אור שמח/מלווה ולווה/יז

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

אור שמח ‏ מלווה ולווה יז

א

מלוה שמת ובא היורש לתבוע את הלוה בשטר שעליו ואמר פרעתי לאביך והיורש אומר איני יודע אומרים לו עמוד ושלם לו, אמר ישבע לי ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא פקדנו כו':
כן הוא בחידושי רבו הר"י בן מיגש על הגמרא השתא אבוהון שקיל בלא שבועה, דפירש אלא עד דטעין לוה אישתבע לי, אינהו מבעי. אולם העיטור הביא באות ח' חוב חלק א' ענין מלוה בשטר, דרב שר שלום ור' שמעון קיירא פליגי כיון דליתא למלוה משתבע לוה ומיפטר, ומסתברא כדגרסינן בסו"פ וכן היתומים כו' ואיצטריך לאוקמי ביתומים מן היתומים ולא אוקמה כס"ד וכגון דאמר להו אשתבעו ש"מ דאינהו לא שקלי בשבועת היורשין ורב האי כתב שאין לסמוך עליהם עכ"ד העיטור. ולדעתי יש ליישב דתנן אמר רשב"ג אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע הוא נוטל שלא בשבועה, וטעמא כיון שאבוהון היה מהימן בלא שבועה לגבות מן הלוה דבעת מות המלוה היה הלוה קיים והיה גובה שלא בשבועה א"כ נאמן האב באמירתו ותו לא מוטל על היורשים לשבע, ורבנן סברי דאימור בצנעא אמר ליורשיו שהוא פרוע או שהיה מונח בין שטרות פרועין ורק להשביע בניו אמר כן, אבל רשב"ג לא חייש להא, ומנלן דהוא לא שיקר בצוואתו וישבעו שלא מצאוהו בין שטרות פרועין, ע"כ משום דהוא נאמן בלא שבועה, ואם אמר הלוה אישתבעו לי דלא פרעתי לאביכם, הלא בכה"ג גם אבוהון הוי צריך לשבע להלוה שלא נפרע ממנו ואין באמירתו כח לפטור את בניו משבועת היורשים. ולפ"ז א"ש הך דהמוכר שדה לחבירו באחריות ובא בע"ח לטרוף דמצי המוכר לטעון עמו ועיין בתוס' שם, דנפק"מ שאם בא יורש של בע"ח לגבות בכה"ג דאמר קודם מיתתו שלא נפרע דאי טעין אישתבע לי חייב שבועת יורשים ודוק:
אולם לזה יש לעיין א"כ איך אמר רשב"ג ביתומים מן היתומים דבאמירת המלוה לפני מותו דשטר זה אינו פרוע פטורים היתומים משבועת הבא לפרע מנכסי יתומים, הן דמשבועה זו פטורים, דבשעה שצווה האב הלא היה פטור משבועה אבל נטעון אנן ליתמי הלוה אשתבעו לי דלא פרעתיך כמו דאלו הוי אבוהון קיים והוי טעין, ותו בשבועה הבא מחמת טענת אשתבעו לי אין כח באמירת המלוה לפני מותו לפוטרם כיון דאלו הוי טעין אבוהון היה המלוה מחויב שבועה ואין באמירתו כלום ואמרינן ששקר בפיו והשטר מונח בין שטרות פרועים וכיו"ב, וצ"ל דטענת אישתבעו לי לא טענינן עבור היתומים כיון דאף אם טעין פרעתיך כ"ז דלא אמר אישתבע לי לא משבעינן ליה תו גם ליורשים לא טענינן, וכן בצורבא מרבנן לא מזדקקין ליה. אולם רש"י פירש בפרק הכותב טעמא דאין נפרע מנכסי יתומים אלא בשבועה משום דטוענין ליתומים אשתבע לי דלא פרעתיך דכל מה דמצי טעין אבוהון טענינן להו, ואולי כאן ביתומים מן היתומים אין טוענין להן אישתבע לי אם לא טעני אינהו דאין טוענין ליורש לחובת יורש זה וכמש"כ העיטור דאין טוענין להם שפרע אביהם ליתמי מלוה בעצמם משום הך טעמא דאין טוענין ליורש לחובת יורש זה ודוק:
וראיתי לבעל התרומות שכתב דאם מת לוה בחיי מלוה אף שאמר קודם מותו לפני עדים שלא נפרע שטר זה אין גובין מן היתומים, וזהו פשוט מאוד כיון שאף בשבועת היורשים אינם גובין משום דלא מצי לאשתבועי שבועה שהיה אביהם צריך לשבע שלא נפרע אביהם כלום, ואביהם ג"כ היה מחויב שבועה ובאמירתו לא פקע חיוב השבועה שנתחייב, ואם כי אין ראיה לסברתי מדברי הראשונים, בכ"ז נראה נכון דאם אמרו היתומים אישתבעו לנו דלא פרע אבינו לאביכם תו אף כי אמר אביהם לפני מותו ששטר זה אינו פרוע, ג"כ לא נפטרו משבועת היורשים וכמש"ב בס"ד, אך נפל ספק בלבי דכיון דלא חיישינן שלהשב יע אמר ורק שמא שקר בפיו, מה"ת היה לו להניח השטר בין שטרות פרועין הלא בידו היה להסירו מהם, והתימא על מרן המחבר גם הטור שהשמיטו דברי רשב"ג ולא זכרוהו כלל אשר כל הפוסקים קדמאי וקדמאי דקדמאי פסקו כמותו כמו דקיי"ל הלכה כרשב"ג במשנתנו בכ"מ וצ"ע:

