עריכת הדף "דבר אברהם/א/י"

<noinclude>{{ניווט כללי עליון}}
{{הועלה אוטומטית}}</noinclude>
{{מרכז|'''סימן י'''}}

{{כניסה משני צדדים|'''יחקור בענין כיבוש מלחמה אם הוא עצמו מעשה קנין או צריך אליו קנין אחר.'''}}

==ענף א==

{{מרכז|'''ענף א'''}}

===א===

[א] '''נסתפקתי''' בהא דכובש קונה בכיבוש מלחמה, עיי' גיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לח/א|דף ל"ח]]}} וסנהדרין {{ממ|[[בבלי/סנהדרין/נט/א|דף נ"ט]]}} ויבמות {{ממ|[[בבלי/יבמות/מו/ב|דף מ"ו ע"ב]]}} וש"ד, אם הוא עצמו כלומר הכיבוש הוי גם מעשה קנין חדש נוסף על הקנינים הרגילים שנתחדש רק במלחמה ומיד שנכבשה הארץ לפני המנצח כדרך הכבישה כבר קנה את הארץ וכל אשר בה וזהו שנקרא חזקת מלחמה ואי"צ לעשות עוד שום קנין חזקה בקרקע, וכן האנשים המה לו לעבדים בלא שום קנין אחר לכל חד וחד כדינו, או דלמא עיקר החידוש בכיבוש הוא רק שמסתלק דין הגזל דבמלחמה לאו גזל הוא וכן מסתלק דינא דשאינו שלו, שאין קנין תופס לאדם בכ"מ בדבר שאינו שלו בע"כ של בעלים ובכיבוש מלחמה רשאי ויכול הוא לקנות אפילו בע"כ של בעלים, אבל קנין מיהא בעי לכל דבר ודבר כהלכות קניינו כקונה מן ההפקר לפי שאין הכבישה מצד עצמה מעשה קנין וכל כמה דלא עשה קנין עדיין לא קנה הכובש. דמכל דוכתי שנזכר בהן ענין הכיבוש לא מוכח אלא שקונה בע"כ חבל דלא ליבעי קנין כלל לא מוכח מידי, דקראי דילפינן מינייהו כיבוש מלחמה בגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לח/א|דף ל"ח ע"א]]}} וישב ממנו שבי מיירי כשבא כבר השבי לידם וקנאוהו בקנין הראוי וכן ביפת תואר בסנהדרין {{ממ|[[בבלי/סנהדרין/נט/א|דף נ"ט]]}} וש"ד וכן בעמון ומואב שטהרו בסיחון קנה סיחון את הארץ בקנין חזקה שנתיישב בה וכן בכל כיבוש קרקע:

===ב===

[ב] '''ונראה''' דממקומו הוא מוכרע בגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לז/ב|דף ל"ז ע"ב]]}} דאמר ר"ל מנין לנכרי שקונה את הנכרי למעשה ידיו שנאמר וגם מבני התושבים כו' ואימא ה"מ בכספא אבל בחזקה לא אר"פ עמון ומואב טהרו בסיחון אשכחן נכרי לנכרי נכרי לישראל מנלן דכתיב וישב ממנו שבי. וכתבו התוס' (ד"ה אבל בחזקה) וז"ל פי' בקונטרס חזקה של עבדות כגון הלבישו הגעילו כו' וקשה דאפילו ישראל מישראל לא קנה עבד עברי אלא בכסף ושטר כדאמר בפ"ק דקידושין כו' ועוד דאמר התה אשכחן עברי הנמכר לעכו"ם הואיל וכל קניינו של עכו"ם בכסף ופר"ת הואיל וכל קניינו של עכו"ם בע"ע אבל בעלמא קניינו של עכו"ם במשיכה לר"י דקיי"ל כוותי' כו' אלא צריך לפרש דהכא בחזקה של כיבוש מלחמה איירי וכן פר"ח עכ"ל. מפורש דכיבוש מלחמה הוי מעשה קנין דאי אמרת דאחר הכיבוש בעינן נמי קנין הדרא קושיית התוס' לדוכתה במאי קנה הנכרי את הישראל כיון דאין קנין חזקה בעבד עברי וכסף ושטר לא שייכי בכיבוש ובמה קנו השבי של ישראל:

'''ולכאורה''' אכתי איכא למישקל ולמיטרי בזה היכי מוכח מקרא דוישב ממנו שבי דחזקת מלחמה קונה בלא קנין אחר עמה, דנהי דכסף ושטר לא שייכי בכיבוש וחזקה אינה קונה בע"ע וחליפין נמי ליתא בע"ע ולא שייך בכיבוש שמא י"ל דקנאו במשיכה לר"י דקיי"ל כוותיה דלישראל בכסף ולעכו"ם במשיכה, עיי' ש"ך חו"מ (ריש ס' קצ"ד), ואפילו לר"ל דלישראל במשיכה ולעכו"ם בכסף מ"מ היכא דליכא כספא כו"ע מודו דקנה במשיכה כמ"ש התוס' ע"ז {{ממ|[[בבלי/עבודה זרה/עא/א|דף ע"א ע"א]] ד"ה פרשדני}}, דאמרינן בקידושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/כב/ב|דף כ"ב ע"ב]]}} אמר שמואל עבד כנעני נקנה במשיכה, ולענין עבד עברי לא אשכחן בהדיא ושמא נקנה נמי במשיכה. (ואף בפי' הסוגיא אפ"ל כן שהקנין היה מצד משיכה והמלחמה סילקה רק ענין הגזל, דהא דאמרינן בחזקה לשי' התוס' אין פירושו קנין חזקה ממש כפירש"י אלא פירושו מנלן שקונה בע"כ אבל באיזה קנין שיהיה, כמבואר בחי' הרשב"א שם וז"ל ופי' כספא וחזקה נראה דלאו כספא ממש וחזקה ממש אלא כל קנין שהוא מדעת קרי כספא כו' אבל חזקה כלומר מה שזוכה בו בחוזק יד שמחזיק בו שלא מדעת עכ"ל). הן אמנם דבדברי ר"ת מפורש דרק בעלמא קניינו של עכו"ם במשיכה ולא בע"פ והלכך מדברי התוס' מיהא מוכח דכיבוש גופי' הוי מעשה קנין דקנין אחר לית כאן. אבל מנ"ל הא. ועוד דלא איתפריש בדברי ר"ת אם רק נמכר לעכו"ם אינו נקנה במשיכה אבל ע"ע הנמכר לישראל נקנה במשיכה או לא. ולצורך זה עלינו להרחיב הדברים קצת:

'''והנה''' ממתני' דקידושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/יד/ב|דף י"ד ע"ב]]}} דתנן עבד עברי נקנה בכסף ובשטר ולא קתני משיכה ליכא למישמע מידי, דה"נ תנן בעבד כנעני נקנה בכסף ובשטר ובחזקה ולא תני משיכה ואמרינן עלה מילתא דאיתא במטלטלין לא קתני. ומהא דתניא בקידושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/ח/א|דף ח' ע"א]]}} מכסף מקנתו בכסף הוא נקנה ואינו נקנה בתבואה וכלים ומאי נינהו חליפין ליכא למעוטי נמי משיכה. כמ"ש המהרש"א בפי' התוס' דדף י"ד ע"ב ד"ה הואיל דמהאי קרא ליכא למעוטי כל הקנינים חוץ מכסף אלא חד קנין הוא דמצינן למעוטי וכיון דממעטינן חליפין ליכא למעוטי שטר מיני' יעו"ש וה"נ לענין משיכה. ולחידודא דשמעתתא לא אמנע מלכתוב פרפרת חדא דאף לר"ת דקאמר בהדיא דע"ע הנמכר לעכו"ם אין לו בו שום קנין אחר חוץ מכסף אפשר לפרש בסוגיא דגיטין שקנאו לשבי של ישראל במשיכה. דבעבד כנעני אמרינן במשיכה כיצד תקפו ובא אצלו קנאו קראו ובא אצלו לא קנאו כג' וקראו לא והתניא כו' קורא לה והיא באה כו' אמרי בהמה אדעתא דמרה אזלה עבד אדעתיה דנפשיה קאזיל אמר רב אשי עבד קטן כבהמה דמי. ולפי"ז לא משכחת לה בפועל משיכה לעכו"ם בע"ע, שאם קראו ובא אצלו אינה משיכה, ותקפו בע"כ לא שייך בע"ע שבן חורין הוא ואינו נקנה שלא מדעתו, וקטן לא משכחת לה {{עוגן|לו.}}שאין ממכרו מכר, ומשכחת לה לענין משיכה רק אמה העבריה קטנה דשייך לומר בה קראה ובאה אצלו וגם תקפה ובאה אצלו שנמכרת ע"י אביה שלא מדעתה, אבל זהו רק בישראל ולא בעכו"ם דאין אמה העבריה נמכרת לו, וממילא לית בי' משיכה בפועל וכל קניינו בע"ע הוי רק בכסף. וא"כ אין זה שייך אלא בנמכר לעכו"ם דמדעתיה בעינן משא"כ בכיבוש מלחמה שזוכה בו שלא מדעתו שפיר שייכא משיכה בין בתקפו ובא אצלו ובין בקטן. אמנם י"ל דמשכחת משיכה בגדול הנמכר לעכו"ם כשהיה כפות או חולה וגררו מדעתו. אבל מסופקני בכל משיכה דבע"ח דתניא כיצד במשיכה קורא לה והיא באה או שהכישה במקל ורצתה לפניו כיון שעקרה יד ורגל קנאה אם מהני גרירה ע"ג קרקע דשמא דרכה דוקא בהילוך וכל עניני משיכה תליין בדרכן בכך. ומצאתי בשמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/ט/ב|דף ט' ע"ב]]}} שנסתפק בזה וכתב דהיא איבעיא דר"א ולא איפשטא אבל ברא"ש שם וביותר בקיצור פסקיו מבואר דמהני בגרירה ואולי גרירה באדם גריעא או בחולה עדיפא:

'''והנה''' בטעמא דמילתא דעבד כנעני נקנה במשיכה אע"ג דהוקש לקרקעות כתב הגר"א ז"ל בביאורו לחו"מ (סי' קצ"ו) משום דבמילי דרבנן עבדי כמטלטלי. ולפי"ז הוי מילתא דשמואל רק לר"ל ואפי' לר"י נמי דוקא בקונהו מישראל חברו אבל בקונהו מתחלה מליותו שדינו מה"ת במשיכה לר"י לא. (וק"ק שהרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/עבדים/ה#א|פ"ה מהלכות עבדים ה"א]]}} סתם וכתב עבד כנעני נקנה בחמשה דברים כו' בכסף או בשטר או בחזקה או בחליפין או במשיכה). ולפי"ז י"ל בפשיטות דע"ע שאני ולא תקנו ביה משיכה כדבעינן למיכתב לקמן. אונם הפ"י קידושין שם כתב דליכא למימר דסבר שמואל עבדי כמטלטלי דלענין קנין כו"ע מודו דאיתקוש לקרקעות כמ"ש התוס' ב"ק, ועוד דלמאי דקיי"ל כר"י דבמטלטלין ד"ת מעות קונות ומשיכה תקנתא דרבנן היא שמא יאמר נשרפו חטיך בעלייה ע"כ בעבדים לא שייכא גזרה שמא יאמר כו' דאל"כ לא יהו נקנין בכסף, אלא טעמא הוא דלר' יוחנן נמי קנין משיכה חשוב טובא ומסברא הוא שקונה בכ"מ כמו במציאה ונכסי הגר דליכא מעות, והא דאינה קונה במטלטלין במקח וממכר היינו מגזה"כ דכתיב לעמיתך ודרשינן לעמיתך בחדא והיינו בכסף דוקא ולא במשיכה. והיינו דוקא במטלטלין איכא מיעוטא אבל בקרקעות אלו היה אפשר בהם משיכה ה"נ דהוה קני וכיון דעבדא כמקרקעי דמי ולא נתמעטו מלעמיתך ואפשר בהו משיכה קניא. והמקנה דחה דבריו דקרקע אינה נקנית במשיכה אפילו היכא דאפשר דסוגיא מפורשת היא בגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/כב/א|דף כ"ב ע"א]]}} גבי עציץ נקוב דהעציץ נקנה במשיכה וזרעים שבו אינם נקנים במשיכה, הרי להדיא דאפילו במקום דאפשר במשיכה אינו קונה בקרקע ויש ללמד זכות על הפנ"י דלא תקשי מסוגיא דגיטין דהא דוא מהני משיכה לזרעים שבעציץ לאו משום דאין דין משיכה בקרקע הוא אלא משום שאין כאן משיכה בפועל, דענין המשיכה הוא הוצאה מרשות לרשות כמו שהסביר לה הר"ן פ"ק דקידושין במתני' דבהמה גסה נקנית כו', ובעציץ שמושכו ונשאר מחובר לקרקע כמו שהיה אין זו קרויה משיכה שאינו מושך מרשות לרשות אלא שהרשות והמחובר גופי' הולך וסובב ממקום למקום וכל שהוא מחובר לא מקרי כלל הוצאה מרשות, והרי זה דומה לקונה ענף אחד מן העץ וכופהו במחובר מלמעלה למטה כשיעור המשיכה דלא חשיבא משיכה כלל אפילו לאותו מקצת שנתנדנד ממקום למקום [אפילו אי לא הוי בעינן משיכת כולו, עיי' ב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/עה/ב|דף ע"ה ע"ב]]}}, או כשקונה רק חלק העליון של הענף שמתנדנד ויורד ועולה] משום דלא פריש ממקום חיבורו, וה"נ האי עציץ במשיכתו לא פסק מחיבורו, ועיי' בחי' המאירי שבת {{ממ|[[מאירי/שבת/פא/ב|דף פ"א ע"ב]]}} ובמה שכתבנו בסי' כ"ה אות ט'. ולפי"ז לענין ע"ע נחזי אנן, אם בן חורין נמי כמקרקעי דמי לכאורה הוא הדין והוא הטעם שיהא נקנה במשיכה, ואם בן חורין לאו כמקרקעי דמי כמ"ש התוס' קידושין {{ממ|[[תוספות/קידושין/ז/א#אם|דף ז' ע"א]] ד"ה אם כן}} הנה לר"ל דמשיכה במטלטלין מה"ת לישראל ולעכו"ם בכסף צריך לכאורה ע"ע הנמכר לישראל שיהא נקנה במשיכה ונמכר לעכו"ם לא, ולר"י להיפוך נמכר לעכו"ם יהא נקנה במשיכה ולישראל לא. אמנם י"ל דאף דמתורת כל המטלטלין אין בו קנין משיכה לר"י בנמכר לישראל ולר"ל בנמכר לעכו"ם מ"מ תהא בו משיכה מטעם אחר. דאמרינן בקדושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/טז/א|דף ט"ז ע"א]]}} ע"ע נקנה בשטר מנלן אמר עולא א"ק אם אחרת יקח לו הקישה הכתוב לאחרת מה אחרת מקניא בשטר אף אמה העבריה מקניא בשטר הניחא למ"ד שטר אמה העבריה אדון כותבו אלא למ"ד אב כותבו מאי איכא למימר כו' אמר ראב"י א"ק לא תצא כצאת העבדים אבל נקנית היא כקנין עבדים ומאי ניהו שטר ואימא אבל נקנית היא כקנין עבדים ומאי ניהו חזקה א"ק והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם אותם בחזקה ולא אחר בחזקה, ומה"ט איכא למילף גם קנין משיכה לא תצא כצאת העבדים אבל נקנית היא כקנין עבדים ומאי ניהו משיכה. ונהי דליכא למימר דיהא נקנה במשיכה ולא בשטר כדמסקינן התם מסתברא שטר ה"ל לרבויי שכן מוציאה בבת ישראל איב"א להכי אהני אם אחרת אבל תרווייהו נילף מלא תצא שטר ומשיכה, שהרי לא נאמר בקרא דאתי לרבויי רק קנין אחד בלבד ובודאי כל הקנינים איכא לרבויי מיניה, אלא דלגבי חזקה ושטר פרכינן אימא בחזקה ולא בשטר משום דקרא דלא תצא אתי לרבויי קנין וקרא דוהתנחלתם אותם את. למעוטי קנין וכיון דכסף ליכא למעוטי דכסף בהדיא כתיב בע"ע ולא נשאר אלא שטר וחזקה ממילא כי עיילא חזקה נתמעט שטר וכי עייל שטר נתמעטה חזקה, אבל אה"נ דאיכא לרבויי גם תרי קנינים מלא תצא. האומנם י"ל דה"נ לענין מיעוטא דאותם ולא אחר איכא למעוטי תרי קנינים ומיעט חזקה ומשיכה, אבל נראה דמאותם איכא למעוטי רק הני קנינים דילפינן בעבד כנעני מהאי קרא דוהתנחלתם דהוקשו לקרקעות כגון שטר וחזקה, אבל קנין משיכה היה קונה בעבד כנעני הנמכר בגיותו אפי' אם היה כמטלטלין לר"י דאמר ישראל בכסף ונכרי במשיכה, דבהכי קאי קרא דוהתנחלתם בקונה מגיותו, ולהכי ליכא למעוטי' מאותם. (ואף שיש להתעקש דהשתא לבתר דהוציאו האי קרא מכלל מטלטלין קנין משיכה שיש בו מדין קרקע הוא, דחוק הוא דמ"מ אי לאו האי קרא נמי הוה בי' קנין משיכה). ועוד דאף לר"ל דישראל במשיכה ולעכו"ם בכסף מ"מ מסתברא דמשיכה ה"ל לרבויי שכן קונה במטלטלין, כעין דאמרינן לענין שטר, וחזקה ה"ל למעוטי שכן אינה קונה במטלטלין. וזה שייך גם לר"י (ואל"כ איכא למיפרך אימא אותם במשיכה ולא אחר במשיכה, ויש לדחות ואין להאריך עוד בזה). ואין לומר דאכתי לר"ל נמכר לעכו"ם ליכא למילף בי' משיכה מהאי קרא דלא תצא כו' משום דהאי קרא באמה העבריה הוא דכתיב וגמרינן ע"ע מינה משום דאיתקש עבד לאמה ועכו"ם אינו קונה אמה העבריה כלל, דוגמת ההיא שכתבו התוס' קידושין {{ממ|[[תוספות/קידושין/יד/ב#הואיל|דף י"ד ע"ב]] ד"ה הואיל}} דאין נכרי קונה ע"ע בשטר משום דישראל גופי' לא קנה ע"ע בשטר אלא משום דאיתקש לאמה ואמה לאחרת כו' ובנכרי לא שייך האי טעמא שהרי אינו בתורת גיטין וקידושין עכ"ל, דז"א דעד כאן לא שייך למימר הכי אלא בשטר דמה שאינו בתורת גיטין הוי גביה חסרון בקנין, ר"ל שאין בו ענין וכח הגט המפקיע אישות שאינו מגרש את אשתו בגט אלא אגידא גביה עד שיוציאנה מביתו וישלחנה לעצמה ומדעת שניהם כמבואר ברמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/מלכים/ט#ח|פ"ט מהלכות מלכים ה"ח]]}}, והוא מירושלמי פ"ק דקידושין כמ"ש המל"מ ומדאמרינן בסנהדרין {{ממ|[[בבלי/סנהדרין/נח/א| דף נ"ח]]}} גבי שפחה משתפרע ראשה, (ועיי' ברש"י גיטין {{ממ|[[רש"י/גיטין/כג/א#|דף כ"ג ע"א]]}} נכרי לאו בר היתרא הוא ובחי' הרשב"א שם וברש"י לעיל {{ממ|[[רש"י/גיטין/י/א#|דף י' ע"א]]}} והא לאו בני כריתה נינהו, וכיון דהוי חסרון בקנין ר"ל דליכא גביה ענין וכח הגט המתיר ה"נ א"א למילף שיהא לו קנין שטר באמה ועבד, אבל מה שאינו קונה אמה העבריה אינו משום חסרון מצד הקנינים שאין לו תפיסת קנין באמה העבריה דאיהו שפיר הוה מצי קני לה אלא שהאב אינו רשאי למכור את בתו לנכרי {{עוגן|לו:}}{{עוגן|לו־ג}}והוא רק הגבלה בקניני האב בבתו ולא גרעון בכח העכו"ם הקונה, והלכך ליכא למימר דמשו"ה לא יהיו לו אותם הקנינים שבע"ע שנלמדו מאמה העבריה דאה"נ באמה העבריה גופה נלמדו הקנינים גם לנכרי אלו היה אפשר לו במציאות לקנותה אלא שאין לו נ"מ בקנינים אלו באה"ע שאינה נמכרת לו, אבל ע"ע שנמכר לו שפיר י"ל שקונה אותו בקנינים אלו, וא"כ משיכה נמי איכא למילף כנ"ל. ולא עוד אלא דמדברי התוס' גופי' ממקום שבאנו נמי מוכת הכי, דלא קאמרי התוס' דאתמעט נכרי משטר אלא משום שאינו בתורת גיטין וקדושין והרי עדיפא הו"ל למימר בדרך קצרה כיון דשטר בע"ע נלמד מאמה העבריה אינו בנכרי לפי שאינו קונה אה"ע אע"כ דז"א כמ"ש. וכן מתבאר בתוס' שם (ד"ה מוכר עצמו) דלמסקנא אתיא מכסף מקנתו לדרשא בכסף הוא נקנה ואינו נקנה בתבואה וכלים וע"ע הנמכר לנכרי שנקנה בכסף הוא משום דגמרינן שכיר שכיר מע"ע הנמכר לישראל וע"ע איתקש לאמה העבריה עיי"ש, הרי דלא פרכינן דשאני עכו"ם שאינו קונה אמה כעבריה, והוא מטעם שכתבנו שאין זה חסרון בקניינו. אחרי כתבי ראיתי בפנ"י לדף י"ד ע"ב שעמד כבר כדברים אחדים שהזכרנו:

'''כ"ז''' הוא לפי דרכו של הפנ"י, אבל המקנה כתב בטעמא דעבד כנעני נקנה במשיכה דכיון דעבד דבר המיטלטל הוא אלא דהוקש לקרקעות כבר מבואר בתוס' קידושין {{ממ|[[תוספות/קידושין/ג/א#ואשה|דף ג' ע"א]] ד"ה ואשה}} דמהקישא ילפינן ריבוי קנינים ולא מיעוט וכיון דבלאו הקישא הוי בכלל מטלטלין לא אתי הקישא למעט משיכה. ומה שהק' הפנ"י דא"כ לר"י משיכה בעבד תקנתא דרבנן היא בכדי שיטרח להציל ולא יאמר נשרפו כו' ואמאי נקנה בכסף ולא הפקיעו כבמטלטלין תירץ שם המקנה יעו"ש. ולפשוטן של דברים נראה לומר דלא הפקיעו קנין כסף אי משום דלא לפלוג בקרקעות דעבדי כמקרקעי דמי אי משום דברוב עבדים לא שייך כלל גזרה דשמא יאמר נשרפו כו' דהא עבד בן דעת הוא להציל א"ע, ואף דאיכא עבד קטן דשייך למיגזר בי' מיעוטא הוא ולא פלוג בקנין כסף. ומ"מ משיכה נמי קניא ביה אי משום דלא לפלוג בדבר המיטלטל אי משום דאיכא מיהא עבד קמן דשייך לומר בי' גזרה שמא יאמר כו' תקנו דקניא ויטרח הלוקח להציל דמה"ט משיכה גרידתא קניא במטלטלין ולא בעינן תרווייהו כסף ומשיכה כמ"ש הריב"ן בתוס' ב"מ {{ממ|[[תוספות/בבא מציעא/מז/ב#נשרפו|דף מ"ז ע"ב]] ד"ה נשרפו}} ולא פלוג בין קטן לגדול ובכולהו קניא משיכה. ואל תתמה דלענין משיכה תקנו בשביל חששא דקטן ואמרו לא פלוג לקנות גם בגדול ובכסף נא הפקיעו אף בקטן משום לא פלוג דגדול, דטעמא רבא איכא דלקיים קנין עדיף, והלכך בשביל מיעוטא לא בטלו קנין של תורה ובשביל מיעוטא קיימו גם בעבדים קנין משיכה שניתקן ע"י חז"ל לכל המיטלטל. זכר וסמך לדבר דבהיתה עלייה של לוקח מושכרת ביד מוכר דלא שייך בי' שמא יאמר נשרפו כו' מעות קונות ובהיתה עלייה של מוכר מושכרת ביד לוקח בודאי לא אמרינן דמשיכה אינה קונה אע"ג דלא שייך טעמא דהריב"ן שמא יאמר לוקה נשרפו כו', והוא משום דלקיים קנין שאני, ולכן אע"ג דהפקיעו חכמים לקנין כסף מ"מ במקרה שאין בו חששא דשמא יאמר כו' קיימוהו אבל לבטל קנין משיכה היכא דלא שייך טעמא דשמא יאמר כו' לא אמרו. ולפי דרך זו דלר"י משיכה בעבד כנעני בקונה מישראל מדרבנן היא י"ל דבע"ע לא תקנו מכח לא פלוג משאר מטלטלין דשאני קונה עבד כנעני מישראל שהוא ממונו כשורו וחמורו ודמי לשאר מטלטלין משא"כ ע"ע שגופו הוא, ועוד דבע"ע לא שייך לעולם גזרה דשמא יאמר כו' דע"ע קטן ליכא כלל לא במוכר עצמו שאין ממכרו מכר ולא במכרוהו ב"ד שאין חיוב תשלומי גנבה על קטן. ואמנם משכחת קטנה באמה העבריה, אבל לא שייך בכלל לומר בע"ע שמא יאמר נשרפו ולא יטרח להציל דהרי לא יועיל לזה כלום מה שיתקנו שיקנו במשיכה דאפילו אי יקנה לא יפסיד בשריפתן, דבע"ע אם חלה כל שש צריך להשלים כמבואר בקידושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/יז/א|דף י"ז ע"א]]}} וכתב בחי' הריטב"א הטעם משום דאומדן דעת דלא להכי נחת למזבן, [ונסתחפה שדך ג"כ לא שייך כזה דאין גופו קנוי ובן חורין הוא לעצמו]. ולפי"ז נראה שאם קנה בשטר ולא שילם ומת שלא ישלם ליורשיו, וה"נ במשך ולא נתן דמים אלו הוה קניא משיכה. מיהו עדיין צ"ע בזה ועיי' בתוס', ועוד דלא בעינן דוקא חששא דשרפה והרי איכא גם חששא דחולי ובזה כבר יפסיד אם יקנה ושייך לתקן בי' קנין בכדי שיטריח להציל מחולי וכדומה. אבל לקושטא נראה דלא שייך בזה שמא יאמר כו' דלהצלת אדם לא ניחוש שיעשה שלא כהוגן (עיי' תוס' ב"מ דף מ"ז ע"ב ד"ה א"א) וה"ה בע"כ שמחוייב להצילו. ועיקר הטעם בכ"ע הוא משום לא פלוג כנ"ל ובזה י"ל דב"ע לא אמרו כן. אמנם לריש לקיש משיכה בעבד כנעני כשקונהו מישראל מה"ת היא והכי נמי צריך לכאורה שיקנה גם בעבד עברי, ולר"י דלעכו"ם במשיכה נמכר לעכו"ם צריך שיהא נקנה במשיכה. ואפילו לר"ל דלעכו"ם בכסף היינו דווקא היכא דאיכא כספא אבל במציאה ומתנה לכו"ע קני במשיכה מה"ת כמש"ל. וא"כ בכיבוש מלחמה דקונה בע"כ ולא שייך כסף לכו"ע י"ל דקני לישראל אח"כ במשיכה ואין ראיה מקרא דוישב ממנו שבי ולא מגוף הסוגיא דגיטין דכיבוש לא בעי אחריו קנין כמ"ש, ורק מדברי התוס' מבואר כן:

==ג==

[ג] '''אולם''' כ"ז הוא רק לפום רהיטא אבל לקושטא דמילתא בודאי אין לומר דע"ע נקנה במשיכה דלא נזכר כן בשום מקום ולר"ת מצינו להיפוך וכן מפורש להדיא בריטב"א קידושיו שם (דף י"ד ע"ב) ועוד ובדברינו הראשונים איכא למישדי נרגי:

א) במ"ש דאיכא למילף משיכה אף בנמכר לעכו"ם מלא תצא כצאת העבדים דכתיב באמה הטבריה ולא חשנו למה שאין הנכרי קונה אמה העבריה כל עיקר משום שאין זה חסרון בכח קניינו אלא הגבלה בכח האב ונסתייענו מדברי התוס', הנה אף כי מתוס' שפיר מוכח הכי והעיקר ממ"ש בד"ה מוכר עצמו מ"מ אינו מוסכם משאר רבוותא, דבחי' הרשב"א שם תפס באמת כן וז"ל ומשו"ה פר"ת כו' לאפוקי שטר דלא קני לי' כר' דשטר נפקא לן בע"ע מהיקשא כו' ובכותי לא שייך אמה העבריה שאין מיחדין אצלו ערוה ועוד שאינו בר יעוד כלל עכ"ל, וכ"ה בחי' הריטב"א שם וכ"מ קצת בתוס' ב"מ {{ממ|[[תוספות/בבא מציעא/מז/ב#|דף מ"ז ע"ב]]}}, ולדידהו ה"נ ליכא למילף משיכה לנכרי מקרא דלא תצא כו' דכתיב באה"ע ואיהו אה"ע לית ליה.

ב) דזהו רק לר"ח דאמר שטר אמה העבריה אב כותבו ודרשינן לא תצא כו' שנקנית בקנין עבדים למילף שטר אבל לר"ה דאדון כותבו ילפינן שטר מאם אחרת ולא דרשינן לא תצא כו'.

ג) אי אמרת דע"ע נקנה במשיכה הו"ל להש"ס למיפרך התם אימא אבל נקנית היא כקנין עבדים ומאי ניהו משיכה וכן בדרשא דאותם ולא אחר.

ד) מ"ש דמכסף מקנתו דדרשינן בכסף הוא נקנה ואינו נקנה בתבואה וכלים ליכא למעוטי גם משיכה משום דאתי כבר למעוטי חליפין ותרתי לא מצינן למעט, ויסדנו דברינו על מ"ש המהרש"א בביאורו לדברי התוס' דדף י"ד דמה"ט א"א למעט מהאי קרא שטר בנמכר לנכרי, שבתי וראיתי שאינו נכון וכבר השיגו המקנה דמפורש להדיא בתוס' ב"ב {{ממ|[[תוספות/בבא בתרא/נד/ב#עכו"ם|דף נ"ד ע"ב]] ד"ה עכו"ם}} דמהאי קרא ממעטינן חליפין ושטר, וכ"כ התוס' בכורות {{ממ|[[תוספות/בכורות/יג/א#אם|דף י"ג ע"א]] ד"ה אם}} דמכסף מקנתו ממעטינן שטר וחזקה. (וק"ק דחזקה הרי ממעטינן מוהתנחלתם אותם אותם בחזקה ולא אחר בחזקה). מיהו בהא איכא למימר דאלו הוה מצינן למילף משיכה מלא תצא כצאת העבדים ממילא לא הוה ממעטינן לה מכסף מקנתו כי היכי דלא ממעטינן נמי שטר לישראל מה"ט. עכ"פ זה ברור דאין ע"ע נקנה במשיכה ושפיר מוכח מוישב ממנו שבי לפי פי' התוס' דכיבוש גופי' הוי מעשה קנין ולא בעי אחריו קנין אחר. ופש גבן רק ליישב (לפי דרך הפר"י) לר"ח דסבר דשטר אמה העבריה אב כותבו וכוותיה פסק הרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/עבדים/ד#ג|פ"ד מהלכות עבדים ה"ג]]}} ודרשינן לא תצא כו' אבל נקנית היא כקנין עבדים אמאי לא נילף גם משיכה, ואי דנתמעט מאותם ולא אחר כבר אמור דיש לפקפק בזה ואמאי לא הזכיר הש"ס נחה כמ"ש:

==ד==

[ד] '''{{עוגן1|וסליק}}''' על דעתי למימר דשאני עבד כנעני דנקנה במשיכה משום שגופו קנוי לגמרי כשורו וחמורו משא"כ עבד עברי שאין גופו קנוי לגמרי, לא מיבעי למ"ד ע"ע אין גופו קנוי, עיי' בב"ק {{ממ|[[בבלי/בבא קמא/קיג/ב|דף קי"ג ע"ב]]}}, אלא אפילו למ"ד גופו קנוי מ"מ אינו קנוי לגמרי כעבד כנעני אלא שגופו קנוי רק למעשה ידיו, זכר לדבר בב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/צט/א|דף צ"ט ע"א]]}} אמר שמואל בע"ע דלא קני ליה גופי', עיי' בתוס' שם (ד"ה דלא), וכן מתבאר משמ"ק ב"ק שם משם הרא"ש, ומכש"כ לדעת האומרים שאין גופו קנוי בקנין הממון אלא כמשכון, עיי' ברמב"ן קידושין {{ממ|[[רמב"ן/קידושין/טז/א#|דף ט"ז ע"א]]}} וברשב"א וריטב"א שם ועיי' בריטב"א יבמות {{ממ|[[ריטב"א/יבמות/מו/א|דף מ"ו]]}} והארכנו בזה בסי' שאח"ז ועיי' בתוס' ר"י הזקן לקידושין שם, והלכך אין קנין משיכה שייך בו כלל שהוא מושך את הגוף ולא מעשה ידיו ועיקר הגוף אינו קונה לגמרי, ואין קנין משיכה מועיל אלא כשקונה עיקר הגוף. ומצאתי לי רב לסברא זו בריטב"א קידושין {{ממ|[[ריטב"א/קידושין/מז/א#|דף מ"ז]]}} ח"ל הא דרב הונא דאמר השואל קרדום מחברו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו תמיהא מלתא דהא שאלה מתנה ליומא הוא ע"מ להחזיר ואמאי לא קנייה שואל במשיכה כמתנת מטלטלין דעלמא דהוי לזמן דמקניא במשיכה כו' ותירץ לי רבנו נר"ו דלהכי לא מקני כלי בשאלה במשיכה משום דבשאלה לא מקני ליה גוף הכלי כלל אלא תשמיש שבו ואין התשמיש ההוא ראוי לקנות במשיכה כשם שאין אותיות נקנות במסירה לחודה לענין שיעבוד שבהם שאין משיכה קנויה אלא במושך גוף הדבר הנקנה וכ"ת דהכא קנין הגוף איכא לתשמישו דומיא דדקל לפירותיו כו' איכא למימר דאנן לא אשכחן הקנאת גוף לפירות אלא בקרקע העושה פירות שפירות יוצאין מגופו ומשו"ה מהניא להו קנין גוף הקרקע כו' אבל בנותן כלי לתשמישו שאין התשמיש דבר יוצא מגופו לא שמענו שיהא נקנה במשיכה, עי"ש בארוכה, והוא ממש כסברתנו ות"ל שכווננו לתורת רבותינו הראשונים ז"ל ולא תעינו בדרך המושכל. ולפי"ז שוב יש לדחות ראייתנו מתוס' גיטין דכיבוש לא בעי קנין אחריו עפימ"ש התוס' יבמות {{ממ|[[תוספות/יבמות/מו/א#כי|דף מ"ו ע"א]] ד"ה כי}} דבנמכר מדינא דמלכותא יש לו בו קנין הגוף, ומבואר אצלינו בארוכה בסי' שאח"ז שהוא מדין כיבוש מלחמה דבכיבוש קונה הנכרי קנין הגוף שכן הוא מבואר להדיא בחי' הרשב"א שם ובשמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/עג/א#|דף ע"ג]]}} בשם הריטב"א דבכיבוש קונה הנכרי את הישראל לגופו וכ"כ הב"ח יו"ד (סי' רס"ז), וא"כ נכרי בכיבוש שפיר יקנה במשיכה לר"י כמו עבד כנעני שהרי יש לו בו כבר קנין הגוף וכן לר"ל לדעת התוס' בע"ז דהיכא דליכא כספא קני במשיכה [אך להריטב"א אין לדחות כן דבחי' לע"ז פליג על התוס' בהא וס"ל דאפילו היכא דליכא כספא נמי לא קני במשיכה]:

'''{{עוגן1|ועדיין}}''' אין דעתנו מתיישבת בזה, דתמצית דברי הריטב"א אלו נמצא גם בשמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/צט/א#|דף צ"ט]]}} ושם נתוספו איזה דברים הנותנים פנים אחרים לסברא זו. וז"ל אמר רב הונא כו' וטעמא דר"ה משום דס"ל דמשיכה אינה במטלטלין מדאורייתא ורבנן הוא דתקון וכי תקון דוקא במכר או מתנה שהוא קנין הגוף אבל בשאלה דלית בה לשואל אלא קנין פירות לא תקנו משיכה עכ"ל הרי דלא כתב סברא זו אלא אי משיכה תקנתא דרבנן דבכה"ג לא תקון אבל אי משיכה דאורייתא משמע דגזרה דעתן דליכא לפלוגי בהכי, דדוקא בתקנתא דרבנן איכא למימר דמשוה"ט לא תיקנו (והרי זה כטעם לתקנה ולא לגריעותא דמשיכה בעצם) אבל אם נאמרה משיכה מדאורייתא סתם אנו לא נבוא לחלק בזה. וא"כ אנן דקיימינן לענין משיכה דאורייתא ליכא למימר הכי. אך מדלא הזכיר בקידושין בשם רבו דמשיכה תקנתא דרבנן היא משמע דאין לחלק בזה ובב"מ מדעתא דנפשי' קאמר והא דידי' הא דרבי'. ויש לחזק עוד דברים אלו, דלשיטת הר"י בט"ז שהבאנו דהיכא דליכא כספא מודי ר' יוחנן דמשיכה קונה מה"ת הרי משיכת שואל מה"ת היא וצ"ל דסברא זו שייכא גם לקנין דאורייתא, ואפשר דזוהי דרך רבו של הריטב"א, אבל הריטב"א גופיה לטעמיה אזיל דפליג על הר"י בזה כמש"ל וס"ל דאפילו היכא דליכא כספא נמי אין משיכה קונה לר"י ולהכי משיכת שואל נמי רק מדרבנן היא ואפ"ל דרק בתקנתא דרבנן ס"ל לר"ה הך סברא כנ"ל, בשגם ידוע שהגאון חיד"א זצ"ל במערכותיו פקפק לומר דחידושי הריטב"א לב"מ לריטב"א קדמון הם:

'''{{עוגן1|ובמאי}}''' דכתיבנא דבמשיכה דאורייתא נמי איכא לפלוגי כסברת הריטב"א א"ש מאי דתמיה לי טובא בתוס' ב"ק {{ממ|[[תוספות/בבא קמא/עט/א#תקנו|דף ע"ט ע"א]] ד"ה תקנו}} וז"ל אלא אור"י דמיבעיא ליה בשואל ושוכר כו' וג' מחלוקות בדבר דלר"ה לא תקנו משיכה בשומר ולר"א תקנו כדאמר התם ופליגא דר"א ולר"א נמי מדאורייתא יכול לחזור אלא שהחכמים תקנו דלא מצי הדר ביה משעת משיכה ועוד קאמר התם ופליגי אדרב אמי דא"ר אמי המשאיל קרדום של הקדש לחברו מעל כו' משמע דסבר דקנה מדאורייתא עכ"ל, ונראה דכל זה מדברי ר"י הוא, וקשה טובא מאי מספקא ליה אי לר' אמי קנה מדאורייתא או לא וכן מאי קאמר דרב הונא ס"ל דלא תקנו משיכה בשומר הרי הר"י גופיה ס"ל בע"ז שם דבדליכא כספא כו"ע מודו דקנה במשיכה מדאורייתא וא"כ ר"ה ור' אמי דאיירי בשואל דליכא כספא בודאי משיכה דאורייתא היא. ונהי דמדר"א דאמר תקנו משיכה בשומרין ליכא למיפרך אשיטת הר"י דאצטריכא תקנה לשוכר דאיכא כספא אבל אר"י גופיה קשה מאי מספקא ליא בדרב אמי דאיירי בשואל וכן בר"ה אמאי קאמר דלא תיקנו. והיא פליאה עצומה לכאורה ולא ראיתי לע"ע מי שעמד בזה, אם לא שנדחוק לומר דתרי ר"י נינהו. ולפי הנ"ל ניחא שפיר. דזה ודחי ומשיכת שואל אלו הוה שייכא ביה צריכה היתה להיות דאורייתא אליבא דר"י אלא דס"ל לר"ה ולר' אלעזר דאין קנין משיכה אלא בקונה גוף הדבר ולא בשואל וסברא זו שייכא נמי לענין משיכה דאורייתא ומשו"ה מדאורייתא ודאי אינו קונה במשיכה אע"ג דבעלמא כה"ג דליכא כספא איכא משיכה מה"ת. אלא דר' אלעזר ס"ל דאע"ג דמדאורייתא אין משיכה מה"ט מ"מ רבנן תקנו בהו משיכה ור"ה פליג עליה בהא וסבר דרבנן נמי לא תקנו בהו משיכה. והשתא בדר' אמי שפיר איכא לספוקי אי לא פליג אר"ה ור' אלעזר בהך סברא דאין משיכה אלא בקונה את הגוף והא דמשאיל קרדום של הקדש מעל משום דס"ל כר' אלעזר דתקנו בהו רבנן משיכה, או דפליג על ר"ה ור' אלעזר בעיקר סברא זו וממילא שואל קונה במשיכה מדאורייתא. ומעכשיו י"ל דאף הריטב"א בב"מ שהזכיר משום דמשיכה לר"ה תקנתא דרבנן היא לאו דוקא קאמר לה ולא נחת כלל לדייק כדכתיבנא דאלו הוה דאורייתא לא הי' שייך לחלק כסברא זו, אלא משום דקושטא דמלתא היא דרב הונא ס"ל משיכה תקנתא דרבנן כמבואר בב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/מז/א|דף מ"ז ע"א]]}} רב הונא סבר לה כר' יוחנן כו'. ואדרבא הא אתא לאשמועינן כדכתיבנא דהו"א דאע"ג דמדאורייתא לא שייכא משיכה בכה"ג שאינו קונה את הגוף מ"מ רבנן מיהא תקינו כדר' אלעזר אליבא דר"י קמ"ל דרבנן נמי לא תקנו. ומוכח הוא מתוכו שהריטב"א בב"מ נמי לא ס"ל דבמשיכה דאורייתא אין לחלק בהך סברא ולא פליג ארבו, שהרי כתב עלה וז"ל ואע"פ שאדם קונה בחזקה דקל לפירות שאני התם כו', ואם נאמר דבדיוק הקדים לסברתו מה דר"ה ס"ל משיכה תקנתא דרבנן וזהו יסוד הסברא מאי פריך מחזקה שהיא דאורייתא, אלא ודאי כדכתיבנא דלאו דוקא הוא ודבריו בכ"מ ובקידושין מרועה אחד נתנו וליכא בינייהו ולא מידי. ולפי"ז דברינו קיימין דבעבד עברי לא שייכא משיכה שאינו קונה גופו ממש כעבד כנעני וממילא נדחה ראייתנו מדברי התוס' משום דבכיבוש קונה. את הגוף ושייכא ביה משיכה וי"ל שקנאו לשבי במשיכה, ורק מהריטב"א איכא לסיועי דבחי' לגיטין פי' נמי כהתוס' דחזקה דאמרינן התם היינו חזקת מלחמה וקרא דוישב ממנו שבי בישראל מיירי וס"ל נמי דאף בדליכא כספר אין משיכה קונה כמש"ל, וקשה לדידי' לר"ל דס"ל לעמיתך במשיכה ולנכרי בכסף במאי קנה להאי שבי ובע"כ דכיבוש לא בעי קנין עמו. אחרי כתבי ב"ז ראיתי שהגאון מוהר"י אלגזי ז"ל בספר קהלת יעקב ענין משיכה עמד כבר בסתירת דברי הריטב"א ותפס במושלם דפליגי אהדדי ולענ"ד מוכרח לומר כמו שכתבנו אע"פ שאין הלשון סובלו כ"כ. כמו"כ העיר שם גם על שיטת הר"י בע"ז מתקנו משיכה בשומרין ולא נחת לכל מה שכתבנו ולענ"ד דברינו נכונים ב"ה:

'''ואולם''' עדיין תירוצנו במשיכת עבד עברי לאו אליבא דכו"ע הוא, שהרי התוס' בב"ק ע"ט החליטו דר' אמי ס"נ דשואל קונה במשיכה מה"ת וכ"ה בשמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/צט/א#|דף צ"ט]]}} בשם הרא"ש וא"כ ר' אמי לית ליה להך סברא אלא ס"ל דאפילו כשאינו קונה עיקר הגוף נמי שייך משיכה, וא"כ הדרא קושיא לדוכתה לר' אמי אמאי אין משיכה קונה בעבד עברי לישראל או לנכרי. מיהו י"ל אליבא דמאן קיימינן לה אליבא דר"י ולדידיה הרי איכא למימר דר' אמי סבירא ליה שפיר כר"י דמשיכה תקנתא דרבנן היא ומ"מ שואל קונה במשיכה מדאורייתא משום דליכא כספא, ואם כן בעבד עברי הנמכר לישראל מדאורייתא ודאי אינו קונה במשיכה דליתא בישראל ומדרבנן נמי לח קשה דליקני כמ"ש לעיל לא תקנו רבנן בע"ע, ועיקר הקושיא לרב אמי יהא רק מע"ע הנמכר לנכרי דלעמיתך בכסף ולנכרי במשיכה וע"ז י"ל דס"ל לר' חמי כאמימר בבכורות {{ממ|[[בבלי/בכורות/יג/ב|דף י"ג ע"ב]]}} דלא דרשינן לעמיתך להכי אלא נעמיתך אתה מחזיר כו' וזה קונה מה"ת רק בכסף ולא במשיכה כמ"ש התוס' בב"מ {{ממ|[[תוספות/בבא מציעא/מז/ב#|דף מ"ז ע"ב]]}} בשם הר"ח לאמוראי טובא, ובדעת הרא"ש לא ברירא לי אי סבר כר"י או כריטב"א לענין משיכה בדליכא כספא:

'''ואולי''' י"ל עוד דאע"ג דרב אמי פליג אהך סברא וס"ל דשואל קונה במשיכה מ"מ אפשר דלענין ע"ע מודה שאינו קונה, דאפשר דשאני שאלה דאית ליה לשואל מיהא איזה קנין בגוף הדבר לשעתו וכההיא דאמרינן שכירות ליומא ממכר הוא, ועי' בע"ז {{ממ|[[בבלי/עבודה זרה/טו/א|דף ט"ו ע"א]]}} דמשמע דשאלה ושכירות דמיין בזה להדדי ועיי' בתוס' שם, משא"כ ע"ע שאין לו בו קנין כלל בעיקר הגוף אפשר דר' אמי נמי מודי דלא שייכא ביה משיכה. ועיי' בנמוק"י פ"ק דב"מ בסוגיא דהילך ובקצוה"ח {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/עב#ב|סי' ע"ב סק"ב]]}}. ועיי' בר"ן ר"פ שבועת הדיינין. ועיי' במה שכתבנו ב[[דבר אברהם/א/לט#ז|סי' ל"ט אות ז']]:

==ה==

[ה] '''עוד''' י"ל ביישוב קושייתנו במה שאין ע"ע נקנה במשיכה. דהנה לכאורה קשה טובא לשמואל דאמר עבד כנעני נקנה במשיכה והוא משום דמיטלטל ואשכחן מטלטלין דנקנין במשיכה, והרי מבואר בבכורות {{ממ|[[בבלי/בכורות/יג/א|דף י"ג ע"א]]}} דממונו ילפינן ק"ו מגופו אם גופו קונה ממונו לא כל שכן וחזינן דגופו חמיר לענין קנין מממונו. ולפי"ז אי אפשר למילף להיפוך גופו מממונו וכ"כ הרשב"א בגיטין {{ממ|[[רשב"א/גיטין/לח/א|דף ל"ח]]}} לענין קנין כיבוש דגופו מממונו לא ילפינן, וא"כ קשה מנ"ל לשמואל דעבד כנעני נקנה במשיכה והרי לא נאמרה משיכה אלא בממונו וגופו מממונו לא ילפינן. ע"כ נראה לומר דהא דקונין עבד במשיכה היינו דוקא כשהוא כבר עבד וקונהו מרבו ראשון דהוי רק ממונו ושפיר נקנה ככל מיטלטל במשיכה, אבל קונה עבד כנעני בתחילה מגיותו לא קני במשיכה אפילו למ"ד נכרי במשיכה דגופו מממונו לא ילפינן. ועפי"ז מדוקדק לשון השו"ע יו"ד {{ממ|[[שולחן ערוך/יורה דעה/רסז#כג|סי' רס"ז]]}} שבסעי' כ"ג כתב שנקנה בכסף ובשטר ובחזקה ובסעי' כ"ה כתב ממשיכה בפ"ע ואלו הרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/עבדים/ה#א|פ"ה מהלכות עבדים ה"א]]}} ערבינהו ותנינהו בהדי הדדי עבד כנעני נקנה בחמשה דברים, ולמ"ש י"ל שבדקדוק חילקם השו"ע דבסעי' כ"ג שכתב עבד כנעני בין קנאו בעודו עו"כ בין קנאו אחר שהטבילו רבו משו"ה תנא ביה רק כסף ושטר וחזקה שהן קונים בו מוהתנחלתם ולא תנא משיכה בהדייהו משום דגופו אינו נקנה במשיכה, ומה שקונה בכסף אע"ג דישראל מנכרי לא קני קרקע אלא בשטרא [יעוי' בחו"מ (סי' קצ"ד)] כבר עמד ע"ז בהגהות רעק"א, ובנוגע לחליפין יעוי' במקנה {{ממ|[[ספר המקנה/קידושין/כב/א|דף כ"ב]]}} ועוד וא"כ בעבד עברי שאין האדון רשאי למוכרו או ליתנו לאחר כמבואר ברמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/עבדים/ד#י|פ"ד מהלכות עבדים ה"י]]}} וקניניו הם תמיד רק במכירתו הראשונה דהוי גופו לא שייך ביה כלל קנין משיכה דגופו מממונו לא ילפינן כנ"ל. ואפילו במכרוהו ב"ד בע"כ שב"ד הם המוכרים נמי חשיב כגופו שהרי לאו ממונו של ב"ד או של נגנב היא וחשיב כמוכר בעצמו את גופו. {{הערה|*) הגה"ה. '''והנני''' מסופק בנמכר ע"פ ב"ד בגנבתו למי נותן הלוקח את כסף הקנין אם לב"ד אם ליד הנגנב או ליד העבד. מי נימא דב"ד או הנגנב הם המוכרים ולהם הוא נותן דמי הקנין או שב"ד רק כופין את הגנב להמכר אבל הוא עצמו חשיב כמוכר. והנה בשטר מבואר ברמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/עבדים/ב#א|פ"ב מהלכות עבדים ה"א]]}} עבד עברי שמכרוהו ב"ד והמוכר עצמו נקנה בכסף ובשו"כ ובשטר, כיצד בשטר כותב לו על הנייר או על החרם הריני מכור לך הריני קנוי לך ונותן לו השטר, ונראה לכאורה מזה שהעבד עצמו הוא המוכר דאל"ה היו ב"ד כותבין הרי זה מכור לך הרי זה קנוי לך. ואע"פ שהוא בע"כ מ"מ מהניא מכירתו דתלוהו וזבין זביניה זבינא כמבואר בב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/מח/א|דף מ"ח]]}}, ואע"ג דהכא לא שייך טעמא דאגב אונסא גמר ומקני שאין כסף המכירה בא לידו אלא ליד הנגנב והוי כמו תלוהו ויהיב שאין מתנתו מתנה, כבר כתבו התוס' שם (ד"ה אלימא) דכל דבר שהוא מחויב לעשות הוי כמו מכר כל היכא דהכפיה הוי ע"פ דין. אבל בקנין כסף בעל כרחו אם נימא שהוא נותן ליד העבד צע"ק היאך הוא קונה והרי אין הלוקח קונה אא"כ מוכר זוכה בכסף כמבואר בתוס' קידושין {{ממ|[[תוספות/קידושין/יט/א#אומר|דף י"ט ע"א]] ד"ה אומר}}, ולדעת הפיטור מובא בב"י ורמ"א חו"מ (סי' ר"ה סי"ב) תלוהו וזבין אמרינן תלוהו וקני לא אמרינן, וכיון דלא קנה עבד את הכסף ע"י כפיה הוא עצמו נמי לא נקנה ללוקח. ועיי' בנתה"מ שהעיר כזה ויישב שם וגם אנחנו הארכנו בזה במק"א והראינו פנים שקונה גם להעיטור. ואפשר דאף כשנותן כסף להנגנב בשבילו הוה כנותן לו. ויש בזה אריכות דברים ואכ"מ. {{ממר|עיי' מ"ש בזה בספרי חלק שני [[דבר אברהם/ב/יח|סי' י"ח]] ו[[דבר אברהם/ב/כ#טז|סי' כ' אות [ט"ו ו]ט"ז]]}}:}} ובע"כ אתה צ"ל כן דאלת"ה יקשה לר' יוחנן דד"ת מעות קונות במטלטלין אמאי איצטרך קרא בע"ע שנקנה בכסף מאי שנא משאר מטלטלין או קרקעות, בשלמא לשי' הרי"ף בב"מ (פ' הזהב) דמטלטלין גופייהו לר"י מע"ע הוא דגמרינן להו אם גופו קונה ממונו לא שכן ניחא, אבל לשי' רש"י דיליף מהקדש דכתיב ונתן הכסף וקם לו קרא בע"ע שנמכר בכסף למה לי, וכן יקשה בין לרש"י ובין להרי"ף לר"ל דמשיכה מפורשת מה"ת ולנכרי בכסף קרא בע"ע הנמכר לנכרי שנקנה בכסף למ"ל, אע"כ דגופו מממונו לא ילפינן וה"נ בדידן דכוותה ואין משיכה קונה בעבד כנעני אלא בקונהו בהיותו כבר עבד מרבו ראשון דהוי ממונו. ולפי"ז לענין ראייתנו בכיבוש נמי לא קנוהו השובים במשיכה שאינה ענין לגוף ובע"כ דכיבוש לא בעי כלל שום קנין אחר עמו. אך י"ל דכיון דגלי קרא דגופו נמי ישנו בכיבוש וכיבוש מסלק את ענין הגזל ושאינו שלו ונקנה הוא בע"כ והוי גופו כהפקר לפני השובים לזכות בו תו אין לחלק בין גופו לממונו כיון שאינו תלוי ברצון המקנה, דעיקר היתרון שבגופו על ממונו לענין זה נראה שהוא משום דיותר קל אדם מקנה את ממונו משמקנה את גופו ואין זה שייך אלא במוכר א"ע מרצונו אבל כשזוכין בו בע"כ שלא מרצונו אין נ"מ כלל בין גופו לממונו, והיא מלתא דמסתברא טובא:

'''עוד''' י"ל קצת עפימ"ש הריטב"א בשמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/צט/א|דף צ"ט]]}} שהמשיכה היא חזקה של מטלטלין ולמשיכה קרי חזקה, וכיון דממעטינן אותם בחזקה ולא אחר בחזקה ה"נ ממעטינן {{עוגן|לח.}}מה"ט גם משיכה דמשיכה נמי ענין חזקה היא. ועיי' תוס' בכורות {{ממ|[[תוספות/בכורות/יג/א#מיד|דף י"ג ע"א]] ד"ה מיד}}:

==ענף ב==

{{מרכז|'''ענף ב'''}}

===ו===

[ו] '''ונ"ל''' להביא ראיה להיפוך דכיבוש בעי קנין אחריו מקידושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/כו/א|דף כ"ו ע"א]]}} ובחזקה מנלן אמר חזקיה כו' דבי רבי ישמעאל תנא וירשתם אותה וישבתם בה במה ירשתם בישיבה, והתם הרי קנו עולי מצרים את הארץ בכיבוש ואפ"ה הוצרכו לחזקה דישיבה ומוכח דכיבוש לא מהני אלא לסלק דינא דשאינו שלו אבל קנין מיהא בעי. וכן נראה דעת המהרי"ט, שכתב בחידושיו שם דהך חזקה היתה כמו לקנות מן ההפקר ולכן הקשה מנלן דמהניא חזקה אף להוציא מחזקת מרא קמא, ואמאי דן לה המהרי"ט באמת כחזקה לקנות מן ההפקר והרי יש כאן הוצאה ממרא קמא מרשות הכנענים, אלא ודאי כמו שכתבנו שהוא משום צירוף הכיבוש שסילק דין הגזל ועיכוב רצון הבעלים ונקנית כהפקר ודמיא כמי שאין כאן הוצאה ממרא קמא אבל היכא דאיכא בעלים אימא לא מפקא חזקה מרשותו. ועי"ל משום דנתיאשו הכנענים ממנה, ואף דקרקע אינה נגזלת ולא מהני בה יאוש כמו שהקשה הרשב"א גיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לח/א|דף ל"ח]]}} בעמון ומואב שטהרו בסיחון, י"ל דבמלחמה שאני דהוי כנשתקע שם בעלים וכמ"ש התוס' סוכה פ' לולב הגזול גבי הני אוונכרי משם הירושלמי, עיי' בפנ"י גיטין שם, או כשאינו יכול להוציאה בדיינים שאני עיי' בנתה"מ {{ממ|[[נתיבות המשפט/חושן משפט/שעא#|סי' שע"א]]}} והארכנו בזה במק"א. עכ"פ הרי חזינן דבכיבוש גרידא לא קנוה. והיא לכאורה ראיה נצחת:

'''ובדרך''' פלפולא יש לדחות ראיה זו. דהנה המהרי"ט שם הקשה מכאן על שיטת הרמב"ן שבחשבונו במנין המצות ששכח הרמב"ם למנותם חשב (במ"ע ד') מצות ישוב ארץ ישראל וז"ל המהרי"ט ומכאן תשובה לדברי הרמב"ן במנין המצות דמשמע ליה מצות ישיבת א"י מצוה מה"ת מהך קרא דוישבתם בה דהכא דרשינן לענין חזקה ודינא הוי ולא מצוה עכ"ד. ונ"ל לתרץ דהנה הרמב"ם (פ"ו מהלכות בית הבחירה הט"ז) כתב ולמה אני אומר במקדש וירושלים קדושה ראשונה קדשה לעתיד לבוא ובקדושת שאר א"י לענין שביעית ומעשרות וכיוצא בהן לא קדשה לע"ל לפי שקדושת המקדש וירושלים מפני השכינה ושכינה אינה בטלה כו' אבל חיוב הארץ בשביעית ובמעשרות אינו אלא מפני שהוא כיבוש רבים וכיון שנלקחה הארץ מידיהם בטל הכיבוש ונפטרה מה"ת ממעשרות ובשביעית שהרי אינה מן א"י, וכיון שעלה עזרא וקדשה לא קדשה בכיבוש אלא בחזקה שהחזיקו בה ולפיכך כל מקום שהחזיקו בה עולי בבל ונתקדש בקדושת עזרא השניה הוא מקודש היום ואע"פ שנלקח הארץ ממנו וחייב בשביעית עכ"ל. המתבאר מדבריו דמה שנתקדש בכיבוש הוי רק קדישה לשעתה ומה שנתקדש בחזקה הוי גם לעתיד לבוא ועיי' בכ"מ. והנה במכות {{ממ|[[בבלי/מכות/יט/א|דף י"ט ע"א]]}} מבואר דר' ישמעאל ס"ל קדושה ראשונה קדשה לשעתה וקדשה לע"ל יעו"ש ברש"י ותוס', וכבר כתבו התוס' פסחים {{ממ|[[תוספות/פסחים/ה/א#דרבי|דף ה' ע"א]] ד"ה דר' ישמעאל}} דתנא דבי ר' ישמעאל ור' ישמעאל חדא הוא ופרכינן מזה על זה בכמה דוכתין והוא מפורש במגילה {{ממ|[[בבלי/מגילה/כג/א|דף כ"ג]]}} ובזבחים {{ממ|[[בבלי/זבחים/נב/א|דף נ"ב]]}}. והשתא ניחא דשפיר איכא למימר דכיבוש לא בעי קנין ולא הוצרכו עולי מצרים לחזקה כלל מצד קניינם, והא דהוצרכו הכא לחזקה דישיבה הוא משום דמאן תנא הוא דדריש הכי תנא דבי ר' ישמעאל ואיהו ס"ל קדושה ראשונה קדשה לעתיד לבוא, וא"כ אלו היה הקנין בכיבוש לחוד לא היתה הקדושה נמשכת לע"ל דכיון שנלקחה הארץ בטל הכיבוש ולכן הוצרך גם לקנין חזקה דאינו בטל ומשו"ה הקדושה נמשכת גם לע"ל, וממילא מוכח דחזקה הוי קנין, אבל מצד קנין גרידא אה"נ דבכיבוש לחוד סגי. ומיושב דברי הרמב"ן דזהו רק לר' ישמעאל לטעמיה אבל לדידן דקיי"ל קדושה ראשונה קדשה לשעתה ולא קדשה לע"ל באמת לא הוצרכנו בעולי מצרים לקנין חזקה ולא דרשינן קרא דוירשתם אותה וישבתם בה להכי וחזקה ידעינן מדחזקיה מקרא דירמיה ושבו בעריכם אשר תפשתם במה תפשתם בישיבה, ושפיר קאמר הרמב"ן דוישבתם בה למצוה ומנאה במנין המצות. ובזה יש ליישב קצת מה שהשיב במגילת אסתר על הרמב"ן מהא דכתובות {{ממ|[[בבלי/כתובות/קיא/א|דף קי"א ע"א]]}} אמר רב יהודה כל העולה מבבל לא"י עובר בעשה שנאמר בבלה יובאו ושמה יהיו ש"מ דאין מ"ע ביא"י עכשיו, ולמה שכתבנו י"ל דרב יהודה ס"ל קדושה ראשונה קדשה לשעתה וקדשה לע"ל ואצטריך קרא וישבתם בה לדינא דחזקה ולא למצוה אבל לדידן שפיר אתי למצוה ובאמת להרמב"ן אין הלכה כרב יהודה. אך הרמב"ם (פ"ה מהלכות מלכים הי"ב) פסק כר"י דלטעמיה אזיל דוישבתם אינה מ"ע עכשיו:

===ז===

[ז] '''ואולם''' זהו רק לפלפולא אבל לקושטא דמילתא אינו נכון דכבר עמד הכ"מ בדברי הרמב"ם וז"ל איני יודע מה כח חזקה גדול מכח כיבוש ולמה לא נאמר בחזקה ג"כ משנלקחה הארץ מידינו בטלה חזקה, ותו בראשונה שנתקדשה בכיבוש וכי לא היה שם חזקה אטו מי עדיפא חזקה בלא כיבוש מחזקה עם כיבוש וצל"ע עכ"ל. וראיתי להתוי"ט בעדיות {{ממ|[[תוספות יום טוב/ח#ו|פ"ח מ"ו]]}} שכתב וז"ל ונ"ל לתרץ דכבוש העכו"ם אתא ומבטל כיבוש ישראל משא"כ בחזקה שהחזיקו מיד מלך פרס שנתן להם רשיון להחזיק בה לא אתא כיבוש ומבטל חזקה שהיתה מדעת הנותן. ואין להשיב מנתינת הש"י כו' אבל על לקיחתה מידינו לא מצינו בה נבואה בפירוש ולפיכך שלא כדין נטלוה מידינו ואין קרקע נגזלת עכ"ל. אבל דבריו ז"ל מרפסן אגרי מתחלתן לסופן. מאי מהני מה שמלך פרס נתן להם רשיון והיתה חזקה מדעת הנותן מ"מ הרי כורש מלך פרס גופיה לא קנה את הארץ אלא בכיבוש ולא היה לו בה זכות אלא עד שיתבטל הכיבוש וא"כ מי עדיפי ישראל דאתו מחמתו לקנות בשביל רשיונו יותר ממה שהיה לו בה, אתמהה, הרי זה דומה ממש למ"ש ביבמות {{ממ|[[בבלי/יבמות/מה/ב|דף מ"ה ע"ב]]}} הלוקח עבד מן הנכרי וקדם וטבל לשם ב"ח קנה עצמו ב"ח מ"ט נכרי גופא לא קני ליה מאי דקני ליה הוא דמקני ליה לישראל עיי"ש. ותו אטו לא מהני כיבוש להוציא מיד הבא מכח חזקה גמורה והרי גם עבד גמור שקנאו ישראל כדין נקנה בכיבוש כמבואר בסוגיין דגיטין ולהרבה ראשונים ישראל גופיה נמי נקנה בכיבוש. וכל דבריו האחרונים תמוהים מעיקרם. ומאי דמסיק דקרקע אינה נגזלת אינו ענין לכאן דזהו רק בגזלן דעלמא אבל בכיבוש מלחמה קרקע נמי נגזלת ונקנית דעמון ומואב טהרו בסיחון. הן אמנם שדבריו האחרונים כשהם לעצמם בנוגע לקרקע אינה נגזלת יש לקיים עפי"מ שביארנו בסי' שאח"ז דרוב הראשונים סברי דנכרי מישראל אין לו כיבוש לקנות ונשאר רק בתור גזלן ואין קרקע נגזלת ולא מהני בה יאוש, ואפילו לפמ"ש למעלה בשם הנתה"מ דכשאינו יכול להוציאה בדיינין או בנשתקע שם הבעלים מהני יאוש י"ל דשאני ארץ ישראל שלא נתייאשנו כלל ממנה ואדרבא בכל יום ויום נחכה לו שיבוא. והא דנפקעה קדושה הראשונה משום כיבוש הנכרי אין זה משום שקנו מידינו בכיבוש שאין נכרי קונה מישראל בכיבוש, אלא משום שפסק כח הכיבוש שלנו שאין כח הכיבוש נמשך אלא כל זמן שהוא ביד הכובש ומשניטלה מידו פסקה זכותו והארכנו שם בדברים נכונים ב"ה. אבל ליישוב דברי הרמב"ם כמו שרצה התוי"ט אין זה מועיל כמ"ש דמ"מ מאי מהניא חזקה שנעשית ברשיון כורש הרי כורש גופיה לא היתה לו אלא זכות כובשים ופקעה מאחר שנלקחה הארץ מידינו. סוף דבר שדברי הרב ז"ל אינם מעלים ארוכה לדברי הרמב"ם ז"ל:

'''ולענ"ד''' נראה דקושטא דמלתא היא דאין שום חילוק לענין קדושה בין כיבוש לחזקה, ובקדושת עזרא לא נתקדשה כלל מכת חזקה אלא כמ"ש הרדב"ז בביאורו לרמב"ם (פ"א מהלכות תרומות הל' ה') שבימי עזרת קדשוה בפה ולכן הקדושה קיימת ואינה בטלה. ולפי שדברי הרדב"ז צריכין תוספת ביאור עלינו להאריך קצת בזה. וז"ל הרדב"ז וא"ת כיון שנתקדשה קדושה שבה להיכן הלכה ורבינו כתב לפי שהיתה מפני הכיבוש בלבד קדשה לשעתה ולא לעתיד לבוא ונראה לדעתו לפי שלא קדשוה בפה אלא בימי עזרא קדשוה בפה ועדיין יש לשאול ולמה לא קדשה יהושע בפה ותהיה קדושתה לעולם וי"ל שיודע היה שעתידה ליחרב ואם יקדשה קדושת עולם לא תהיה תקנה לעניים בשביעית ומזה הטעם הניחו מקצת מקומות בלא קדושה בימי עזרא עכ"ל. וצריך ביאור כיון דקדושת יהושע היתה שלא בפה למה קדשה עזרא בפה איזה צורך היה בקדושת פה. וכן למה חשש יהושע בשביל שעתידה ליחרב ועזרא לא חשש לזה, וכ"ת דיהושע הוה ידע ועזרא לא ידע זהו דוחק שאם נתגלה סוד ה' ליהושע למה לא נתגלה לעזרא. [ואפ"ל דיהושע הוה ידע מדאמר ה' למשה אהיה אשר אהיה ודרשו חז"ל בברכות {{ממ|[[בבלי/ברכות/ט/ב|דף ט' ע"ב]]}} אני הייתי עמכם בשעבוד זה ואני אהיה עמכם בשעבוד מלכיות, מכלל דלכה"פ פ"א עתידה ליחרב יעל פעם שניה לא מוכח נחה. והוא מדרך הדרש]. ותו דשפתי הרמב"ם ברור מללו בפ"ו מבית הבחירה שקדשה בחזקה ואם היתה הקדושה בפה חזקה זו למה. וכן גם לא מצינו קדושה בפה אלא בעיר ועזרות ברפ"ב דשבועות ולדעת רש"י בערכין {{ממ|[[בבלי/ערכין/לב/ב|דף ל"ב ע"ב]]}} גם בערי חומה אבל בכל א"י לענין שביעית ומעשרות לא מצינו:

===ח===

[ח] '''ונראה''' לענ"ד דהנה בע"ז {{ממ|[[בבלי/עבודה זרה/כא/א|דף כ"א ע"א]]}} איפלגי ר"מ ור"י בסוריא אי כיבוש יחיד שמיה כיבוש או לאו שמיה כיבוש. וכתב רש"י בגיטין {{ממ|[[רש"י/גיטין/ח/ב|דף ח' ע"ב]]}} כיבוש יחיד דדוד שלא היו כל ישראל ביחד כדרך שהיה בכיבוש יהושע שהיו כולם וכבשוה לצורך כל ישראל קודם חליקה אבל דוד לא כבש אלא לצורכו, אבל התוס' שם (בד"ה כיבוש יחיד) כתבו וז"ל פי' בקונטרס כו' אבל בספרי מפרש טעם אחר כו' לפי שלא היתה עדיין כל א"י כבושה כדאמר התם סמוך לפלטורא שלך לא הורשת פירוש יבוסי שהיה סמוך לירושלים ואתה הולך וכובש ארם נהרים וארם צובה. אבל אחר שכל א"י כבשוהו דריש התם מדכתיב כל מקום אשר תדרוך כו' שכל מה שהיו כובשין מח"נ היה קדוש ואפילו יחיד עכ"ל. ומה שסיימו התוס' ואפילו יחיד לא נמצא מפורש בספרי שם אלא התוס' הוא דקא מסקי לה דכיון דבסוריא היה רק כיבוש יחיד כמ"ש רש"י ואפ"ה הוצרך הספרי לטעמא שלא היתה כל א"י כבושה ש"מ שאם היתה כבושה כבר היה מועיל גם כיבוש יחיד. והנה מש"כ התוס' דבספרי אמרו טעם אתר אין כוונתם לומר שהספרי פליג אש"ס בטעמא דסוריא אלא לפרושי קאתו דזהו הפירוש של כיבוש יחיד כמבואר בדבריהם בע"ז {{ממ|[[תוספות/עבודה זרה/כא/א#|דף כ"א]]}} יעו"ש. ולרש"י ז"ל צ"ל בספרי חדא מתרתי אי דספרי ס"ל כר"מ דכיבוש יחיד שמיה כיבוש ואפ"ה סוריא אינה קדושה מטעם שאין א"י כבושה אי דס"ל דבסוריא היה כיבוש רבים. ומעתה לדידן דקיי"ל כר"י דכיבוש יחיד לאו שמיה כיבוש יחיד שכבש בא"י גופה לרש"י אינו כיבוש ולתוס' הוי כיבוש דעל א"י גופה לא שייך טעם הספרי. וקשה טובא על הרמב"ם ז"ל דמזכה בזה שטרא לבי תרי, שבהלכות תרומות (פ"א הלכה ב') כתב ארץ ישראל האמורה בכל מקום היא בארצות שכבשן מלך ישראל או נביא מדעת רוב ישראל וזהו הנקרא כיבוש רבים אבל יחיד מישראל או משפחה או שבט שהלכו וכיבשו לעצמן מקום אפינו מן הארץ שניתנה לאברהם אינו נקרא א"י עכ"ל, הנה תפס כרש"י דפירושו של כיבוש יחיד הוא כפשוטו מה שהיחיד כובש ולכן אף בא"י גופא דלא שייך טעם הספרי נמי אינו כיבוש, ואח"ז (בהלכה ג') כתב הארצות שכיבש דוד חוץ לארץ כנען כו' אעפ"י שמלך ישראל הוא וע"פ ב"ד הגדול היה עושה אינו כא"י לכל דבר כו' מפני שכבש אותם קודם שיכבש כל א"י אלא נשאר בה מז' עממים, הרי שתפס כהספרי והוא סותר לדבריו הראשונים, שהרי הספרי בע"כ או דס"ל כיבוש יחיד שמיה כיבוש או דפליג אליבא דרש"י אש"ס וס"ל דבסוריא היה כיבוש רבים וא"כ למה תפס רבינו כהספרי נגד סוגיין דש"ס, ומן התימה הוא שלא עמדו נו"כ בסתירת דבריו:

'''ונ"ל''' דהרמב"ם ז"ל דחיקא ליה לפרש כפירוש התוס' דמאי כיבוש יחיד שלא נכבשה כל א"י לפניהם ולהוציא את הדברים מפשוטן, דכיבוש יחיד משמע בפשוטו מה שהיחיד עצמו כובש ולא השתתפו עמו רבים. אלא בפירוש המלות של כיבוש יחיד מפרש כרש"י דכל שהיחיד כובש ולא נעשה ע"פ סנהדרין ורוב ישראל אינו כיבוש וזוהי פלוגתא דר"מ ור"י, אבל הוקשה לו לפי"ז דר"מ ור"י דפליגי בסוריא רק משום כיבוש יחיד בע"כ דפליגי על הספרי וסבירא להו דלא בעינן נכבשה כל א"י תחלה וא"כ אתיא ההיא דספרי דלא כמאן. לכן ס"ל להרמב"ם דבאמת היה בסוריא כיבוש רבים דלא מצינו כלל שכבשה דוד כיחיד ואדרבא כיון שאין יוצאין למלחמת הרשות אלא ע"פ סנהדרין הרי שאל בהם והלך בהסכמתם וחיל רב מבני ישראל נלחמו אתו כמפורש בכתוב ובודאי הוי כיבוש רבים. אלא דאע"ג דרבים הוו מ"מ דינם רק ככיבוש יחיד משום דכיון שנעשה שלא כתורה מטעם הספרי שעדיין לא נכבשה כל א"י לפניו נידון בשביל זה ככיבוש יחיד, דמה שהסכימו סנהדרין היה שלא כתורה ונידון כאלו עשה על דעת עצמו שלא ע"פ סנהדרין שהסכמתם בטלה ושלא כדעת תורה. ואין בזה דוחק דבשביל כך נידון ככיבוש יחיד, שהרי להתוס' בע"כ אנו צריכין לומר כן דבשביל כך קרי ליה מיהא הש"ס כיבוש יחיד, אלא דלתוס' זהו רק לענין קריאת השם בלחוד דבשביל זה הונח עליו שם כיבוש יחיד שנעשה על דעת יחיד ולא כדעת תורה אבל כיבוש יחיד כפשוטו כלומר שכבשו יחיד ממש אבל נעשה כדין ודעת תורה מועיל, ולהרמב"ם נאמר דבשביל זה דינו ככיבוש יחיד וכשם שכיבוש יחיד אינו מועיל ה"נ שלא כדין אינו מועיל שלא באה ע"ז הסכמת דין תורה. אלא דבזה גופא ביחיד ממש הכובש ע"ד עצמו פליגי ר"מ ור"י דר"מ סבר דמהני ור' יוסי סבר דנא מהני. ולפי"ז נמצא דבעיקר דינא דספרי דאינו רשאי לכתחלה לכבוש כל זמן שנא נכבשה כל א"י תחנה ר"מ נמי מידה. אלא דבמאי דס"ל להספרי דמה"ט אין כיבוש סוריא מועיל אף בדיעבד ע"ז פליג ר"מ דמ"מ לא גרע מכיבוש יחיד ור"י ס"ל בכולה כהספרי דכיון דאינו רשאי הוי ככיבוש יחיד וכיבוש יחיד אינו מועיל ומשו"ה לא נתקדשה סוריא. נמצא דלטעמא שלא נתקדשה סוריא צריכין אנו לתרווייהי חדא שעשה שלא כתורה ועי"ז נעשה ככיבוש יחיד ואידך דכיון שנעשה ככיבוש יחיד. באנו לידי מחלוקת דר"מ ור"י והלכה כר"י דלאו שמיה כיבוש. ונמצא שתפס הרמב"ם כרש"י וכתוס', דבפירוש המלות של כיבוש יחיד הוא מפרש כרש"י ופלוגתא דר"מ ור"י כוללת היא בכל מקום ואפילו בא"י גופה דלא שייך בה טעם הספרי מ"מ לר"י לאו שמיה כיבוש דיחיד הוא. ולענין כיבוש סוריא ע"י דוד הוצרך גם לטעמו של הספרי לפי שהיה שם בפועל כיבוש רבים כנ"ל. ומעתה יוצאים לנו דברי הרמב"ם ז"ל כמין חומר. דאחר שפסק דכיבוש יחיד לאו שמיה כיבוש גם בא"י גופה חזר לענין סוריא וכתב דאעפ"י שמלך ישראל הוא וע"פ בי"ד הגדול היה עושה ר"ל שהיה בפועל כיבוש רבים מ"מ לא הוקדשה לפי שעשה שלא כתורה ובשביל זה הוי ככיבוש יחיד, ובזה יתבארו לי דברי התוס' בע"ז {{ממ|[[תוספות/עבודה זרה/כא/א#כיבוש|דף כ"א ע"א]] ד"ה כיבוש}} וז"ל פ"ה שלא היה שם אורים ותומים וששים רבוא ויותר נראה כמו שפירש הרר"י מהרפוט דכל מה שכיבש יחיד כגון יאיר בן מנשה אינו א"י עכ"ל, ואינו מובן מאי עדיף פירושו ביאיר בן מנשה יותר מדוד בסוריא, והרי בכל אופן קרינן בסוגיין גם לסוריא כיבוש יחיד, ולמ"ש ניחא דהוקשה להם שבדוד מסתמא היה או"ת וע"פ סנהדרין והוי כיבוש רבים ואמאי קרו לה ר"מ ור"י כיבוש יחיד, עי"כ נראה להו יותר כפי' הרר"י דעיקר פלוגתייהו דר"מ ור"י היא ביחיד ממש כגון יאיר בן מנשה אלא דסוריא נמי תליא בהך פלוגתא מטעם הנ"ל:

===ט===

[ט] '''עוד''' אפשר לומר על יסוד הנ"ל בדרך יותר מרווחת. דבשעת כיבוש סוריא בודאי היה כיבוש רבים אלא דלא נתקדשה אז מטעם הספרי, ובזה ר"מ ור"י תרווייהו מודו וס"ל כהספרי ואין זה ענין כלל לפלוגתייהו בכיבוש יחיד דנעשה שלא כתורה גרע אף מכיבוש יחיד ולכו"ע אינו מועיל. אולם זה שייך רק לשעת כיבושה שאז עדיין היה היבוסי סמוך לירושלים כמ"ש בספרי שם, אבל אח"כ בימי מלכים האחרונים לא נזכר כלל מן היבוסי וקרוב לומר שנכבש אח"כ. ועיי' ביהושע {{ממ|[[תנ"ך/יהושע/טו#ג|ט"ו פסוק ס"ג]]}} וישב היבוסי את בני יהודה בירושלים עד היום הזה, וכתב רש"י ויבוסי זה לא על שם האומה היה אלא מגדל דוד שהיה בירושלים ושמו יבוס. וברד"ק כתב והיבוסי הזה כו' וכן ארונה היבוסי שהיה מלך המקום ההוא כו' ועד דוד לא נכבש המקום הזה כו' ואח"כ קנה דוד את עיר היבוסי לישראל כו' שנאמר ויתן דוד לארונה, והוא בד"ה א' {{ממ|[[תנ"ך/דברי הימים א/כא#כה|כ"א כ"ה]]}} יעו"ש. משמע מזה דאח"כ כבש דוד את היבוסי. ונראה דמה שאמרו בספרי שהיה היבוסי עדיין יושב סמוך לירושלים היינו יבוסי זה והוא מהאי קרא דיהושע, והיבוסי שמז' עממין לא מצינו כלל שנשאר עדיין, ויבוסי זה מבואר דדוד עצמו כבשו אח"כ שקנה ממנו כנ"ל. וקצת יש לדקדק דיבוסי זה לאו מז' עממין הוה אלא מפלשתים כמ"ש רש"י וכמ"ש חז"ל בספרי (פ' ראה) לא יכלו בני יהודה להורישם יכלו אלא שאינן רשאין והוא מפני השבועה שנשבע אברהם לאבימלך הפלשתי, ובספרי ילפינן שאינו רשאי לכבוש חו"ל קודם שנכבשה כל א"י מקרא דוירשתם גוים גדולים ועצומים מכם ואח"כ כל המקום אשר תדרוך כף רגלכם כו', והאי קרא בז' עממין משתעי ומנלן דאף בשביל הפלשתי שנשאר בארץ אינו רשאי לכבוש חו"ל. וצ"ל דעיקר הקפידא לא הוי טל העמים אלא על הארץ של העמים דכל זמן שהיא לא נכבשה אינו רשאי לכבוש חו"ל ואין ר"מ אם היא תח"י ז' עממין או עם אחר ובלבד שאינה תח"י ישראל, עיי' ברמב"ן עה"ת בראשית {{ממ|[[רמב"ן/בראשית/י#טו|י' פסוק ט"ו]]}}. וכן משמע הלשון בספרי שהקפידא היא רק על הארץ וכן בירושלמי {{ממ|[[ירושלמי/חלה/ב|רפ"ב דחלה]]}} נזכרו רק ספרי א"י וספרי חו"ל. וכן מוכרח לדעת רש"י דמשמע מפי' בת' שופטים ובסוטה {{ממ|[[בבלי/סוטה/לה/ב|דף ל"ה ע"ב]]}} דז' עממין אין מקבלים כלל אפילו קבלו ז' מצות, עיי' בלח"מ (פ"ו מהלכות מלכים ה"א), ואת החוי יושבי גבעון לא הרגו רק מפני השבועה אבל הוא שלא כדין ולכן קצפו הנשיאים, וא"כ אינו רשאי לכבוש חו"ל גם מפני הגבעונים שלא נהרגו, אע"כ דאין הקפידא אלא על הארץ ולא במה שהעמים חיים, וה"נ ביבוסי הפלשתי דמ"מ הארץ אינה תר"י ישראל. ועדיין י"ל דתלי רק בז' עממין אבל לא בהריגתם שזו מצוה מיוחדת אלא בירושתם דכיון שיורשה ארץ של ז' עממין ואינם עליה יכול לכבוש חו"ל אבל כשנורשו הז' עממין והיא תח"י פלשתים אין קפידא בזה, וצ"ע]. וכן משמע בירושלמי {{ממ|[[ירושלמי/חלה/ב/א|חלה רפ"ב]]}} דאח"כ כבשו את היבוסי, דאמרינן התם רבנן דקסרין בשם ר' חנינא במחלוקת כל מקום אשר תדרוך כף רגלכם בו לכם יהיה אין בכלל אנא מה שבפרט וכה"י, מתיבין לר"י אם בספרי א"י והכתיב כו' אלא אם אינו ענין לספרי א"י תנהו ענין לספרי חו"ל מעתה מה שהיה דוד הולך ומכבש בארם נהרים ובארם צובה יהו חייבין בחלה שנייה ביא שהיה דוד מניח ספרי א"י ומכבש ספרי חו"ל, הוי בעיי מימר מה דאמר תמן חייב אוף הכא חייב מה דאמר תמן פטור אוף הכא פטור כו', ופי' הפ"מ דקאי על מתניתין עפר חו"ל שבא בספינה לארץ חייב במעשרות אר"י אימתי בזמן שהספינה גוששת ורצה הש"ס למימר דתליא בה פלוגתא דספרי דת"ק ס"ל שאין כובשין חו"ל כל עיקר והיא כר"י דלכן עפר חו"ל הבא בספינה לארץ אינה כא"י לפי שאין כיבוש בחו"ל לחייבו כדין א"י ומ"ד דיש כיבוש בחו"ל [היינו ההיא דספרי שאנו עסוקין בה] ה"נ עפר חו"ל הבא בספינה לארץ נכבש העפר וחייב בחלה הרי מדחייבין בחלה מכלל דאח"כ נכבש היבוסי ולא שייך עוד טעם הספרי דאל"ה לא עדיף מסוריא דלא קדשה מה"ט. ויש לדקדק בדברי הירושלמי ואכ"מ. עכ"פ הרי חזינן דאח"כ נכבש היבוסי ולא שייך עוד טעם הספרי בפטורה של סוריא, וא"כ נהי נמי דבשעת כיבושה ע"י דוד לא נתקדשה משום שלא נכבשה עוד כל א"י אבל אח"כ שישבו בה ישראל ונאחזו בה אחר שנכבש היבוסי תהא קדושה בקדושת א"י שהרי כבושה היא הישראל, ע"ז באה מחלוקת דר"מ ור"י משום דאח"כ לא היה כבר כיבוש רבים אלא כיבוש היחידים שהיו יושבים בה כאו"א על חלקו לעצמו ולר"י דלאו שמיה כיבוש לא חזרה ונתקדשה אח"כ ולר"מ נתקדשה אז. אבל בשעת כיבושה ע"י דוד באמת היה כיבוש רבים אלא שלא נתקדשה מטעם הספרי ובזה ר"מ נמי מודה. ולכן א"ש שהזכיר הרמב"ם ז"ל הני תרי טעמי:

===י===

[י] '''עכ"פ''' נתברר לן דדעת הרמב"ם כרש"י דיחיד שכבש שלא ע"פ רוב ישראל אפילו בא"י גופה לאו שמיה כיבוש ואינו קדוש. וא"כ בעולי בבל שלא היה בהם רוב ישראל היה נידון רק ככיבוש יחיד ולא היתה קדושה בכיבוש לחוד ובע"כ צ"ל שקידשה עזרא בע"פ וקידוש בפה מהני גם בכה"ג, דכיבוש יחיד אינו חסרון אלא בענין הכיבוש ר"ל דלא מקרי כיבוש ואינו מקדש מצד עצמו אבל אם קדשוה בע"פ קדשה, ומכש"כ שהיה שובם מבבל ע"פ ה' ביד נביאיו. וכ"ז אינו אלא בקדושת עזרא אבל בכיבוש יהושע שהיה כיבוש רבים הרי נתקדשה מצד הכיבוש גופיה דכיון שנכבשה הארץ לפניהם ממילא אתיא קדושת הארץ מעצמה דקרינן בה ארצכם ולא הוצרכו כלל לקדשה בע"פ, וסרה קושיית הרדב"ז למה לא קדשה יהושע בע"פ. ומצאתי מפורש לקדושת הארץ בפה בתורת רבותינו הראשונים ז"ל במאירי מגילה {{ממ|[[תוספות/מגילה/ט/ב#זהו|דף ט' ע"ב]] סוד"ה זהו ביאור המשנה}} וז"ל וקדוש האמור בארץ אינו בתודות ושיר שאין קדוש תודות ושיר אלא בתוספות העיר והעזרות אלא קדוש במאמר ובחזקה שמחזיקין בה בתורת ארץ ישראל. ולפי"ז מתבאר דמ"ש הרמב"ם בקדושת עזרא שהיתה בחזקה אין הפירוש קנין חזקה דזה אינו מקדש כלל ואפילו אם היה מקדש היה בטל הכיבוש כשנלקחה הארץ מידם, אלא פירושו כמ"ש המאירי ז"ל שמחזיקין אותה בתורת א"י והוא ביחד עם המאמר בפה מקדש, ר"ל דאין קידוש בפה מועיל אלא כשיושבין בה ומחזיקין אותה בתורת א"י בשעת המאמר אבל כשיושבין בחו"ל ומקדשין א"י בע"פ בריחוק מקום לא מהני כלום, או שהמאמר וההחזקה בתורת א"י דא ודא אחת היא. והלכך קדושה ראשונה שהיתה רק מצד הכיבוש דהיינו דלפי שהיא תחת יד ישראל נקראה ארצכם, מכיון שנלקחה אינה נקראת עוד ארצכם ואינה קדושה בדיני א"י, אבל כשקדשוה בע"פ הוי כקדושת ירושלים ומקדש שאינה בטלה לעולם דבקדושה לא שייך ביטול. ומה נמלץ לפי"ז לשונו הזהב של הרמב"ם ז"ל בפ"א מתרומות, שבקדושה הראשונה לא הזכיר שקדשוה אלא כתב שנתקדשה והיינו שע"י הכיבוש עצמו נתקדשה ממילא ובקדושה שניה כתב כיון שעלו בני הגולה והחזיקו במקצת הארץ קדשוה קדושה שניה, הרי דהזכיר כאן שקדשוה וזהו בפה אלא שהטיל בה תנאי דהחזיקו בה דאל"ה לא מהני הקידוש שבפה כנ"ל. והנה הכא בתרומות שהוא עיקר מקומו רמז מענין הכיבוש שהיה בע"פ, אבל בהלכות בית הבחירה שלא בא אלא לחלק בין קדושת מקדש וירושלים לשאר א"י לא הזכיר ממהות הקדושה השניה אלא דאגב גררא קמ"ל התם דקדושה שניה היתה רק מצד החזקה, והיינו כהמאירי שהחזיקו בה בתורת א"י, ולכן המקומות שהשאירו לא קדשו ובא כאן רק ללמדנו שלא כל המקומות נתקדשו, ובעיקר המהות דקדושה שניה סמך אמש"כ בפי"א מתרומות ששם מקומו. וזה ברור ומדויק ב"ה בלשון הרמב"ם. וסרה תמיהת הכ"מ דבאמת אין החזקה מקדשת אלא כיבוש או מאמר בע"פ עם החזקה בתורת א"י הוא דמקדשין. ועיי' ברדב"ז (פ"א מתרומות הלכה ה') דמ"ש הרמב"ם בהלכה כ"ו דתרומות ומעשרות היו בימי בית שני רק מדבריהם הוא רק לענין תו"מ דבעינן בהו ביאת כולכם הא לשאר מילי הוי כא"י מה"ת. ועיי' בכ"מ שם:

'''ויש''' להעיר על יסוד הדבר שהננו נמשכים אחר הרדב"ז דקדושה שבפה אינה בטלה כמקדש מרש"י ערכין {{ממ|[[רש"י/ערכין/לב/ב|דף ל"ב ע"ב]]}} שכתב דקדושת ערי חומה היו בשתי תודות ובשיר וב"ד דזה הוי בודאי קדושה בע"פ ומ"מ בטלה מקדושה הראשונה כמש"פ הרמב"ם (פי"ב מהלכות שמטה הט"ו). אך בשבועות {{ממ|[[רש"י/שבועות/טז/א#|דף ט"ז ע"א]]}} כתב רש"י דלא אתפרש ליה במה מקודשים ערי ישראל ועיי' בתוס' ערכין שם. והרמב"ם נמי לא מפרש במאי קדשו, ועיי' במל"מ שם (פי"ב משמטה) שחקר בזה. ובספר טו"א למגילה {{ממ|[[טורי אבן/מגילה/י/א#|דף י']]}} תמה על רש"י שאין ב' תודות כו' אלא בתוספות העיר והעזרה אבל ערי חומה נתקדשו בפה ע"י ב"ד, ולפמש"כ לדעת הרמב"ם צ"ל דערי חומה דינם שוה לכל א"י ובקדושת יהושע נתקדשו מעצמם ע"פ הכיבוש ובקדושת עזרא בפה לפי שלא היה קידוש מיוחד, וכן משמע במאירי מגילה שם שלא היה לערי חומה קידוש מיוחד משאר הארץ עיי"ש. ולפימ"ש הכ"מ בהלכות בית הבחירה שם בטעם הרמב"ם גם בקדושת המקדש וירושלים אינו מוסכם שאינה בטלה דזהו רק לר' יהושע אבל לר"א לההו"א גם קדושת מקדש וירושלים יש לה בטלה. ומ"מ לא היה צריך רש"י לפרש כן בערי חומה להכנס בפלוגתא. ואם נאמר דלרש"י בערי חומה קידשום בפה גם בקדושה ראשונה אלא דהתנו שתהא רק לשעתה יקשה לן למה התנו כן וצ"ע, ואכמ"ל יותר:

'''עוד''' יש להעיר מהא דב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/כב/א|דף כ"ב ע"א]]}} וכן ירדן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן. וכתב השמ"ק בשם רבוותא דבירושלמי פירש לענין קדושת הארץ שהירדן היה מפסיק בין א"י לארץ העמים ואחד מן הגבולות הוא הירדן כדכתיב הירדן וגבול ומ"ה קאמר הכא שאלו נטל הירדן מארץ העמים והרחיב גבול הארץ הרי מה שנתן והרחיב לא"י בקדושת הארץ ואם נמשך אצל הארץ ונתן לארץ העמים על ח"ל יחשב שהכתוב תלה גבול הארץ בירדן כדכתיב הירדן וגבול עכ"ל. ולכאורה צ"ע היאך ירדן עצמו מקדש בקדושת א"י והרי גם א"י אינה קדושה אלא ע"י כיבוש רבים וחו"ל שכבשוה רבים נמי קדושה וא"כ במאי עסקינן אי דהוה כיבוש רבים על מה שנטל הירדן למ"ל למימר דגבול תלוי בירדן תיפוק ליה דחו"ל נמי מתקדשת בהכי ואי לא הוה כיבוש מאי מהניא נטילת הירדן הרי מ"מ אין כאן כיבוש וכן גם לענין קידוש שע"י חזקה מאי תלי הא בדין הגבול של ירדן. אולם ע"פ הספרי דמשו"ה לא נתקדשה סוריא לפי שלא היתה עדיין כל א"י כבושה וגזה"כ היא דכל זמן שלא נכבשה כל א"י אין חו"ל מתקדשת ע"י כיבוש וכמו שביארנוהו לעיל יש ליישב. דשפיר נ"מ לענין קדושת הארץ בנטילת הירדן שהירדן הוא הגבול וכשנטל עשה אותה לא"י ואם כבשוה קדשה אע"פ שעדיין יש גם מקומות אחרים בא"י שלא נכבשו עוד, משא"כ אלו היתה נדונית כחו"ל דאז לא היו יכולין לכבוש אותה ולקדשה דעדיין לא נכבשה כל הארץ לפניהם, וה"נ להיפוך בירדן שנתן שנעשה חו"ל וא"א לכבוש עד שתהא כל א"י כבושה. ובר מן דין לפי"מ שהעלינו דקידוש חזקה היינו קידוש בפה יש ליישב עוד ואין להאריך. אמנם בירושלמי {{ממ|[[ירושלמי/חלה/ד#ד|חלה פ"ד ה"ד]]}} אמרינן ירדן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן ומה נן קיימין אם במקום שהיה ארץ ישראל ונעשה בסוריא חזקתו למעשרות ולשביעית רבי ירמיה רבי אימי בשם ר' יוחנן ר' סימן בשם רבי יהושע בן לוי לחזקות ולביעורין ולמעשר בהמה, ולפי"ז לאו לענין קדושה שבא"י מיירי אלא לענין ארצות מיוחדות ולזה שפיר שייך הפסק הירדן ונטילתו. אך משמ"ק משמע לכאורה דלא פירשו כן. ובתר הכי אמרינן התם בירושלמי ר' הילא בשם רבי שמעון בן לקיש והוא שמשך עפר וע"ש במפרשים:

===יא===

[יא] '''ומעתה''' נהדר לדידן דלפי"מ שנתבאר נפלו דברינו במה שרצינו לומר דהא דהוצרך ר' ישמעאל בקידושין בכיבוש יהושע לידי חזקה לאו מטעם קנין הוא אלא בשביל הקידוש לטעמיה דאית ליה קדושה ראשונה קדשה גם לע"ל, דלפי"מ שנתבאר אין קנין חזקה מעלה או מוריד כלל לענין קדושה, אלא צ"ל לדידיה דיהושע נמי קידש את הארץ בפה ולכן אינה בטלה, ולזה אין אנו צריכין לקנין חזקה אלא שיחזיקו בה בתורת א"י, וא"כ הדרא קושיא לדוכתה אמאי איצטריך ר' ישמעאל לחזקה הרי קנוה כבר בכיבוש. ומוכח דכיבוש עצמו אינו קנין אלא צריך אחריו קנין אחר כדינו והוצרך ר"י לחזקה מצד הקנין ולא מצד הקדושה, ונשארה גם קושיית המהרי"ט על הרמב"ן למה חשב לישוב א"י למ"ע הרי אצטריך קרא לדינא דקנין ולא למצוה:

'''אך''' באמת תם אני ולא אבין דברי רבנו המהרי"ט בהשגתו על הרמב"ן, שהרי מפורש בדברי הרמב"ן דלאו מהאי קרא דוירשתם אותה וישבתם בה שבפרשת ראה הוא דחשיב לה למ"ע אלא מקרא דוהורשתם את הארץ וישבתם בה וגו' והתנחלתם את הארץ וגו' שבפרשת מסעי כמפורש בדבריו ז"ל ואין שום מקום להשגת המהרי"ט, והוא ברור:

===יב===

[יב] '''ועדיין''' אין ראיה מכאן דכיבוש בעי קנין עמו. דמצאתי במקנה קידושין שם (דף כ"ו) דפשיטא ליה דכיבוש עצמו קונה ולא הכניסה לכלל ספק וכתב דמה שהוצרך ר' ישמעאל לחזקה הוא משום חלוקה שביניהם שמצד הכיבוש היתה לשותפות לכל ישראל וחלקוה ביניהם וקנו כאו"א את חלקו בחזקה. אבל במהרי"ט כתב לענין קושיא אחריתא דליכא למימר דאצטריכא חזקה לברר חלק כל אחד ואחד שהרי ע"פ הגורל היו חולקין וע"פ אורים ותומים ואמרינן בפ' בית כור האחין שעלה הגורל לא' מהם זכו כולם ומייתי לה מתחלת א"י שהיתה על פי הגורל. וש"ב הגאון מוהרי"ד ז"ל בספרו בית הלוי {{ממ|[[בית הלוי/א/כא#|ח"א סו"ס כ"א]]}} החזיק את דברי המקנה וכתב דקושיית המהרי"ט לא קשיא דבשמ"ק ב"ב {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא בתרא/קיז/א#|דף קי"ז]]}} מבואר דרק חלוקה שבין שבט לשבט היתה על פי גורל אבל חלוקת היחידים לא היתה ע"פ גורל, ולפי"ז תירוצו של המקנה קיים שהוצרכו היחידים לחזקה שלא היה ביניהם גורל כלל. אח"ז הביא שם במוסגר דלהלן (בדף קכ"ב) כתב השמ"ק להיפוך דגם חלוקת היחידים היתה ע"פ גורל, ומ"מ תפס הגאון הנ"ל בשיטה הראשונה. אבל באמת קיצר במקום שיש להאריך, דהמעיין בשמ"ק יראה שהדברים בשני המקומות בשמ"ק ממקור נאמן אחד יהלכון מהראב"ד ז"ל וזו שבדף קכ"ב היא מסקנתו ועיקר היא דביחידים נמי היה גורל. ולכאורה עלה על הדעת לומר דמ"ש הראב"ד שהיחידים היו חולקין בגורל אין זה כגורל שבשבטים שכתוב בקרא והוא קונה כמבואר בפ' בית כור דקרא לא קאי באמת אלא על שבטים, אלא דמסברא דנפשיה קאמר שחלקו ע"פ גורל ככל השותפין וגורל כזה אינו קונה באמת מדינא למסקנא דסוגיא שם בפ' בית כור אלא משום דצייתי להדדי והכא לא שייך ה"ט כדבעינן למימר לקמן. אבל המעיין בשמ"ק יראה שאין הדבר כן אלא דגורל שביחידים נמי מקרא הוא, ולחפץ דברינו להלן הננו מוכרחים להביא קצת מלשון השמ"ק בביאור' כל שהו. דאמרינן בב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/קכא/ב|דף קכ"א ע"ב]]}} איבעיא להו א"י לשבטים איפלוג או דלמא לקרפף גברא איפלוג ת"ש בין רב למעט, ופירש הרשב"ם לשבטים איפלוג היינו לכל השבטים שוה בשוה בין שאנשיו מועטין בין שאנשיו מרובים ואח"כ חלקו כל בני שבט ושבט ביניהם את חלקם בשוה או דלמא לקרפף גברי איפלוג ושבט המרובה באוכלסין לקח יותר, ת"ש בין רב למעט פי' דלשבטים איפלוג ולקחו המועטים כהמרובים, וכן פי' הרמב"ן בביאורו עה"ת (פ' פנחס) עיי"ש שהאריך בזה, וכן פי' הרמ"ה בחי' לב"ב, ועיי' בתוס' (דף קי"ח). אבל דעת רש"י ז"ל (בפ' פנחס) אינה כן אלא דשבט המרובה נטל יותר לפי מספר אנשיו, וזוהי גם שיטת הראב"ד ז"ל. והוקשה לדידהו שהרי שאלו לשבטים איפלוג או לקרפף גברי ומסקינן דלשבטים איפלוג אלמא דנטלו שוה בשוה. ע"ז השיב הראב"ד ז"ל שהשאלה היתה רק לענין הגורל. וז"ל (בדף קי"ז ע"ב ד"ה א"ל ר"פ) דע והבן שא"י נתחלקה לי"ב שבטים בגורל ואורים ותומים וזו היא כו' השאלה ששאלו לשבטים אתפלג או לקרפף גברי איתפלג על חלוקת גורל שאלו ולא על דבר אחר וקפשיט ליה בין רב למעט בין שבט מרובה לשבט מועט יהיה ע"פ הגורל אבל למשפחות לא הוזקקו להם לגורל כו' עוד תדע כי א"י נתחלקה לשבט מרובה כפי רוב אנשיו ולמועט כפי מעוטו כפשוטו של מקראות עכ"ל, ובדף קכ"א ע"ב ד"ה א"י כו' כתב ח"ל א"י לשבטים אתפלג כבר פירשתיו ועדיין לא יצאתי ידי חובתי לפי שראיתי כתוב דכתיב והתנחלתם את הארץ בגורל למשפחותיכם כו' [פי' דמשמע דגם משפחות היינו קרפף גברי נטלו בגורל ולא כדמסיק לעיל דזו היתה השאלה לשבטים איפלוג כו' לענין גורל, ונראה מזה דלא זו היתה האיבעיא. ע"כ פי' כדעת הרשב"ם וסיעתו וכתב] ונראה כי זאת היתה השאלה לשבטים איתפלג י"ב חלקים שוים כו' וזעקת בני יוסף על זה הפירוש לא ידעתי על מה כו' וע"כ אני חוזר על פירוש הראשון כי לא היתה השאלה אלא על אורים ותומים אם הוזקקו בין איש לאיש והשיב שלא הוזקקו אלא בין שבט לשבט שנאמר ע"פ הגורל תחלק נחלתו בין רב למעט וע"פ הוא או"ת וקאמר בין רב למעט אלמא לשבטים הוזקקו בלבד אבל הגורל היה אפי' בין איש לאיש עכ"ל. הנה מתבאר דשיטתו האחרונה היינו הך דראשונה אלא שבראשונה חשב דביחידים גורל נמי לא הוה והוקשה לו ע"ז ממקרא מלא והתנחלתם את הארץ בגורל למשפחותיכם וע"כ מסיק דרק או"ת לא היה ביחידים אבל גורל היה. וכ"כ הרמב"ן בפ' פנחס דביחידים נמי הוה גורל מהאי קרא דוהתנחלתם וגו'. הנה מתבאר שאין לנו שום שיטה כלל שלא היה גורל ביחידים ודבריו הראשונים דחה בעצמו ז"ל, וכן הננו רואים שהגורל היה מדין התורה כגורל השבטים ובודאי קונה כמוהו. וא"כ נדחו דברי המקנה והדרא קושיא לדוכתה אמאי הוצרך ר' ישמעאל לחזקה הרי קנו זה מזה בגורל, אע"כ דכיבוש עצמו אינו קנין והוצרך לחזקה לעיקר קניינם לכתחלה:

===יג===

[יג] '''ונלע"ד''' ליישב. דהנה יש להקשות טובא על שיטת הראב"ד דיחידים חלקו בגורל ובלא או"ת מהא דב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/קו/ב|דף ק"ו ע"ב]]}} תניא ר"י אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולן מ"ט אר"א כתחלת א"י מה תחלה בגורל אף כאן בגורל אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים אף כאן בקלפי ואו"ת אמר רב אשי בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקני להדדי. נתבאר דלמסקנא לא ילפינן קנין גורל בשותפים דשאני תחלתה של א"י שהיה ע"פ או"ת. והשתא לשי' הראב"ד אכתי נילף דגורל לחוד קונה מחלוקת היחידים ונראה לומר דלכאורה קשה היאך ילפינן דגורל קונה מתחלתה של א"י היא גופה מנלן שבתחילה של א"י קנו בגורל דלמא לא בא הגורל אלא לברר את החלקים שלא תהא מחלוקת בין השבטים כמש"כ הראב"ד בשמ"ק שם אבל באמת לא קנו עד שהחזיקו או בקנין אחר. וצ"ל דקים לן דגורל בתחלתה של א"י היה קונה מהא דבני יוסף דצוותי אחר הגורל שלא עלה להם חלק יפה שרכב ברזל לכל הכנעני כמפורש ביהושע (י"ז) ולא אהני דלא אשגח בהו יהושע כמבואר בב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/קיח/א|דף קי"ח ע"א]]}}, ואי אמרת דגורל אינו קונה אמאי לא אשגח בהו יהושע הרי אין לך חזרה גדולה מזו. וא"כ לא מוכח מזה אלא דגורל שבין השבטים שהיה באו"ת קונה אבל גורל שבין היחידים שלא היה ע"פ או"ת אה"נ דאינו קונה כמו בשותפין דעלמא, דמגורל השבטים ליכא למילף כדפריך הש"ס שאני התם שהיה באו"ת. וא"כ אתי שפיר דלהראב"ד נמי הוצרכו יחידים לחזקה לפי שבגורל כזה שלא באו"ת אין קונין ולא בא הגורל אלא לברר שלא תהא מחלוקת כמ"ש. וכ"ת מ"מ היה להם לקנות כשותפין דעלמא דבההיא הנאה דצייתי להדדי גמרי ומקני להדדי, י"ל חדא דלא שייך הכא לומר בההיא הנאה דקא צייתי שהרי בגזירת רחמנא הן חולקין בגורל ולא משום ציות להדדי, דוק ותמצא שהוא נכון. ועוד דנראה דעיקר קנין דבההיא הנאה הוי רק מדרבנן ומדאורייתא אין זה קנין. ויש להביא קצת ראיה לזה דבקידושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/ט/ב|דף ט' ע"ב]]}} ובש"ד אמרינן כמה אתה נותן לבנך כו' עמדו וקדשו קנו הן הן הדברים הנקנים באמירה, וכתב רש"י הטעם דבההיא הנאה דקא מתחתני אהדדי גמרי ומקני, וכבר הפלה הנו"ב {{ממ|[[נודע ביהודה/קמא/חושן משפט/כח#|מהדו"ק חחו"מ סי' כ"ח]]}} דהוי רק קנין דרבנן ומלתא דמסתברא היא וה"נ דרבנן היא. וא"כ עיקר הקנין ניתקן אח"כ אבל בזמן חלוקת הארץ לא היה קונין בו. ועיי' במקנה בק"א (סי' נ"א) שרצה לומר דבההיא הנאה הוי כתורת כסף, אבל מסתברא דמדרבנן הוא ואכמ"ל. ומכש"כ לדעת הרא"ש דלמסקנא בההיא הנאה דצייתי אינו קונה עד שיחזיק מובא בטוש"ע חו"מ (סי' קע"ג) עיי"ש. וא"כ כיון דלא קנו היחידים זה מזה בגורלם שפיר הוצרכו לחזקה אבל מצד תחלת קניינם, אה"נ דלא הוו צריכין לחזקה דכיבוש עצמו קונה:

===יד===

[יד] '''ואכתי''' לא ניחא אלא לדעת הראב"ד, ולפמש"כ צ"ל שכן היא גם דעת רש"י דבחלוקת היחידים היה גורל בלא או"ת, אבל להרמב"ן והרשב"ם והרמ"ה וכ"נ מתוס' שפירשו באיבעיא דלשבטים או לקרפף גברי איפלוג לענין ערך חלקי השבטים צ"ל דביחידים נמי היה או"ת דמאי שנא, דכל יסודו של הראב"ד לחידושו זה שביחידים לא היה או"ת הוא משום דמפרש איבעיא דלשבטים איפלוג לענין או"ת כנ"ל אבל להני רבוותא דלא מפרשי הכי אין הוכחה כלל ומנלן לחדש חילוק זה מעצמנו. וא"כ כיון שהיה בו גם או"ת בודאי קונה לכאורה כמו גורל שבין השבטים דמאי שנא, דאע"ג דכתבנו דהא דגורל קונה מצינו רק בשבטים מדצווחו בני יוסף ולא אהני להו מ"מ ילמוד גורל שביחידים מגורל שבשבטים דשניהם שוין וליכא למיפרך מידי כיון דתרווייהו פ"פ או"ת הוו:

'''אבל''' נ"ל דלדידהו נמי גורל היחידים אינו קונה אע"פ שהיה עם או"ת. דאמרינן בסנהדרין {{ממ|[[בבלי/סנהדרין/טז/א|דף ט"ז ע"א]]}} על מתני' דאין דנין לא את השבט כו' אלא ע"פ ב"ד של שבעים ואחד האי שבט דחטא במאי כו' עולא אמר ר"א בבאין על עסקי נחלות וכתחלתה של א"י מה תחלתה שבעים ואחד אף כאן שבטים ואחד אי מה תחלתה קלפי ואורים ותומים וכל ישראל אף כאן קלפי ואורים ותומים וכל ישראל כו', וכתב הר"ח דהכי מוקמינן לה בירושלמי בחורש שבין שני שבטים היא מתניתא דאע"ג דדיני ממונות הוא מ"מ לא סגי ליה בב"ד של ג' כיון שהוא בין שבט לשבט כתחלתה של א"י. והשתא אי אמרת דבתחלתה של א"י חלקו גם היחידים ע"פ גורל ואו"ת דע"ז נמי' קאי קרא דע"פ הגורל תחלק נחלתו ואין בינו לבין גורל של שבטים ולא כלום, א"כ היאך אנו למדין דעסקי נחלות שבין שבט לשבט יהיו בב"ד של ע"א כתחלתה של א"י והרי יחיד יוכיח שבתחלתה של א"י היה ע"פ גורל ואו"ת וע"א והשתא בודאי נידון כד"מ בב"ד של שלשה דאין דנין את השבט קתני אבל יחיד בג' אף בעסקי נחלות ומאי שנא, אע"כ דלא ילפינן מתחלתה של א"י וא"כ שבט נמי דבעי ב"ד של ע"א מנלן. בשלמא לפמ"ש לדעת הראב"ד ורש"י דגורל של יחידים לא היה קונה עד שהחזיקו שפיר ניחא, דאע"פ שגורל שלהם נעשה בפני ב"ד של ע"א מ"מ אין זה נקרא שנעשה דינן בב"ד של ע"א שהרי בפני ב"ד לא נגמר הדין היינו הקצין אלא החזיקו אח"כ כאו"א בפ"ע שלא בפני ב"ד של ע"א, משא"כ בשבטים שקנו באותו גורל ונגמר קניינם על פיו בפני ב"ד של ע"א שפיר מיקרי שנעשה דינם בפני ע"א. אבל לאינך רבוותא אם נאמר דגורל של יחידים נמי היה גומר את הקנין קשה כנ"ל ונראה דלדידהו צ"ל דדוקא גורל שבין שבט לשבט היה ע"פ ב"ד של ע"א אבל גורל היחידים לא היה כלל ע"פ ב"ד של ע"א. וטעמא דמלתא הוא דהא דקים ליה להש"ס דגורל שבין שבטים היה ע"פ ב"ד של ע"א נראה שהוא משום שהיתה החלוקה בפני יהושע כדכתיב בפ' מסעי אלה שמות האנשים אשר ינחלו לכם את הארץ אלעזר הכהן ויהושע בן נון ונשיא אחד נשיא אחד ממטה וגו', ומסתמא היה עם יהושע גם בית דינו או דיהושע עצמו שקול כב"ד של ע"א כדאמרינן בסנהדרין {{ממ|[[בבלי/סנהדרין/יג/ב|דף י"ג ע"ב]]}} דמשה במקום שבעים וחד קאי וה"נ יהושע, וס"ל להש"ס דהאי קרא לא קאי אלא לענין גורל שבין שבטים כדכתיב בתריה ונשיא אחד נשיא אחד לשבט ואלו לגורל שבין יחידי השבט נשיאים של שבטים אחרים למה לן, והלכך אפשר דגורל היחידים היה גם שלא בפני יהושע וממילא אין בו ב"ד של ע"א. ובאמת בחלוקת יהושע לא מצינו שהטיל יהושע גורל אלא לשבטים. והשתא יליף שפיר דעסקי נחלות שבין שבט לשבט בעי ב"ד של ע"א כתחלתה של א"י אבל יחיד בתחלתה של א"י נמי לא היה בפני ב"ד של ע"א. והשתא הכי דבגורל היחידים לא היו ב"ד של ע"א א"כ גם להני רבוותא אע"פ שהיו בו או"ת מ"מ לא קנה הגורל לפמ"ש דעיקרו של דבר מה שגורל היה קונה מצינו רק בשבטים וליכא למילף יחיד מינייהו דשאני גורל של שבטים שהיה ע"פ ב"ד של ע"א משא"כ גורל יחידים שלא היה ע"פ ב"ד של ע"א:

'''עוד''' אפשר לתרץ בפשיטות, דאע"ג דכל הני רבוותא לא מפרשי איבעיא דלשבטים איפלוג כהראב"ד לענין או"ת ואין הכרח לדידהו מהש"ס דביחידים לא היה או"ת מ"מ מסברא י"ל כן. דעיקר או"ת שהיה בגורל ילפינן מקרא דעל פי הגורל תחלק נחלתו ועל פי משמע או"ת כמבואר בב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/קכב/א|דף קכ"ב]]}} ועיי' בשמ"ק, והאי קרא בגורל שבשבטים משתעי כדכתיב בתריה בין רב למעט כמבואר התם וגורל שנאמר ליחידים בפ' מסעי והתנחלתם את הארץ בגורל למשפחותיכם לא כתיב ביה על פי דליהוי משמע או"ת, וא"כ אפשר דרק בשבטים היה או"ת אבל ביחידים אה"נ דלא הוה או"ת כהראב"ד ולא פליגי עליה בזה כלל. וא"כ שפיר אפ"ל דגורל היחידים נמי היה בפני יהושע בב"ד של ע"א ואפ"ה השתא עסקי נחלה של יחיד דנין בג' ולא ילפינן מתחלתה של א"י כמ"ש, דכיון שלא היה בו או"ת לא קנה כמו להראב"ד וכיון שלא קנה לא מיקרי שנעשה דינו בב"ד של ע"א כמ"ש להראב"ד:

'''ועדיין''' לא יצאנו ידי כל הדעות, שהרי מפורש ס"ל להתוס' בכורות {{ממ|[[בבלי/בכורות/נב/ב#אמר|דף נ"ב ע"ב]] ד"ה אמר רב אסי}} דחלוקת היחידים נמי היתה ע"פ או"ת ובפני יהושע וז"ל אי נמי ילפינן כל חלוקת ירושה מחלוקת יהושע דאמר ביש נוחלין דירושה היה להם מאבותיהם ואפ"ה מודה בה ר"י דלא חזרה ביובל כדקאמר חד בר חד עד יב"נ דסברא הוא דלא חזרה כיון שחלקו ע"פ נביאים ובאורים ותומים ובגזירת הכתוב עכ"ל, ולדידהו גורל היחידים בודאי קונה דהא הוי ממש כגורל שבשבטים. אך לפי"ז קשה על התוס' מסנהדרין שעסקי נחלות השבט נידונין ע"פ בי"ד של ע"א ועסקי נחלות של יחיד בג' ומאי שנא. וע"כ צ"ל דמה שכתבו שחלקי ע"פ נביאים ואו"ת ובגזירת הכתוב לאו אכולהו חלוקות אמרו כן אלא לצדדין קאמרי דמשו"ה שתי החלוקות לא חזרו, חלוקה הראשונה של שבטים לפי שהיו בה כל אלו וחלוקת היחידים לפי שהיתה ע"פ גזיה"כ או גם באו"ת אבל נביאים לא הוו או איפכא, ובחד מהני טעמי סגי שלא לחזור ביובל. ולפי"ז י"ל דגורל נמי לא היה ביחידים אלא משום שהיתה החלוקה מגזיה"כ לא חזרה ביובל, או שהיה בה גורל וגם אחד מאלו או או"ת או בפני יהושע אבל באופן זה דחסר חד מינייהו לא קנה הגורל דלא דמי לגורל של שבטים כמש"ל:

'''ועוי"ל''' יותר ברווחה דלאו לצדדין קאמרי אלא דבחלוקת היחידים נמי הוו כל הני יחד גורל ואו"ת ובפני יהושע כפשטיות לשונם ואפ"ה לא קשה עלייהו מסנהדרין משום דאכתי לא דמי גורל היחידים לגורל של שבטים לגמרי, דאמרינן התם בסנהדרין אי מה התם כו' וכל ישראל וכן אמרינן בב"ב הא כיצד אלעזר מלובש או"ת ויהושע וכל ישראל עומדין לפניו כו', הרי דבגורל השבטים היו כל ישראל אבל בגורל שבין יחידי השבט מסתבר שלא היו באותו מעמד אלא בני השבט דכל ישראל מאי עבידתייהו הכא, וא"כ אכתי גורל כזה לא קנה דליכא למילף מגורל שבשבטים דמה להתם שהיה בפני כל ישראל משא"כ הכא שלא היה בפני כל ישראל. ומהא דלא קאמר הש"ס ב"ב ק"ו אלא אי מה להלן בקלפי ואו"ת ולא קאמר אי מה להלן קלפי ואו"ת וכל ישראל ליכא למישמע דמעמד כל ישראל אינו מעלה לענין קנין, משום דלענין מאי דאיירי התם באחין שחלקו דליכא נמי או"ת בהך פירכא לחודא נמי סגי, ובר מן דין הנה בחי' הרמ"ה שם באמת הגירסא מה להלן קלפי ואר"ת וכל ישראל. וכיון שכן דגורל היחידים לא קנה גם אליבייהו ל"ק מסנהדרין כמ"ש דלא מיקרי נעשה דינם בב"ד של ע"א. והשתא דאתינא להכי אליבא דהרשב"ם וסייעתו נמי אין אנו צריכין לדחוקי נפשין כמ"ש שלא היו בגורל היחידים כל הני, דאפשר דהוו כל הני אלא שלא בפני כל ישראל כמו להתוס' ואשה"ט:

'''עכ"פ''' זכינו לדין דלכו"ע גורל היחידים לא היה קונה ואתי שפיר דהוצרכו לחזקה לקנות זמ"ז כמ"ש המקנה. ולא מוכח כלל מקידושין דכיבוש אינו מעשה קנין בפ"ע ושפיר קנוהו לתוך השותפות בכיבוש מיד אלא דשוב חזרו וקנו בחזקה זמ"ז:

==ענף ג==

{{מרכז|'''ענף ג'''}}

===טו===

[טו] '''עוד''' היה נראה לכאורה להוכיח דכיבוש עצמו הוי קנין מהא גופא דעמון ומואב טהרו בסיחון דלפיר"ת משום כיבוש הוא ולא היה יכול להיות בה שום קנין אלא חזקה, ולר"ת גופיה נראה דאין עכו"ם קונה בחזקה מדכתבו התוס' ב"ב {{ממ|[[תוספות/בבא בתרא/נד/ב#עכו"ם|דף נ"ד ע"ב]] ד"ה עכו"ם}} וז"ל אבל בעלמא אור"ת דאדרבא אין קנינו של עכו"ם כו' ושטר ודאי לא קנה בעכו"ם משום דישראל גופיה לא קנה בשטרא אלא מספר המקנה דירמיה והתם ישראל הוה עכ"ל, וא"כ חזקה נמי דילפינן לה מוירשתם אותה וישבתם בה דבישראל איירי ליכא למילף לעכו"ם לר"ת גופיה, וא"כ במה קנה סיחון את ארץ עמון, יבע"כ צ"ל דכיבוש עצמו קונה. ואין לומר דאה"נ דהכא בסיחון הוא דגלי קרא דעכו"ם קונה בחזקה כמ"ש רש"י בגיטין שם ז"ל עמון ומואב טהרו בסיחון אלמא נכרי קונה מחבירו קרקע בחזקה עכ"ל, דז"א דדוקא לפירש"י דאין נכרי קונה בכיבוש בע"כ צ"ל ומוכח דהכא גלי קרא דנכרי קונה בחזקה, אבל לשי' ר"ת דהכא משום דין כיבוש הוא דאית ליה לנכרי מנ"נ לומר דחידשה כאן תורה דין חזקה לנכרי לכל מקום אדרבא נימא אין לך בו אלא חידושו וגלי קרא דכיבוש לא בעי קנין כלל כיון דלא אשכחן לנכרי בעלמא קנין חזקה. ובר מן דין יש להראות פנים בדברי רש"י לכוונה אחרת ואין להאריך. אח"ז מצאתי במקנה קידושין {{ממ|[[ספר המקנה/קידושין/יד/ב|דף י"ד ע"ב]]}} שכתב כדברינו שע"פ דברי התוס' בב"ב צ"ל דאין קנין חזקה לנכרי כיון דקרא דוירשתם בישראל כתיב. והוא ז"ל הוסיף בה לומר משום דעיקר החזקה שהיו צריכין ישראל הוא רק לקנות זמ"ז [כמש"נ למעלה בארוכה] דהא לקנות מן הכנענים לא היו צריכין, וא"כ נמצא דין חזקה רק בישראל מישראל. ואמנם מוכרחין אנו להוספתו זו של המקנה בכדי להוציא מכאן דאין חזקה לנכרי, דאי אמרת שהיתה החזקה דישראל בכדי לקנות מן הכנענים א"כ נמצא כבר חזקה בישראל מנכרי וממילא נשמע דה"ה נכרי מישראל ונכרי מנכרי דאין חילוק בזה, שהרי גם קנין כסף בנכרי כתבו התוס' בב"ב שם דמשדה עפרון ידעינן ליה והתם נכרי מנכרי או ישראל מנכרי הוה ואפ"ה נכרי מישראל נמי קונה בכסף, עיי' בש"ך חו"מ (ריש סי' קצ"ד). והא דקיי"ל דאין נכרי קונה מישראל בכסף כמבואר בשו"ע חו"מ שם הוא רק משום דלא סמכא דעתיה והלכך בשכירות שאין דרך לכתוב שטר קונה בכסף כמבואר התם. אולם לפי"ז יש לדחות ראייתנו מהא דעמון ומואב טהרו בסיחון. דהנה המקנה הכריח שם שהחזקה {{עוגן|מא.}}היתה רק לקנות זמ"ז ולא כדי לקנות מהכנענים משום דמהכנענים כבר קנוה בכיבוש ולא הוצרכו לחזקה וא"כ אין זה שייך אלא לבתר דנחליט דכיבוש עצמו הוי קנין, אבל לפום מאי דקיימינן השתא לאיסתפוקי דכיבוש בעי קנין עמו א"כ אתי קרא דוירשתם לומר שקנוה בחזקה מצד הכנענים וממילא מצינו כבר חזקה בנכרי ושוב ליכא לסיועי גם מעמון ומואב שטהרו בסיחון דשפיר איכא למימר דכיבוש בעי קנין וקנוה בחזקה דלפי דרך זו יש חזקה לנכרי ונמצא דהא בהא תליא דאם כיבוש לא בעי קנין לא מצינו חזקה לנכרי ואם בעי קנין מצינו חזקה לנכרי. אך המקנה כתב עוד טעם דלא הוצרכו לקנין מהכנענים משום דא"י מוחזקת היתה וירושה מאבותיהם כדאמרינן בב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/קיט/א|דף קי"ט]]}}, וכן הקשה גם המהרי"ט בחידושיו לקידושין למ"ל חזקה הרי א"י מוחזקת היתה דמשו"ה לא הויא כראוי לענין בכורה. ואיכא למידק היאך קנוה אבותינו ואיזה קנין עשו בה, דאי משום דכתיב באברהם קום התהלך לארכה ולרחבה ויליף ר"א מינה בב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/ק/א|דף ק' ע"א]]}} דהיליך קונה הרי פליגי רבנן עליה וס"ל דהילוך אינו קונה אלא משום חביבותא דאברהם הוא דקאמר ליה הכי כדי שיהא נוח ליכבש לפני בניו, וקיי"ל כוותייהו ואפי' לר"א צ"ע היאך קנה בע"כ של בעלים והרי כיבוש לא היה כאן, ואף דאיכא למימר דכיון שהיה ע"פ ה' לא איכפת לן בבע"כ דבעלים הא מ"מ ק"ק דכבושה היתה תחת יד הכנענים והיאך תפיס בה קניינו של אברהם, והרי ק"ו הוא אלו היתה תחלה של אברהם והיו הכנענים כובשים אותה מידו היו קונים בכיבוש לדעת הראשונים דיש כיבוש לעכו"ם מישראל, עכשיו שהיא שלהם ואברהם בא לקנות בתחלה אינו דין שלא יקנה כדאמרינן בעלמא ומה אם מכורה כבר יוצאה כו'. ואפילו לדעת הסוברים דעכו"ם מישראל אינו קונה בכיבוש מ"מ נאחזנו בזה בסבך הספק אם היה לאברהם דין ישראל או דין ב"נ ובנכרי מנכרי נראה דעת רוב הראשונים דיש כיבוש ומבואר אצלני בארוכה בסי' שאח"ז. והא דבכור היה נוטל בה פי שנים ולא היתה כראוי משום דמוחזקת היא, אולי י"ל לאו שהיא מוחזקת וקנויה ממש אלא כיון שהבטיח ה' את הארץ לאבותינו והרי הוא ודאי שתבוא בכל אשר ימצא לו קרינן בה ולא הוי כראוי, שאין ראוי אלא היכא דאיכא ספקא אי אתי ומצי לאברוחי, ויש סמך לזה מחי' הרמ"א לב"ב שם וז"ל אלא אמר רבה ארץ ישראל מוחזקת היא דאע"ג דלא מטי חולקיה דחפר לידיה מחיים כמאן דמטא לידיה מחיים דמי וטעמא דמילתא דכי איכא לפלוגי גבי ראוי ומוחזק בין היכא דמטא ההוא מדעם לידא דמיתנא מחיים ובין היכא דלא מטא לידיה מחיים במידי דהוה אפשר ליה לההוא דקאי ההוא מידעם בירושתיה לאברוחיה מיניה להאי מיתנא דלא לירתו יורשין מיניה בתריה כגון יעקב שמת יצחק אביו בחיי אברהם אבי אביו ואח"כ מת אבי אביו שאין יעקב נוטל פי שנים בנכסי אברהם דהוו להו ראוי לגבי יצחק דאי בעי אברהם יהיב להו לכולהו נכסים לאיניש מעלמא ולא הוה ירית מינייהו לא יצחק ולא יעקב ולא מידי אבל הכא בא"י כיון דיהבה קב"ה לזרע אברהם יצחק ויעקב תו לא הדר ביה עכ"ל, ומשמע דאנו לא הוה מצי אברהם למיהב נכסיה לאינש מעלמא ובע"כ הוה ירית יצחק מיניה לא הוי ראוי לגבי יעקב אע"ג דלא קנום יצחק משום דבטוחה היתה ירושתו. אולם בסוף דבריו מסיק לה הרמ"ה בדרך אחרת וז"ל כיון דלא סגיא דלא יהיב לה [לא"י] לזרעא דידהו איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא זכו בה אבות הוה כמאן דאקני ליה לאיניש קרקע מהיום ולאחר זמן פלוני א"נ מהיום ולכשיהיו כו"כ ומת מקבל המתנה בתוך הזמן דלכי מטא זימניה איגלאי מילתא למפרע דמההיא שעתא דאקני ליה קנייה מקבל מתנה לההוא קרקע ושקיל ביה בכור פי שנים עכ"ל, הרי שקנויה ממש, והא דהוצרך עוד להסביר לה משום הבטחה ברורה שתבוא אעפ"י שהיא קנויה ממש, אולי י"ל דסבר דאפי' בכה"ג אם אינה ברורה שתבוא לידיה לאו בכל אשר ימצא לו קרינן. וצריך בירור וכן במה שהוצרך בנכסי אברהם שלא היו מעולם קנויים ליצחק לומר דמצי לאברוחי בכדי למישווי ראוי ליעקב צ"ע כמ"ש, ודבריו צריכין ביאור ולא עיינתי בהם לע"ע כדבעי. עכ"פ מבואר מדבריו להיפוך ממ"ש. וכבר עמד בזה על המחקר המל"מ בפר"ד {{ממ|[[פרשת דרכים/ט|דרוש ט']]}} אם היתה הארץ קנויה למפרע לאבותינו ואם הוצרך ה' להקנות הארץ לאברהם בקניינים דנהיגי בין אדם לחבירו, והביא ההיא דב"ב ק' וירושלמי חלה {{ממ|[[ירושלמי/חלה/ב/א|פ"ב ה"א]]}} תמן עד שלא נכנסו לה למפרע ירשו כו' לזרעך אתן אין כתיב כאן אלא לזרעך נתתי כבר נתתי, ומדאמרינן בע"ז {{ממ|[[בבלי/עבודה זרה/נג/ב|דף נ"ג ע"ב]]}} ישראל שזקף לבינה כו' מנ"ל דאסרה אר"א מתחלתה של א"י דאמר רחמנא ואשריהם תשרפון באש מכדי ירושה היא להם מאבותיהם ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ובס' דורש לציון דר' י"א כבר עמד ע"ז שהכנעני אז בארץ וא"כ הוי כיבוש מלחמה ואברהם דינו כב"נ וקני מיניה. וראיתי למי שכתב דהך דינא אם קנוה אבות תליא בפלוגתא דר"א וחכמים אם הילוך קונה. אבל לא נראה כן. והמחוור לכאורה דלא בעי לדידהו קנין כלל כיון שניתנה לו מאת ה', [ואפשר דאפי' לר"א נמי הכי הוי והא דיליף קנין ע"י הילוך מהכא יש ליישב], ואפשר דמשוה"ט גם כיבוש הכנעני לא הועיל וצ"ע. [ואולי י"ל קצת עוד דלא ניתנה לו הארץ אלא מעכשיו לאחר זמן שיכנסו ישראל וכמ"ש הרמ"ה ולזמן שהכנעני בארץ היתה שלו לזמן ולא תפיס בה קנין שוב מצד הכיבוש באותה שעה, עיי' מ"ש בסי' כ"א אות כ"ח, ואכתי יקשה לפי"ז מע"ז ויש לי בזה דברים שעדיין לא נתחוורו לי]. ואפשר דניתנה לאברהם מעכשיו ולאחר שיכנסו ישראל בתור כובשים וקונים וצריכים היו לקנין לקיום תנאי זה, ושוב י"ל דהוצרכו לחזקה מצד קנין מהכנענים ומצינו כבר חזקה בנכרי כמ"ש, ועיי' בחי' הרשב"א שבת {{ממ|[[רשב"א/שבת/פח/א|דף פ"ח ע"א]]}}. וכ"ז לא ברירא לי לע"ע ונגעתי רק מקופיא דלא קאמינא בי' השתא, וכן בסוגיא דע"ז הרבו האחרונים ז"ל להקשות ויש לי בזה דברים שלא נתחוורו לי עדיין ואכ"מ:

