברו רק דלענין חיוב מיתה וחומש ל"מ משום דהוי שלכד"א אולם לענין דירה בבית של הקדש דהוי דרך הנאתו שפיר איכא מעילה ושעפי"ז אמינא לבאר דברי הש"ס פסחים כ"ו ע"א דקא' שם דפליגי בלא אפשר וקמיכוין דאביי שרא ורבא אסר וקא' אביי מנא אמינא לה דתניא אמרו עליו על ריב"ז שהי' יושב בצלו של היכל ודורש כל היום כולו והא הכא דלא אפשר ומיכוין ושרי ורבא אמר שאני היכל דלתוכו עשוי ופירש"י ואין הנאת צלו נאסרת דאין זה דרך הנאתו והקשו התוס' והא לא כתיב אכילה ואפי' שלכדה"נ יהי' אסור ותי' דמעילה ילפינן חטא חטא מתרומה ובתרומה כתיב אכילה והקשה הצל"ח בחי' לל"ק דאמרינן דבדלא אפשר ומיכוין כ"ע ל"פ דאסור א"כ תקשי לאביי מריב"ז שהי' יושב ודורש בצלו של היכל וליכא לשנויי לדידי' משום דלתוכו עשוי דהא אביי ס"ל בבב"ת דלהכי לא כתיב אכילה בגופי' לומר שלוקין עליו אפי' שלכד"א א"כ גם גבי מעילה נימא הכי ונלפענ"ד ליישב דבאמת הקשה השעה"מ בהלכות מעילה הא הביהמ"ק הי' בונין בחול ואח"כ מקדישין א"כ בהקדישו ולבסוף בנאו הא קיי"ל דהוי מחובר דאין מועלין ועכצ"ל דההיא סוגיא אזלא אליבא דמ"ד תלוש ולבסוף חברו הוי תלוש ולכאורה קשה דהא אין מעילה במחובר ילפינן חטא חטא מתרומה ותרומה הא לא מצינו בתלוש ולבסוף חברו וע"כ צריך לומר דמצינו בשבולת שמרחה בכרי ושתלה וקרא עלי' שם במחובר ורק שם ליכא חיוב מיתה וחומש דהוי שלכדה"נ ודירת בית הוי דרך הנאתו וזהו דקא' התם שאני היכל דלתוכו עשוי והוי שלכדה"נ וא"כ שוב ליכא מעילה גבי' מטעם אין מעילה במחובר:

אמנם באמת אע"ג דאין מעילה במחובר איסורא מיהא איכא כדמוכח בפסחים נ"ו ע"ב לענין גידולי הקדש וכ"כ התוס' בגיטין ל"ח ע"ב ד"ה גופי' לא קדיש ובשו"ת הרשב"א הובא בב"י יו"ד סי' רכ"א. וע' בקידושין נ"ד ע"א רמ"א מועלין אף בעתיקין שהי' רמ"א מועלין בשירי הלשכה ואמאי נימא הואיל וניתנו ליהנות לפי שלא ניתנה תורה למלאכי השרת דהא חומת העיר ומגדלותי' משירי הלשכה אתו כו' וכ' הריטב"א בחי' שם וז"ל פירש"י ז"ל והא ודאי חומת העיר ומגדלותי' אין בהן מעילה שאין אדם זהיר מליהנות מן החומה מלשכב עלי' או לישב עלי' ובצלה שלא ניתנה תורה למה"ש א"ו הותרה שגגתן ואפ"ה מועלין בשירי הלשכה כו' ולא נהירא דמאי ראי' מייתי מחומת העיר שהרי מה"ד אין בהן מעילה לפי שאין מעילה במחובר משום הקדש כו'. ולהנ"ל ל"ק כלל דמוכיח מדחזינן דהותרה הנאתן והרי אע"ג דאין מעילה במחובר איסורא מיהא איכא ונימא מדאשתרי קצת הנאה אשתרי לגמרי] והא דהוכרחו התוס' כאן בערכין לאוקמי כרב דס"ל תלוש ולבסוף חברו הוי תלוש הוא מדפריך התם