ב

ואפילו אם היה היורש קטן וכו':
הנה התנא קמא של ר' יוחנן בן ברוקא סובר דעיקר שבועה הוא שלא אמר אבא לנו ששטר זה פרוע הוא או שלא פקדנו אבא. ושלא מצאנו ששטר זה פרוע, הוא מתורת גלגול, לכן כיון שנולד אחר מיתת האב דשבועה שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו שפרוע הוא ליכא תו לא חייש שמא נמצא שטר זה בין שטרותיו הפרועין כו', אבל רשב"ג דאמר שאם יש עדים שאמר האב שאינו פרוע נוטל שלא בשבועה ולא משתבעי שלא מצאו שטר זה שפרוע הוא ובין שטרות פרועין, על כרחין דסבר כת"ק דעיקר שבועה שלא פקדנו אבא כו' וזה רק מתורת גלגול אבל לחוש ע"ז שמא נמצא ששטר זה פרוע ובין שטרות פרועין לא חיישינן ואיהו סבר כת"ק דר"י ב"ב לכן פסק רבינו כוותיה, ובחידושי כתבתי טעם אחר בדרשב"ג, אבל זה נכון דריב"ב סובר דעיקר שבועה שלא נמצא ששטר זה פרוע ות"ק ורשב"ג פליגי וסברי דרק מתורת גלגול קא אתו אבל עיקר שבועה שלא פקדנו ושלא אמר לנו אבא, ובנולד אחר מיתת האב ליכא למיחש להא, וכן אם אמר ששטר זה אינו פרוע ודוק:

ג

ואם עבר הדיין והשביע יורשי מלוה וגבו את חובן אין מוציאין מידם כו':
רבינו הר"י בן מיגש בחידושיו כתב, אבל רבינו האי זצ"ל כתב דמנהג קדמונינו לדון כרב ושמואל והא דאמרינן דיינא דעביד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה. ופלא גדול הוא לדחות דברי רב חמא ורב פפא לגמרי אשר אין חולק עליהם, והר"ן כתב ואיני יודע למה. ונראה לי טעמא, דבאמת לדין אפילו להודאות והלואות סמוכין בעינן, רק במילי דשכיחי ואיכא ביה חסרון כיס שליחותייהו דמומחין קא עבדינן כדמסיק ריש פרק החובל וכן כתב רבינו פ"ה מהלכות סנהדרין, ז"ל לפיכך דנין בהודאות והלואות וכיו"ב בחו"ל אע"פ שאין ב"ד של חו"ל ב"ד, שליחות ב"ד של א"י עושין ואין להן רשות לדון דיני קנסות בשליחותן, וכיון דהסכימו כל החכמים שלא לעקור דברי רב ושמואל לטובת היתומים פסקו כרב ושמואל דמתוך שאינו יכול לשבע מפסיד ואין אדם מוריש שבועה לבניו, תו על זה לא יהבו להם חכמים וב"ד של ארץ ישראל רשות למידן ולאו שליחותייהו עבדי, לכן אין דינו דין בדיעבד ג"כ, ולא דמי להיכי דטעה דיין בשקול הדעת, דשם היה לו רשות לדון והוא לפי שקול דעתו דן וטעה ושליחותייהו דקמאי עביד למידן כפי דעתו ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות, משא"כ כאן הדיין יודע דברי רב ושמואל ויודע דרבנן אמרו שלא לעקור דבריהם לכן ע"ז לא יהבי להו רשות למידן כיון דגובה מהיתומים שלא כרב ושמואל וההוא דיינא ע"כ סמוך הוי לשיטת רב האי ודוק. ויעוין ב"ב קכ"ד ע"ב ואם עשה עשוי ולא כתוב דיינא דוקא עיי"ש והבן:

ט

מכאן אתה למד כו' והוה"ד לשטר שאין בו זמן כלל שהוא כשר:
הנה בשטר שאין בו זמן לא גבי ממשעבדי, ובשו"ע סימן מ"ג הביא בשם יש מי שאומר שאם קנה אחר שראו העדים השטר כתוב וחתום טורף מהם, והנה בירושלמי יבמות פרק ד' אחין אמרינן ולמה אינו גובה אמר ר"ב מפני קנוניא ר' אבין אמר מפני שהוא פסול, עד כדון בשלוה הזקן ושעבד הזקן לוה הזקן ושעבד הבן אית לך מימר מפני קנוניא לא מפני שהוא פסול והכא מפני שהוא פסול, וכנראה דמסיק דאפילו ממה ששעבדו הבנים אינו גובה אע"ג דליכא למיחש שמא הלואתו היה מאוחר ללקיחת הלקוחות שהם לקחו מן הבנים והוא הלוה לאביהם אעפ"כ אינו גובה מפני שהוא פסול והיינו דלא נפיק קלא ושעבודא לא חייל אם לא כתוב בו זמן, אולם המעיין בפרק המגרש יראה כי קאי על כתוב בכתב ידו ואין עליו עדים, דאם יש בו עדים ואין בו זמן אמר טעמא אחרינא עיי"ש. ובזה לא נפיק קלא ולא אשתעבד נכסי, אבל ביש עדים ואין בו זמן אפשר דאם ראו עדים קודם השטר חתום וכתוב נפיק קלא וחל שעבודא עליה דנכסי דעדי השטר מפקי לקלא ואישתעבוד נכסי:
אולם לדידי נראה להוכיח מדברי רש"י פ"ק דב"מ דבכל ענין לא טריף ממשעבדי, דבשנים אדוקין בשטר דיחלוקו דאמרן לדמי דאמר הכי שטרא דאית ביה זמן כמה שוי ודלית ביה זמן כמה שוי דאית ביה זמן גבי ממשעבדי ואידך לא גבי ממשעבדי, ופי' רש"י דאלו שם המלוה והלוה והמעות כתובין אף בטופס כו' ואי משום חתימת עדים דהוא תחת הטופס הא אית ליה לרשב"ג מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו והאי מודה שכתבו הוא, וצריך להבין כיון דאין בתורף עדים רק הודאת בעל השטר איך מצי גבי ביה ממשעבדי נטעון ללקוחות דמזוייף הוא ואיך מצי לחוב הלוה בהודאתו, ואע"ג דאמר בפרק איזהו נשך דף ע"ב מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו וגובה מנכסים משועבדים, כבר פירשו בתוספות רי"ד דממשעבדי דמכר בתר הודאתו בשטר שכתבו דהיה נאמן מזה גובה בעל השטר, וכן מש"כ תוס' פרק המוציא יין דף ע"ח ד"ה ת"ק סבר, לטרוף ממשעבדי הוא ממה שמכר אחר שהודה הלוה שכת"י הוא ואינו פרוע, ועיין בסימן ק"ו בש"ך אריכות בזה מה שחולק על המבי"ט. אך מה שהבין בדברי התוספות דאף ע"ג דפסיקא ליה דנאמן לומר פרעתי בכ"ז מבע"ל אי גבי ממשעבדי, היינו ג"כ ממשעבדי שמכר אחרי שהודה שלא פרע. אולם בכ"ז אינו, דאטו אחרי הודאתו בשטר שלא ניתן לכתוב הפסיד נאמנותו הלא נאמן לומר פרעתי אחר כך כיון שלא ניתן לכתוב, ועיין מש"כ הט"ז סימן ל"ט ס"ק ט' על דברי תוס' אלו, ולפמש"ב א"ש טפי דמיירי ממשעבדי ממה שמכר אחרי הודאתו דע"ז הא מצי לשעבד עצמו גם