===טז===

[טז] '''ובר''' מן דין נראה דיש חזקה לנכרי. דהנה לכאורה קשה על ר"ת דסבר דאין שטר לנכרי משום דכתיב רק גבי ישראל, דמזה נראה דכל קנין דכתיב גבי ישראל רק לישראל נאמר ולא לנכרי, והרי בקנין משיכה או כסף אי לאו דמיעט קרא לעמיתך כו' הו"א דקונה כישראל, דליכא למימר דאדרבא לעמיתך לרבויי אתא לעמיתך בכסף ולנכרי במשיכה או להיפוך לכל חד כדאית ליה ואל"ה הו"א דנכרי אינו קונה כלל דהרי לאמימר דדריש לעמיתך לענין אונאה קונה הנכרי כישראל כמבואר בבכורות {{ממ|[[בבלי/בכורות/יג/ב|דף י"ג ע"ב]]}}, וכן אמרינן התם ואימא מיד עכו"ם כלל כלל לא, ואי אמרת דבסתמא אין עכו"ם במשמע לישתוק קרא מלעמיתך והוה ידעינן ממילא דעכו"ם כלל לא, אע"כ דכיון דליכא מיעוטא נאמרו הקנינים בין לישראל בין לנכרי. [ודוחק לומר דהני מילי במה שנאמר בתורה דין סתם הוא דהוי קנין לכו"ע אבל בשטר דלא נאמר בתורה אלא בדברי קבלה מצינו ליה ואינו קנין חדש שאין נביא רשאי לחדש כו' אלא היה בקבלה אפשר דכך היתה הקבלה מפורש רק לישראל ולנכרי לא ידעינן אם היה מקובל כך, חדא דדוחק הוא ועוד דלפי"ז בקרא דוירשתם וישבתם דגלי דחזקה קונה ליכא למימר הכי ונכרי נמי יקנה, ודוחק גדול הוא לומר דהא נמי לא דמי למאי דכתיב בקרא בהדיא לדין]. ולחומר הנושא נראה דצריך לחלק דשאני ההיא דמשיכה או כסף דאי לא הוי כתיב מיעוטא דלעמיתך הו"א דעכו"ם נמי קונה באותו קנין אי לר"ל דאמר משיכה מפורשת מה"ת י"ל עפימ"ש התוס' בע"ז דבמציאה ומתנה ר"ל נמי מודה דמשיכה קונה בנכרי והוא מסברא דכיון דא"א בקנין אחר בודאי משיכה קונה שהוא קנין חשוב והלכך אע"ג דלא כתיבא משיכה בנכרי ידעינן מסברא דלא אתמעיט נכרי ממשיכה אלא במקח וממכר, וכ"כ הפנ"י קידושין כ"ב דמה"ט עבד נקנה במשיכה אפילו לר"י משום דמיעוטא דלעמיתך נאמר רק במטלטלין ועבדי דכמקרקעי דמי מסברא {{עוגן|מא:}}ידעינן דקניא בהו משיכה, יעו"ש שהאריך והבאנוהו לעיל אות ה', והלכך אלו לא הוה כתיב מיעוטא דלעמיתך ולא לנכרי הו"א דנכרי נמי קונה במשיכה במקח וממכר כשם שקונה במתנה והפקר. וכן לר"י דאמר לעמיתך בכסף ה"נ הו"א דעכו"ם קונה בכסף כשם שקונה קרקע בכסף כדמצינו בשדה עפרון ומשו"ה איצטריך מיעוטא, אבל בשטר מסברא לא הוה ידעינן דקונה וכיון שכן מדמצינו שטר בישראל ליכא למילף נכרי מוניה. והוא נכון לישוב דברי ר"ת אע"פ שאינו ממולח בסברא. ולפי"ז לענין חזקה נמי בע"כ אנו צריכין לומר דבהפקר עכו"ם קונה בחזקה דאל"כ במה יקנה כמ"ש התוס' לענין משיכה. ואפילו לפי"מ שתפסו האחרונים דהרמב"ן פליג אתוס' וסבר דאף במציאה ומתנה אין משיכה לנכרי עיי' באו"ת (סי' קכ"ג סס"ק י"ב) היינו משום דשייך ביה קנין אחר כגון חצר כמ"ש הרמב"ן בשמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/מז/ב#|דף מ"ז ע"ב]]}}, ולדעת האומרים דאין חצר לנכרי דחצר משום שליחות ואין שליחות לנכרי י"ל באמת דבזה הרמב"ן מודה דאל"כ במאי יקנה, עיי"ש ברמב"ן שמדבריו לא מוכח ההיפוך, או דאפילו נאמר דבזה נמי אינו קונה היינו משום דכיון דאימעטא משיכה מקרא לכל מילי אימעטא. וזה נראה בטעם מחלקותן של התוס' והרמב"ן, דהתוס' סברי כיון דמיעוטא למשיכה במקח וממכר הוא דכתיב לא נתמעטה לגמרי אלא לומר דבמקום שיש כסף כסף קונה ולא משיכה אבל במקום שאין כסף לא איירי ביה קרא ולא קאי עליה האי מיעוטא וממילא משיכה קניא ביה מסברא, והרמב"ן סבר שהמיעוט נאמר בדרך כלל ונתמעט הקנין לגמרי בנכרי ומשו"ה אף במקום שאין כסף ואין קנין אחר נמי אינו קונה במשיכה. אבל בחזקה דלא כתיב בה מיעוטא לעכו"ם שפיר י"ל דהרמב"ן נמי מודה דעכו"ם קונה קרקע של הפקר בחזקה דאל"כ במאי יקנה. וכן נ"ל ראיה ברורה דהיכא דליכא כספא מיהא קונה עכו"ם קרקע בחזקה מהא דסיקריקון בגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/נה/ב|דף נ"ה ע"ב]]}} דהסיקריקון קנה הקרקע ובמאי הוה קני לה כשלא נתן מעות בע"כ בחזקה הוה קני לה, דליכא למימר דקני לה משום כיבוש דמבואר התם בסוגיא דהיינו טעמא דקני משום דאגב אונסא גמר ומקני ובכיבוש אין אנו צריכין כלל לגמר ומקני דלפני יאוש נמי קני כמבואר ברשב"א גיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לח/א|דף ל"ח]]}} והארכנו בזה במק"א ועיי' בחי' הר"ן שם (דף נ"ה). וא"כ כיון דמסברא ידעינן דחזקה קונה תו ליכא למימר דשאני עכו"ם מישראל אלא בדאיכא מיעוטא אבל בדליכא מיעוטא קונה כישראל והרי זה דומה למשיכה דאצטריך למיעוטא דלעמיתך, וכיון שכן עכו"ם נמי קונה בכ"מ בחזקה אע"פ שלא מצאנוה אלא בישראל. והא דקיי"ל דאין עכו"ם קונה בחזקה כמבואר בחו"מ (סי' קצ"ד) הוא משום אלמות אבל מדינא אה"נ דקני. וא"כ אין ראיה מעמון ומואב שטהרו בסיחון דכיבוש קונה בלא קנין אחר עמו די"ל שקנה סיחון בחזקה דחזקה קונה בנכרי:

'''ואולם''' לחפץ דברינו אין אנו צריכין כלל לזה לומר דעכו"ם קונה בחזקה בכ"מ אפילו בדאיכא כספא ודעת אחרת מקנה, דהא מיהא חזינן מסיקריקון דבהפקר דלא שייך כספא ואין דעת אחרת מקנה קני בחזקה וה"נ בכיבוש שנסתלק ענין הגזל ודינא דאין קנין בדבר שאינו שלו הרי הוא לגבי הכובש כנכסי הפקר דליכא כספא ואינו צריך דעת בעלים כלל שנקנה בע"כ ושלא מדעתם ובודאי חזקה קונה כמו בסיקריקון:

'''אך''' רש"י ז"ל בגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לח/א|דף ל"ח]]}} כתב להדיא דנכרי לא קני קרקע בחזקה כישראל אלא כל קנינו בכסף ובתר הכי כתב עמון ומואב טהרו בסיחון אלמא נכרי קונה מחברו קרקע בחזקה. ולפמ"ש דמסיקריקון מוכח דבהפקר דליכא כספא מיהא בודאי קונה בחזקה קשה למה הוצרכו בזה ללמוד מקרא והרי בכיבוש הוי כמו הפקר כמ"ש, ומכש"כ לשי' רש"י דכל הסוגיא דגיטין לא מיירי מדין כיבוש אלא בלאחר יאוש ועיי' בתוס' רי"ד שם שכתב יאוש גם בעמון ומואב טהרו בסיחון דבכה"ג מהני יאוש גם בקרקע כמו שהזכרנו לעיל. ונ"ל לדעתו דהא דסיקריקון קני הוא רק בתר דגני קרא דעמון ומואב כו' דנכרי מחברו קונה בחזקה וה"נ קונה בהפקר אבל אי לאו גילויא דהאי קרא אה"נ הוי אמינא דבהפקר נמי לא קני בחזקה. אך לפי"ז ק"ק מנליה לרש"י דנכרי קונה בחזקה אף מנכרי חברו דנראה שהוא בכל גווני אפילו בדאיכא כספא דלמא דוקא בהפקר בלחוד הוא דקני דהא הכא בהפקר דלאחר יאוש מיירי אבל בדאיכא כספא אימא ה"נ דלא קני אלא בכסף ככל קנינו. וצ"ל דסבר דאין חילוק כלל בזה בין הפקר לדעת אחרת מקנה ורק בין נכרי לישראל יש חילוק. אך קשה לפי"ז דלההו"א בבכורות דסלקא אדעתין למימר עכו"ם כלל כלל לא אטו לא הוו שום קנינים לב"נ, וכן לר"ל דנכרי בכסף אטו לא הוה קנין לב"נ בהפקר והיאך היה אפשר ענין הגזל גבייהו דע"כ בעלים הראשונים שבעולם זכו מהפקר ואם אין קנין אינו שלו ואין גזל. אלא ודאי דהענין הוא כמ"ש רש"י בבכורות {{ממ|[[רש"י/בכורות/יג/א|דף י"ג]]}} כלל כלל לא עד שתבוא לרשותו. דקנין זה דביאה לרשותו ממש כדרך בעלים גמורים בודאי היה להם שהוא מסברא כמ"ש החת"ס בחי' לע"ז ע"א ובתשובה {{ממ|[[שו"ת חתם סופר/ב/שיב#|חיו"ד סי' שי"ב]]}} עיי"ש שדבריו נכונים מאד. ובקרקע נמי צ"ל שהיו קונים מיהא כשהכניסוה תחת רשותם כדרך הבעלים ממש אבל לא בחזקה דנעל גדר ופרץ גרידא. וא"כ צע"ק מנלן מעמון ומואב שטהרו בסיחון דחזקה קונה דלמא קנוה בכדרך הבעלים ממש. וכ"ת דבקרקע שאינו מכניסה לרשותו ממש כמטלטלין לא שייך לחלק בהכי א"כ שוב בלאו קרא נמי מוכח דיש להם קנין חזקה דאל"כ אין קנין לנכרי בקרקע הפקר כלום. ואולי כוונתו נמי לחזקה דכדרך הבעלים ממש ולא לנעל גדר ופרץ, והוא דחוק. ובטעמא דרש"י דעכו"ם אינו קונה בחזקה מישראל צ"ל כנ"ל משום דחזקה בישראל כתיבא וליכא למילף מינה לנכרי וקושייתנו מבכורות בע"כ צריך לתרץ לדידיה כמ"ש לעיל במוסגר. ומיהו צע"ק מדקאמר עכו"ם קונה מחברו בחזקה משמע דמישראל אינו קונה אף למסקנא כמ"ש ומזה נראה דקנין שנמצא בין נכרי לנכרי לא ידעינן ליה בנכרי לישראל, א"כ אף בקנין כסף בקרקע שכתבו התוס' ב"ב שם דידעינן ליה משדה עפרון מנ"ל דקונה ג"כ בישראל לפי מה שנראה מתוס' ב"ב {{ממ|[[תוספות/בבא בתרא/נח/א#מציין|דף נ"ח ע"א]] ד"ה מציין}} ויבמות {{ממ|[[תוספות/יבמות/סא/א#קברי|דף ס"א ע"א]] ד"ה קברי}} דאברהם אבינו דין ב"נ היה לו, [ואף להסוברים שדין ישראל היה לו נלע"ד דזהו רק בנוגע לו לעצמו ולא במה שבינו לחברו ומכש"כ שלא נגרע מקניני ב"נ ואכמ"ל]. אולם י"ל דלרש"י מה שנכרי קונה קרקע בכסף לאו משדה עפרון הוא אלא מכסף מקנתו דכתיב בע"ע וק"ו מגופו גופו קונה ממונו לא כל שכן כדאמר בבכורות. ודוק כי קצרנו בזה לפי שכבר ארכו הדברים. [ועיי' בספרי [[דבר אברהם/ב/כ#יח|חלק שני סי' כ' אות י"ח]]]:

===יז===

[יז] '''ונראה''' עוד לומר דבע"כ מוכח דכיבוש לא בעי עמו קנין מגופו של כיבוש של עמון ומואב שטהרו בסיחון לדעת ר"ת וסייעתו דיש כיבוש לנכרי, ולדעת רש"י וסייעתו דהתם משום יאוש הוא אבל כיבוש לנכרי ליכא מ"מ לישראל מיהא איכא כיבוש וכמ"ש הרמב"ם בקדושה הראשונה של א"י שהיא משום כיבוש. דאי אפשר לומר כמ"ש שקנו הכובשים אח"כ בקנין חזקה כדינא דהא מבואר בב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/נג/א|דף נ"ג]]}} דהא דמכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן הוא רק בדעת אחרת מקנה אבל בנכסי הגר דאין דעת אחרת מקנה אפילו מיצר מפסיק ואותה קנה חברתה לא קנה ושמואל סבר דלא קנה אלא מקום מכושו בלבד, וא"כ ליכא למימר דקנו הכובשים כל הארץ בחזקה דבודאי א"א לומר שהחזיקו בכל חלק וחלק קטן ממנה או לשמואל בכל מכוש ומכוש, והרי חזינן דאף נהרות א"י נתקדשו דתנן {{ממ|[[משנה/חלה/ב|חלה פ"ב]]}} עפר חו"ל הבא בספינה לארץ כו' ובמה החזיקו בנהרות כל מכוש ומכוש, והיאך קנוה הכובשים כולה והרי אין דעת אחרת מקנה בכיבוש ודמי לנכסי הגר. [ודוחק לומר דבכיבוש שאני שלא יפסיק ש מיצר אף לענין קנין חזקה לפי שהוסגו גבולות עולם ונפרצו כל הגדרים ועד מקום שהכיבוש מגיע כסדנא חדא חשיב, ומכש"כ דלשמואל לכאורה אין לומר כן. אע"כ דכיבוש אינו נגדר בדרכי הקנינים ואינו צריך עוד קנין כלל אלא שהוא עצמו מעשה קנין ולכן קנו הכובשים את הארץ שלא מדין חזקה כלל אלא בכיבוש עצמו, ובזה שאינו מדין חזקה אין לומר דמיצר מפסיק שהרי הכיבוש מתפשט על כל הארץ. [ומ"ש הרמב"ם בקדושת א"י הראשונה משום כיבוש, הנה לפמ"ש לעיל באות ט"ו אפשר דלא הוצרכו לכיבוש בתור קנין וכוונתו רק שהקדושה חלה בעקב הכיבוש דרבים עיי"ש ומקום הנחתי עוד בזה]:

<noinclude>{{שולי הגליון}}
{{דיקטה}}
{{ניווט כללי תחתון}}
[[קטגוריה:כיבוש מלחמה]]</noinclude>