ותו כיון דמעל בי' נפיק לחולין ואם אינו חייב קרבן מעילה הא אין ההקדש מתחלל כמ"ש הרמב"ם פ"ו מה' מעילה ושעפי"ז נראה ליישב דברי הירושלמי שהובא בש"ך יו"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ה המשכיר בית לחבירו ועמד והקדישו ה"ז דר בתוכו חנם והתוס' והרא"ש בנדרים הבינו שהירושלמי מחלק דכשלא הקדים לו שכרו יוכל להקדישו וכשהקדים לו שכרו א"י להקדישו שאינו ברשות המשכיר וכ' הש"ך וז"ל ותימה לפי הבנתם האיך קא' אימתי כשלא הקדים לו שכרו הוי הקדש וכיון דהוי הקדש היכי מצי דייר בי' כדפריך בערכין במעילה קאי ונלפענ"ד ליישב דהא באמת ההיא פירכא היכי דייר בה אינה פירכא כ"כ דנוכל לשנויי דמיירי שהשוכר לא ידע שהקדישו המשכיר ולאחר שדר זמן השכירות נודע לו שהמשכיר הקדישו וקא' דצריך להעלות השכר להקדש רק דבערכין שם פריך מכח ממ"נ דאי מיירי שהשוכר הוא מזיד ויודע שהמשכיר הקדישו היכי דייר בי' ואי מיירי שהי' שוגג ועבר זמן השכירות ונודע לו שהמשכיר הקדישו א"כ מעיל בי' ונפיק לחולין ואמאי מעלה השכר להקדש וקשה הא קיי"ל אין מעילה במחובר ואי דמדרבנן מעל הא ע"י מעילה דרבנן לא נפיק לחולין כנ"ל ועכצ"ל דאתיא כמ"ד תלוש ולבסוף חברו הוי תלוש ומעל מדאוריית' כמ"ש בתוס' הנ"ל משא"כ הירושלמי אזיל אליב' דהלכתא דקיי"ל בתלוש ולבסוף חברו ליכא מעילה דאוריית' וע' בש"ך ח"מ סי' צ"ה דלענין ממון הוי כמחובר ולגבי איסור' הוי כתלוש והא קיי"ל אם אין קרן אין חומש ואשם] א"כ שפיר איכא לאוקמי בשהי' השוכר שוגג ולא ידע שהוא הקדש וכשעבר זמן השכירות נודע לו שהקדישו לכך מעלה השכר להקדש וע' תוס' סנהדרין ט"ו ע"א ד"ה אין מועלין]:

והנה ראיתי להשעה"מ בפ"ג מה' אישות שכתב דהא אי יש מעילה בתלוש ולבסוף חברו יש חילוק בין מעילה דהוצאה מרשות לרשות יש מעילה כיון דזה ילפינן מע"ז ובע"ז הוי תלוש משא"כ מעילה דהנאה ילפינן מתרומה ותרומה לא מצינו בתלוש ולבסוף חברו. והא דפריך הש"ס היכי דיירי בי' הכונה כיון דשכירות ליומא ממכר הוא והוי מוציא מרשות לרשות. ותוכן כונתו נעלמה מאתי דהרי כתבו התוס' בקידושין נ"ה ע"א דהיכי שסבור שהוא שלו לא נפיק לחולין במעילה דהוצאה וא"כ מ"פ כיון דמעל נפיק לחולין הלא ע"כ אזיל בענין ששגג ולא ידע שהמשכיר הקדישו דבמזיד אינו מתחלל וא"כ סבור שהוא שלו דשכירות ליומא ממכר הוא א"כ לא נפיק לחולין עכ"פ לדינא הדבר פשוט דבנ"ד אין איסור קונם חל על האלמנה ובנה הנ"ל והי' זה שלום לו כא"נ ונפש הדור"ש ומברכו בברכת השנים לחיים ארוכים ומתוקנים:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף