עריכת הדף "דבר אברהם/א/א"

<noinclude>{{ניווט כללי עליון}}
{{הועלה אוטומטית}}</noinclude>
{{מרכז|'''סימן א'''}}

{{כניסה משני צדדים|'''בהמה מבכרת של ישראל שמכרה לא"י בקנין כסף לחוד, שנתן לו ערבון (נינכה) ולא משך, ואח"כ כשנודע לו דבקנין כסף לחוד לא סגי חזר ואמר להא"י הריני מקנה לך את הבהמה ואת הרפת שהיא עומדת בה, וע"ז עשו ביניהם האנדשלאג, והוא אתרא דנהיגי למיקני בהאנדשלאג וכן הוא גם דד"מ שם, ואח"כ ילדה זכר, מאי דינו:'''}}

==ענף א==

{{מרכז|'''ענף א'''}}

===א===

[א] '''{{עוגן1|בענינים}}''' אלו כבר רבו המדברים בין רבותינו הראשונים והאחרונים ז"ל ויבארום עד תכלית הביאור, עד שימצאם הדורשם כשולחן ערוך הכל מוכן לפניו, הלא בספריהם ז"ל. אך לפי שאין ביהמ"ד בלא חידוש הנה ענו בידנו בעז"ה איזה דברים מחודשים כמלקט אחרי הקוצרים:

'''והנה''' צדדי הספק בנ"ד יפרדו לשלשה ראשים:

:א) מצד קנין כסף.

:ב) מצד מעשה ההאנדשלאג שהוא קנין סיטומתא.

:ג) שהוא דינא דמלכותא, ומהם יסתעפו עוד ענינים וחקירות שונות.

והנה בנוגע לקנין כסף ידוע דתליא בפלוגתא דרש"י ור"ת וסיעתם, דלרש"י וסיעתו בא"י מעות קונות ולא משיכה ולר"ת וסיעתו משיכה קונה ולא מעות, ולכן מבואר בשו"ע יו"ד {{ממ|[[שולחן ערוך/יורה דעה/שכ#ו|סי' ש"כ סעי' ו']]}} דבעינן תרווייהו כסף ומשיכה והעלה הש"ך [[ש"ך/יורה דעה/שכ#ח|שם ס"ק ח']] שכן היא הסכמת האחרונים דחד מינייהו לא מהני אפילו בדיעבד. ועיי' בחק יעקב {{ממ|[[חק יעקב/אורח חיים/תמח#יד|סי' תמ"ח ס"ק י"ד]]}} שהאריך בזה והעלה נמי הכי לדינא. ולענין סיטומתא ודד"מ כתב בשו"ת משאת בנימין {{ממ|[[משאת בנימין/צז|סי' צ"ז]]}} לענין מכירת חמץ, מובא במג"א {{ממ|[[מגן אברהם/אורח חיים/תמח#ד|סי' תמ"ח ס"ק ד']]}}, דודאי מהניא סיטומתא ומכש"כ כשהיא ע"פ דד"מ. וכן החליט בשו"ת כנסת יחזקאל {{ממ|[[כנסת יחזקאל/יד|סי' י"ד]]}}, וכתב שכן הורו הלכה למעשה להתיר בשר בכור שנמכר בהאנדשלאג לחוד כהמ"ב אך בזה נאחזנו בסבך הספק אם קנין דרבנן מהני להפקיע איסור דאורייתא, שרבו הנו"נ בזה ומבוכה רבה היא בין רבותינו האחרונים ז"ל, כי רבו המקומות הסותרים זא"ז בענין זה והרבה הרבה עמלו הבונים בו בכדי לבררו להעמידו על בסיסו ולהסיר סתירותיו, ולפנינו יבואר בעז"ה. והנה בקנין סיטומתא כתב הגאון בעל נתה"מ {{ממ|[[נתיבות המשפט/חושן משפט/רא|סי' ר"א]]}} שהוא רק קנין דרבנן, דהא קנין דרבנן בודאי לא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים ואפ"ה לא חשבינן אותו רק לקנין דרבנן לענין קידושין כמבואר בפוסקים עכ"ל, וכ"כ בספרו מק"ח (סי' תמ"ח). והגאון חת"ס חיו"ד {{ממ|[[שו"ת חתם סופר/ב/יד|סוס"י שי"ד]]}} הביא דבריי אלו וחלק עליהם, ולדעתו סיטומתא היא בודאי קנין דאורייתא ממש, דהיכן מצינו שנמנו רבנן על ככה ואמרו שתיקנו שמנהג סוחרים קונה אלא רבא הודיענו בב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/עד/א|דף ע"ד ע"א]]}} שהדין כן מה"ת כל שהנהיגו הסוחרים הו"ל כאלו התנו וכל תנאי שבממון קיים מה"ת, ולא דמי לקנינים דרבנן דהתם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים בתק"ח כו' אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב כל תנאי שבממון תנאם קיים מכ"ת בל"ס, ומבואר להדיא בתשובות המיוחסות (סי' רכ"ה) כו' עכ"ד החתים. ובנידון דד"מ מבואר בב"ש {{ממ|[[בית שמואל/אבן העזר/כח#ג|סי' כ"ח ססק"ג]]}} שהוא מדרבנן, והגאון בעל קצוה"ח בספרו אבני מלואים [[אבני מילואים/אבן העזר/כח#|שם]] חלק עליו וכתב שאינו מדבריהם אלא מה"ת דד"מ דינא. והגאון חת"ס בתשובתו הנ"ל כתב נמי בפשיטות שהוא מה"ת ותמה על הב"ש:

'''{{עוגן1|וכאשר}}''' היה לי מו"מ עם חכם אחד מגדולי הרבנים [הוא ניהו הרב הגאון המפורסם וכו' מוהר"ר אברהם יצחק משכיל לאיתן ז"ל אבד"ק חסלאוויטש{{הערה|{{אישי ישראל|רבי אברהם יצחק משכיל לאיתן}}.}}, שהי' לפנים אבד"ק סמאלעוויטש], כתב אלי בין יתר דבריו בזה"ל, והנה במה שנוגע לקנין סיטומתא אם הוא דאורייתא או דרבנן שכמה מן האחרונים נסתפקו בדבר הפלוגתא שבין הנתיבות ובין החת"ס כולם העלימו עין מתשובת הרמ"א {{ממ|[[שו"ת הרמא"/פז#|סי' פ"ז]]}} דנקט בפשיטות דהא דאמרינן פא"נ האי סיטומתא קניא היינו מדרבנן ודלא להחת"ס, ובאמת אין דברי החת"ס נראין כלל במחכ"ת ואין מתקבל על הדעת לומר דמנהג התגרין יהי' עדיף מקנין שתיקנו חז"ל והלא גם תקנת חז"ל קבלו כל ישראל עליהם ע"פ אזהרת התורה לא תסור וגו' ברצונה הטוב בימי אחשורוש. וגם מ"ש החת"ס דכל שהנהיגו מרצונם הו"ל כאלו התנו וכל תנאי שבממון קיים מה"ת דבר זה נסתר מפני הש"ך בחו"מ {{ממ|[[ש"ך/חושן משפט/קצח#י|סי' קצ"ח סק"י]]}} ומטו לה משמי' דהריטב"א בקידושין שאינו יכול להתנות לעשות קנין מדבר שאינו קנין עיי"ש. והאמת הוא כדברי רבנו משה ותורתו אמת כמ"ש בתשו' הרמ"א דקנין סיטומתא הוא דרבנן והיינו דרבנן אמרו ליזל בתר מנהג התגרין כדאמרינן נמי בעלמא הכל כמנהג המדינה בפ"ק דב"ב ועוד בכ"ד כו'. ועיי' ט"ז יו"ד {{ממ|[[ט"ז/יורה דעה/רכח#מב|סי' רכ"ח ס"ק מ"ב]]}} שעל תקנת הקהל שהיא לתועלה ממון חלה השבועה. וה"נ מנהג העיר ומכש"כ מנהג המדינה סתמא כאלו תקנו ותקנתן קיימת מדרבנן. ואלו היה הגאון חת"ס רואה את דברי הרמ"א בל"ם שהי' מבטל דבריו אלה. וגם מ"ש החת"ס מתשובות המיוחסות אין ראייתו מוכחת. והשתא הכי אחרי שאנו יוצאים ביד רמ"א דקנין סיטומתא הוי דרבנן ממילא למדנו מתורת רבותינו הראשונים ז"ל דד"מ דינא נמי מדבריהם הוא כהב"ש ודלא כהא"מ והחת"ס שתמהו עליו מסברא בלא שום ראי', שהרי כתב השטמ"ק ב"ב {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא בתרא/נה/א|דף נ"ה]]}} בשם העליות דכשם שאמרו התם האי סיטומתא קניא באתרא דנהיגי למיקנא בה ה"נ דד"מ נמי כמנהגא הוי עכ"ל. ודברים אלה ככתבם וכלשונם ממש הביא הרשב"א ז"ל בחידושיו לגיטין {{ממ|[[רשב"א/גיטין/י/ב|דף י' ע"ב]]}} בשם רבנו נר"ו והוא רבינו יונה מגירונדי ז"ל בעל העליות רבו של הרשב"א ז"ל. ועיי' רשב"ם ב"ב {{ממ|[[רשב"ם/בבא בתרא/נד/ב#והאמר|דף נ"ד ע"ב]]}} ד"ה והאמר שמואל דד"מ דינא ובשו"ת התשב"ץ {{ממ|[[שו"ת התשב"ץ/א/קנח|ח"א סי' קנ"ח]]}}. נמצא לפי"ז כיון דנקטינן דסיטומתא דרבנן דד"מ נמי מדבריהם הוא, עכ"ד הרה"ג הנ"ל. ואנחנו במרוצת דברינו נכלול את אשר השבנו לו בתוספת דברים וביאור:

===ב===

[ב] '''{{עוגן1|וראשונה}}''' נאמר במה שהשיג כת"ר על החת"ס מש"ך {{ממ|[[ש"ך/חושן משפט/קצח#י|סי' קצ"ח סק"י]]}} שאינו יכול להתנות לעשות קנין מדבר שאינו קנין, אין זו תפיסה כלל לענ"ד, דברור היא שלא נתכוין החת"ס לתנאי יחיד אלא לתנאי האומרים ובני העיר כיון שהוא מנהג אצל כל הסוחרים, ומנהג בני העיר קרו לי' חז"ל תנאי כדאמרינן בב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/ח/ב|דף ח' ע"ב]]}} להתנות על המדיח כו', ובריב"ש {{ממ|[[שו"ת הריב"ש/תעז|סי' תע"ז]]}} נמצא להדיא כלשונו של החת"ס ממש וז"ל וכל שהסכימו בהן הקהל הולכין אחר הסכמתן שהרי התנו ותנאי שבממון הוא עכ"ל. ונ"מ טובא בין תנאי יחיד לתנאי הקהל ר"ל מנהג הקהל, דאף במאי דיחיד דעלמא אינו יכול להתנות מהני בקהל, כמבואר בחו"מ (סי רל"א סעי' כ"ח) רשאים בעלי אומנות לפסוק ביניהם שלא יעשה אחד ביום חברו, אע"ג דיחיד שהתנה בכך לאו כלום הוא. וכן מבואר להדיא בשטמ"ק ב"ב {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא בתרא/ח/א|דף ח']]}} בשם הרשב"א, וכן מפורש בתשב"ץ (סי' קנ"ט) עיי"ש. ואולם אם הסרנו השגת כת"ר עדיין לא תעלה ארוכה להחת"ס מטעם אחר. דאפילו אם תנאי בני העיר הוי דאורייתא על כרחך רק מטעם הפקר ב"ד נגעו בה, והרי הוא עצמו ז"ל כתב דהפקר ב"ד לא מהני אלא להפקיע ולא להקנות והיאך יהי' קנין מה"ט. ומה שכ' כת"ר דבימי אחשורוש חזרו וקבלו יתורץ לפנינו. ועיי' בתשובות מהר"מ בר ברוך ד' בודאפעסט (סי' תקל"ז) וכן מה שהעיר מט"ז יו"ד יבואר אי"ה להלן. אך בזה הכביד כת"ר את ידו בהביאו תשובת הרמ"א דמפורש נאמר בה דסיטומתא הוי רק קנין דרבנן ובזה סגר את השער על החת"ס:

===ג===

[ג] '''{{עוגן1|אבל}}''' לענ"ד נראה שדברי החת"ס ז"ל מוצקים דסיטומתא הוי קנין דאורייתא וראוי לקבוע הלכה כמשה, ויסוד גדול לזה מירושלמי קידושין {{ממ|[[ירושלמי/קידושין/א/ה|פ"א הלכה ה']]}} וכ"ה במ"ר ובילקוט רות, וזאת לפנים בישראל שלף איש נעלו ונתן לרעהו בראשונה היו קונים במנעל ובסנדל חזרו לקנות בקצצה כו' היו מביאין חבית מלאה אגוזים וקליות ושוברים לפני התינוקות והתינוקות מלקטין ואומרים נקצץ איש פלוני מאחוזתו כו' חזרו להיות קונים בכסף כו. חזינן מזה דקנין חליפין כל עיקרו מנהגא הוא ונשתנה עניינו מזמן לזמן בהשתנות המנהג והרי חליפין ודאי לכולי עלמא הוי דאורייתא דדברי קבלה והוא הלכה למשה מסיני והיאך תלי במנהגא, ובעל כרחך צ"ל דתרווייהו איתנייהו בי' הלכה ומנהגא, והיינו שלא נאמרה בו ההלכה מפורש דמעשה הקנין הוא בכלי ובמסירה מן הקונה למקנה דוקא דא"כ היאך חזרו לקנות בקצצה ומאי נהגו דקאמרי למנהג מה זה עושה הרי הללמ"מ הוא. אלא דההלכה היתה כללית דכל שיקבע למנהג אצל התגרין לקנות בו יהא קנין גמור, ומשו"ה בראשונה שנהגו במנעל וסנדל הוה מנעל וסנדל דאורייתא ומשחזרו לקנות בקצצה הוה קצצה דאורייתא, וכן בכל זמן וזמן כפי מנהג התגרין. והא דנחלקו רב ולוי בב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/מז/א|דף מ"ז]]}} אי בכליו של קונה אי בכליו של מקנה צ"ל דלא נחלקו אלא בפרעי המנהג הקדום איך הונח שעל פיו אנו נוהגים ולא נשתנה בימינו מחדש אבל אלו הנהיגו התגרין מחדש בכליו של מקנה אה"נ דהוה מהני אפילו למ"ד בכליו של קונה משום דפנים חדשות היו באין לכאן:

{{ממר|'''ובזה''' אני מפרש דרך דרוש את הכתוב {{ממ|[[תנ"ך/רות/ד#ז|רות ד ז]]}} וזאת לפנים בישראל על הגאלה ועל התמורה לקים כל דבר של איש נפלו ונתן לרעהו וזאת התעודה בישראל, וזאת השני מאי פירושו ומה ענין התעודה, ולפי דברינו שהייתה הללמי"מ דכל שינהגו בו התגרין יהא קנין זה שיעורו של כתוב מאת לפנים בישראל כו' שלף איש נעלו היינו שבימי בועז היה המנהג לקנות במנעל, וזאת התעודה בישראל היינו שזאת הללמי"מ כללית דכל שינהגו בו יהא קנין, ודברי תבלה נקראו תעודה שנמסרו בעדות איש מפי איש עד מרעי"ה כמ"כ צור תעודה וכו'}}.

'''{{עוגן1|ובזה}}''' ניחא לי בטוב טעם ודעת דברי רש"י ז"ל בקידושין {{ממ|[[רש"י/קידושין/ג/א|דף ג']]}} סד"א כו' מה שדה מקניא בחליפין אף אשה נמי מקניא בחליפין קמ"ל כו' חליפין איתנייהו בפחות משוה פרוטה ואשה בפחות משו"פ לא מקניא נפשה, ופירש"י דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין כו', וכתבו ע"ז התוס' {{ממ|[[תוספות/קידושין/ג/א#ואשה|ד"ה ואשה]]}} וז"ל וקשה לר"ת דא"כ פשטה ידה וקבלה תתקדש בפחות משוה פרוטה, ועוד כיון דתלי טעמא משום דגנאי הוא לה א"כ אמאי לא פריך בגמרא בנתיה דר' ינאי דקפדו אנפשייהו ולא מקדשי בפחות מתרקבא דדינרי כו' כי היכי דפריך לקמן {{ממ|[[בבלי/קידושין/יא/א|דף י"א]]}} אמילתיה דב"ש עכ"ל. ולפי הנ"ל דברי רש"י ז"ל מאירים, דאין כוונתו דמשום דגנאי הוא לה לאשה זו לפיכך אינה מקודשת ומצד קפידתה של אשה זו נגעו בה, אלא דכיון דכל עיקרו של חליפין הוא משום שנהגו לקנות בו הלכך באשה ר"ל בכל נשי דעלמא שגנאי הוא להן להקנות את עצמן בדבר מועט ופחות ואע"פ שאינו בתורת כסף לא נהגו בשביל זה מעולם לקנות בו, וממילא כיון שאון מנהג אין בה דין חליפין כלל ואפילו בשוה פרוטה, והם הם דברי רש"י ז"ל הלכך בטיל לה לתורת חליפין דקידושין (היינו שלא הונהגה בהן מעולם ומשו"ה) ואפילו בכלי שיש בו שו"פ אי יהיב לה בתורת חליפין ולפי"ז אפילו פשטה ידה וקבלה תו לא מהני שהרי אין בכחה של אשה יחידה זו לחדש מנהג מעצמה. ור"ת שהקשה על רש"י אפשר דלא פליג אהכי אלא דס"ל דאע"ג דלא הוקבע המנהג באשה לפחות משו"פ מ"מ לפרוטה מיהא אפשר להקבע. ומה שיש להעיר דא"כ מאי קאמר סד"א קיחה קיחה כו' יש לתרץ ואכמ"ל:

'''{{עוגן1|ולפ"ז}}''' נמצא דסיטומתא באתרא דנהיגי לאו קנין חדש הוא אלא היינו חליפין ממש, וכשם שחליפין דאורייתא ה"נ סיטומתא דאורייתא, והוא יסוד לכל מנהגי התגרין דהוו קנינים דאורייתא. וכאשר הצעתי את הדברים לפני מו"ח הגאון הגדול מרן ירוחם יהודא ליב זצ"ל מד"א דק"ק מינסק קלסם. [אח"כ נדפס ספרו של הגאון הגדול מוהר"ד מקארלין (נר"ו) ז"ל ומצאתי שנגע בדברינו אלו ביד דוד {{ממ|ח"א דף קי"ד}} ע"ש]. וכך אני אומר גם בקנינים דרבנן. דעד שלא נהגו בהם התגרין וקיימים רק מתקנת חז"ל אפשר דהוו רק מדרבנן, אבל לבתר דנהגו כבר התגרין על פיהם הוו דאורייתא. ונקיים אנחנו מתלונת כת"ר שאין מתקבל על הדעת לומר דמנהג התגרים יהא עדיף מקנין שתקנו חז"ל וכעין זה נמצא בקצוה"ח {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/קכו#ג|סי' קכ"ו סק"ג]]}} שהרי גם תקנות חז"ל קבלו עליהם כל ישראל בימי אחשורוש, דחילוק גדול הוא בין התנו וקבלו ובין נהגו. דהלכה דחליפין לא נאמרה אלא על מנהג התגרין ולא על מה שתיקנו ולא נהנו בו. ולפי"ז מהבאר דמנהג המדינה ותקנותיהם בכל דוכתי ומנהג המדינה בנוגע לקנינים תרי מילי נינהו ולא קרב זה אל זה, דבשאר תקנותיהם שפיר י"ל דהוו רק דרבנן ושפיר כתב הט"ז {{ממ|ביו"ד [[ט"ז/יורה דעה/רכח#מב|סי' רכ"ח ס"ק מ"ב]]}} דשבועה חלה על תקנות הקהל דאפי"ת דהוויין דאורייתא הרי רק משום הפקר ב"ד נגעו בה וזה אינו מועיל אלא להפקיע בלחוד ולא להקנות כמ"ש החת"ס שם, אבל במנהג שנוגע לקנינים אין אנו חקקין כלל לתקנת בני המדינה בתור תקנה אלא דמנהג לחוד סגי משום דמסיימה לי' ההלכה למ"מ דכל שינהגו בו התגרים הוי קנין דאורייתא, ואין אנו צריכין לבוא בזה לידי הפקר ב"ד כלל ולהפקעתן אלא שהוא מעיקרו ומדינא קנין גמור:

'''{{עוגן1|ומצאתי}}''' רמז ויתד לדבר בתשובות הרדב"ז {{ממ|[[שו"ת הרדב"ז/א/תקג|ח"א סי' תק"ג]]}} וז"ל וכן כל קנין סודר משמע לי דמדרבנן הוא ומתורת חליפין דהא מדברי קבלה ילפינן לה דכתיב ושלף כו' אלא גדר הדבר הוא כי כל הדברים אשר תקנו רבנן דליהוי קנין אית להו דינא דאורייתא דעל סמך זה נושאים ונותנים בני העולה ולא גרע מהמנהג עכ"ל. הרי דכל קניני המנהג הוו דאורייתא כחליפין וקנינים דרבנן שנהגו בהם נמי הוו דאורייתא. ובודאי ברור דלא ס"ל להרדב"ז דסודר הוי דרבנן, דהרי אמרינן באשה קיחה קיחה לענין חליפין בקידושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/ג/א|דף ג']]}} שם, וכוונתו נוטה למ"ש דמאי דבעינן סודר דוקא לאו מדאורייתא הוא אלא שהסודר הוא מנהג והמנהג מהני מדאורייתא ולכן בכל המנהגים הדין כך ששווים הם לסודר. זה בולט ומזהיר למדי מדבריו ז"ל, ועי' בס' עמק יהושע {{ממ|[[עמק יהושע/יג|סי' יג']]}} [ושם מובא הרדב"ז סי' תקנ"ג וצ"ל תק"ג]. מ"מ הרי מפורש בדברי הרדב"ז דלא כהרמ"א. ואם ירצה הרוצה לצמצם דברי הרדב"ז שיתאימו עם הרמ"א, מ"מ הרי מצאנו לנו כבר די מקום להתגדר בו ולאוקמי גברא רבא נגד הרמ"א. ואדרבא י"ל דהרמ"א נמי כוונתו כהרדב"ז ואה"נ דסיטומתא הויא דאורייתא אלא דקרי לה דרבנן משום דלא נזכר מעשה הקנין בתורה ונתחדש אח"כ ע"פ המנהג, דהרמ"א לא מיירי התם כלל לענין אם הוא מועיל למילי דאורייתא או לא, דבנידון דידי' הוה עובדא להיפוך שקנה הישראל פרה מבכרת מעכו"ם בסיטומתא ואין נ"מ כלל אם הוא רק קנין דרבנן, דמ"מ מדרבנן מיהא איתתייב בבכורה. אלא דדרך אגב הזכיר שהוא דרבנן ואפשר דכוונתו כנ"ל. באופן שלענ"ד דברי החת"ס ז"ל קיימין דסיטומתא דאורייתא ומהניא להפקיע מבכורה אף כי לאו מטעמיה לגמרי. ובאמת יפלא בעיני מאד שהחת"ס בעסקו בעניני בכור לא שם עינו הבדולח על תשובת הרמ"א שאתו היתה שהט"ז במקומו (בסי' ש"כ) מראה מקום לה ותחת זה כתב לעיין בתשובת הרמ"א [[שו"ת הרמ"א/י|ס' יו"ד]] ושם לא אראה שייכות גדולה לכל דבריו, אשר פ"כ לא אכחד שבעניותי יסיתני לבי לחשוב שט"ס הוא בהחת"ס ול[[שו"ת הרמ"א/פז|סי' פ"ז]] נתכוין דחזקה אצלי על חבר גדול כהחת"ס כו':