בשטר מכאן ולהבא ולא שייך ע"ז נאמנות כלל וא"ל אל תפרעני אלא בעדים, ועיין ש"ך שם ובסימן ע"ט ס"ק למ"ד שהעיר דממשעבדי שמכר אחר הודאתו בקנין דידעינן שלא נפרע שפיר גבי יעו"ש, ואחרי כל הרעש שהרעיש הרב בש"ך לא הביא דברי התוספות ב"ב (דף קע) ד"ה אין הלכה, ז"ל, שאף עפ"י שגם אם לא נכתב היה גובה מלקוחות שלקחו אחר שנמחק הראשון כאלו היה קיים כיון דאית ליה קלא להאי מלוה כדמשמע בחזקת הבתים אי לא משום דמאן דיזיף בצנעא יזיף היה מלוה ע"פ גובה מן הלקוחות כו', הרי דעתם דאף עפ"י דנאמן לומר פרעתי בכ"ז גבי ממשעבדי ואכמ"ל. וראית התוספות מחזקת הבתים אין ראיה דמיירי תוך זמנו דאינו נאמן לומר פרעתי, יהיה איך שיהיה. הנה במודה בשטר שכתבו העיקר כשיטת תוס' רי"ד דממשעבדי דקודם הודאתו אינו גובה דנטעון מזוייף, וממשעבדי שמכר אחרי הודאתו שהרי מכאן ולהבא היה יכול להתחייב בשטרות כרצונו לכן גובה ממה שמכר דפרעתי אינו נאמן. ולפ"ז ע"כ הפירוש לרש"י דשטרא דאית ביה זמן היינו התורף גבי ממשעבדי ואי משום דאין בו עדים הא מודה שכתבו וא"צ לקיימו ומצי גבי ממשעבדי שמכר אחרי הודאתו שכתבו. ואלו בטופס שאין בו זמן הלא לא מצי גבי ע"כ אף ממשעבדי שמכר אחרי הודאתו היינו לאחר שמצאו ובאו אדוקין לפנינו עם השטר והוא מודה שכתבו ואיהו טוען פרעתי, נמצא מוכח שיטת רש"י דשטר שאין בו זמן לא גבי אף ממה שמכר אחרי שהודה שכתבו וראינו השטר כתוב וחתום, ואפ"ה לא מצי גבי ממשעבדי דלא חייל שעבודא בלא זמן ודוק:
ומה שיש להעיר מדברי רבינו לקמן פרק כ' הלכה ה' דעד סוף ניסן הוי כאין בו זמן ואיך א"ל הנחתי לך מקום לגבות הימנו, ע"כ משום דמיד הוי גבי ממשעבדי אם היו לו עדים אימת בא השטר לידו, ונמצא דהבע"ח המוקדם איהו הוא דהוי, אך ז"א דההמ"ג כתב בשיטת רבינו לקמן פרק כ' דאפילו מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר, וא"כ עד סוף ניסן הוי כמלוה ע"פ מוקדמת אם זמנו באחד בניסן ואיהו קודם למלוה בשטר שכתוב בה' בניסן. וראיתי להתומים שהרגיש בזה ומוקי בשטר שיש בו קנין דבקנין גובה ממשעבדי אף ע"ג דלא כתב שטרא יעו"ש, וסתימת רבינו מורה כמש"ב, ואולי כוון לזה ההמ"ג שמדברי רבינו נראה שאין חילוק ואף מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת ועיין ש"ך סימן ק"ד ס"ק כ', ולדברי ההמ"ג אף אם קדם המלוה בשטר וגבה מה שגבה לא גבה ועיין תומים סימן ק"ד ס"ק י"ב, ולכן שפיר אמרי ליה הנחנו לך מקום לגבות ומה שגבה הך דה' ניסן לא גבה ואם בר חד בניסן את הלא מוציאין מידו ודוק בכ"ז:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.