'''{{עוגן1|ואחר}}''' שנדפס הספר בהוצאה ראשונה חברו עלי חכמים אחדים להשיג על מה שכתבתי דסיטומתא וכל קניני המנהג הוו כחליפין וחליפין נמי מנהגא הוא ויסודם הלכה למ"מ דכל שינהגו בו התגרין יהא קנין מה"ת. ומה שהשבתי להם ימצא הדורש בספרי חלק שני [[דבר אברהם/ב/י#א|סי' י' אות א' וב']], [[דבר אברהם/ב/כ#א|סי' כ' אות א']] ו[[דבר אברהם/ב/כו#א|סי' כ"ו אות א']] ו[[דבר אברהם/ב/כו#יא|י"א]], וכאן אזכיר רק מה שהשבתי לאחד מהם שאח"ז ראיתי שכדברי נמצא כמעט מפורש בתורתן של רבותינו הראשונים ז"ל והוא בחי' המהרי"ט לרי"ף קדושין פ"ק ד"ה והא דאמרינן למעוטי חליפין וז"ל שהסודר קנין לעצמו שמסירתו לבדה היא הקונה וגמר דבר כדאמרינן האי סיתומיתא באתרא דרגיל', למקני בה קניא והאי סודרא כלי נמי כך היו רגילין להקנות בו כדכתיב וזאת לפנים בישראל כו' לקיים כל דבר עכ"ל, הרי לנו מפורש דהיינו חליפין והיינו סיטומתא וליכא בינייהו ולא מידי, וב"ה שכוונתי לדעת רבנו הגדול ז"ל:

===ד===

[ד] '''{{עוגן1|ואגב}}''' גררא ארשום בזה מאי דצע"ק בתשובת הרמ"א {{ממ|[[שו"ת הרמ"א/פז|סי' פ"ז]]}} שם, שהי' הנידון לפניו באחד שקנה בהמה מבכרת מא"י ונתן לה מעות ולא משכה רק הניחה ותשמור לו הפרה ולרעות אותה ונגנבה ונתרצית הא"י לשלם לו ושאר הא"י היו אומרים שמדינם אינה חייבת לשלם לו רק החצי ואח"כ הוכר הגנב וילדה שם הפרה בכור, וכתב ע"ז הרמ"א וז"ל ועוד נראה דאף אם קנה ישראל במסירת המעות מ"מ מאחר שנגנבה אח"כ ואמרה הכותית הריני משלם נקנה הפרה לכותית בכ"מ שהיא כדאמרינן ר"פ המפקיד שילם ולא רצה לישבע כו' עכ"ל. ומשטחיות הענין משמע שהיתה הכותית ש"ח שפטורה מגניבה, ולכאורה עכו"ם א"א לחייבו שבועה ופטור הוא לגמרי, עיי' תוס' ב"מ {{ממ|[[תוספות/בבא מציעא/ה/א#שכנגדו|דף ה' ע"א]] ד"ה שכנגדו}}, וא"כ קשה כל הרמ"א אמאי קאמר דנקנה פרה לכותית בכ"מ שהיא והרי כשהשומר פטור לגמרי לא אמרינן כלל דמקני לי' כפילא כשהוא משלם, כמ"ש הנמוק"י בשם הרשב"א מובא בסמ"ע {{ממ|[[סמ"ע/חושן משפט/רצה#סוף|סוס"י רצ"ה]]}} דבמקום שאין השומר מיחייב בשום תשלומין לא ממון ולא שבועה כמו בש"ח דאיכא עדים שנגנבה או בש"ש דאיכא עדים שנאנסה דבכה"ג פטור הוא לגמרי אי בעי נפקד לשלומי לי' אינו אלא כמכר לו מעכשיו קנסיו דכה"ג לא אסיק אדעתיה דמפקיד מעיקרא, והוא נובע מירושלמי אם היו לו עדים שנגנבה באונסין הדא הוא דאר"א המוכר קנסיו לאחרים לא עשה ולא כלום, ולכאורה ה"נ כיון שאין העכו"ם חייב שבועה יהיה מאיזה טעם שיהיה לא אסיק מפקיד אדעתיה מעיקרא שישלם לו כשאינו חייב כלל ע"פ דין ולא נקנה לו כפל כלל. אך בשטמ"ק שם ראיתי שהריטב"א חולק ע"ז ותפס דש"ס דילן פליג אירושלמי בהא וכש"ס דילן נקטינן דקנה כפילת. ומ"מ צ"ע על הרמ"א שהי' לו להזכיר מזה. ויש לדקדק עוד בזה וכן במש"כ שם לפני זה דמה שאמר הכותי לשלם נמי הוי קנין לכותי מכח המנהג שאמרו שאר הכותים שצריכה לשלם החצי א"כ החצי שלה משעת גנבה כו' משמע דלפום האי טעמא לא איצטריך לי' להא דמקנה לה בשילם ולא רצה לישבע דזה כתב אח"כ כדבר מחודש, וצ"ע לפי"ז איזה קנין יש לה בפרה ומה זה שייך למנהג תשלומי החצי ואכמ"ל:

{{ממר|הערות על אות זה ותשובתי עליהן ימצא הדורש בספרי חלק שני [[דבר אברהם/ב/יג|סי' י"ג]], [[דבר אברהם/ב/כ#ג|סי' כ' אות ג']] ו[[דבר אברהם/ב/כו#ב|סי' כ"ו אות ב']]}}:

==ענף ב==

{{מרכז|'''ענף ב'''}}

===ה===

[ה] '''{{עוגן1|ואחר}}''' שנתברר דסיטומתא הוי דאורייתא ממילא נדחתה ראייתו של כת"ר דדד"מ הוי דרבנן מרבנו יונה דמדמי דד"מ לסיטומתא. דבאמת סיטומתא נמי דאורייתא היא. ואולם אפילו אי יהיבנא לכת"ר בסיטומתא דהויא דרבנן מ"מ אין זה שייך כלל לדד"מ, ואשר בנה יסוד על דברי רבנו יונה בשמ"ק ב"ב וברשב"א גיטין במחכ"ת לא דק ואגב שיטפא אמרה. דהא דמשווי רבנו יונה שטרי ערכאות אפילו לשמואל לסיטומתא הוא רק במקום דלות בהו משום דד"מ דינא דמ"מ לא גרע ממנהגא, אבל היכא דשייך בהו דד"מ דינא אין צורך כלל לטעמא דמנהגא. וכיוצא בו מצינו להרדב"ז {{ממ|[[שו"ת רדב"ז/א/סז|ח"א ס' ס"ז]]}} לענין שאלתו בשטרי ערכאות במתנה דצידד תחילה לומר דקיימין משום מנהג שכבר נהגו בשטרי ערכאות ואח"כ מסיק וז"ל תו איכא טעמא אחרינא אפי' שלא הי' מנהג דקיי"ל כשמואל דאמר דד"מ דינא כו', הרי דהיכא דאיכא דד"מ אין אנו צריכים למנהג כלל, והיינו הך דדברי רבנו יונה:

'''{{עוגן1|ולפי}}''' שד' רבנו יונה ז"ל תמוהים לכאורה נביא לשונו וביאורו ואז נראה ונוכח ההפך דס"ל דדד"מ הוי דאורייתא דגרסינן בגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/י/ב|דף י' ע"ב]]}} כל השטרות העולים בערכאות כו' כשרים חוץ מגיטי נשים כו' קא פסיק ותני לא שנא מכר לא שנא מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא כו' אלא מתנה במאי קא קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דד"מ דינא ואיבע"א תני חוץ מכגיטי נשים. וכתב עלה הרשב"א בחידושיו וז"ל ואיכא מ"ד דתרי לישני פליגי אהדדי דלשמואל שטר מתנה העולה בערכאות קני וללישנא בתרא לא קני ואפי' היכא דאיכא הרמנא דמלכא ואיכא מאן דמפרש דלא פליגי אלא דשמואל היכא דאיכא הרמנא דמלכא ופירוקא בתרא היכא דליכא הרמנא דמלכא וזה נראה עיקר דהא קי"ל בעלמא דינא דמלכותא דינא כו' ורבנו הרב נ"ר [הוא ר"י בעל העליות] פירשה לזו בפרק ח"ה דה"ק תני חוץ מכגיטי נשים ולא משנינן לי' משום דד"מ דינא לפי שאין המלך מפקיע ממון ישראל אצל חבירו אלא כ"ז שהוא בא לדון כו' הלכך אעפ"י שפשה ישראל שטר לחברו בערכאות כו' לא הופקעה השדה מן המוכר על אותו שטר כ"ז שלא באו בערכאות. והא דקאמר שמואל טעמא משום דד"מ דינא חידושו שאין החוכר יכול לחזור בו עוד שכבר הופקעה ממנו השדה בדד"מ וכשיחזיק בו הלה יזכה ולא בשטר עצמו זוכה בה וכמו שאתה אומר בשטרי מכר דבזוזי קני. א"נ אפשר בשטר וכדאמרינן התם האי סיטומתא קניא באתרא דנהיגי למיקנא ודד"מ נמי כמנהגא הוי עכ"ל. ולכאורה דברי ר"י ז"ל תמוהים טובא, דכיון דשמואל לא ס"ל כלישנא בתרא אלא דאפילו בדלא באו לדון בערכאות נמי איכא דד"מ, א"כ מאי הוקשה לי' תו בדשמואל ודחיק נפש' למימר דחידושו דשמואל הוא רק שאין המוכר יכול לחזור בו והרי פשוט קני בשטרא משום דד"מ, ועוד מאי האי דקאמר שכבר הופקעה ממנו השדה בדד"מ וכשיחזיק בו הלה יזכה ולא בשטר עצמו זוכה בה ובסכינא חריפא מפסיק לה להפקעה מן המוכר לחודא וזכיית הקונה לחודא לענין דד"מ, ממ"נ אם הועיל דד"מ על ההפקעה אמאי לא יועיל גם על הזיכוי, ומכש"כ לפי דברי כת"ר דעיקר דד"מ הוא משום מנהגא לחוד אמאי ניחא ל' מעיקרא אפילו על ההפקעה היאך יועיל לזה דד"מ מקמי דנחית לתי' השני דהוי כסיטומתא ומנהגא, דדוקא לפירושא בתרא דידי' דקני בשטרא גופי' הוא דאיצטריך למנהגא אבל לפירושא קמא מבואר דלא הוצרך להכי:

'''{{עוגן1|והנ"ל}}''' דדעת רבנו יונה ז"ל היא דהא דינא גם בקנינים ובדברים שבין אדם לחבירו ידעינן לה מההוא קרא גופי' דילפינן מיני' בגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לו/ב|דף ל"ו ע"ב]]}} הפקר ב"ד הפקר מקרא דוכל אשר לא יבא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו. וסבירא לי' דלא נאמרה הלכה זו על ב"ד של ישראל בתור ב"ד אלא בתור שררה וממשלה. שהרי שרים וזקנים כתיבי בקרא, ובאמת היינו הך. והכי מתבאר להדיא מסנהדרין {{ממ|[[בבלי/סנהדרין/ה/א|דף ה' ע"א]]}} פשיטא כו' ומהכא להתם מהני דהכא שבט והתם מחוקק כדתניא לא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליות שבבבל שרודין את ישראל בשבט ומחוקק מבין רגליו אלו בני בניו של הלל שמלמדין תורה ברבים, ופירש"י שבט לשון שררה ויש להן רשות להפקיר דהפקר ב"ד הפקר דכתיב וכל אשר לא יבא כו' מחוקק שררה מועטת עכ"ל, והתוס' (ד"ה דהכא שבט) כתבו וז"ל משמע דשבט עדיף והא דאמר בפ' מקום שנהגו אבל מא"י לבבל כיון דאנן כייפינן להו עבדינן כוותייהו אומר ר"ת דה"מ במילתא דאיסור והיתר דבני א"י חכימי טפי כו' אבל לענין הפקעת ממון ליפטר דהפקר ב"ד הפקר עדיפי בני בבל דאיקרו שבט שרודין את העם במקל עכ"ל. והר"ן בחי' לסנהדרין כתב וז"ל דהכא שבט והתם מחוקק כלומר ראש גולה הוא עומד במקום מלך והפקרו הפקר ותקנתו ורשותו מתפשטת על כל ישראל אבל רשות הנשיא לא אלים כולי האי, וא"ת הא אמרינן בפ' מקום שנהגו כו' י"ל דה"מ לענין הוראה שהם חכמים יותר כו'. וכן הביא לדברי ר"ת גם בחידושיו לחולין {{ממ|[[ר"ן/חולין/יח/ב|דף י"ח ע"ב]]}} וכ"ה בנמוק"י. וז"ל רבנו יונה בחי' לסנהדרין דהכא שבט כו' איכא דמק' דהכא משמע כו' ובפ' מקום. שנהגו כו' ואיכא למימר דגבי הוראה כיון דבני א"י חכמים יותר כו' יש לבני בבל להיות כפופים להם ולעשות כדבריהם אבל לגבי עניני נשיאות ומלכות והפקר ראש גולה שבבבל יותר חזק מנשיא שבא"י שהוא ראש גולה ולי' ראוי לרדות ולכוף עכ"ל. הרי מבואר דהפקר ב"ד מטעם שררה הוא ולאו מטעם ב"ד במובן ההוראה. והא דכתב הרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/מלכים/ג#ח|פ"ג ממלכים ה"ח]]}} לענין מלך ויש לו לאסור ולהכות בשוטין לכבודו אבל לא יפקיר ממון ואם הפקיר הרי זה גזל, ומשמע דכח ההפקר ניתן רק לב"ד ולא לשררה, נראה לי ברור דזהו רק לכבודו ולצורך עצמו דאיירי בי' ולמדה משדה נבות דנענש אחאב ע"ז, וכן תירצו התוס' סנהדרין {{ממ|[[תוספות/סנהדרין/כ/ב#מלך|דף כ' ע"ב]] ד"ה מלך}} בחד תירוצא למה שנענש אחאב משום דבפרשת המלך כתיב יקח ונתן לעבדיו ולא לעצמו. וכן מטין דברי הרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/מלכים/ד#ו|פ"ד ה"ו]]}} ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כו' ונותן דמיהן, ועיי' בפי' הרדב"ז, אבל להפקיר לצורך בתור ב"ד בודאי יכול ועיקר הדבר תלוי בשררה כמש"נ. וכעין זה ראיתי בהגהות הגרי"ב שנדפסו בסוף הרמב"ם. שהק' על מ"ש הרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/סנהדרין/יח#ו|פי"ח מסנהדרין ה"ו]]}} שאין ממיתין ב"ד ולא מלקין את האדם בהודאת פיו אלא ע"פ שנים עדים. וזה שהרג יהושע עכן ודוד לגר עמלקי הוראת שעה היתה או דין מלכות הי', והרי כתב הרמב"ם {{ממ|[[רמב"פ/מלכים/ג#ח|פ"ג ממלכים שם]]}} דאין למלך רשות להרוג אלא בסייף בלבד ועכן נשרף ונסקל. ותירץ דהמלך שעושה לכבוד עצמו דמורד בו אין לו רשות אלא בסייף אבל לעשות גדר וסייג לתורה דאף הב"ד סוקלין מכ"ש המלך יש לו רשות להרוג בכל המיתות. איברא דיש לפקפק ע"ז, דהן אמנם דבהלכוה מלכים מיירי במורד ויש לומר דרק ע"ז קאי דאינו הורג אלא בסייף אבל דברים אלי נשנו גם בהלכות סנהדרין {{ממ|[[רמב"ם/סנהדרין/יד#|ריש פי"ד]]}} ארבע מיתות נמסרין לב"ד כ' ואין רשות למלך להרוג באחת מהן אלא בסייף. ונראה דבכל אופן אינו הורג במיתה אחרת וקשה מעכן, ומשמע נמי דכח בית דין יפה ממלך דהא, ב"ד סוקלין לצורך השעה אפילו שלא מן הדין כמבואר כסנהדרין {{ממ|[[בבלי/סנהדרין/מו/א|דף מ"ו ע"א]]}} ומעשה באחד שרכב כו' והביאוהו לביה דין וסקלוהו. וצ"ל דכל שעושה משום גדר וסייג בודאי לא גרע מבית דין ובאמרו שאין רשות למלך. היינו בענין שנוהג מתורת מלך ולא כבית דין כלומר לכבודו ולמורד בו ובזה דינו רק בסייף]. עכ"פ נתבאר דהפקר ב"ד מטעם שררה הוא. ולהכי ס"ל לרבנו יונה ז"ל דלאו דוקא על ב"ד של ישראל נאמרה הלכה זו אלא על כל שררה וממשלה בביתה שהיא השלטת בכל אשר לנתיניה, וזהו היסוד לדד"מ גם בדברים שבין אדם לחבירו ובקנינים. וסבירא לי' כדעת התוס' בפ' התקבל (דף ס"ד) ע"פ דברי האחרונים ז"ל דמקרא דיחרם כל רכושו ילפינן רק הפקעה מרשות הבעלים ולא הקנאה לזוכה ולא יפה כח ב"ד להקנות בלא קנין לעשות שאינו קונה כקונה, כדבעינן למיכתב לקטן בס"ד ומשו"ה דד"מ נמי מהני להפקיע מרשות הבעלים הראשונים ולא להקנות לשאינו קונה וכ"נ מלשון הרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/גזילה ואבידה/ה#יג|פ"ה מגזלה הי"ג]]}} וכן מלך שכעס על אחד מעבדיו כו' ולקח שדהו או חצרו אינה גזל ומותר ליהנות בה והלוקחה מן המלך הרי היא שלו כו' שזה דין המלכים כו' והרי המלך הפקיע שעבודן ונעשית חצר זו או שדה זו כהפקר וכל הקונה אותה מן המלך זכה בה עכ"ל, וכ"ה בסמ"ג {{ממ|[[סמ"ג/עשה/עג|עשין ע"ג]]}}. ומעתה יצאו לנו דברי ר"י ז"ל כמין חומר, דללישנא בתרא לא נפקע ע"פ דד"מ מן הבעלים, דאין דד"מ אלא בבאין לדון בערכאות, ר"ל דבההוא אתרא כך הוה דד"מ שידונו על פיו רק באופן אם באין לדון לפניהם, אבל הי' להם רשות ע"פ הרמנא דמלכא לדון גם בב"ד של ישראל, וכן מפורש בנמוק"י פ' חזקת, וכידוע שבבבל הי' לראשי גלותא שלטון מטעם המלך לדון בין ישראל ואין דד"מ מתערב ביניהם, ושמואל מתרץ לה דמיירי במקום שהדד"מ הי' חל אפילו כשאינן באין לפני ערכאות ודינא דמלכותא דין קיים הוא. ומ"מ הוקשה לי' לר"י אליבא דשמואל במאי זכה הקונה כיון דד"מ אינו הועיל אלא להפקיע, וע"ז תירץ דבאמת אינו קונה עד שיחזיק. א"נ אפשר שקונים בשטר עצמו ואי תיקשי לך דבהקנאה ליתא לדד"מ הרי מ"מ לא גרע האי שטרא מסיטומתא דאע"ג דלא הויא קנין מ"מ מנהגא משווי לה לקנין דד"מ נמי אפילו במקום שאינו מועיל כגון בהקנאה מ"מ לא גרע ממנהגא כיון שע"פ הדד"מ נהגו התגרין ומשו"ה קנה גם בהאי שטרא. והוא דומה למה שכתב הב"י (סי' ס"ח מחו' ז') משם הריב"ש {{ממ|[[שו"ת הריב"ש/תעח|סי' תע"ח]]}} וכ"ה בשו"ע בהג"ה שם:

'''{{עוגן1|ולפמ"ש}}''' דהפקר ב"ד היא מטעם שררה משום עצת השרים והזקנים אין כח ביד ב"ד להפקיע ממון של א"י שאינם ב"ד עליהם כשאינן באין לדון בדיני ישראל ולא קבלום עלייהו. ועיי' בתוס' גיטין {{ממ|[[תוספות/גיטין/יג/ב#במעמד|דף י"ג ע"ב]] ד"ה במעמ"ש}} לענין קנין מעמ"ש כשהנותן עו"ג דקנה המקבל דאם ממונו של ישראל הפקיעו ע"י מעמד שלשתן דהוי הלכתא בלא טעמא כל שכן ממון העו"ג יעו"ש. ועי' בס' מוצל מאש למהר"י אלפנדרי ז"ל {{ממ|[[מוצל מאש/נו|סי' נ"ו]]}}. וכמדומני שראיתי לאחד מספרי האחרונים שכ"כ ואיני זוכר מקומו. {{ממר|ואחר שנסדרו הדברים העיר ע"ז חכ"א מירושה הגר שהיא דרבנן כמבואר בקידושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/יז/ב|דף י"ז ע"ב]]}} וע"כ צ"ל שהפקיעו משל אחיו בהפקר ב"ד, הרי דבא"י נמי שייך הפקר ב"ד הנה רואה אני שלא בארתי כוונתי די צרכה, דדברי נאמרו רק בזמן שאין יד ישראל תקיפה בארץ ישראל דאז אים כח לדיני ב"ד כדד"צ ורק על ישראל יש כוח בידם להפקיע ולכן שייך לומר דממון של א"י אין כח בידם להפקיע אא"כ קיבלום עלייהו, משא"כ כשיד ישראל תקיפה בארץ ישראל שהיו לדיני ב"ד כח דד"מ בודאי אין לחלק כלל בזה כמובן. אמנם לפי"ז יצא לן חידוש גדול דבזמן שאין יד ישראל הקיפה אין ירושה לגר וזה חידוש גדול. אבל אין נ"מ מזה דבכה"ג הרי אחיו יעשו כנימוסם ודד"מ. ומ"מ לענין ההיא דקידושין דיכול הגר לומר טול אתה עבודת כוכבים ותני מעות טול אתה יין נסך ואני פירות אין נ"מ אפילו כשיורש מדד"מ משום שאינו זוכה בדד"מ אלא עד שיבוא לידו כמש"נ ועוד דאיסורא לא ניחא לי' דליקני ונמצא שאין זה חליפי ע"ז ויי"נ. אמם כשאין דר"מ יהא אסור לפי זה לגר לתפוס דגזל עכו"ם אסור. ואין להאריך עוד בזה}}:

'''{{עוגן1|ויותר}}''' פשוט נראה דד"מ ילפינן מהא דגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לח/א|דף ל"ח ע"א]]}} וישב ממנו שבי דאו"ה קונה בכיבוש וא"כ המלך הוא הבעלים ויכול להפקיר וליתן למי שירצה בכל דבר ולענין קרקעות מפורש הכי ב[[ר"ן/נדרים/כח/א#|ר"ן]] ו[[שיטה מקובצת/נדרים/כח/א#|שמ"ק]] נדרים {{ממ|[[בבלי/נדרים/כח/א|דף כ"ח ע"א]]}}, ולענין שווקים ורחובות בשו"ע חו"מ {{ממ|[[שולחן ערוך/חושן משפט/קסב#א|סי' קס"ב ס"א]]}} אבל אם נתן להם המלך רשות להעמיד דלתות במבוי שלהן דינא דמלכותא דינא כי השווקים והרחובות שלהם ויכולין לעשות בהם מה שירצו, וכ"ה בסי' תי"ז ס"א ועוד שר"ה הם של מושלי העיר ולכל מה שנותנין רשות אזלינן בתרי', והוא מתשובות הרשב"א עיי"ש. אולם אע"פ שקנה בכיבוש והוי בעלים גמורים מ"מ הרי גם בעלים גמורים כשמקנים אין הקונה זוכה אלא במעשה קנין, ולכן הוקשה לרבנו יונה במאי זכה האי קונה את השדה כיון דהני שטרי חספי נינהו ואתי עלה מכח מנהגא וכמש"נ:

'''{{עוגן1|עכ"פ}}''' הרי חזינן דעד כאן לא הוצרך רבנו יונה לטעמא דמנהגא ולדמותו לסיטומתא אלא בהקנאה דלא שייך בה דד"מ משא"כ בהפקעה דאית בה דד"מ אי משום הפקר ב"ד אי משום כיבוש לא איצטריך לטעמא דמנהגא כלל. נמצא וכדבריו מפורש ההיפוך ממש ממה שרצה כת"ר להוציא מהם:

'''{{עוגן1|ובמש"כ}}''' מטעם הכיבוש יש להטעים שיטת הרמב"ן והרמ"ה מובאת בטור וב"י {{ממ|ס' שס"ט}} שאם באו לעשות דין חדש אם לא הי' מחוקי הראשונים לאו דינא, שדבריהם צריכין ביאור מאי שנא דין חדש מישן ומי המה הראשונים ובמאי עדיפי, ולמ"ש מתבאר שהראשונים הם הכובשים כולם שקבעו דין מתחלה ומסרו כחם למלכא ע"פ דינים שקבעו וויתרו כבר לכל בעלים את כח כיבושם ופסקוהו שלא יהא כח הכובשים יפה יותר מהדינים שקבעו. והחולקים על הרמב"ן ס"ל דלא וויתרו כח כיבושם לגמרי אלא הניחו מקום ורשות לחדש דינים ועל תנאי זה הי' הוויתור. ומ"מ בלקח שלא בדינין שחקק וכן בדין שאינו לכל לא מהני {{ממ|[[שולחן ערוך/חושן משפט/שסט#ח|חו"מ שס"ט ס"ח]]}} משום דע"ז לא ניתן רשות מהכובשים. ובודאי אתה צ"ל אליבא דכו"ע שהיה וויתור מצד הכובשים מהנכסים שהניחו לכו מהבעלים דאל"כ ליפטרו כל הקרקעות ממעשר ומשביעית משום שאינן של בעלים ישראל, ועד כאן לא אמרינן בסנהדרין {{ממ|[[בבלי/סנהדרין/כו/א|דף כ"ו ע"א]]}} מכריז ר' ינאי פוקו וזרעו בשביעית אלא משום דשביעית בזה"ז דרבנן כפירש"י או משום חיי נפש כדאיתא בירושלמי הא אל"ה לא. ולפי"מ שיבואר לפנינו ס"ל להרמב"ן והרמ"ה דטעמא הוא משום הפקר ב"ד, ומ"מ אפשר דיש לחלק כנ"ל והראשונים היינו שסידרו דין מתחלה ועל דרך זו ניתן הכח להפקיר{{הערה|הערה ע"ז ותשובה עליה ב[[דבר אברהם/ב/כו#ג|חלק שני סי' כ"ו אות ג']] {{צבע גופן|אפור|. הערות ומלואים}}}}<!--נדפס בסוף ח"ב אך לא הוכנס במהדורה השנייה של חלק א'-->:

===ו===

[ו] '''{{עוגן1|אח"ז}}''' האיר ה' את עיני וראיתי ששני הדרכים בתורת רבותינו הראשונים ז"ל שנויים ותליין באשלי רברבי. דבריטב"א מובא בשמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/עג/ב|דף ע"ג ע"ב]]}} מבואר להדיא דעיקר הוא משום שקנה בכיבוש אפילו את הגופים. דגרסינן התם א"ל רב פפא לרבא חזי מר הני רבנן דיהבי זוזי אכרגא דאינשי ומשעבדי בהו טפי א"ל כו' הכי א"ר ששת מוהרקייהו דהני בטפסא דמלכא מנח ומלכא אמר מאן דלא יהיב כרגא לישתעביד למאן דיהיב כרגא. וכתב ע"ז הריטב"א וז"ל עיקר בפירוש כפירש"י דישראלים היו כו' והיינו דאייתי לי' הכי גבי רבית כו' וא"ל מוהרקייהו דהני בטפסא דמלכא מנח כו' כלומר כי כשיפרעו הכרגא של אלו למלך קנאום באותו כרגא כקונה עבד עד שיפרעום ואין המעות חוב והמלך יכול למוכרם שכן זכה בהם ברעש הארץ וקונה ישראל במלחמה כדאי' בפ' השולח כו' והיינו דאמרינן בפ' החולץ דלכי נפקי צריכי גיטא דחירותא עכ"ל וכמו"כ כתב בחידושיו ליבמות. וכ"כ הרשב"א ביבמות {{ממ|[[רשב"א/יבמות/מו/א|דף מ"ו]]}} דיהבי זוזי אכרגא כו' דמוהרקייהו דהני בטפסא דמלכא מנח דעל מנת כן הם באים לגור בארצו וכאלו לקחום במלחמה שיש לו בהם קנין גוף דכתיב וישב ממנו שבי עכ"ל, וכ"כ הנימוק"י ביבמות עיי"ש, והוא משום דד"מ כמ"ש התוס' {{ממ|ד"ה כי נפקי}}, ועיין בכ"מ {{ממ|[[כסף משנה/עבדים/ט#ד|פ"ט מהלכות עבדים ה"ד]]}} ובב"י יו"ד {{ממ|סי' רס"ז}}. אך בביאור דברי רבנו יונה ז"ל צ"ל משום טעמא דהפקר ב"ד והוא אמת ויציב ב"ה בכוונתו, שכן מצאתי מבואר להדיא משמו לעיל מינה בשמ"ק ב"ב {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא בתרא/נד/ב|דף נ"ד ע"ב]]}} וז"ל ומלכא אמר כו' שלא הוזכר דד"מ אלא בהפקעה שהנכסים מופקעים מבעליהם בדיני המלך וכענין הפקר ב"ד הפקר ומי שיורד בהם במצות המלך זוכה בחזקה אבל כל זמן שלא החזיק בהם לא זכה בהם כר, וכן להלן {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא בתרא/נה/א#|דף נ"ה ע"א]]}} ז"ל עלה בידינו כו' כתב משם ר"י ז"ל כל מה שאמרנו כו' לא אמרנו אלא לענין הפקעה שהנכסים מופקעין מבעליהן וכו' וכל אדם זוכה בהם במצותו כשיחזיק בהם והפקעת המלך הרי הם כענין הפקר ב"ד אבל כו' אינו זוכה בהם עד שיחזיק עכ"ל ומבואר עוד בשמ"ק ב"ב {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא בתרא/ק/א|דף ק' ע"א]]}} בשם עליות דר"י ור"א רבים במאי קנו כו' וז"ל וכל היכא דאמרינן הפקר ב"ד הפקר בעל הנכסים איבד זכותו ע"י הפקר ב"ד והרי הן כדבר שאינו שלו ויש רשות לחבירו להחזיק בו ברשות ב"ד אבל אינו זוכה בו בדיבור ב"ד עד שיחזיק עכ"ל. הרי להדיא כמ"ש בביאורו בדרך הראשון דטעמא דד"מ בקנינים הוא משום הפקר ב"ד ואין הפקר ב"ד מועיל אלא להפקעה כהבנת האחרונים ז"ל בדברי התוס' בפ' התקבל ולא ס"ל מטעם הכיבוש. ואולי ענין הפקר ב"ד גופי' נמי מטעמא דכיבוש הוא לפמ"ש שאין זה בתור ב"ד אלא בתור עצת השרים והזקנים. אך לפמ"ש הר"ן נדרים {{ממ|[[ר"ן/נדרים/כח/א|דף כ"ח ע"א]]}} משם התוס' דדוקא במלכי או"ה דד"מ דינא מפני שהארץ שלו כו' אבל במלכי ישראל לא לפי שא"י כל ישראל שותפין בה, ואפ"ה אמרינן בה הפקר ב"ד הפקר גם בקרקעות צ"ל דהפקר ב"ד הוא דין בפ"ע שאינו שייך לכיבוש. ויש לדחוק. ואולי רבנו יונה פליג על'י, אבל המחוור דשני ענינים נפרדים הם:

'''{{עוגן1|ונראה}}''' דהני תרי טעמי תליין בפלוגתא דרבוותא. דהרשב"א והריטב"א דמפרשי לההיא דיבמות {{ממ|[[בבלי/יבמות/מו/א|דף מ"ו]]}} מטעם כיבוש אזלי לשיטתייהו דס"ל דההיא דגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לח/א|דף ל"ח]]}} וישב ממנו שבי מיירי אפילו בשבי ישראל ומשום כיבוש מלחמה כמ"ש התוס' שם בשם ר"ת, כמבואר ברשב"א שם ובחידושי הריטב"א קידושין {{ממ|[[ריטב"א/קידושין/יד/ב|י"ד ע"ב]]}}. אבל להלן בסי' י"א הארכנו בזה והעלינו דרוב הראשונים היינו רב האי גאון ורש"י והראב"ד והרמב"ן ותורי"ד והרמ"ה והר"ן פליגי על ר"ת ולא מפרשי לההיא דגיטין משום כיבוש מלחמה אלא משום יאוש בעלים, ואין כיבוש לנכרי כלל כדאמרינן בסנהדרין {{ממ|[[בבלי/סנהדרין/נט/א|דף נ"ט ע"א]]}} ליכא מידעם דלישראל שרי ולעכו"ם אסור ולא והרי יפת תאר התם משום דלאו בני כיבוש נינהו עיי"ש שהארכנו בזה. ולדידהו טעמא דדד"מ בקנינים הוא משום הפקר ב"ד וכפשוטן של דברי רבנו יונה איך שיהי' הנה נתבאר לן בעז"ה בבירור גמור שבהבנת דברי ר"י ז"ל הלכנו ב"ה במסלה הישרה:

'''{{עוגן1|ואפילו}}''' לפמ"ש הרשב"ם ב"ב {{ממ|[[רשב"ם/בבא בתרא/נד/ב|דף נ"ד ע"ב]]}} דד"מ דינא משום שמקבלים עליהם מרצונה משפטיו וכ"ה באור זרוע (ח"א סימן תש"ה ותשמ"ה) {{ממר|עיין מ"ש בזה בספרי חלק שני [[דבר אברהם/ב/כו#ז|סי' כ"ו אות ז']]}} מ"מ הוי נמי דאורייתא. חדא דאפשר לתרץ דיבורו ולומר דס"ל נמי כהריטב"א וסיעתו דלאו משום מנהגא אלא משום כיבוש הוא אלא שהוקשה לי' שהכובשים רבים הם ולא מלכא לחוד וע"ז קאמר שקיבלו עליהם מרצונם לעשות כדבר המלך ופקודתו וא"כ נעשה הכל על דעת הכובשים ואולם דרך דחוקה היא ובתרומת הדשן {{ממ|[[תרומת הדשן/א/שמא|סי' שמ"א]]}} משמע שלא הבין כן דברי הרשב"ם. ומ"מ עדיין י"ל דאתי עלה משום כיבוש והסביר לה הרשב"ם משום קיבלוהו דטעם זה מהני גם לבאים לגור אחר הכיבוש. שהרי כמו כן כתב הרשב"א יבמות שע"מ כן באים לגור בארצו וכאלו לקחום במלחמה, הרי דהאי טעמא מסייע לבאים לגור אח"כ שיהו נחשבים ככיבוש. ונהי דלענין קרקע דמיירי התם בב"ב לא איצטריך להאי טעמא דבקרקע הוי כיבוש כפשוטו מקדמת דנא מ"מ הוצרך להאי טעמא בדרך כלל על עיקר דינא דשמואל כדמשמע מדבריו. או דהאי טעמא דקיבלוהו מסייע להפקר ב"ד דלפי שקיבלוהו הוי ב"ד וזקנים, ועיי' ברמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/גזילה ואבידה/ה#יח|פ"ה מגזלה הי"ח]]}}. ואפילו לפי פשוטו וכפי שתפס כת"ר דפי' דברי הרשב"ם הוא משום מנהגא כמנהג בני העיר ותנאיהם מ"ה הוי נמי דאורייתא, דמאי דפסיקא. לי' דמנהג בני העיר הוי דרבנן לא נראה כלל, דעיקר תקנות בני העיר נוסד על דינא דהפקר ב"ד כמבואר במרדכי פ"ק דב"ב ובשו"ת הריב"ש {{ממ|[[שו"ת הריב"ש/שצט|סי' שצ"ט]]}} ועוד, והפקר ב"ד ודאי דאורייתא דדברי קבלה הוא, עיי' בלבוש ע"ש (סי' סז), וא"כ דד"מ נמי הוי דאורייתא מה"ט{{הערה|הערה ע"ז ותשובה עליה ב[[דבר אברהם/ב/כו#ט|חלק שני סי' כ"ו אות ט']] {{צבע גופן|אפור|. הערות ומלואים}}}}<!--נדפס בסוף ח"ב אך לא הוכנס במהדורה השנייה של חלק א'-->:

'''{{עוגן1|מכל}}''' המקובץ זכינו לדין דד"מ דינא מן התורה הוא ודלא כהב"ש {{ממ|[[בית שמואל/אבן העזר/כח|סי' כ"ח]]}} וצדקו ממנו הגאון בעל אבני מלואים והחת"ס אע"פ שקיימוה רק מסברא{{הערה|*) הגה"ה.{{מרכז|'''לפי שבהוצאה ראשונה קצר הדיבור בזה הנני להוסיף עכשיו דברים אחדים:'''}}{{ש}}

'''הנה''' דינא דמלכותא יסתעף לשני סוגים:{{ש}}

:א) בהטלת מסים ומכסים וכדומה לצרכי המדינה ולהנאתו דדינו דין והמבריח את המס ואינו

משלם הוי גזלה [או הפקעת חוב] כמבואר בב"ק {{ממ|[[בבלי/בבא קמא/קיג/א|דף קי"ג]]}} וש"ד.{{ש}}

:ב) בדינים שבין אדם לחבירו וקנינים לעשות שאינו זוכה מד"ת כזוכה בהפקעה מבעלים והקנאה לאחרים כבשטרי ערכאות בסוגיא דגיטין וב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/נד/א|דף נ"ד]] ונ"ה}}.

ואיכא דסברי דאין דד"מ אלא בסוג הראשון ובהמסתעף ממנו ולא בסוג השני, או בנוגע לקרקעית אף מסוג השני, ואיכא דסברי דבכל מילי ואף במטלטלין דד"מ דינא גם בסוג השני, עיי' על כ"ז בטוש"ע חו"מ {{ממ|סי' ס"ח, רנ"ט ס"ז, ש"ו ס"ז וסי' שס"ט ועוד}} ועיי' בש"ך {{ממ|[[ש"ך/חושן משפט/עג#לט|סי' ע"ג סקל"ט]]}} ובראשונים ואחרונים ז"ל ומ"מ לענין קנינים מיהא חזינן להאחרונים ז"ל שהבאנו בפנים שדנו דד"מ בכל דבר. והנה הא דד"מ דינא שמואל הוא דאמר לה בב"ק שם ולא נזכר טעמו ומקורו ואם הוא דאורייתא או דרבנן. ואם באנו לומר דמדרבנן הוא כמו שתפסו האחרונים בדעת הב"ש יש לטעון כמ"ש החת"ס על האומרים דסיטומתא דרבנן [מובא בפנים אות א'] היכן מצינו שנמנו רבנן על ככה ואמרו דד"מ ליהוי דינא. ואי דעל מתני' דגיטין דכל השטרות העולים בערכאות כשרים פרכינן אלא מתנה במאי קני ומשני שמואל דד"מ דינא, הרי אמרינן התם ואיב"א תני חוץ מכגיטי נשים והובא להלכה ברמב"ם ושו"ע, ואף לשי' רבנו יונה דתרי לישני לא פליגי כמש"ל מ"מ לא מוכח כבר ממתני' דד"מ דינא דאפשר לשנויי כלישנא בתרא. תדע דלסיועי דשמואל אמר רבא התם בב"ק תדע דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו ואביי דחי לי', ואלו הויא סייעתא ממתני' או מברייתא הוו מייתי לה. והנה בנוגע לסוג הראשון אפשר לומר דהוא משום דכל האמור בפרשת מלך שהמלך מותר בו שייך גם במלכי אוה"ע, ומסים אפילו יותר ממעשר דמפורש התם נכלל בפרשת המלך כמ"ש הרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/מלכים/ד#א|פ"ד ממלכים ה"א]]}} רשות יש למלך ליתן מס כו' שנאמר ואתם תהיו לו לעבדים ולהלן הוא אומר והיו לך למס ועבדוך מכאן שנותן מס וקוצב מכס, ועיין בפי' הרדב"ז שם. ונראה דפרשת המלך הוא דין מדברי קבלה דלא נזכר בתורה ומ"מ דאורייתא דדברי קבלה הוא. וממה שהוצרכו הראשונים בההיא דיבמות לענין מכירה לעבדות בהני דיהבי זוזי אכרגא דטעמא דכיבוש ולא אתו עלה משום פרשת המלך אין סתירה לזה, דאע"ג דבפ' המלך כרוב ואתם תהיו לו לעבדים מ"מ אינו רשאי למוכרן בשביל זה לאחרים, ואפי' למלך גופיה נראה דלא יהיו עבדים ממש אלא לענין מס מיירי כמ"ש הרמב"ם, ולכן הוצרכו לטעמא דכיבוש. אולם לדד"מ מסוג השני לא שייך האי טעמא דפ' המלך, וצ"ל כאחד מהדרכים שכתבנו בפנים, אי משום הפקר ב"ד אי משום כבוש.{{ש}}

אך אפילו לסוג הראשון נמי לא ברירא טעם הנ"ל:

:א) דבסנהדרין {{ממ|[[בבלי/סנהדרין/כ/ב|דף כ' ע"ב]]}} פליגי בהך מילתא תנאי ואמוראי ואיכא דסברי דכל הנאמר בפרשת המלך מלך אסור בו ולא נאמרה אלא לאיים עליהם ואטו כולהו לא ס"ל דד"מ דינא, והרי אמר רבא עלה תדע דקטלי דיקלי כו' ועברינן עלייהו וח"כ לדידהו מאי איכא למימר והיכי עברינן עלייהו, ולעיל מינה פרכינן מדשמואל דד"מ דינא אמתני' דאין פורסין מתיבת המוכסין ועל נודרין כו' ולמוכסין ולא משני הא מני ר' יהודה היא דאמר לא נאמרה אלא לאיים עליהם, אע"כ דדמ"ד דכו"ע היא ולית כאן דפליג וא"כ אין הטעם משום פרשת המלך. וכ"ת דא"כ אמאי סברי דמלך אסור בהאמור בפרשה לישרי לי' משום דדמ"ד [למ"ד דשייך גם במלכי ישראל], י"ל דהיינו רק על מילי דלא שייך בהו דד"מ, א"נ סברי שלא יוכל לעשות מדעת עצמו בלא הסכמה. ועיי' בחי' הרשב"א נדרים {{ממ|[[רשב"א/נדרים/כח/א|דף כ"ח ע"א]]}}.

:ב) שהתוס' סנהדרין שם (ד"ה מלך) כתבו בחד תירוצא דלא נאמרה פ' מלך אלא על מלך שנמלך על כל ישראל ויהודה ומאת המקום ולכן נענש אחאב על כרם נבות דלא מלך על יהודה וגם לא מלך מאת המקום, וא"כ ליכא למימר דטעמא דד"מ בעלמא משום פ' המלך הוא.

:ג) דהר"ן נדרים {{ממ|[[ר"ן/נדרים/כח/א#|דף כ"ח ע"א]]}} כ' משם התוס' דדוקא במלכי אוה"ע אמר דד"מ דינא מפני שהארץ שלו כו' אבל במלכי ישראל לא לפי שא"י כל ישראל שותפין בה והובא גם בשמ"ק וברשב"א שם ובתשובות {{ממ|[[שו"ת הרשב"א/א/קלד|ח"א סי' קל"ד]]}}, אלמא דד"מ אפילו במס לאו מענין פ' המלך הוא.{{ש}}

איברא דדברי הר"ן צ"ע דמ"מ גם מלכי ישראל יהיו דיניהם דין לענין מס דאיירי בי' משום פרשת המלך דהלכה כר' יוסי לגבי ר' יהודה וכשמואל לגבי רב בדיני דכל האמור בפרשת המלך מלך מותר בו ומסים נמי כתיבי בפ' זו כמ"ש הרמב"ם. ודוחק לומר דס"ל כתי' התוס' הנ"ל דלא נאמרה אלא על מלך ישראל ויהודה וע"פ המקום ובאמרו מלכי ישראל כוונתו על שלא מאלו, דא"כ לא הו"ל למיסתם ואין לשונו סובל זה. וצ"ל דלא ס"ל כהרמב"ם דכל המסים נכללו בפ' זו מואתם תהיו לו לעבדים והלכך אינו מותר מפרשה זו אלא במס המעשר האמור בה, ולכן לענין שאר מסים הוא דקאמר דבאוה"ע שייך דר"מ אף ע"ז שהארץ שלו ולא במלכי ישראל וכ"נ בשמ"ק ועיי' בחי' הרשב"א. ולפי"ז י"ל דלענין האמור בפ' מלכי ישראל ואוה"ע שוין בון. עכ"פ חזינן דאף לענין מסים יסוד אחר לדד"מ, וצ"ל כאחד הדרכים שכתבנו בדד"מ מסוג השני ויש להעיר ממ"ש הר"ן בתי' לסנהדרין {{ממ|[[ר"ן/סנהדרין/מו/א|דף מ"ו ע"א]]}} וז"ל ב"ד מכין ועונשין כו' ומעתה נראה שאלו הב"ד כו' ראוי שיהיו מומחין וסמוכין כו' אבל במקומות שדנין ד"נ בחו"ל לא יספיק להם טעם זה כו' דב"ד אלקים בעינן כדכתיבנא אלא דאי אית להו הרמנא דמלכא לדון ד"נ כפי דיני ישראל נראה לומר שכל ד"נ שדיניהם חייב מיתה מצד דין המלכות ובדיננו ג"כ חייב מיתה בזה יכולים הם לדון מכח דהרמנותא דמלכא וכדאיתא בפ' השוכר את הפועלים עכ"ל, והריטב"א בשמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/פג/ב|דף פ"ג ע"ב]]}} כתב נמי וז"ל אמר להם תפסוהו והא דדאין בלא עדים והתראה ושלא בזמן סנהדרין שאני הכא דשליח דמלכא הוא ומדיני המלכות להרוג בלא עדים והתראה ליסר העולם עכ"ל, וע"ז לא שייך כל הטעמים הנ"ל. דטעמא דכיבוש לא שייך הכא דהא אסור להרוג גם את הכבושים והפקר ב"ד נמי לא שייך לענין זה ובפ' מלך נמי לא נזכרה מיתה ובע"כ צ"ל שהוא ממשפטי המלוכה שכן מצינו במלכי ישראל וי"ל נמי דנלמד ממאי דב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין גם בעונפי הגוף ואמרינן במו"ק {{ממ|[[בבלי/מועד קטן/טז/א|דף ט"ז ע"א]]}} ומחינן ותלשינן כו' דכתיב ואריב כו' ואכה מהם כו' הן למות הן לשרושי כו' וגם זה מדין שררה הוא כמ"ש לענין הפקר ב"ד בממון ושייך גם באוה"ע כמ"ש. וצע"ק לפי"ז על מה שהוצרכו הראשונים בהנהו אינשי דנשתעבדו בהו לטעמא דכיבוש. ובמק"א כתבתי דאפ"ל דזהו רק דהותר למלך ולא בתורת קנין ודין חיוב ולכן לא הוה בעו הנהו אינשי גיטא דחירותא והלכך באו מטעם הכיבוש דזהו כבר דין קנין ובעו גיטא דחירותא, עיי' מ"ש להלן [[דבר אברהם/א/יא#יא|סי' י"א אות י"א]].{{ש}}

ובעיקר משפטי המלך וכל הדברים האמורים בפרשה אם הוא דין בפ"ע שבא בקבלה או דמיוסד ונזכר בדינים הכתובים האריך בזה הגרצה"ח ז"ל בספרו [[תורת נביאים]] וכתב דהוא רק מענין התקשרות בינו לבין העם, ולפי"ז הוא ג"כ מענין הפקר ב"ד כמ"ש בפנים משם המרדכי והריב"ש בתקנות בני העיר. ולענין דיני מיתה במורד ואינך כ' שהוא מדין רודף, וזה שייך גם במלכי אוה"ע. ועיי' ברמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/מלכים/ג#ח|פ"ג ממלכים ה"ח]]}} שכ' מלך ישראל כו'. ועיי' בחת"ס חאו"ח {{ממ|[[שו"ת חתם סופר/א/רח|ס' ר"ח]]}}:{{ש}}

'''ובמ"ש''' בפנים בדברי רבנו יונה דס"ל טעמא דהפקר ב"ד יש להעיר דמה שכתב כענין הפקר ב"ד אפשר דכונתו רק לענין הדמיון דמפקיע ואינו מזכה לשאינו זוכה כזוכה וזה שייך גם לטעמא דכיבוש כמ"ש, ומ"מ בעיקר דברינו בביאורו אין זה נוגע כמש"כ בפנים. כמו"כ צריך להעיר דלשי' ר"י דהפקר ב"ד מועיל רק להפקעה לא שייך טעם זה במסים לענין דקרי ל' הש"ס ב"ק גזל והפקעת חוב. [ועד"ז יש ליישב דברי הר"ן נדרים לפמש"ל דאפשר דכל האמור בפרשה רק הותר למלך ולאו מתורת קנין וחיוב, אבל בשמ"ק ורשב"א לא משמע הכי, ועיי' ברמב"ם (פ"ד ממלכים ה"א) שכ' לשון שזוכה בו]. ועיין בדרכי משה חו"מ {{ממ|[[דרכי משה/חושן משפט/שסט#|סי' שס"ט]]}} שנסתפק בדעת רבנו יונה בדד"מ בדינים שבין אדם לחברו עפימ"ש כנ"י משמו, ולפי"מ שביארנו בפנים נראה דזהו רק כשאין בדד"מ זותר שיש הורמנא לדון שלא בפניהם ולא פליג על המרדכי עיי"ש. וקצרנו בכ"ז:}}:

==ענף ג==

{{מרכז|'''ענף ב'''}}

===ז===

[ז] '''{{עוגן1|ומעתה}}''' בנידון דידן שהקנה את הפרה בסיטומתא והוא באתרא דמועיל גם ע"פ דד"מ איכא למיפטר מן. הבכורה מתרי טעמי:{{ש}}

:א) מצד קנין סיטומתא מדינא לחוד שהוא קנין דאורייתא.

:ב) דאפי"ת דסיטומתא אינה מה"ת וקנין דרבנן אינו מועיל לדאורייתא מ"מ קני מצד דד"מ שהוא מה"ת כמש"נ ומיפטרא מבכורה.

ובשני היתרים אלו תפס גם החת"ס בתשובתו:

'''{{עוגן1|אולם}}''' לענד"נ דאי לאו טעמא דסיטומתא הוי דאורייתא עדיין איכא לספוקי טובא אם יש לפטור מצד דד"מ לחוד. דאף שנתברר דד"מ דינא מה"ת הוא מ"מ לפי מה שנתבאר לפנינו בטעמו של דבר לא יועיל לכאורה לפטור מן הבכורה אליבא דכו"ע. ותחלה נאמר דלשי' רבנו יונה שהיא גם שי' רוב הראשונים כמו שנתבאר לעיל דטעמא דד"מ הוא משום הפקר ב"ד וכן לשי' הרשב"ם דקיבלוהו שהוא ג"כ משום הפקר ב"ד כמש"ל, הנה נאחזנו לכאורה גם בזה בפלוגתא דרבוותא אם הפקר ב"ד מועיל גם להקנות או רק להפקיע, ולדעת הסוברים דאינו מועיל אלא להפקיע לא יפטור מן הבכורה דאכתי לא זכי בה הקונה ולא עדיף מקנין דרבנן ואדרבא איכא למידן דלענין זה גרע אף מקנין דרבנן ונחית מיני' דרגא דבקנין דרבנן אע"ג דהפקר ב"ד אינו מועיל אלא להפקיע מ"מ י"ל דכיון דנפקע מינה רשות הבעלים הויא מיהא כבהמת הפקר דמדאורייתא פטורה מן הבכורה כמו שהעלה החת"ס (סי' שט"ז) מתוספתא ערוכה {{ממ|[[תוספתא/בכורות/ב|פ"ב דבכורות]]}} כדעת עבודת הגרשוני ודלא כהטו"א ר"ה {{ממ|[[טורי אבן/ראש השנה/יג/א#|דף י"ג]]}}, אלא דלא אמרו תקנה זו דהפקר לפטור מן הבכורה דאכתי מדרבנן נשארה חייבת, וע"ז אפשר דסני כבר בקנין דרבנן לדרבנן ר"ל דמדרבנן מיהא זכי הקונה בקנינים דרבנן ואינה הפקר עוד מדרבנן, כמו שצידד החת"ס שם, משא"כ בדד"מ אע"ג דנפקע מינה עי"ז רשות הבעלים והויא כהפקר מ"מ מדרבנן מיהא עדיין חייבת היא בבכורה ואין כאן אפילו קנין דרבנן שיפטרנה עד דזכי בה הא"י הקונה באיזה קנין שהוא. איברא דלפמ"ש רבנו יונה בפירושא בתרא דכל קנין שע"פ דד"מ הוי גם קנין מדינא שנהנו על פיו והוי כסיטומתא לא גרע שוב משאר קנין דרבנן לענין שיועיל לדרבנן להפקיע חיוב בכורה דרבנן של בהמת הפקר. אבל לפי"ז לא צריכינן כלל לטעמא דד"מ דסיטומתא כמשמעה איכא הכא לכר"ע, ואנן בהא קיימינן השתא אי סגי בהיתרא דד"מ לחוד אפילו אם נתפוס דסיטומתא הוי רק דרבנן ואפילו אם קנין דרבנן אינו מועיל לפטור מן הבכורה. אמנם כ"ז הוא רק לענין מה שרצה החת"ס לפטור מטעמא דד"מ לחוד, אבל לענין דינא דקמן לפי הנ"ל שפיר יש מקום לומר דפטורה, דאפי"ת דסיטומתא לחודא לא מהניא לפי שאין קנין דרבנן מועיל לדאורייתא מ"מ כיון דדד"מ הפקיע רשות הבעלים ונעשית כהפקר דנפטרה מדאורייתא וחייבת רק מדרבנן שוב מהני קנין סיטומתא דרבנן לדרבנן [ולפירושא בתרא דר"י בדד"מ גופי' איכא לעולם גם סיטומתא למיזכי לקונה]. האומנם שהסמ"ע {{ממ|[[סמ"ע/חושן משפט/סו#א|סי' ס"ו סק"א]]}} כתב דלמ"ד מכירת שטרות דרבנן ישראל שמכר לא"י אינו קונה דלא תקנו קניניהם לא"י, אבל הש"ך שם {{ממ|[[ש"ך/חושן משפט/סו#פה|ס"ק פ"ה]]}} חלוק עליו בזה, ויעו"ש בנתה"מ {{ממ|[[נתיבות המשפט/חושן משפט/סו#לה|ס"ק ל"ה]]}} שהכריע דכל שהקנין דרבנן הוי קנין גם בדיניהם מועיל הקנין מדרבנן גם בא"י, ולפי"ז בנ"ד דהסיטומתא נהוגה גם מדד"מ מועיל הקנין דרבנן גם לא"י, ובשו"ת מ"ב {{ממ|[[משאת בנימין/צז|סי' צ"ז]]}} מובא במג"א {{ממ|[[מגן אברהם/אורח חיים/תמח#ד|סי' תמ"ח סק"ד]]}} מבואר דמהניא סיטומתא וכ"ה עוד בהרבה אחרונים ועיי' מ"ש [[#ח|להלן אות ח']]. {{ממר|עיי' מש"כ בספרי חלק שני [[דבר אברהם/ב/כו#ט|סי' כ"ו אות ט']]}}:

'''{{עוגן1|וכ"ז}}''' הוא רק לשיטת הסוברים דיסוד דד"מ משום הפקר ב"ד הוא דלפי"ז מדאורייתא נפקע מיהא מינה רשות הבעלים ונפטרה מה"ת מיהא כבהמת הפקר ע"י דד"מ אבל להך טעמא דמשום כיבוש נגעו בי' לא נפטרה כלל לפמ"ש לעיל בביאור דברי ר"י דלטעמא דכיבוש מהני דד"מ רק למישווי כבעלים שיוכל להקנות לכל מי שירצה אבל קנין מיהא בעי כדינא ואין הקונה זיכה בה עד שיקנה ולא עדיף מבעלים גמורים. ולפי"ז לא זו בלבד דאין להתיר משום דד"מ לחוד כהחת"ס אלא דאין לצרפו להיתר אפילו עם קנין דרבנן בנ"ד, דכיון דלא הוה קנין כדין לא יצאה עדיין כלל מרשות הבעלים וחייבת בבכורה מה"ת ולזה לא יועיל קנין דרבנן לפום מאי דקיימינן השתא. הן אמנם דאכתי יש מקום לומר דלטעמא דכיבוש אין הקונה בקנין דד"מ צריך לקנין עוד, דעד כאן לא הוכרחנו לעיל לומר שהקונה בדד"מ בעי קנין עמו גם לטעמא דכיבוש אלא לפום מאי דסליק אדעתין מעיקרא דרבנו יונה ס"ל טעמא דכיבוש ובדבריו מפורש להדיא דבעי קנין, אבל אחר שהראינו לדעת דר"י ס"ל טעמא דהפקר ב"ד שוב י"ל דרק לטעם זה בעי קנין ולטעמי' אזיל דהפקר ב"ד מהני רק להפקיע ולא להקנות כמש"ל ומשו"ה בדד"מ נמי פקע רשות הבעלים מיד אבל הקונה לא זכי עד דעביד מעשה קנין. אבל לטעמא דכיבוש י"ל מעכשיו דבלא קנין נמי זכי הלוקח מיד ע"פ דד"מ לחוד ועדיף מבעלים דעלמא לענין זה, דאע"ג דבעלים דעלמא דמקנו מדילהו לא זכי קונה עד דעביד מעשה קנין דד"מ עדיף מינייהו והלוקח על פיה זכי אפילו בלא קנין לטעם שיבואר. דהנה כיבוש מלחמה ממש שבשעת הרעש קונה אפילו בלא שום מעשה קנין אחר, משום דענין הכיבוש עצמו הוי מעשה קנין כמו שהארכנו בזה להלן סי יו"ד יעו"ש, ואיכא למימר דמאן דקני בדד"מ נמסר לו כח הכבישה, ר"ל דכיון דדבר הקנוי כבוש ועומד תחת דד"מ הלכך זה שקנה ע"פ דד"מ שע"פ חוקיה הוא שלו ויכול לשלוט בו נעשה הוא עצמו ככובש, שהרי הדבר כבוש תחת ידו מדד"מ ונתרוקן כח הכבישה של מלכותא להקונה, ולכן אינו צריך עוד לשום קנין אחר. [וכ"ז הוא רק אם הפקר ב"ד גופי' איני נובע מתורת כיבוש כמש"ל]. אבל מ"מ נראה דלנ"ד אין זה מועיל שתהא הבהמה חשובה כקנויה נלוקח מתורת כיבוש ממש ע"י הדד"מ כשהיא עדיין ביד הבעלים. דכבר כתבנו לעיל דבע"כ צ"ל שוויתרו זכות הכיבוש הראשון לכאו"א מהבעלים כל זמן שהוא תחת ידם דאל"כ ליפטרו כל השדות מתרו"מ כן ליפטרו כל הבהמות מבכורה, והרי חזינן דאף בהמת ארנונא חייבת בבכורה לחד לישנא בפסחים {{ממ|[[בבלי/פסחים/ו/א|דף ו' ע"א]]}} ואפילו לאידך לישנא רק משום יד נכרי באמצע הוא דפטורה הא גוף הבהמה מיהא של בכלים הוי, ואמאי הרי כבושים הם מרעש המלחמה, ועכצ"ל שוויתרו זכות הכיבוש אלא שעל תנאי זה וויתרו שהזכות בידם לחזור ולכובשם כשיהא נוגע לקיום דד"מ, או דבלאו תנאם נמי נעשה השתא כיבוש מחדש דלעולם כבוש הדבר תחת ידם וכשרוצים בו נעשה כיבוש וא"כ צריכים לעשות בו כיבוש מחדש דהיינו שיבוא לידם כדרך השבי כדכתיב וישב ממנו שבי, ונהי דבקרקע שאין הבעלים יכולין להבריחה ולכלותה י"ל דחשיבא תמיד כבושה ואינה חסרה שבי אף לפני גבייתה, ולקיחתה מיד הבעלים אבל במטלטלין דאפשר לבעלים להבריחם ולכלותם כשהם תחת ידם נראה דכל זמן שלא באו ליד הכובש לא מיקרו עדיין שבי ואין זה כבוש. ומכש"כ לפי"מ שהעלינו ב[[דבר אברהם/א/יא|סי' י"א]] דכיבוש אינו קנין עולמית אלא קנוי הוא רק בזמן שהוא תח"י הכובש מידו נפסק הכיבוש מעצמו ויוצא מרשותו בלא קנין ונסתייענו מרשב"א גיטין {{ממ|[[רשב"א/גיטין/לח/א#|דף ל"ח]]}}. א"כ בודאי אותה שעה שהוא תח"י הבעלים אינו קנוי לכובש. ובנידון דהרשב"א והריטב"א בבני פפא בר אבא דיהבי זוזי אכרגא דאינשי ומשתעבדי בהו דאתו עלה מטעם כיבוש הוא רק משום שנמכרו כבר ובאו ליד הקונה ונעשה הכיבוש עכשיו ולפי"ז בנ"ד שהפרה עדיין תח"י הבעלים ולא באה ליד הקונה לא סגי בדד"מ לחוד לפטור מן הבכורה, דלטעמא דכיבוש עדיין אינה כבושה תח"י הקונה ולטעמא דהפקר ב"ד לא יספיק להסוברים דהפקר ב"ד כתו יפה רק להפקיע ולא להקנות. אלא דבזה אפשר דיש לצרף כבר קנין דרבנן עתו כמש"ל, ודלא כמו שרצה החת"ס לפטור מכח דד"מ גרידא:

'''{{עוגן1|אמנם}}''' לפי"מ שהעלינו דד"מ מה"ת איכא גווני דחזי לאיצטרופי לענין בכורה כגון שבא כבר לרשות הקונה, דלטעמא דכיבוש יש לפטור אפילו לא נעשה בו שום קנין אחר דעכשיו נגמר הכיבוש ע"י הקונה והוי שלו. ולטעמא דהפקר ב"ד ולהסוברים דאינו מועיל אלא להפקיע ולא להקנות מ"מ אם הקנה במשיכה לחודא בלא כסף והיו עמה גם קנין דד"מ יש לצדד להיתר, דאע"ג דלדעת רש"י וסייעתו אין משיכה לא"י אלא כסף מ"מ כיון דע"פ דד"מ נפקעה זכות הבעלים וחשיבא כהפקר י"ל דמהניא כבר משיכה כמ"ש התוס' בע"ז {{ממ|[[תוספות/עבודה זרה/עא/א|דף ע"א ע"א]]}} דבמקום דליכא כספא כמו בהפקר משיכה קונה בנכרי לדברי הכל. ואף שהרמב"ן פליג ע"ז מ"מ איכא כבר ספיקי טובא. ומה שנוגע לקנין האלמות שהחזיק בו הצ"צ {{ממ|סי' כ"ג}} והכא באה האלמות משום דד"מ מסייעתו ידובר להלן בס"ד:

===ח===

[ח] '''{{עוגן1|ואכתי}}''' הי' מקום לכאורה לדון בנ"ד מצד דד"מ לטעמא דכיבוש, שהרי הקנה אח"כ את הרפת ואת הפרה בהאנדשלאג והוא באתרא דבדד"מ קונין בזה. א"כ הרפת שהיא קרקע וכבושה ועומדת וא"א להבריחה קונה הלוקח מיד שחל בו דד"מ כמש"ל, וכיון שנקנה הרפת ממילא נקנה גם פרה מתורת אגב. ואף דהאו"ת {{ממ|סי' קכ"ג סוס"ק י"ב}} כתב דאין קנין אגב לנכרי, הרי חלוקין עליו האחרונים ז"ל, יעוי' במחה"ש או"ח (סי' תמ"ח) בשם א"ש ובח"י ומק"ח שם ובלב"ש הל' בכור ועוד. ובאמת לא הביא האו"ת שום ראי' לזה זולת מה שלא נזכר בראשונים קנין אג"ק לענין בכורה, אבל כבר בא הקצוה"ח {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/קכג#ו|סי' קכ"ג סק"ו]]}} וחקרו דרבנו ירוחם {{ממ|ח"ב נתיב כ'}} הזכיר להדיא שיקנה לכותי באג"ק, וכ"ה ברמזי הרא"ש פ"ק דבכורות, עמד עליהם בשו"ת ושב הכהן {{ממ|[[ושב הכהן/ד|סי' ד']]}} יעו"ש, ועי' מ"ש [[#ז|לעיל אות ז']]. {{ממר|ועיי' מ"ש בספרי חלק שני [[דבר אברהם/ב/כו#ט|סי' כ"ו אות ט']]}}:

'''{{עוגן1|אבל}}''' מלבד דנאחזנו בזה בפלוגתא. דאגב דרבנן לדעת התוס' בב"ק {{ממ|[[תוספות/בבא קמא/יא/א#|דף י"א ע"א]]}}, ועיי' ריטב"א קידושין {{ממ|[[ריטב"א/קידושין/כו/א|דף כ"ו ע"א]]}} דאגב דאורייתא. ושוב באנו לידי הספק אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא, {{הערה|'''*)''' הגה"ה. ודרך מגב אעיר בזה מה שצל"ע קצת לשי' התוס' מהא דקידושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/כו/א|דף כ"ו ע"א]]}} ושאין להם אחריות אינם נקנים אלא במשיכה מנ"ל דכתיב כי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך דבר הנקנה מיד ליד ולר"י דאמר דבר תורה מעות קונות מאי איכא למימר תנא תקנתא דרבנן קתני. הרי דהוה ס"ד דש"ס דכל הקנינים שנשנו במשנתנו דאורייתא נינהו דאל"ה לא מקשי מידי אר"י. והרי קנין אגב נמי תנינן בה ומוכח דהוי דאורייתא. ואין לומר דאה"נ הוה ידע דקנינים דרבנן נמי תני במתני' כמו אג"ק והש"ס לא פריך דלר"י לא ליתני משיכה אלא דלדידי' כסף נמי ליתני כיון דהוה קנין מדאורייתא, דז"א דמאי נפקא לן מינה כיון דעקרוהו חכמים לקניינו ומאי דהוה הוה ואולי י"ל דלר"י דאמר ד"ת מעות קונות אעפ"י שעקרוהו חכמים מ"מ איכא גווני דקני בכספא, כגון שהיתה עלייה של לוקח מושכרת ביד מוכר {{ממ|ב"מ דף מ"ט ע"ב}} וארבעה פרקים שהעמידו דבריהם על ד"ת {{ממ|חולין דף פ"ג}} ומכור לי באלו {{ממ|ב"מ מ"ו ע"ב}} וי"א דשכירות מטלטלין נקנה בכסף {{ממ|שו"ע חו"מ ס' קצ"ח ס"ו}}, ואמאי לא תני נמי כסף. וכ"ת דה"נ לא תני חליפין וחצר אע"ג דדאורייתא נינהו, ז"א דעיקר מאי דתני במתני' ושאין להם אחריות אינם נקנים אלא במשיכה לאפוקי כסף ושטר וחזקה הוא דאתי דתני ברישא לנכסים שיש להם אחריות כמבואר בר"ן. ומשני תנא תקנתא דרבנן קתני דהיינו דתני עיקר הקנין הנהוג במטלטלין. וכעין זה כתב הר"ן דמשו"ה לא תני הגבהה ומסירה לפי שרוב קניות מטלטלין במשיכה נינהו, וצ"ע:}} מלבד זה תיוהא קחזינא בה, דכיון דעיקר קניית הרפת אינה באה ללוקח מצד הבעלים שהרי הם לא הקנוהו בקנין הראוי אלא מצד דינא דמלכותא הוא דקני לפי שהדבר כבוש אגלה והיא מקנה להלוקח א"כ היאך אפשר שיקנה אגבה פרה של בעלים והרי אין שני הדברים הנקנים באים מצד מוכר אחד. וכן גם לטעמא דהפקר ב"ד ולמאן דס"ל דמהני גם להקנות ולא רק להפקיע אם הקנין שע"פ דד"מ יהא רק על הקרקע לא יקנה את המטלטלין משום אגב שהרי לא באה זכיית הקרקע לידו מצד המוכר אלא כזוכה מן ההפקר והיאך יקנה מטלטלין של מוכר ע"י זכייתו בשדה הפקר. ולפי"ז יוצא לן דין מחודש לפי"מ שכ' הר"ן ר"פ הזורק דלהכי מהני קנין ד' אמות דרבנן למשווי קידושי תורה משום הפקר ב"ד וכ"כ הריטב"א בשמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/צט/א|דף צ"ט ע"א]]}} לענין משיכה והוא טעם לכל קניני דרבנן הנה במקנה מטלטלין אגב קרקע ועשה בקרקע רק קנין דרבנן אינו קונה עי"ז את המטלטלין, דכל עיקר מה שהקרקע גופה נקנית הוא רק מצד שהפקירו רבנן את הקרקע א"כ המטלטלין שלא הפקירו לא יקנה דהוי כזוכה שדה מן ההפקר ואגבה מטלטלין במכירה דלא קני. ונהי דלמאן דס"ל אג"ק דרבנן יתנה, משום דלדידהו עיקר קנין אג"ק מיוסד ט"ז דרבנן הפקירו מטלטלין של מוכר לגבי לוקח והם אמרו שבעשותו איזה קנין בקרקע הופקרו המטלטלין לגביה לקנותם, וא"כ אפילו לא עשה בקרקע גופה אלא קנין דרבנן אינו מזיק כיון דעכ"פ אנו באים להפקר המטלטלין ומאי איכפת לן גם בהפקר הקרקע, ואפשר דזה נמי נכנס בתוך התקנה דגם כשהקרקע נפקרת ע"פ תקנתם יועיל, אבל להריטב"א קידושין בשם מורו וסייעתו דאג"ק דאורייתא לא יקנה כה"ג, דכיון דלדידהו בעיקר קניינו של אג"ק אין אנו באים לידי הפקר ב"ד ונקטינן קרא דויתן להם אביהם וגו' כדכתיב דוקא בבאים במכירה או במתנה מבעלים אחד קונה אג"ק א"כ כשקונה את הקרקע בקנין דרבנן דחשיבא כמופקרת ללוקח מתקנת חכמים ונמצא שלא באו מבעלים אחד לא מהני לקנות מטלטלין אגבה דלא מצינו עיקר קנין אג"ק כה"ג. אמנם י"ל דכיון דתיקנו רבנן קניניהם והשוו מדותוהם שיהו שווים לכל קניני דאורייתא מועילים הם גם לאג"ק כקניני דאורייתא ואז מפקירים הם את המטלטלין בכדי שיהו נקנים בקנין דרבנן שנעשה בקרקע, ונהי דבעיקר קנין אג"ק לא הוצרכו להפקר ב"ד למ"ד דהוי דאורייתא מ"מ בכה"ג מיהא הפקירו בכדי להשוות קניניהם לקנין דאורייתא לכל דבר. אבל בנ"ד בקונה בדד"מ אי משום כיבוש אי משום הפקר ב"ד במקום שהדד"מ הוא רק על הקרקע לא שייך לקנות באגב כמ"ש דקנין אג"ק אינו קנין של דד"מ ולא הפקירו בשביל זה. ואולם כ"ז הוא רק אם קנין דרבנן אינו מועיל אלא משום הפקר ב"ד אבל למאי דבעינן למיכתב קמן אינו כן:

===ט===

[ט] '''{{עוגן1|ועדיין}}''' יש לדון לפטור בנ"ד משום דד"מ לטעם הכיבוש דעל מה שהחלטנו לעיל {{ממ|[[#ז|באות ז']]}} דדוקא קרקע שא"א להבריחה חשיבא ככבושה מיד אבל מטלטלין כל זמן שהם תח"י הבעלים עדיין אינם ככבושים יש להעיר מהא דב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/נה/א|דף נ"ה ע"א]]}} והני זהרורי דזבין ארעא לטסקא זבינייהו זביני כו' ר"ה בריה דר"י אמר אפילו שערי דכדא משתעבדי לכרגא כו' קשי בה אמימר א"כ בטלת ירושת בנו הבכור דהוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק עיי"ש ברשב"ם. הרי דאף לפני גבייה כשעודנו עוד תח"י הבעלים הרי הוא כגבוי ואינו של הבעלים אפילו בשערי דכדא דמטלטלי נינהו. ואין לומר דלעולם לא הוי עדיין ככבוש ומ"מ חשיב ראוי משום שעבוד גרידא שמשועבדין לגביית הכרגא ושאני חובו של מלך מחוב אחר. דכבר העלה הגאון בעל משכנות יעקב בספרו קהלת יעקב {{ממ|חחו"מ סי' ה'}} דמשום שיעבוד גרידא לא הוי ראוי אפילו בכה"ג אלא משום שהוא קנוי ממש לגביית הכרגא עיי"ש שהאריך בזה. וא"כ מוכח מזה דמטלטלין נמי הוו ככבושין מיד ושוב אפ"ל כמ"ש דה"נ האי דקני ע"פ דד"מ חשוב ככבוש כבר תחת ידו ותפטר מן הבכורה. אבל נראה דאפי"ת דמטלטלין נמי מיקרו כבושים זהו רק לענין מלכותא גופה, היינו שהיא תקנה המטלטלין לעצמה כגון לגביית הכרגא, דבנוגע לה הוו כבושים ולא שייך טעמא דהברחה דכל זמן שהוא במדינה הוי כתחת ידה ממש ואין מברח ממנה וזהו כיבוש גמור, אבל בנ"ד שאין המלכות לוקחת לעצמה אלא ללוקח ע"פ דיני' לא נעשה עדיין כיבוש דלענין יחיד לא חשיבי ככבושים. [ולפי"ז אפ"ל דבקרקע נמי הכי הוי לגבי יחיד הלוקח]. ויותר מזה מצינו אפינו במוכם שנקח מכיון שכבר פרע המוכם דמי חכירותו למלך אין הגופים קנויים לו כל זמן שלא באו לידו דמבואר בב"ק {{ממ|[[בבלי/בבא קמא/קיג/א|דף קי"ג ע"א]]}} דמיקרי הפקעת הלואתו ואלו היה קנוי לו כבא מכח הכובש לא הוה השיב הפקעת הלואה בלחוד. ואמרינן התם בסוגיא עוד וה"מ דהאי שתא אבל שתא דחליף חליף עיי"ש ברש"י, [אם לא דנימא דמיירי במכס כזה שאין הגופים משועבדים וקנויים]. ועיי' בחי' הרשב"א גיטין {{ממ|[[רשב"א/גיטין/נח/ב|דף נ"ח ע"ב]]}} גבי גידל בר רעילאי ובס' קהלת יעקב שם. ובזה יש ליישב קושיית הכ"מ על הרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/גזילה ואבידה/ה#יא|פ"ה מגזילה הי"א]]}} שהקשה דהוי רק הפקעת הלואתו כדאמרינן בגמ' ולפי מ"ש ניחא דדוקא בלוקח את המכס שאין הגופים קנויים לו עוד מיקרי הפקעת הלואתו אבל שלא בלוקח קנוי למכס גוף הקרקע והאדם עד שיפרע. ולא כן היא דעת הר"ן בס"ד דנדרים הובא בב"י חו"מ {{ממ|סי' שס"ט}}. אך הוא לא סבר טעמא דכיבוש אלא דהפקר ב"ד עפי"מ שכתבנו [[#ו|לעיל באות ו']] דתליא בפלוגתא דרבוותא בפירוש הסוגיא דגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לח/א|דף ל"ח]]}}. ולפי"ז להרמב"ם נמי לאו בכל המכסים הוא כן כדמסקינן התם בב"ב ונא היא כו' וליתא לדר"ה בריר דר"י ודו"ק:

'''{{עוגן1|אך}}''' בעיקר הדבר מה שבנינו דיק על יסודו של הקהלת יעקב נראה דלא כדבריו אלא דבשיעבוד כי האי גרידא נמי הוי ראוי משום דשאני שיעבודא דמלכא דהוא גבי ודאי באין צד ספק וא"צ הכרזה משיעבודא דעלמא, שכן משמע להדיא מחי' הרמ"ה לב"ב שם וז"ל אמר רב אשי כו' דכיון דאית לי' למלכא מנתא בנכסים כשיעור כרגא דרמי עליה כדקאמרת אישתכח דכולהו נכסים ראויין נינהו דהא לא ידעינן הי ניהו דמזדבן לכרגא וכל פורתא ופורתא איכא למימר דהאי ניהו דמזדבן כו' וש"מ דמאן דמית ושביק ארעא דמשתעבדא לעיסקא למלכא הו"ל ההיא ארעא ראוי כו' דכיון דאית ליה לשליחא דמלכא רשותא לזבוני מינה כשיעור עיסקא דמלכא מקמי דלתבעי' למרה כולה ראויה היא דכל פורתא ופורתא הוי חזי לזבוני כו' עיי"ש בארוכה והא דמסתייע הקה"י דדין ראוי לענין בכורה אינו תלוי אלא בקנין ממש ולא בודאות הגבייה וספיקה מהא דב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/קיט/א|דף קי"ט]]}} דאמרינן ארץ ישראל מוחזקת מאבותינו ומשו"ה לא היתה ראויה אע"ג דהתם היתה הבטחה ברורה מד' ומ"מ הוצרכנו לומר שהיתה מוחזקת מאבותינו הנה באמת התם נמי כתב הרמ"ה שהוא משום דהויא הבטחה ברורה ולכן לא היתה ראויה, ונמצא דעיקר דין הראוי תלוי בזה. ולפי"ז שפיר י"ל דמטלטלין לח הוו ככבושין לפני גבייתם לידם כנ"ל ומ"מ לא הוי ראוי כיון שהגבייה ברורה. וא"כ אין זה שייך אלא לענין ראוי אבל לענין לפטור מן הבכורה דבעינן שיהא שלו ממש של כובש אה"נ י"ל דאינה פטורה מה"ט. ועפי"ז אתי שפיר ברווחה מאי דבהמת ארנונא חייבת בבכורה אע"ג דמשתעבדא לארנונא, משום דכל זמן שהיא ביד הבעלים לא חשיבא עדיין כקנויה בארנונא. אבל לפי דברי הקה"י דלא מקרי ראוי אלא כשהוא כבר קנוי ממש למלכא ומוכח לפי"ז דלהני רבוותא דסברי דטעמא דינא משום כיבוש הוא מטלטלין נמי כבושין הן אף לפני גבייה מדר"ה בריה דר"י כמש"ל, בע"כ צ"ל בדוחק דהא דבהמת ארנונא חייבת בבכורה הוא רק כשסילק כבר את הארנונא אבל כשלח סילק פטורה לפי שהיא כבושה לזה, או דמיירי בארנונא כעין כרגא שאינו בגוף הבהמה אלא לגבייה עומדת, ולדברינו הנ"ל מרווח יפה דבכל אופני ארנונא מיירי ובין שסילק את הארנונא בין לא סילק ועיי' בתרומת הדשן בפסקים {{ממ|[[תרומת הדשן/ב/קל|סי' ק"ל]]}}. וצ"ע עוד בזה:

==ענף ד==

{{מרכז|'''ענף ד'''}}

===י===

[י] '''{{עוגן1|עוד}}''' יש לדון בנ"ד מצד קנין האלמות. דהחת"ס {{ממ|[[שו"ת חתם סופר/ב/שטו#|חיו"ד סי' שט"ו]]}} הביא בשם הצ"צ דהיכא דהא"י תופס באלמות אפילו שלא מדינא אלמותו הפרעת מידי בכורה. מדכתבו התוס' חולין {{ממ|[[תוספות/חולין/לט/ב|דף ל"ט ע"ב]]}} דדר רישך והר' דא"י דיהיב זוזי לטבח ישראל אפי' למ"ד משיכה בא"י קונה ונא מעות שחיטתו אסורה אי אינש אלמא הוא הא"י עיי"ש. וה"נ י"ל בנ"ד דאע"ג דלא משך מ"מ קונה הא"י משום דחשיב כאינש אלמא. דכיון דדד"מ מסייעהו אין לך אלם גדול מזה דודאי יוציא מיד הישראל ע"פ כח דד"מ, וכבר הזכרנו סברא זו למעלה בקיצר. אבל ז"א, דכבר דחי להו החת"ס לדברי הצ"צ, דהתוס' נא קאמרי התם דאלמות מועילה אלא מדרבנן ולהחמיר לאסור את השחיטה אבל לא להקל לפטור מן הבכורה. וכ"כ מהריט"א בחי' להלכות בכורות {{ממ|פ"ב אות י"ז}}. והנה אין הספר צ"צ לע"ע תח"י, ברם נראה דיש לקיים את דבריו במקצת אף כי לאו מטעמי'. דהנה בהא דשבאי קונה בכיבוש מלחמה לא ידעתי את גדרו מה נחשב לכיבוש מלחמה. ר"ל כמה יהא מספר השבאים הכובשים כי היכי דליחשב כמלחמה שקונה ולא כגזלן דעלמא שאינו קונה, ומהו גדר המלחמה ואיכותה לענין זה, והגע בעצמך סיעת שודדים גדולה אמו לאו מלחמה היא. ומסתברא דגדר הענין הוא כך. דכל שאפשר לתבוע את הגזלן לדין ולהוציא מידו הוי רק גזלן ואינו קונה ואפילו יהיו הגזלנים הכובשים רבים ובדרך מלחמה ממש כדרך סיעת שודדים מזוינים. דכיון שיכול להזמינם לדין עדיין אין השבי כבוש תחת ידם והוו כגזלן דעלמא, ולהיפוך כל מקום שאי אפשר להוציא מידו והפילו גזלן יחידי שאינו יכול לתובעו לדין ע"פ אלמותו או ע"פ דד"מ זהו נמי כיבוש מלחמה וקונה. [ועיי' מ"ש בזה בספרי [[דבר אברהם/ב/ו#ד|ח"ב סי' ו' אות ד']]]. ולכן שפיר צדקה הנחתו של הצ"ל דאלמות קונה מדאורייתא לפי שהיא ככיבוש ממש וכיבוש דאורייתא הוא דכתיב וישב ממנו שבי. אבל כל זה לא שייך אלא כשהחפץ הוא כבר ביד האלם שכבר נעשה הכיבוש משא"כ בנידון דהתוס' חולין שהבהמה עדיין תח"י ישראל אלא שהא"י באלמותו יכול להוציא מידו בודאי לא שייך למימר דמשוה הכי יהא קנוי כבר להא"י. שהרי עדיין לא כבש ואטו משום שיכול לכבוש לאחר זמן הוי של כובש מעכשיו, והלכך שפיר כתבו התוס' דבאופן זה הוי רק דרבנן. ולפי"ז כשמכר במשיכה לא"י אלם פטורה מן הבכורה שהרי קנאה האלם מדאורייתא בכיבוש שתחת ידו, אבל מכרה לי' בכסף ונשארה ביד ישראל לא שייך קנין אלמות. ואכתי הי' מקום לומר כיון דמדרבנן מיהא מהניא אלמות אפילו בכה"ג שאינה תח"י האלם תיפטר נמי עי"ז מן הבכורה למאן דסבר קנין דרבנן מועיל לדאורייתא. אבל גם בזה דברי החת"ס נכונים, דהתוס' לא קאמרי לה אלא להחמיר ולא להקל, דנראה שלא היתה תקנת חכמים דאלמות תהא קנין דתקנתא לרשיעי למה להו למיעבד אלא חומרא דרבנן בלחוד היא דאע"פ שאינו קונה מ"מ נראית היא כשלו, שכן משמע גם מלשון הרמב"ן בחי' לחולין שם וז"ל אבל ר"ת ז"ל כתב כו' אם הוא א"י אלם כו' אז נעשה כאלו יש לא"י חלק בזו הבהמה עכ"ל, הרי דחשיב רק כאלו יש לו חלק אבל באמת אין לו ואפילו מדרבנן, וכ"מ מחי' הרשב"א שכתב נמי דהוי כאלו נעשה שותף בה ומדמי לה לאותה שאמרו בפסחים {{ממ|[[בבלי/פסחים/ה/ב|דף ה' ע"ב]]}} בעירו חמירא דבני חילא מבתייכו כיון דאלו מיגנב ואלו מיתבד ברשותייכו קאי ובעיתו לשלומי כדילכון דמי והתם לא שייך קנין אלא חומרא דרבנן היא ולאו קנין כלל, וא"כ לענין בכורה אינו פוטר בכה"ג לכו"ע. מיהו אפילו באלם שמשך לרשותו שאמרנו שקונה באלמותו הוא רק להסוברים דיש כיבוש מלחמה לא"י, אבל לפי מה שביארנו במק"א [עיי' לקמן סימן י"א] דרוב הראשונים חולקים ע"ז וס"ל דא"י אינו קונה בכיבוש מלחמה אין אלמות פוטרת אפילו כה"ג:

===יא===

[יא] '''{{עוגן1|ובמה}}''' שכתבנו דאלמות של יחיד הוי כיבוש יש ליישב מה שהוקשה לי על מ"ש השמ"ק ב"ק {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא קמא/לג/א#מתני'|דף ל"ג ע"א]] סוד"ה מתני' מני}} דהא דגזל ולא נתייאשו הבעלים. אין הקדשו הקדש לפי שאינו ברשותו היינו דוקא היכא שלא הוציא אח"כ מיד הגזלן ולא בא עוד לרשותו אבל אם העמיד את הגזלן בדין והוציאו מידו קדיש, ונראה מדבריו שם דחל ההקדש למפרע יעו"ש היטב. והוקשה לי ע"ז מב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/ו/ב|דף ו' ע"ב]]}} מההיא מסותא דהוו מינצי עלה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא קם חד מינייהו אקדשה פרשי מינה רב חנני' ורב אושעיא כו' ומסקינן מאי הוי עלה דמסותא כו' ופשטה מהא דאמר רב נחמן כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש אע"ג דלא אפקי' והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדיש זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו מי סברת במסותא מטלטלין עסקינן במסותא מקרקעי עסקינן דכי יכול להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא. והנה נראה דספקו דרב אושעיא במסותא היה אם לפרוש ממנה או לא ופשטוה שאין ההקדש חל לפי שאינו יכול להוציאה בדיינין ואי"צ לפרוש. ובפשוטו יובן דכל שא"י להוציאו בדיינין הוי גם בקרקע אינו ברשותו, יעוי' בנתה"מ {{ממ|[[נתיבות המשפט/חושן משפט/שעא#א|סי' שע"א סק"א]]}} שהבין ג"כ הכי. וא"כ יקשה להשמ"ק דסבר דכשיבא לרשותו חל ההקדש למפרע מאי נפקא לן מינה שאינו ברשותו הא מ"מ צריך לפרוש מספיקא שמא יתפוס המקדיש אח"כ ונמצאת הקדש למפרע. ודוחק לומר דאי"צ לחשוש שמא יתפסנו דהעמידנו על של עכשיו, עיי' בתוס' גיטין {{ממ|[[תוספות/גיטין/לג/א#ואפקעינהו|דף ל"ג ע"א]] ד"ה ואפקעינהו}}]. ולפי הנ"ל יש ליישב קצת עפ"י מש"כ השמ"ק שם ד"ה מאי הוי עלה דמסיתא דהשתא למסקנא ס"ל דעובדא דמסותא לא מיירי בשלא היו שניהם מוחזקים בה אלא שהיתה בידא דחד ואתא חבריה ואקדשה וז"ל אבל השתא דבעי למפשט דינא דמסותא מדר"י דמשמע דמסותא הוי ברשותא דחד כמו גזלה פריך שפיר והאר"י עכ"ל, וכיון שהיא ברשותא דחד ואי אפשר להוציאה ממנו בדיינין הרי הוא קונה אותה ודאי מדין כיבוש וממילא הויא לגבי אידך כאינה שלו לגמרי ולא רק כאינה ברשותו, ומשו"ה לא חל ההקדש כלל ואי"צ לפרוש אפילו מספיקא. דדוקא במקדיש דבר שאינו ברשותו ס"ל להשמ"ק דחל לכשיבוא לרשותו אבל מקדיש דבר שאינו שלו בודאי אין ההקדש חל כל עיקר. [עיי' בסוף הספר בקונטרס "מסגרת זהב" לאאמו"ר הגאון הגדול זצ"ל מה שכתב בזה].

ובזה יש ליישב מ"ש רש"י סוכה {{ממ|[[רש"י/סוכה/ל/א#|דף ל' ע"א]]}} א"ל רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מכותים לא תגזזו אתון אלא לגזזוה אינהו ויהבו לכו מ"ט סתם כותים גזלני ארעתא נינהו וקרקע אינה נגזלת כו' ופירש"י מ"ט סתם כותים גזלני ארעתא מישראל נינהו ושמא אותה קרקע מישראל הוה. והקשה בס' שער אפרים {{ממ|[[שער אפרים/ב|סי' ב']]}} מאי איריא מישראל אפילו גזלו קרקע של כותים נמי אינו יוצא דגזל עכו"ם אסור, וכן הקשה בשעה"מ {{ממ|[[שער המלך/גזילה ואבידה/א#|פ"א מגזילה]]}}, יעו"ש שהאריך ותירוצו צ"ע בפרט לדעת היראים {{ממ|[[ספר יראים/קכד|סי' קכ"ד]]}} דמ"מ אינו שלו ואינו יוצא בלולב. ולפי הנ"ל ניחא, דכיון דנשתקע שם הבעלים וא"י להוציאו בדיינין הרי הוא קונה בכיבוש, אלא דבקרקע של ישראל לא מהני דרש"י לטעמי' בגיטין {{ממ|[[רש"י/גיטין/לח/א|דף ל"ח ע"א]]}} דכותי בישראל בודאי אין לו כיבוש מלחמה כלל, אבל כותי בכותי י"ל דיש לו כיבוש כמ"ש לקמן ב[[דבר אברהם/א/יא#|סי' י"א]]. [ועיי' באו"ז {{ממ|ח"ב סי' ש"ו}} שכ' דמש"כ רש"י סתם א"י גחלי שדות מישראל הן לאו דוקא הוא דמה לי מישראל או מא"י שהרי שניהן תורת גזל נוהג בהם, וכ"ה בתשובות הרשב"א {{ממ|[[שו"ת הרשב"א/א/תתנב|ח"א סי' תתנ"ב]]}} משם ר' יואל בר"י הלוי]. ולפי"ז נדחו דברי הנתה"מ {{ממ|סי' שע"א}} שרצה לומר בטעם הירושלמי מובא בתוס' סוכה {{ממ|[[תוספות/סוכה/ל/ב#|דף ל' ע"ב]]}} דיאוש מהני בקרקע דמשכחת לה יאוש בקרקע באינו יכול להוציאה בדיינין, ולפי הנ"ל א"א לומר כן דבאינו יכול להוציאו בדיינין קונה בכיבוש והוי אינו שלו ואין כאן צורך ליאוש כלל כמ"ש הרשב"א בגיטין {{ממ|[[רשב"א/גיטין/לח/א#|דף ל"ח]]}} דכיבוש לא בעי יאוש בעלים כלל. ובזה מיושב נמי מה שהקשה הגרעק"א ז"ל בגליון הש"ס ב"מ שם אמאי דמשני הש"ס דמסותא מקרקעי עסקינן, דעיקר החילוק בין. מטלטלין למקרקעי הוא דמטלטלין נגזלין וקם לי' ברשותי' דגזלן מקרי אינו ברשותו דהנגזל אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותי' דגזלן, א"כ במטלטלין וגזל בלא קנין דלא קם ברשותי' דגזלן לאחריות הוי כקרקע דמנחי ברשותי' דנגזל, וא"כ הכא במסותא דהגזילה במאי דאמר דידי הוא וליכא קנין יכול להקדישו. ולפמש"ל מהשמ"ק דהשתא למסקנא סבר שהיתה בידא דחד ניחא דבמטלטלין הוה אינו ברשותו. אבל עדיין ק"ק דמאי פריך הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש אע"ג דלא אפק' והאמר ר' יוחנן כו' ומאי פירכא היא דאי מדר' יוחנן אכתי הוה צריך לפרוש מספקא שמא יתפוס אח"כ כמש"ל ומדר"נ דאינו יכול להוציאו בדיינין לא חל כלל. ויש לדחוק דמשמע ליה דדוקא משום שא"י להוציאו פשטוה למסותא שאינו הקדש הא יכול להוציאו הוה הקדש גמור וע"ז פריך מדר"י. ובזה מיושב נמי מה שהקשה השמ"ק למה לי' לדייק הא יכול להוציאו בדיינין כו' הא ר"נ בהדיא קאמר הכי וקשה מדר"י אדר"נ, ולפמ"ש א"ש דודאי מדר"י אדר"נ לק"מ אפילו אי מיירי ר"נ במטלטלין דנ"מ טובא בין ר"נ לדר"י דבדר"נ משום אינו שלו נגעו בה ואין ההקדש חל כלל אפילו לכשיבוא אח"כ לרשותו ואלו בדר"י חל ההקדש לכשיבוא לרשותו, אלא דקושית הש"ס היא רק על הפשיטות דמסותא דקים לי' להש"ס דפשטוה שאם יכול להוציאה הוי קדוש לגמרי וע"ז פריך מדר"י:

'''אבל''' שבתי וראיתי דא"א לומר כן. דבשמ"ק ב"ק שם מייתי לי' להך דינא דחל ההקדש כשיבוא לרשותו משם הרא"ש ולדידי' א"א לומר כהשמ"ק ב"מ בשם מהר"י אבוהב דלמסקנא בעיא דמסותא מיירי כשהיתה כבר ביד האחד, דהרא"ש גופי' ס"ל בפ' חזקת {{ממ|[[רא"ש/בבא בתרא/ג/פב|סי' פ"ב]]}} דהיכא דדינא כל דאלים גבר אם תקף האחד פעם אחת אין חבירו יכול לחזור ולתוקפה עוד מידו שלא כדעת התוס' בסוגיין, ודינא דמסותא הוא כל דאלים גבר כמבואר גם ברא"ש בשמעתין, וא"כ א"א לומר דמיירי שכבר תקף האחד דבהא ליכא למיבעי כלל אם הקדשו של שני הקדש דודאי אינו הקדש אליבא דהרא"ש דהא אינו יכול לחזור ולתוקפה עוד מיד הראשון. ולמהר"י אבוהב צ"ל דס"ל כדעת החולקים על הרא"ש דאף כשתקף האחד אם אח"כ גברה יד חבירו וחזר ותקפה ממנו אין מוציאין מידו, עי' בש"ך חו"מ {{ממ|[[ש"ך/חושן משפט/קלט#ב|סי' קל"ט סק"ב]]}}, ושפיר מיבעיא לן בהקדישה אם הוי כתקפה. וכיון שכן ליכא למימר להרא"ש דבמסותא הוי אינו שלו משום כיבוש אלמות שהרי עדיין לא תפסה ואין כאן כיבוש. וצ"ל דבעיא לא הוה לענין לפרוש מהמסותא אלא בעיקר ההקדש אי חל לגמרי ולכן. באינו ברשותו אינו חל בודאות אלא תלוי ועומד בביאה לרשותו עוד י"ל דבשמ"ק שם מבואר הטעם דלהכי חל ההקדש לכשיבוא לרשותו משום שאנו רואין כאלו מעיקרא כשהקדישו היה כבר בא ברשותו, ואפשר לומר דדוקא באינו ברשותו דעלמא כגון גזילה וגניבה שהיא ודאי שלו וצריכה לשוב אליו מיד הגזלן או המזיק שייך לומר דאנו רואין כאלו מעיקרא היא כבר ברשותו, משא"כ הכא במסותא דעיקר היסוד מה שהיא נדונית כאינה ברשותו נובע מזה שב"ד אינם מורים שהיא שלו ושצריכה לשוב אליו ל"ש כלל לומר שאנו רואים כאלו מעיקרא ברשותו היא דמעיקרא ודאי לאו ברשותו הוה ע"פ דין ב"ד והיא מילתא דסתרא. ויותר מזה י"ל דמהאי טעמא גופי' שאין ב"ד מורים שהיא שלו ע"פ ד"ת ממילא אין לו בה זכות ודין דשלו והויא אינה שלו לענין הקדש והקנאה, דהיכי מצי לזכות לאחרים ממון שאין לו בו דין שלו, ומה שנעשה שלו אח"כ כשגברה ידו ותקפה הוא רק מתק"ח כמ"ש הרא"ש בפ' חזקת ורק מאותה שעה ואילך נעשית שלו. {{ממ|ובהאמור יש לפקפק ואין להאריך עוד}}. {{הערה|*) הגה"ה '''וראיתי''' בספר נחל יצחק [[נחל יצחק/עג#ו|סי' ע"ג אות ו' ענף ב']] שכתב דממרדכי ב"מ פ"א סי' רמ"ב מוכח דפליג על השמ"ק וס"ל דאפילו כשבא אח"כ לרשותו אין הקנין חל למפרע, דז"ל המרדכי ראובן היה מחזיק בבית אחד ושמעון היה מערער עליו לומר שלי הוא והלך שמעון ונתנה במתנה ללוי בעוד הבית ביד ראובן לסוף הלך שמעון ותקפו לראובן לדין והוציאה מידו בדיינין עתה תובע לוי משמעון אותו בית שהוצאת מראובן שלי הוא כי אתה נתתו לי במתנה ושמעון משיבו מתנתי לא היתה מתנה כי אז לא היתה ברשותי דין זה פסוק מדרב דאמר כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין הקדשו אינו הקדש הא יכול להוציאו בדיינין הקדשו הקדש עכ"ל, הרי דאפילו כשחזר ובא אח"כ לרשותו הוצרך ליכול להוציאו בדיינין הא אל"ה לא הוה מתנתו מתנה ומוכח דפליג על השמ"ק, עכת"ד. ולפי"מ שכתבנו אין ראי' מזה דפליג על השמ"ק, דשאני אינו יכול להוציאו בדיינין דלא שייך למימר בי' רואין אנו כאלו מעיקרא הי' בא כבר ברשותו ובהא השמ"ק נמי מודי כמ"ש בפנים:}} ולפום מאי דכתיבנא דיחיד אלם הוי נמי ככיבוש מלחמה י"ל דבכל דאלים גבר קונה נמי מה"ת אלא דמה שאין חבירו יכול לחזור ולתפוס הוא מתקנה, ואין לשון הרא"ש מורה כן. ועוד י"ל דמ"ש הרא"ש דחל ההקדש כשיבוא לרשותו הוא רק מכאן ולהבא ולא למפרע והוי כדשלב"ל למ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל. וצריך לדחוק בלשונו דבמה שכתב רואין כאלו מעיקרא כשהקדישו היה כבר בא ברשותו אין כוונתו שיחול ההקדש גם מעיקרא אלא דמשוה"ט חל מכאן ולהבא. וצריך ביאור ואין להאריך עוד כאן:

===יב===

[יב] '''{{עוגן1|אכן}}''' על מה שכתבנו דאלם יחיד שאינו יכול להוציא ממנו בדיינין הוי נמי כיבוש מלחמה יש להעיר מגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/נה/ב|דף נ"ה ע"ב]]}} לא היו סיקריקין ביהודה בהרוגי מלחמה מהרוגי מלחמה ואילך יש בה סיקריקין. ואמרינן עלה בגמ' אר"י לא דנו בה דין סיקריקון קאמר דאר"א ג' גזירות גזרו גזרתא קמייתא כל דלא קטיל ליקטלוהו מציעתא כל דקטיל לייתי ד' זוזי בתרייתא כל דקטיל ליקטלוהו הלכך קמייתא ומציעתא כיון דקטלי אגב אונסא גמר ומקני בתרייתא אמרי האידנא לישקל למחר תבענא ליה בדינא. והשתא אי אמרת דיחיד אלם הוי ככיבוש ל"ל לטעמא דאגב אונסא גמר ומקני תיפוק לי' דקונה מה"ת ככיבוש וכיבוש קונה אפילו כשלא נתייאשו הבעלים כמש"ל מהרשב"א, וסיקריקון בגזירה קמייתא ודאי הוי אלם שאינו יכול להוציא מידו בדיינין שהרי הפקירה המלכות את גופם להריגה וכש"כ נכסיהם. אלא ע"כ דיחיד אלם לא הוי ככיבוש מלחמה אלא כגזלן דעלמא ואינו קונה והכא שאני דאגב אונסא דפחד מיתה גמר ומקני.

אבל באמת נראה דבלאו דברינו נמי קשה, דלכאורה נראה פשוט דכיון שהיתה גזירת המלכות כוללת להפקירם להריגה ונכסיהם עד דכל דלא קטיל ליקטלוהו לא הוי כאלם יחיד אלא ככיבוש מלחמה של רבים דודאי קני. ולכן נראה לתרץ עפ"י מש"כ בסי' י"א והזכרנו גם למעלה שאין כיבוש מלחמה קנין עולמית אלא כל זמן שהוא תחת הכובש הוא שלו, והלכך י"ל דאח"כ כשביטלו גזרתא קמייתא ומציעתא וחזרו לומר כל דקטיל ליקטלוהו אפשר שהיו יכולין לתבוע בדין גם מה שלקחו מהם בשעת גזירות הראשונות ושוב פסקה אלמות הסיקריקון ופסק כיבושו וקנינו וא"כ היה יכול להוציא מיד ישראל הקונה מהסיקריקון. ולכן הוצרכו לטעמא דאגב אונסא גמר ומקני דזהו כבר קנין עולמית שאינו בטל גם בזמן גזירה בתרייתא. חבל דחוק הוא דמשמע דאף בזמן גזירות הראשונות הוצרכו לטעמא. דאגב אונסא כו', ויותר מזה קשה דבירושלמי {{ממ|פ' הניזקין}} פליג אש"ס דילן ולא ס"ל טעמא דאגב אונסא כו' ואמרינן התם בראשונה גזרו שמד על יהודה כו' והיו הולכין ומשעבדין בהן ונוטלין שדותיהן ומוכרים אותם לאחרים והיו בעלי בתים באין וטורפין והיתה הארץ חלוטה ביד סיקריקון נמנעו מליקח התקינו שלא יהו סיקריקין ביהודה, וכ"מ בתוספתא הרי דבזמן הגזירה נמי הוצרכו נתקנה אבל לפני תקנה היו בעלי בתים טורפין מיד הלוקח, ודוחק לומר שהתקנה היתה אח"כ בשביל השדות שנמצאו בידי הסיקריקון מזמן גזירות הראשונות, וכ אמרינן התם דבגליל לעולם דנו דין סיקריקון ואפי' בשעת מלחמה, ועיי' בחי' הרשב"א שם, ונראה בפשוטו דהכל קאי על זמן המלחמה גופה ולא לאח"כ על שדות שגזלו בזמן המלחמה. ולכן מחוורתא דלא נחשבה ככיבוש מלחמה של רבים, דאעפ"י שהיא גזירה כללית מ"מ היחיד לקחה שלא במלחמה ממש או די"ל שלא הפקירה המלכות אלא גופם אבל לא הורשה ליקח ממונם לעצמם ואינו ככבוש מצד המלכות. אבל עכ"פ אלם יחיד מיהא הוה, שהרי לא היה יכול לתובעו בדין שהי' עומד עליו והורגו כגזירת המלכות. ומוכח מזה דאלם יחיד אינו ככיבוש מלחמה. וכן נראה ממ"ש הרמב"ם ({{ממ|[[רמב"ם/גזילה ואבידה/ה#יח|פ"ה מגזלה הי"ח]]}}) בד"א בהלך שמטבעו יוצא באותן הארצות שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים, אבל אם אין מטבעו יוצא הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים המזויינין שאין דיניהם דין עכ"ל, ומשמע דקאי על כל מאי דעסיק בההוא פירקא ואפילו לענין כרת אילנות ועשה מהן גשר דאסור לעבור עליו, אלמא דאלם יחיד לא הוי ככיבוש מלחמה, וממילא אין כאן בנ"ד קנין אלמות כלל אפילו כשבא כבר לידו, ואלם שמשך פרה מישראל אינה פטורה מן הבכורה לכו"ע וכהחת"ס:

'''{{עוגן1|ואחר}}''' שנדפס הספר בהוצאה ראשונה העירני ידידי הרה"ג מוהר"ר אברהם יצחק פערלמאן ז"ל מלאשא דחידוש זה דגם יחיד הוי ככיבוש נרמז כבר בס' (כפות תמרים) [שמות בארץ] ביום תרועה לר"ה {{ממ|[[יום תרועה/ראש השנה/כח/א#א"ר|דף כ"ח ע"א]] ד"ה א"ר יהודא}} לענין גזל עכו"ם אם הוא מה"ת וכתב דאפשר לחלק דגזל דהו' בפני הכותי שרי דהוי כלוקח במלחמה אבל שלא בפניו מתסר מה"ת. עוד העיר הרה"ג הנ"ל משמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/כד/ב#|דף כ"ד ע"ב]]}} שנשאל הר"י מיגש בענין שיצא איש אחד מאת המלך ובזז כל נכסיו של יהודי ולקח המלך הבזה ומכרה וקנו גם יהודים ובהם היו גם ספרים אם יש לבעליהם לחזיר וניקח הספרים שקנו, והשיב וז"ל אמנם הספרים אין לאמר בהם חזקה שבעליהם נתייאשו מהן כו' אע"פ שהיה הדבר במאמר המלך שאין מוחה בידו ואין מבטל גזרתו לפי שהספרים אינם ראויים כ"א ליהודים ואין להם מכירה כ"א להם ודנין שבעליהם היה סומך שאם באו ליד ישראל יברר שהן שלו ויוציאם מידו עכ"ל. אולם אנחנו הארכנו ב"ה להלן {{ממ|[[דבר אברהם/א/יא|סי' י"א]]}} בענין כיבוש ואם יש כיבוש לנכרי מישראל והבאנו דעת הרבה מרבוותא בזה יעו"ש וליכא למישמע מהא לעניננו מידי:

===יג===

[יג] '''{{עוגן1|עוד}}''' יש צד היתר בנ"ד גם בשביל קנין הכסף לחודיה והוא כתוב בפרישה יו"ד (סי' ש"כ) וז"ל יש להסתפק בזה"ז שרוב המוכרים בכור אינם מקבלים מן הא"י אלא מעות ואינם מקפידים על המקום אי י"ל בזה כל המקבל מעות מן הא"י אדעתא דרבנן הוא מקנה ודעתו גם אמקום כדאמרינן (בא"ה סי' כ"ח) לענין קידושי אשה גבי המשאיל ממון לחבירו לקדש בו אשה עכ"ל. אמנם לכאורה אפילו אי נדמהו למשאיל חפץ לקידושין יש לפקפק ע"ז עפי"מ שהחליט הח"י {{ממ|ב[[חק יעקב/אורח חיים/תמח#יד|סי' תמ"ח סקי"ד]]}} והלב"ש בהלכות בכור בהמה (ס"ק רל"ד) כהא"ש דהקנאת מקום לא מהני מתורת חצר אלא מתורת אגב, והרי באגב בעינן שיאמר בפירוש אגב וקני עד שנחלקו הראשונים דדוקא לשון אגב מהני אבל לשון עם לא מהני, כמבואר בשו"ע חו"מ {{ממ|[[שולחן ערוך/חושן משפט/רב#ב|סי' ר"ב ס"ב]]}} והוא מר"ן פ"ק דקידושין בשם רש"י, וכבר פסק הרמ"א שם דגם בציבורין צריך לומר אגב וקני דלא כהרמב"ם, וא"כ מאי מהני מה דאדעתא דרבנן מקנה גם מקומו ויהא כאן מטלטלין אגב קרקע הא מ"מ לא אמר אגב וקני. אבל ז"א דאף באגב וקני לא בעינן אמירה דוקא אלא בידיעת כוונתו לחודא נמי סגי, ושאני לשון עם דלרש"י אינו מוכיח כלל דכוונתו שיקנה ע"י אגב דוקא אלא שיקנה יחד עם הקרקע גם את המטלטלין אבל אפשר בקנין אחר ולהכי בעינן שיפרש שיקנה באגב אבל כשאנו יודעים שרוצה להקנות באגב הרי הוא כמפרש ולא בעינן אמירה דוקא. וראי' לזה מהא דכתבו התוס' גיטין {{ממ|[[תוספות/גיטין/כב/א#החזיק|דף כ"ב ע"א]] ד"ה החזיק בזרעים}} וז"ל וכן גבי שטר כיון שהחזיק בקרקע נקנה השטר בכ"מ שהוא ושמא התם לא בעינן אגב משום דשטר אפסרא דארעא הוא עכ"ל והסביר לה הרשב"א ז"ל בקידושין {{ממ|[[רשב"א/קידושין/כז/א#והא|דף כ"ז ע"א]] ד"ה והא דאמרינן}} משום דסתמא כמפרש דמי כיון שהוא אפסרא דארעא. וזה נ"ל גם בטעמו של הרמב"ם דצבורין לא בעי אגב וקני משום דסתמא כפירושו דמי כיון שהם בתוכו, ויסודו הוא כמ"ש בתוס' ר"י הזקן בקידושין שם דלא איבעיא להו אגב וקני אלא עד דסליק דצבורין לא בעינן יעו"ש, ומ"ש הסמ"ע {{ממ|[[סמ"ע/חושן משפט/רב#|סי' ר"ב]]}} בטעמו משום דכל שצבורין בתוך הקרקע הרי הם כקרקע לא דק וקרוב לומר דכוונתו למ"ש. ובזה נדחו דברי הקצוה"ח {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/רעה#א|סי' ער"ה סק"א]]}} שהעלה דלהרמב"ם דצבורין לא בעו אגב וקני הפקר נמי נקנה באגב, וכן במש"כ הרשב"א בב"ק {{ממ|[[רשב"א/בבא קמא/מט/א#|דף מ"ט]]}} במחזיק בנכסי הגר כיון שקנה קרקע זכה בשטר בכ"מ שהוא משום דאפסרא דארעא הוא תפס הקצוה"ח שהוא משום אגב וקנה גם בהפקר כיון שאי"צ לומר אגב וקני, ולמ"ש כ"ז אינו, דעיקר טעמא דהני דאי"צ בהו לומר אגב וקני הוא משום דסתמא כפירושו דמי משא"כ בהפקר דאין כאן בעלים ולא שייך למימר סתמא כפירושו בודאי לא קנה דאין כאן אמירת אגב וקני. עכ"פ נתבאר דהיכא דסתמא כפירושו מהני באגב וא"כ ה"נ אפשר לומר כיון דמאן דמקנה אדעתא דרבנן הוא מקנה הוי כמי שאמר נמי אגב וקני:

==ענף ה==

{{מרכז|'''ענף ה'''}}

===יד===

[יד] '''{{עוגן1|ועתה}}''' נבוא אל אשר יעדנו לנו מראש לבירור הספק אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא, ולא לברר את הענין עד תכליתו נבוא כי רב הוא עמוק ורחב מי ימצאנו, אך אפס קנהו נראנו במה שנובע מדברינו הנ"ל ובהמסתעף ממנו:

'''{{עוגן1|והנה}}''' הר"ן ר"פ הזורק כתב בטעמא דקנין ד' אמות אף שהוא מדרבנן מ"מ מהני לדאורייתא משום דכיון דרבנן תקנינהו ואמרי שיהו קונות הרי הקנום לו ועשאום כחצרו והפקר ב"ד הפקר. וכ"כ הריטב"א שם וז"ל א"נ כיון דרבנן אמרו דד' אמות של אדם קונות לו עשאום כחצרו ממש והפקר ב"ד הפקר ובאותה שעה שעומד שם זכה באותו מקום וקנאו דרבנן הקנוהו לו וכיון שכן מדינא מגורשת רבינו נר"ו עכ"ל וכ"כ הריטב"א בשמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/צט/א#|דף צ"ט ע"א]]}} וז"ל וא"ת ולדידן דס"ל דמשיכה קונה בשואל היכי מעל דהא משיכה זו אינה אלא מדרבנן שתקנו משיכה בשומרים וי"ל דאפ"ה אינה מעילה{{הערה|'''*)''' הגה"ה. לפום רהיטא נראה דט"ס דמוכח נפל בדברי הריטב"א ותחת שכתוב בו אינה מעילה צ"ל איכא מעילה, דמלשונו היכי מעל משמע דפריך אמאי מעל המשאיל כיון דמשיכה אינה קונה מה"ת, [היינו בדר"א דאמר התם המשאיל קרדום של הקדש מעל לפי טובה הנאה שבי וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה]. וע"ז ראוי להיות בתירוצו דאפ"ה איכא מעילה כו'. אבל קשה לשבש הספרים, אף ששינוי קל הוא מאד. ולכן נראה דיש לקיים הגירסא שבידינו דמיקר קושייתו היא אמאי חבירו מותר לבקע בו לכתחילה והרי לא מעל המשאיל מדאורייתא ולא יצא עדיין לחולין ולימעל הבוקע מדאורייתא, שכן הקשו גם התוס' בב"ק {{ממ|[[תוספות/בבא קמא/עט/א#תקנו|דף ע"ט ע"א]] ד"ה תקנו משיכה}}, ובאמרו היכי מעל כוונתו דהרי לא מעל משאיל מה"ת וממילא אסור לבקע או דהיכי מעל ר"ל האיך יבקע וימעול המבקע. והא דפריך אמאי דמותר לבקע ולא אמאי דמעל המשאיל, משום דע"ז איכא לתרוצי ושמא מעל מדרבנן וכדאמרינן בריש מעילה {{ממ|[[בבלי/מעילה/ב/ב|דף ב':]]}}, אבל סיפא מיהא דמותר לבקע בו קשיא. וע"ז תי' דאפ"ה אינה מעילה ר"ל בביקוע משום דהסתר ביד כו'. ועיי' מ"ש להלן סוף אות ט"ז בדברי התוס' ב"ק הנ"ל:}} דהפקר ב"ד הפקר וקנין דרבנן כקנין דאורייתא חשיב לענין זה עכ"ל. וראיתי להגאון רש"א ז"ל בשו"ת רעק"א {{ממ|[[שו"ת רבי עקיבא איגר/א/רכא|סי' רכ"א]]}} שהביא דדברי התוס' סותרים זא"ז בכלל זה אי קנין דרבנן משווי לדאורייתא, וחידש לומר דהפקר ב"ד אינו מועיל אלא להפקיע מן הבעלים ולא לזכות למי שאינו זוכה, משום דהפקר ב"ד ילפינן בגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לו/ב|דף ל"ו ע"ב]]}} מוכל אשר לא יבוא לעצת השרים והזקנים יחרם רכושו וא"כ לא מצינו אלא הפקעה ולא זיכוי, ולכן בקנין דרבנן כל זמן שלא בא ליד הזוכה הוי שלו רק מדרבנן ומשבא לידו ופשה קנין הוי דאורייתא, ובזה רצה ליישב סתירת דברי התוס' בכ"מ. והגאון רעק"א ז"ל {{ממ|ב[[שו"ת רבי עקיבא איגר/א/רכב|סי' רכ"ב]]}} השיב לו דמ"מ עדיין לא ניחא מ"ש בב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/מה/א|דף מ"ה]]}} וליקנינהו אגב קרקע והתוס' ס"ל בב"ק {{ממ|[[תוספות/בבא קמא/יב/א#|דף י"ב]]}} דקנין אג"ק אינו אלא מדרבנן ומ"מ מועיל לחלל עליו מעשר אע"ג דעדיין לא בא ליד זוכה. ועיי' בס' קצוה"ח {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/קצד#ד|סי' קצ"ד סק"ד]]}} ובברכי יוסף חחו"מ {{ממ|סי' מ' אות ב'}} ובס' קהלת יעקב למהר"י אלגזי ערך משיכה. ובעיקר חידושו של הגאון רש"א כבר קדמהו המחנה אפרים בקנין משיכה {{ממ|סי' ב'}}. גם החת"ס חיו"ד {{ממ|[[שו"ת חתם סופר/ב/שיד|סי' שי"ד]]}} כתב סברא זו ורצה להכניסה בכוונת הר"ן גיטין פרק התקבל ולומר שזה תלוי בפלוגתא דרש"י ותוס' שם {{ממ|[[בבלי/גיטין/סד/ב|דף ס"ד ע"ב]]}} עיי"ש. אבל באמת אין הדבר מפורש להדיא בר"ן והמח"א הביא דברי הר"ן אלו ולא הבין בהם כוונה זו אלא שחידשה מדעתו. ולהיפוך מצינו להרשב"א ז"ל בחי' לגיטין {{ממ|[[רשב"א/גיטין/לו/א|דף ל"ו]]}} שכ' וז"ל רבא אמר כו' ומינה שמעינן דכח ב"ד יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפילו קודם שבאו לידו וכן מוכח מקרא דאלה הנחלות אשר נחלו כו', הביאו גם הגרעק"א ז"ל {{ממ|ב[[שו"ת רבי עקיבא איגר/א/רכב|סי' רכ"ב]]}}, וכ"ה בריב"ש {{ממ|[[שו"ת הריב"ש/שצט|סי' שצ"ט]]}}, ועיי' יש"ש יבמות {{ממ|[[ים של שלמה/יבמות/י/יח|פ"י סי"ח]]}}.

אבל אנכי מצאתי סברא זו של האחרונים ז"ל מפורשת להדיא בתורת רבותינו הראשונים ז"ל בשמ"ק ב"ב {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא בתרא/ק/א|דף ק' ע"א]] ד"ה ור' אליעזר}} בשם רבנו יונה בעל העליות וז"ל וכל היכא דאמרינן הפקר ב"ד הפקר בעל הנכסים איבד זכותו ע"י הפקר ב"ד והרי הן כדבר שאינו שלו ויש רשות לחבירו להחזיק בו ברשות ב"ד אבל אינו זוכה בו בדיבור ב"ד עד שיחזיק עכ"ל, וכן מבואר משמו בשמ"ק ב"ב {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא בתרא/נד/ב#ומלכא|דף נ"ד ע"ב]] ד"ה ומלכא אמר}} וז"ל שלא הוזכר דד"מ אלא בהפקעה שהנכסים מופקעים מבעליהם בדיני המלך וכענין הפקר ב"ד כו' אבל כ"ז שלא החזיק בהם לא זכה בהם כו'. וכן להלן {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא בתרא/נה/א#עלה|דף נ"ה ע"א]] ד"ה עלה בידנו}} עיי"ש, וכבר הזכרנו מזה למעלה. זכינו לראות דמחלוקת מפורשת היא בין הרשב"א ורבו ר"י בעל העליות ז"ל ולפי"ז נמצא דלהרשב"א וסיעתו קנין דרבנן מהני בכ"מ לדאורייתא אפילו כשלא בא ליד הזוכה ולדעת ר"י אינו מועיל אלא כשבא לידו. ובזה רבו הסתירות בדברי הראשונים ז"ל כמו שיובא להלן. ועתה נעיר רק בזה מה דק"ק לי לכאורה על רבנו יונה מהא דב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/צו/ב|דף צ"ו ע"ב]]}} בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו מי מעל כו' נמעלו ב"ד כי עבדי רבנן תקנתא ואמרי בעל לוקח הוי להיתרא לאיסורא לא עבוד רבנן תקנתא, ופי' רש"י נמעלו ב"ד של ישראל שבאותו דור שכל תקנות משפט תלוין בהן כו' והוי כמי שתקנו לו הם קנין זה עכ"ל, ואי אמרת דרבנן רק הפקיעו ולא זיכו לו ואינו זוכה עד שיבוא לידו א"כ אמאי לימעלו ב"ד. וצ"ל דבהא דבעינן במעילה הוצאה מרשות לרשות עיקר ענין המעילה הוא על ההוצאה מרשות אלא דלא משכחת לה הוצאה מרשות כ"א ע"י הכנסה לרשות אחר ולכן בהפקר ב"ד דמשכחת לה הפקעת רשות בלאו הכנסה לרשות אחר שפיר לימעלו ב"ד על ההפקעה מרשות הקדש לחוד, ואכמ"ל.

===טו===

[טו] '''{{עוגן1|ועכשיו}}''' נסור לראות באיזה מקומן שעמדו האחרונים ז"ל בדברי הראשונים ז"ל דסתרי בהאי כללא. התוס' בגיטין {{ממ|[[תוספות/גיטין/סד/ב#שאני|דף ס"ד ע"ב]] ד"ה שאני שתופי מבואות}} כתבו דפלוגתא דר"י ור"ח בזכיית קטן לאחרים היא רק אם זוכה מדאורייתא אבל מדרבנן זכי לכו"ע, עיין בר"ן שם שביאר דבריהם, ולמ"ד דאינו זוכה מדאורייתא מבואר התם בסוגיא שאינו מועיל לענין מעשר דאורייתא, ומוכח דס"ל כרבנו יונה דהפקר ב"ד מהני רק להפקיע ולא להקנות וכמש"ל בשם האחרונים ז"ל. ועיין תוס' קידושין {{ממ|[[תוספות/קידושין/יט/א#אומר|דף י"ט ע"א]] ד"ה אומר אדם}}. ובב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/מו/א|דף מ"ו ע"א]]}} אמרינן לענין חילול מעשר דאורייתא וניקנינהו נהליה אגב קרקע ושיטת התוס' בב"ק {{ממ|[[בבלי/בבא קמא/יב/א#|דף י"ב]]}} דאג"ק אינו אלא מדרבנן. ומוכח דמועיל לדאורייתא אעפ"י שלא בא עדיין לידו כדעת הרשב"א. ובתוס' ב"ק {{ממ|[[תוספות/בבא קמא/קד/ב#אגב|דף ק"ד ע"ב]] ד"ה אגב אסיפא דביתיה}} הקשו על הא דמשני בסוגיא דב"מ מ"ו דלית ליה ארעא אמאי לא הקנה ליה באודיתא ותירצו דהתם מדאורייתא בעינן, הרי דקנין דרבנן אינו מועיל לדאורייתא. והגאון רש"א שם {{ממ|[[שו"ת רבי עקיבא איגר/א/רכא|סי' רכ"א]]}} העיר מתוס' חגיגה {{ממ|[[תוספות/חגיגה/כה/ב#חבר|דף כ"ה ע"ב]] בד"ה חבר}} דבמה שתיקנו חכמים ירושה לגר לא נתהוה כדאורייתא ומדאורייתא אינו כיורש כלל ואינו נעשה כחליפי ע"ז דאורייתא. והתוס' גיטין {{ממ|[[תוספות/גיטין/יג/א#תנו|דף י"ג ע"א]] ד"ה תנו מנה}} כתבו דלמאן דמוקי לה בבריא ובמעמד שלשתן רישא דקתני תנו גט זה לאשתי שטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה אשמעינן דלא תקון מעמד שלשתן בשטר אלא בממון, ומשמע דאי תקנו הוה מהני אף לגט מדאורייתא. והרמב"ן בחי' לב"ב {{ממ|[[רמב"ן/בבא בתרא/עז/א#ה"ג|דף ע"ז ע"א]] ד"ה ה"ג}} הקשה על שיטת הרי"ף דמכירת שטרות דרבנן מדאמרינן בקידושין התקדשי לי בשט"ח דאחרים רמ"א מקודשת ואמרינן דכו"ע אית להו דשמואל אם חזר ומחלו מחול כו' ואס"ד שלא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך הוא יכול למחול לא תהא מקודשת גמורה ואפשר דמאי מקודשת דקאמר ר"מ מקודשת מדבריהם עכ"ל, הרי דס"ל דמדרבנן לא נתהוה דאורייתא ולכן לא הוו קידושין מה"ת. ובפני יהושע קידושין {{ממ|[[פני יהושע/קידושין/מח/א|דף מ"ח]]}} תמה עליו מאי קשיא ליה על הרי"ף הרי מוקמינן לה התם בשהקנה במעמד שלשתן ותקשה לכו"ע דמעמ"ש הוי רק קנין דרבנן ולדידי' דאין דרבנן מועיל לדאורייתא לא תהא מקודשת גמורה אלא מדבריהם. ובמרדכי ר"פ הזורק גבי לקנייה לההוא דוכתא דאית בה גיטא הקשה אמאי צריך קנין והלא דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ומצוה מחמת מיתה אינו צריך קנין, ותירץ בשם הר"מ דדברי שכ"מ כו' הוי מדרבנן וגבי גט בעינן קנין מדאורייתא. ובב"י אה"ע (ס' כ"ח) הביא דעת רבנו ירוחם דמקדש במעמ"ש הוי רק קידושי דרבנן. ובדעת הרמב"ם כבר עמד המח"א בהל' משיכה (סי' ב') שפסק {{ממ|[[רמב"ם/לולב/ח#י|פ"ח מהלכות לולב ה"י]]}} ואין נותנין אותו לקטן שהקטן קונה ואינו מקנה אותו לאחרים מן התורה, ומדדייק למיכתב שאינו מקנה מה"ת משמע דאפילו בהגיע לעונת הפעוטות דמקנה מדרבנן לא מהני, ועיי' בשער המלך הלכות לולב שם. והר"ן בסוכה (פ' לולב וערבה) כתב דמיירי בלא הגיע לעונת הפעוטות הא הגיע לעונת הפעוטות קיי"ל ממכרן ממכר וכ"כ הריטב"א שם. הרי נראה דלהרמב"ם קנין דרבנן אינו מועיל לדאורייתא. ובהלכות מעילה {{ממ|[[רמב"ם/מעילה/ו#ד|פ"ו ה"ד]]}} כתב וכן המשאיל קרדום של הקדש הוא מעל כו' וחברו מותר לבקע בו לכתחלה אע"פ שפסק {{ממ|ב[[רמב"ם/שכירות/ב#ח|פ"ב מהלכות שכירות ה"ח]]}} כר"א דאמר כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים, הרי דבשביל קנין משיכה דרבנן יוצא מידי הקדש דאורייתא וחברו מותר לבקע בו לכתחלה. והתוס' {{ממ|[[תוספות/בבא קמא/עט/א#תיקנו|ב"ק דף ע"ט ע"א]] ד"ה תיקנו משיכה}} כתבו באמת דר' אמי דאמר דחברו מותר לבקע בו לכתחלה ס"ל משיכה דאורייתא עיי"ש. ונמצא דפסקי הרמב"ם סתרי אהדדי:

===טז===

[טז] '''{{עוגן1|ונראה}}''' לענ"ד לומר ליישוב כל הנ"ל בחדא מחתא רק דברים אחדים בדרך פשוטה וישרה בעז"ה אשר יהיו לנתיב חדש ומרווח בכל הענין, דאפילו היכא דלא שייך לומר הפקר ב"ד כגון שלא בא עדיין ליד הזוכה ולמאן דס"ל דלא יפה כחם אלא להפקיע ולא להקנות מ"מ מועיל קנין דרבנן לדאורייתא וטעמא דידי עפי"מ שכתבנו למעלה דסיטומתא שנהגו בו הוי חליפין ממש וקונה מדאורייתא א"כ כל קניני דרבנן מכיון שנהגו על פיהם הרי לא גרעי מסיטומתא וחליפין והוו דאורייתא ממש, ונמצא שנטולה מכאן עיקר החקירה אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא אי לא דאידי ואידי דאורייתא נינהו ואין זה שייך אלא במקום שכל תנאי הקנייה הם כהלכתם מה"ת ואין כאן חסרון אלא מצד מעשה הקנין, דבזה שפיר אמרינן כיון דחז"ל תיקנו וחידשי בו מעשה קנין חדש מכיון שנהגו על פיהם לקנות בו נהפך להיות קנין דאורייתא, אבל היכא דאיכא מה"ת חסרון אחר בעיקר דיני הקנייה שאינו נוגע כלל למעשה הקנין, כגון דמדאורייתא אין הקונה בר קנין או שאין המקנה בר הקנאה או שאין הדבר יכול להיות קנוי אפילו אם עשה בו מעשה קנין גמור של תורה, דהיינו דמדאורייתא אין בהם דין קנין כלל ואתו רבנן ותקנו בהם דין קנין דבזה לא שייך לומר שיועיל משום שנהגו ע"פ תקנתם, דאין כח ביד המנהג אלא למשווי למעשה קנין ולא לשנות דיני ההקנאה כמובן, דכל עיקרו של מנהג בקנינים מחליפין הוא דילפינן לה ובחליפין גופי' לא מצינו אלא למשווי מעשה קנין ולא לשנות דיני ההקנאה, בזה ודאי נשאר רק דרבנן ולדאורייתא אינו מועיל מצד עצמו, ר"ל שלא נהפכה התקנה עצמה להיות כדין תורה אלא צריכין אנו לבוא עלה רק מדין הפקר ב"ד ובזה הדבר תלוי ומוגדר בדיני הפקר ב"ד אם בא כבר ליד הזוכה או לא ובפלוגתא דרבוותא אם יש כח ביד ב"ד להקנות או לא, ופעמים הוא מועיל לד"ת ופעמים אינו מועיל הכל לפי גדרי הפקר ב"ד ולפי"ז הכל עלי מקומו יבוא בשלום. דבהלכות מעילה דמיירי הרמב"ם מקנין משיכה שהחסרון הוא במעשה הקנין גופיה שאינו של תורה שפיר מועיל לדאורייתא דמעשה המשיכה נהפך לדאורייתא, אבל בהלכות לולב בקטן שחסרו לו מה"ת דיני ההקנאה דקטן לאו בר הקנאה הוא מה"ת ורבנן הוא דאמרו הגיע לעונת הפעוטות מתנתו מתנה שפיר נשאר רק דרבנן וממילא אינו מועיל לדאורייתא. ובב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/מו/א|דף מ"ו]]}} באג"ק שהוא נוגע למעשה קנין הוי כדאורייתא, והתוס' גיטין ס"ד דמיירי מצד חסרון דקטן בדיני זכייה נשאר רק דרבנן. וכן בדבריהם בחגיגה לענין תקנת ירושה דגר שאינו שייך לקנין נמי לא הוי אלא דרבנן. וכן באודיתא בתוס' ב"ק לא מיבעי לדעת הסוברים שאין אודיתא קנין כלל אלא דמהניא בתור הודאת בע"ד, עיי' רשב"א קידושין {{ממ|[[רשב"א/קידושין/כו/א|דף כ"ו]]}}, דודאי לא שייך לומר ביה נהגו התגרין, אלא אפילו להסוברים שהוא מדין קנין מ"מ לא הוי אלא קנין מדינא, כלומר דרבנן תקנו ואמרו שהודאה ודיבור כזה יהא קונה אבל התגרין עצמן אפילו את"ל שנהגו בו לא נהגו בו בתורת קנין, שהרי לא נאמר על ידם אלא בלשון הודאה לשעבר [דהיינו שהדבר קנוי ועומד להבע"ד מכבר] ולאו בלשון הקנאה מעכשיו, וא"כ לא נהגו לקנות בו מיקרי אלא נהגו להשתמש בו בתור טצדקא שעל ידו ישאר הדבר ע"פ דין ברשות מי שרוצין בו ואין זה דומה כלל לנהגו התגרין לקנות בו, אלא דרבנן אמרו דלשון כזה יקנה. והוא פשוט במובן, ובר מן דין רחוק לומר שנהגו התגרין באודיתא. ועיי' תוס' ב"ב {{ממ|[[תוספות/בבא בתרא/מד/ב|דף מ"ד ע"ב]]}} ועיי' ברכי יוסף חו"מ (סי' מ' ס"ב). [ולענין מה שהתוס' ב"ק תירצו באודיתא שאינו מועיל לדאורייתא ובב"מ סלקו בקושיא, המחוור כמו שהבין הקצוה"ח {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/קצד#|סי' קצ"ד]]}} ששניהם לענין אחד נתכוונו ומאי דשיירו כאן השלימו התם והרבה כיו"ב בדבריהם. והחת"ס דרך אחרת לו בזה ורחוקה היא. ואפילו לדידיה י"ל דבב"מ מטעם הפקר ב"ד אתו ענה וס"ל הכא דכחם יפה גם להקנות, או דס"ל הכא דבאודיתא נמי שייך לומר נהגו התגרין, ואולם המחוור כנ"ל]. וכן במכירת שטרות בהא דהקשה הרמב"ן על שי' הרי"ף אע"פ שנהגו מ"מ לא נשאר אלא דרבנן, דהתם נמי למ"ד מכירת שטרות דרבנן החסרון הוא מצד דין ההקנאה מה"ת שאין חוב נקנה דהוי כאינו ברשותו כמ"ש הרמב"ן שם, ולכן שפיר כתב הרמב"ן דלפי"ז הוי רק קידושין מדבריהם, אבל לשיטת הסוברים מכירת שטרות מה"ת וחוב בר מיקני הוא שפיר הוי קידושי תורה אם הקנה לה במעמד שלשתן אע"ג דמעמ"ש דרבנן משום דזהו חסרון רק במעשה הקנין ובהא מהני מה שנהגו לקנות כך, וסרה קושיית הפנ"י והאב"מ מעל הרמב"ן ז"ל. ואולם לשיטת הרי"ף דחוב אינו נקנה מה"ת הנה במעמד שלשתן בחוב יש בו שני החסרונות, חסרון מצד מעשה הקנין שאין מעמ"ש מעשה קנין מה"ת וחסרון מצד עיקר דין ההקנאה של חוב, ומצד מעשה הקנין נהפך להיות דאורייתא אבל מצד חסרון דין ההקנאה נשאר רק דרבנן. ולכן אני אומר דלדעת זו מקדש במעמ"ש בחוב שפיר הוי רק קידושי דרבנן כמ"ש הב"י בשם ר"י אבל מקדש במעמ"ש בפקדון שהדבר בר קנין הוא והחסרון הוא רק מצד מעשה הקנין הוי קידושין מה"ת. ובאמת רבנו ירוחם שכ' דהוי קידושי דרבנן לא מיירי אלא במלוה ולא בפקדון כמבואר בדבריו בנתיב כ"ב ח"א יעו"ש. והלכך בשטר קנין שבתור נייר בר הקנאה הוא לגופו אלא שהחסרון הוא דמעמ"ש אינו מעשה קנין מה"ת ע"ז מהני נהגו ושפיר כתבו התוס' בגיטין י"ג שאם היה דין מעמ"ש בשטר היתה קונה את הגט מדאורייתא, אבל בשטרי חוב באמת נשאר רק דרבנן למ"ד מכירת שטרות דרבנן כנ"ל. וכן במצוה מחמת מיתה בההיא דהמרדכי לכאורה לא שייך לומר ע"ז נהגו. ויש להתעקש בזה ולומר דמ"מ בשכ"מ נהגו כן והוי נמי כנהגו התגרין. אך דברי המרדכי בלא"ה נמי צע"ג. כמו שעמד בהם המח"א שם דמתנת שכ"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה ואין גט לאח"מ, והיא תמיה עצומה. ולחומר הנושא צ"ל דבכ"מ מתנת שכ"מ לאחר מיתה אבל הכא שאינו מועיל לאח"מ אמדינן דעתי' שרוצה שתחול מחיים. וידידי הגאון מוהר"ר חיים עוזר נ"י מווילנא העירני שכיו"ב כתבו התוס' גיטין {{ממ|[[תוספות/גיטין/ט/א#ואינו|דף ט' ע"א]] ד"ה ואינו חוזר}} יעו"ש. ולפי"ז בודאי לא שייך כבר לומר כאן נהגו, דבכ"מ שנהגו בשכ"מ ע"פ דיבורו הוא רק לאחר מיתה ומחיים לא נהגו כלל אפילו בשכ"מ וכיון שכן לא נשאר אלא דרבנן. והלכך נראה דבדבר שלא בא לעולם אין סיטומתא קונה אע"פ שנהגו בה לפי שהחסרון הוא בדין ההקנאה ולא במעשה הקנין, וכן כתב היש"ש בב"ק {{ממ|[[ים של שלמה/ח/ס|פ"ח סי' ס']]}} בשם המרדכי שבת והרדב"ז מובאים בתשובות רעק"א {{ממ|[[שו"ת רבי עקיבא איגר/א/קלד#|סי' קל"ד]]}} וכ"ה ב[[קצות החושן/חושן משפט/רא#|קצוה"ח]] ו[[נתיבות המשפט/חושן משפט/רא#|נתה"מ]] {{ממ|[[שולחן ערוך/חושן משפט/רא|סי' ר"א]]}} דלא מהני סיטומתא בדשלב"ל. ומה שהקשה המח"א מדכתב הרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/תרומות/ט#י|פ"ט מתרומות הלכה י']]}} יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אע"פ שעדיין לא משך הלוקח ה"ז אסור להאכילה תרומה שד"ת מעות קונות כו' ואם מכר ישראל לכהן אע"פ שנתן הדמים לא תאכל בתרומה עד שימשוך, ומשמע מזה דאין הפקעת חכמים מועילה לד"ת, י"ל דס"ל דלא הפקיעו קנין המעות אלא אם חוזר לבסוף אבל אם אינו חוזר אף קנין המעות קיים, והלכך מכר כהן במעות לא תאכל דהא לא חזר עדיין ואדרבא במי שפרע קאי ולקח במעות לא תאכל שמא יחזור וזיל הכא לחומרא וזיל הכא לחומרא. וכעין זה כתב בחת"ס {{ממ|[[שו"ת חתם סופר/ב/שיד#|חיו"ד סי' שי"ד]]}} ותלי בפלוגתא דהרז"ה והרמב"ן במלחמות דלהרז"ה כל זמן שלא חזר הוי מקח גמור, אבל כשגגה יצאה מלפני השליט שהעתיק לשון הרמב"ם דכהן שקנה פרה בכסף מאכיל כרשיני תרומה והוא להיפוך, יעו"ש. ומ"ש רש"י בב"מ {{ממ|[[רש"י/בבא מציעא/מח/א|דף מ"ח]]}} דלר' יוחנן דד"ת מעות קונות אם קידש בו המוכר את האשה הוי קידושין דמדאורייתא קנייה. אע"ג דאיהו ס"ל דקנין דרבנן מועיל לדאורייתא כמ"ש הר"ן בפ' התקבל ומכש"כ שמועילה הפקעתם ואמאי הוו קידושין לר"י, דמטעם זה נחלקו מן הראשונים עליו משום דהפקר ב"ד הפקר, י"ל דס"ל דלא הפקיעו אלא עיקר המקח ולא זכות המוכר בהמעות כמ"ש התוס' ב"מ {{ממ|[[תוספות/בבא מציעא/מג/א#מאי|דף מ"ג ע"א]] ד"ה מאי}}:

'''ואולם''' דברי התוס' ב"ק {{ממ|[[תוספות/בבא קמא/עט/א|דף ע"ט.]]}} נראה דסותרין למה שכתבנו שכתבו דר' אמי דאמר המשאיל קרדום של הקדש לחבירו מעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה סבר דקנה השואל במשיכה מדאורייתא דאי מדרבנן כדתני התם כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין אמאי חבירו מותר לבקע בו לכתחלה, ולפי דברינו שכל מעשה קנין שחידשו רבנן ונהגו על פיו נהפך לדאורייתא אמאי לא יבקע בו חבירו לכתחלה הרי יצא כבר לחולין מדאורייתא, ומוכח דלא כדברינו. האומנם דבלאו דברינו נמי קשה דמטעם הפקר ב"ד מיהו תועיל המשיכה לדאורייתא דבבא לידו לכו"ע זכה ע"י הפקר ב"ד וממילא מותר לבקע בו לכתחלה. וצ"ל דס"ל דשל הקדש לא הפקירו. אבל לדברינו קשה. ואולי י"ל קצת עפימ"ש לעיל {{ממ|[[#ג|אות ג']]}} דאף דחליפין נשתנה לפי המנהג מ"מ נחלקו רב ולוי אי בכליו של מקנה או של קונה משום שלא נתחדש בינינו מנהג הסודר ונוהגין אנו בו איך שהוא ע"פ מנהג הקודם ובזה נחלקו רב ולוי איך הונח מקדם. וה"נ במשיכה בשומרין י"ל שלא הונח מנהג התגרין בפני עצמו, שהרי נחלקו בו ר"ה ור"א אם קנו לחזרה ואם הי' מנהג מצד התגרין גופייהו ליכא פלוגתא, אלא שהתגרין היו נוהגין על פי קנינים אלו שיהיו מועילים כתקנת חז"ל, וס"ל להתוס' נדבר פשוט דלענין מעילה לא תקינו רבנן, כדוגמת מה שכתב השמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/מח/א#|דף מ"ח ע"א]]}} וז"ל וא"ת כיון דתקינו רבנן משיכה ואמרו מעות אינן קונות מאי קשיא לי' לר' יוחנן דמדינא לא מעל כיון דלא קנה והפקר ב"ד הפקר כו' י"ל דלענין מעילה דאורייתא לא תקינו כו' דבמעילה דאורייתא לא תקון רבנן משיכה עכ"ל, ועי' תוס' ע"ז {{ממ|[[תוספות/עבודה זרה/סג/א#והא|דף ס"ג ע"א]] ד"ה והא}}, וה"נ אפילו לחומרא לא תקינו כמו שכתבו דחומרא דאתי לידי קולא היא. וכיון דתקנתא דרבנן ליכא מנהגא נמי ליכא. [ולהמתקת הדברים נוסיף עוד דהנה רב הונא סבר דשואל לא קני במשיכה, וכתב הריטב"א קידושין {{ממ|[[ריטב"א/קידושין/מז/א#|דף מ"ז]]}} דתמיהא מילתא דהא שאלה מתנה ליומא הויא ואמאי לא קנייה שואל במשיכה, ותירץ משום דבשאלה לא מקני לי' גוף הכלי כלל אלא תשמיש שבו ואין התשמיש ההוא ראוי לקנות במשיכה כשם שאין אותיות נקנות במסירה. ועיי' לפנינו סי' י' אות ד' שהכרחנו דע"כ התוס' ב"ק ס"ל כדברי ריטב"א אנו. א"כ משיכה שבמקח וממכר אינו דומה כלל לזו שבשואל, והלכך אפילו אם נהוגה אצל התגרין משיכה לקנות במקח וממכר ומתנה עדיין אין זה מספיק לשואל שהרי חלוקין הם במהותם, וצריך שיהא נהוג אצלם ביחוד בשואל. יהנה התוס' ב"ק שם ביארו דלענין חייבי שמירה בודאי משעת משיכה הוא ופלוגתא דר"ה ור"א היא רק לענין אי מצי משאיל ומשכיר למיהדר ביה עד שיתחיל במלאכה, ולפי"ז אי בעינן לבוא עלה מצד מנהג התגרין צריך שיהא מנהג התגרין בשואל במשיכה מפורש גם לדלא מצי הדר, וכיון דביכו"כ נעשית משיכה לחיובי בשמירה אפשר דלא ברירא להכי מנהגא לשלא יחזור המשאיל כרושם על החבית באתרא דנהיגי למיקני ממש שעושה מעשה לקנין, ומנהגם בזה הוא רק שיהו הקנינים נדונים כתקנת חז"ל וכמ"ש]. ועי' בתוס' שם שכתבו דאי מדרבנן ומעל משום דמדרבנן אינו יכיל לחזור כמו נתנה לבלן בפ' הזהב, ואין מובן למה שהביאי מנתנה לבלן. ועיי' בגליון הש"ס להגרעק"א ז"ל שתיקן הגירסא וכתב דזה צ"ל בסוף הדיבור והביאו ראיה דלקילא לא אזלינן בתר קנין דרבנן והיינו מדאמרינן התם דלר"י דמעית קינות ד"ת נתן לספר מעל אף דמדרבנן לא קני ה"נ הכא אם מה"ת לא קני אף דמדרבנן קני מ"מ לא יהא מותר לבקע בו א"כ ביאור דבריהם הוא דאיכא תקנתא דרבנן ואינו מועיל לדאורייתא ודלא כמ"ש דמשום הכרח דחומרא דאתי לידי קולא לא תיקנו כלל. אבל לפי"מ שהבאנו לדברי השמ"ק ב"מ אין דברי הגרעק"א ז"נ נראים, דמאי ראיה היא מהתם והרי כתבו דלענין מעינה לא תיקנו כלל לעקור קנין הכסף ומאי ראיה היא לכאן אם תאמר שתיקנו משיכה בשומרים גם לענין מעילה. ואדרבא אם נחזיק בתיקונו של הגרעק"א ז"ל דזה צ"ל בסוף הדיבור ע"פ דרכו נלך לומר דהראיה היא דכשם דהתם לא תיקנו נענין מעינה ה"נ הכא לא תיקנו כמ"ש. ומלבד זה קשה לשבש הספרים, ויש לי לבאר קצת בדרך אחרת ואכמ"ל{{הערה|הערה ע"ז ותשובה עליה ב[[דבר אברהם/ב/כו#י|חלק שני סי' כ"ו אות י']] {{צבע גופן|אפור|. הערות ומלואים}}}}<!--נדפס בסוף ח"ב אך לא הוכנס במהדורה השנייה של חלק א'-->:

===יז===

[יז] '''{{עוגן1|מיהו}}''' דברי הרמב"ם בהלכות לולב קשים מצד עצמם דהרי בהא כו"ע מודו בהפקר ב"ד היכא דבא כבר ליד זוכה דזכי בי' מדאורייתא דכיון דהועיל כבר הפקר ב"ד להפקיע הרי זה כזוכה מן ההפקר. וא"כ בההיא דלוליבא לינוקא דמיירי שבא כבר ליד הגדול אמאי לא זכי בי' מדאורייתא אי מיירי גם בהגיע לעונת הפעוטות דכיון דתקינו בי' רבנן קנין הרי הפקיעו ממונו, והפקר ב"ד בודאי דאורייתא הוא כמש"ל דאל"כ יקשה מד' אמות דמהני בגט וכן יוצאין בסוכה משום תקנת מריש דרבנן כמבואר בסוכה {{ממ|[[בבלי/סוכה/לא/א|דף ל"א ע"א]]}} בההיא סבתא דאתיא לקמיה דר"נ, וכ"כ התוס' שם {{ממ|[[תוספות/סוכה/ל/ב#שינוי|דף ל']] ד"ה שינוי החוזר}} דבשינוי החוזר לברייתו דרבנן יוצא בלולב, והתם לא שייך טעמא דנהגו כנ"ל דמה זה ענין לגזילה, וצ"ל אליבא דכו"ע משום דכשבא לידו מועיל ההפקר ב"ד כמ"ש, ועיי' בשעה"מ הלכות לולב שם. ואולי י"ל דס"ל להרמב"ם שבכל תקנות חז"ל שלא באו בעיקרן להפקיע ממון אע"פ שלפעמים יוצא מהן הפקעת ממון לא הוצרכו כלל להפקר ב"ד אלא שיש כח בידם לתקן כפי הצורך ואם מחמת זה נוגע לפעמים בממון חבירו נפקע גם איסור גזל כיון שנוטל ברשות ב"ד ותקנתם ויש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת בשוא"ת, ורק בתקנת פרוזבל שכל עיקרה באה לכתחלה להשמיט ולהפקיע ממונו של מלוה פריך הש"ס גיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/לו/א|דף ל"ו]]}} ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא שביעית ותקנו רבנן דתשמט, וכן בירושת הבעל ביבמות {{ממ|[[בבלי/יבמות/פט/ב|דף פ"ט ע"ב]]}} דלכתחילה נתקנה להפקעת ממון, ובזה הוצרכו לומר הפקר ב"ד הפקר דהיינו שבאה התקנה בעיקרה להפקיע את הממון ולזכותו למי שאינו זוכה בו. אבל בשאר תקנות שלא באו בעיקרן להפקיע את הממון לא שייך כלל הפקר ב"ד. ובזה מתורץ קושית התוס' יבמות {{ממ|[[תוספות/יבמות/צ/א#אזיל|דף צ' ע"א]] ד"ה אזיל כהן}} שהקשו מאי פריך הש"ס דאי מקדש בהו כהן אשה ואמור רבנן אין תשלומיו תשלומין וקשרינן א"א לעלמא לימא הפקר ב"ד הפקר, ולמ"ש ניחא דכיון שנא היתה התקנה מעיקרא להפקיע ממון אין אומרין הפקר ב"ד אלא משום יש כח ביד חכמים להפקיע הוא עיי"ש. ומדוקדק נמי דרק הכא בפרוזבל פריך הש"ס ומי איכא מידי כו' ולא פריך הכי בכל קנינים דרבנן ותקנותיהם, דהתם לאו משום הפקר ב"ד הוא כמ"ש. והלכך בהקנאת הפעוטות נא באי עלה מטעם הפקר ב"ד כלל ואפ"ה אינו גזל כמ"ש אבל מ"מ שלו לא הוי, ונטל בלולב דבעינן שלרם מדאורייתא לא מהני דאין כאן שלכם מה"י.

ומצאתי שקרוב לזה כתב האבני מלואים {{ממ|[[אבני מילואים/אבן העזר/ל#ה|סי' ל' סק"ה]]}} אלא שהוא יצא לומר דעיקר הפקר ב"ד להרמב"ם הוא רק לסלק את איסור הגזל שרשאי להשתמש ומ"מ אינו שלו דומיא דואכלת את כל העמים למאן דאית לי' שכתב היראים שאינו יוצא ידי לולב דמ"ה שלו לא הוי יעו"ש, ולדברינו בהפקר ב"ד מודה הרמב"ם שנעשה שלו לאחר שבא לידו מיהא וכן משמעות ילפותא דקרא דב"ד מנחינין. יהא דמהני ד' אמות בגט י"ל לדידיה דלאו משום הפקר ב"ד היא אלא משום כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כמ"ש הרמב"ן והריטב"א בנ"ק ר"פ הזורק. ובקידושין הוי ד' אמות באמת רק מדרבנן עיי' בח"מ (סי' ל' ס"ד), ובאבני מלואים {{ממ|[[אבני מילואים/אבן העזר/כח#לג|סי' כ"ח סקל"ג]]}} צידד עוד לומר דהוי קידושי תורה דכיון דקניא מדרבנן יש נה הנאת כסף מיהא ולא גרע מרקוד לפני. וההיא דתקנת מריש תירץ הא"מ שם בפשיטות. דבסוכה לא בעינן שלכם אנא שנא תהא גזולה ומתקנת חכמים אינה גזילה כבר אי כהא"מ אי כהסברנו אנו. ואולם הא"מ חוכך בזה מדאמרינן התם בסוכה נעיל מינה אבל גזל עצים וסיכך בהם דברי הכל אין לו אלא דמי עצים יכתב רש"י שהוא משום תקנת מריש והתם מיירי אפינו לר"א דאמר אין יוצאין בסוכה שאולה ובעינן שלו. אבל אין זו קושיא על הרמב"ם דמצי לפרישי כאידך טעמי שברש"י משים שיניי מעשה, והא דכתב {{ממ|[[רמב"ם/סוכה/ה#כה|פ"ה מסוכה הלכה כ"ה]]}} ואם גזל עצים ועשה מהם סוכה יצא שתקנת חכמים היא כו' הוא משום ולדידן דקיי"ל דיוצאין בשאולה לא היצרכני לשינוי וסגי בתק"ח ונ"מ לדינא כשלא היו שינוי מעשה, אבל לר"א אה"נ דאינו יוצא אלא כשעשה שינוי וכאידך טעמי דרש"י. ולרש"י שכ' אף לר"א טעמא דתקנת מריש י"ל דס"ל דמשום הפקר ב"ד היא דנעשה שלו לאחר שבא לידו מיהא, ומכש"כ לפימ"ש הר"ן בפרק התקבל דלרש"י הפקר ב"ד מהני גם לזכות ומועיל לדאורייתא. וממ"ש בב"מ גבי ד"ת מעות קונות דנ"מ לענין איסורא אם קידש בו את האשה לר' יוחנן הוי קידושין אין ראי' דלית לי' הפקעת ממון ע"י רבנן לענין דאורייתא כמש"נ לעיל. ואולם מ"ש התוס' דיוצא בלולב שקנאו בשינוי החוזר דרבנן במקום דשייך תקנת השבים לא כן יהיה לשיטת הרמב"ם:

'''{{עוגן1|ומ"מ}}''' יש לקיים אף אליביה שיטת התוס' ויתורץ בזה הקושיא ממריש באופן אחר, עפי"מ שחקרנו במק"א בטעמא דמילתא דשינוי החוזר לברייתו אינו קונה אם הוא משום שאינו שינוי כלל אפילו לפני חזרה לברייתו, דכיון דאפשר לו לחזור לכמות שהיה השתא נמי לאו משונה מיקרי, או דילמא השתא לפני חזרתו לברייתו לעולם משונה הוי שהרי מ"מ אינו באותו מצב שנגזל אלא דאפ"ה אינו קונה לטעם שיבואר. דהנה גזלן מתחייב במ"ע והשיב את הגזלה אשר גזל ואם אינה קיימת חייב בתשלומין. ואם הוא מקיים בתשלומין אלו המ"ע דוהשיב או רק חיוב ממון בלחוד הוא דהוי תליא בפלוגתא לפי הגירסא במכות {{ממ|[[בבלי/מכות/טז/א|דף ט"ז ע"א]]}} והא איכא גזל כו' התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם, עיי' בתוס' וריטב"א שם ועיי' ברמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/סנהדרין/יח#ב|פי"ח מסנהדרין ה"ב]]}} ובכ"מ ועיי' באחרונים. ויש לחקור אלו לא הוה שינוי קונה אם היה מקיים המ"ע בהשבת החפץ כשנשתנה מכעין שגזל או שהיתה השבתו רק כתשלומי דמים. ונראה דזה תלוי בפלוגתא דשינוי קונה או לא. דמ"ד שינוי קונה דריש {{ממ|[[בבלי/בבא קמא/סז/א|ב"ק ס"ז ע"א]]}} והשיב את הגזילה מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, ומ"ד אינו קונה דריש התם והשיב את הגזלה מכל מקום ונראה לומר דהפקעת המ"ע מהשבת גוף החפץ כשנשתנה [למ"ד שינוי קונה] אינה נובעת מקנייתו של גזלן לחפץ ואינה תלויה כלל בזה, אלא דאפילו אם הי' יצויר שלא קנאו הגזלן נמי בטלה המ"ע מהשבת החפץ שנשתנה דהא אשר גזל כעין שגזל אמרינן ונהי דאם לא קנאו לא הי' רשאי לעכב את החפץ לעצמו ולשלם דמיו אלא מחויב הי' להחזיר גופו דוקא דהא ממונו של נגזל הוא ולא גרע מאבדתו, אבל המ"ע של השבה שעל גוף החפץ לא הי' מקיים עוד דהא לאו כעין שגזל הוא ולא הוה עדיף לענין המ"ע מתשלומי דמיו, ולמאן דדריש והשיב את הגזלה מכל מקום קיימא המ"ע אף צ"ל גזלה שנשתנית. {{הערה|*) הגה"ה '''ויש''' להעיר ע"ז מסוגיא דתמורה {{ממ|[[בבלי/תמורה/ו/א|דף ו' ע"א]]}} דפריך על רבא דאמר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים כו' אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל, ולאביי האי אשר גזל מיבעי לי' על גזילו שלו מוסיף חומש על גזילו של אביו אינו מוסיף חומש, והוא תמוה טובא מאי פריך לאביי דלא ליכתב קרא דכאשר גזל ואנא ידענא דשינוי קונה משום אי עביד מהני אטו מדנפשין הוה אמרינן דשינוי מחדש קנין יותר מלפני השינוי הא מנא לן, והרי אי לאו קרא דכאשר גזל אם כעין שגזל כו' הו"א דהמ"ע של השבת גוף החפץ נמי לא פקעה מיניה ע"י השינוי ועדיין רביצא עלי' שיחזיר גוף החפץ והיאך הוה אמרינן אי עביד מהני ולבטל המ"ע. ואלו היינו אומרין דאפילו למ"ד שינוי אינו קונה מ"מ המ"ע של השבת גוף החפץ פקעה ע"י שינוי ודלא כמ"ש בפנים הוה אתי שפיר, דהשתא לאביי דאמר כ"מ דאמר רחמנא ל"ת אי עביד מהני הוה אמרינן לעולם דכל גזלן קונה לגמרי אלא דמשום דאיכא מצות השבה לא קני והלכך כי נשתנה דפקעה מצות השבה מעל גוף החפץ ממילא קני מצד מעשה הגזילה עצמה. אבל קשה לומר כן דמנ"ל דפקעה מ"ע אי לאו קרא דכאשר גזל כעין שגזל וצ"ע:}} ולפי"ז נמצא דהא דשינוי גמור קונה אינו גורם להפקעת המ"פ של השבת גוף החפץ. והלכך אין אנו ללמוד דשינוי קונה אלא לענין הממון אבל היכא שע"י קנין השינוי תתבטל ותפקע המ"ע שאלמלא קנין השינוי עדיין לא היתה מופקעת לא מצינו כלל דשינוי קונה ואדרבא נימא שלא יקנה ויקיים המ"ע. ולכן י"ל דאף שינוי החוזר לברייתו השתא לפני חזרתו מיהא הרי הוא משונה והוי שינוי גמור, אלא דמ"מ כיון דבידו לחזור ולסותרו וישוב להיות כעין שגזל ויקיים המ"ע עדיין לא פקעה מיניה מצות השבה ובעמוד וסתור והשב קאי, דלענין הפקעת המ"ע אין קנין שינוי כלל ולא אמרינן שיקנה ויפקיע. [ולפי"ז באתנן דס"ל לב"ה הם ולא שינוייהם י"ל דבחוזר לברייתו נמי שרי דהשתא מיהא משונה הוא. {{ממ|וע' בסוף הספר בקונטרס "[[דבר אברהם/א/מסגרת זהב|מסגרת זהב]]" לאאמו"ר הגאון הגדול זצ"ל שהעירני דספיקא דרבוותא הוא בשמ"ק ב"ק שם, ויש לי עכשיו איזה דברים בזה אבל אכמ"ל}}] וא"כ הכא בשינוי החוזר לברייתו דרבנן דאיירו בי' התוס' כיון שע"פ תק"ח הפקיעו ממנו מצות השבה ממילא שינוי החוזר לברייתו קונה מה"ת דהשתא שינוי גמור הוא. וא"כ בתקנת מריש נמי דלר' זירא בב"ק {{ממ|[[בבלי/בבא קמא/סז/א|דף ס"ז ע"א]]}} נשתנה שמו אלא שהוא שינוי החוזר לברייתו ה"נ כיון שהפקיעו חכמים מצות השבה קונה גם מדאורייתא. אך בעיקר הדברים הנ"ל הארכנו במק"א וסתרנום. ועי' במלחמות ריש פ' הגוזל בתרא {{ממ|}} ובנתה"מ {{ממ|[[נתיבות המשפט/חושן משפט/שסא#א|סי' שס"א סק"א]]}} והדברים ארוכים ואכ"מ:

==ענף ו==

{{מרכז|'''ענף ו'''}}

[יח] '''{{עוגן1|ולענין}}''' קושית הראשונים בד' אמות היאך מועיל לגט נראה לי לתרץ עוד, דרשות הרבים היא רשות לכל העולם וקניינם והא דלא קנו ביה מטעם וצר הוא משום דהוי כחצר השותפין שאין קונין זה מזה שהרי אף למקנה יש בו רשות וחצירו שלו נמי הוי, וכיון שהיתה תקנת חז"ל להפקיע מד' אמות שלה רשות כל העולם וזה מהני משום הפקר ב"ד לכו"ע ממילא נשאר רק רשותה בלבד וקונה מדין חצרה ממש. {{הערה|**) הגה"ה '''אח"ז''' הגיד לי הרה"ג מוהר"ר נתן נטע ז"ל אבד"ק ווישייאי ששמע ממו"ח הגאון ה"גדול" זצ"ל שתי' ג"כ הכי, וב"ה שכיוונתי לדעתו הגדולה:}} כדאמרינן בגיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/ל/א|דף ל' ע"א]]}} המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקן מפריש כו' ופריך הש"ס ואע"ג דלא אתו לידיה אמר רב במכירי כהונה ולויה, ופירש"י כיון דמילתא דפשיטא דלדידהו יהיב אסחו שאר כהנים דעתייהו והוי כמאן דמטו לידיה דהני עכ"ל, וכן פי' בתוס' רי"ד, והוא משום דתרומות ומעשרות קנוים לכל הכהנים ולויים וכיון דאסחו שאר כהנים ולויים דעלמא דעתייהו מינייהו ממילא נשארו של מכירין ואי"צ קנין, כעין שכתב הקצוה"ח {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/רמג#ד|סי' רמ"ג סק"ד]]}}. וממה שכ' שם דבמתנות עניים אין זכייה לעניים עד שיזכו לא יקשה לן דתני במתני' נמי עני ואמאי מהני מכירין לענין עני, דנראה דדברי הקצוה"ח שייכים רק בהני מתנות עניים דכתיב בהו עזיבה ולא במעשר עני אפילו בימות החמה דכתיב בי' והנחת, יעוי' תוס' חולין {{ממ|[[תוספות/חולין/קלא/א#מעשר|דף קל"א ע"א]] ד"ה מעשר}}. ועיי"ש דנתה"מ שכ' דרשות ביד בעלים להפקיר טוה"נ ונפטרו ממצות נתינה גם במתנות כהונה ואכמ"ל. {{הערה|***) הגה"ה '''אמנם''' התוס' בב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/קכג/ב#הכא|דף קכ"ג ע"ב]] ד"ה הכא}} נראה דלא מפרשי לה משום היסח הדעת דשאר כהנים, שכתבו וז"ל בכל דוכתא עביד מכירי כהונה מוחזק בפרק כל הגט המלוה מעות את הכהן והלוי והיינו טעמא שזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו ואפילו בדברים בעלמא ואע"פ שאם רצה יכול לחזור בו מ"מ כל כמה דלא הדר הוי כמוחזק עכ"ל, הרי דלאו משום היסח הדעת דשאר כהנים הוא אלא משום איסור חזרה דבעלים. איברא י"ל דתרווייהו חד טעמא נינהו ובע"כ ס"ל גם לתוס' טעמא דהיסח הדעת דשאר כהנים. שהרי דבריהם ז"ל צריכין ביאור, מה בכך שאסור לחזור מ"מ כיון דאילו הדר חזרתו חזרה אכתי אין הכהן מוחזק בו. כמו שעמד בזה כבר רבנו יונה בשמ"ק ודחה בשביל זה לדברי התוס'. ולכן היה אפ"ל דטעמא דאיסור חזרה והיסח הדעת דשאר כהנים חדא הוא. דמשום דאסור לבעה"ב לחזור ומסתמא יתנו למכירין דשארית ישראל לא יעשו עולה הלכך מסחי שאר כהנים דעתייהו, הא אי לאו הכי לא הוו מסחי דעתייהו כלל, ונמצא דגם להתוס' היסח הדעת הוא דמועיל למכירין שיהו מוחזקין ואיסור חזרה גורם רק להיסח הדעת שיבוא. אבל קשה להעמיס כוונה זו בדבריהם דא"כ עיקר חסר מן הספר ותו מאי האי דקאמרי ואע"פ שאם רנה כו':{{ש}}

'''אולם''' י"ל ששני הטעמים צריכין. דתרו"מ אמנם קנויים לכל הכהנים והלוים אבל חוץ מזה יש גם לבעלים קנין טובת הנאה, והלכך בנוגע לזכות שאר הכהנים שפיר מהני מאי דאסחי דעתייהו וממילא נשאר רק של מכירין, אבל לקנין טובת הנאה של בעלים אין זה שייך דאף לבתר דאכתי שאר כהנים דעתייהו אכתי יכולין הבעלים ליתנם למי שירצו ואפילו לאחד מן המתייאשים, וא"כ למה חשובין מכירין כמוחזקין ובמה זכו בזכות טוה"נ של בטלים. וע"ז כתבו התוס' דטובת הנאה הוי מתנה מועטת ואסור לחזור בו. ובזה אפשר דאי"צ קנין גמור אלא מכיון שאין הבעלים מעכבים בשביל טוה"נ שלהם סגי בהכי ודמי כאלו הפקירו טוה"נ כיון דגוף התרו"מ מצד עצמם הוי כבר של מכירין, ולכן לא איכפת לן כלל במה שיכול לחזור בו דכיון דאסור מיהא הוי מסתמא אינו מעכב זכיית המכירין. ובטעמא דתוס' לחוד נמי לא סגי דמה בכך שאסור לחזור מ"מ במה קנו המכירין וכמו שהקשה רבינו יונה, ולכן צ"ל דעיקר הקנין הוא משום דאסחי דעתייהו, ואיסור החזרה בא רק לסלק שלא יהא עיכוב לזכייה זו מצד הבעלים וכמ"ש. ובזה יתיישב נמי מה שעמדו בדברי התוס' החת"ס בחי' לגיטין ובס' חוסן ישועות לב"ב דא"כ דטעמא הוא משום דאסור לחזור במתנה מועטת למה לן לאוקמי בגיטין במכירי כהונה ולויה תיפוק ליה דהוו מוחזקין כיון דפסק להם בשעת הלואה ליתן להם תרומותיו ומעשרותיו אסור לחזור בו. ולפמ"ש אשה"ט דבטעמא דתוס' לחוד לא סגי וצריכין אנו גם לטעמא דאסחי שאר כהנים דעתייהו, ולכן במכירי כהונה שהכל יודעים דלדידהו יהיב שפיר אסחי דעתייהו אבל מה שפסק עמהם בינם לבין עצמם בשעת הלואה לאו כולי עלמא ידעי לה ולא אסחי דעתייהו:{{ש}}

'''ועפיד"ז''' יש ליישב דברי רבנו יונה בשמ"ק ב"ב שם התמוהים וז"ל במכירי כהונה י"מ כו' והא דחשבינן הכא לחיים וקבה מוחזק אע"ג דלא אתא לידא דאבוהון משום דבמכירי כהונה אינו יכול לחזור בו מעידנא דאישתחיט ומשום דס"ל כר' יוסי דאמר עשו את שאינו זוכה כזוכה וכדאמרינן בסוף פ"ב [צ"ל פ"ג] דגיטין המלוה את הכהן ואת הלוי ואת העני עכ"ל ומזה נראה נמי דלא מפרש לה כפירש"י ותוס' רי"ד משום היסח הדעת דשאר כהנים. אבל דבריו ז"ל מרפסין איגרי שהרי בגיטין שם מבואר דלמאן דמוקי לה במכירי כהונה אי"צ לטעמא דעשו את שאינו זוכה כזוכה ואמרינן התם כעולא נמי לא אמרו כיחידאה לא מוקמינן. ולפמ"ש דעיקר הטעם דמכירי כהונה הוא משום דאסחי שאר כהנים דעתייהו וממילא הוי של מכירין אלא דעדיין יש עיכוב מצד הבעלים משום טוה"נ י"ל דהתם בגיטין ניחא דכיון שהבעלים הלוו את הכהן ואת הלוי על מנת לגבות מחלקם בודאי אינם מעכבים זכיית הלווים שלהם ואדרבא רוצים הם שיזכו בכדי לגבות חובם ולא גרע מהפקירו טוה"נ, והלכך במאי דאסחי שאר כהנים דעתייהו בלחוד סגי דליחשב כאלו באו ליד כהן ונתקיימה מצות נתינה. אבל הכא בב"ב לענין שיהא חשוב כמוחזק ולא ראוי בודאי לא סגי בהיסח הדעת דשאר כהנים דמ"מ הבעלים יכולין לעכב וליתן לאחר והיאך יחשב כמוחזק, ולא עוד אלא דס"ל לרבנו יונה דאף במה שאסור לחזור לא סגי אא"כ אינו יכול לחזור. ולכן כתב דהתרצן דהכא ס"ל דמכירי כהונה אינו יכול לחזור מעידנא דאישתחיט לפי שעשו את שאינו זוכה כזוכה, אבל התם בגיטין אי"צ כלל לזה כמ"ש. ומה שכתב כדאמרינן בסוף פ"ב דגיטין כו' לאו למימרא דהתם נמי טעמא דמכירי כהונה משום שעשו שאינו זוכה כזוכה הוא, אלא כוונתו היא רק דכי היכי דאמרינן התם במלוה כו' עשו את שאינו זוכה כזוכה ה"נ ס"ל לתרצן הכא במכירי כהונה:

'''ובזה''' נ"ל עוד ליישב קצת מה שהוקשה לי בדברי התוס' דטעמא דמכירי כהונה הוא משום דבמתנה מועטת אסור לחזור והרי בגיטין רב הוא דמוקי לה למתני' במכירי כהונה ואיהו גופיה ס"ל בב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/מט/א|דף מ"ט ע"א]]}} דבמתנה מועטת נמי מותר לחזור בו, והיא תמיה עצומה מאד. [אח"ז שמעתי שכבר עמדו בזה האחרונים וביחוד האריך בזה בספר פרי יצחק להגאון מוהר"י בלאזער (נ"י) ז"ל ואין הספר תח"י לעיין בו]. ולדברינו יש ליישב, דהתם בגיטין באמת הטעם הוא רק משום דאסחי דעתייהו ולא הוצרכו כלל לאיסור חזרה שבמתנה מועטת, דמשום זכות טוה"נ דבעלים לא איכפת לן דודאי לא מעכבי דכיון דצריכין לגבות חובם אנן סהדי דוויתרו ודמי כאלו הפקירו משא"כ בב"ב דליכא למימר. הכי דלא מיירי בצריך לבעלים לגבייה הוצרכו לטעמא דאסור לחזור בו וכיון שכן כל כמה דלא הדר ביה חשיב כמוחזק כמש"ל. ונמצא דהתוס' לא קאמרי לה אלא הכא בב"ב אבל לרב בגיטין לא איצטריכו כלל להכי ולק"מ. אך עדיין אין דעתנו מתקררת בזה דהתוס' בדבריהם הביאו כא דגיטין ומשמע דבההיא נמי באו לפרש מטעמא דאסור לחזור. לכן נ"ל לתרץ קצת עפימ"ש השמ"ק ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/בבא מציעא/מט/א|דף מ"ט]]}} דדעת רש"י היא דדוקא בנשתנה השער ס"ל לרב דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה אבל בלא נשתנה השער מודי דיש בהם משום מחוסרי אמנה. והוא משום דבמקום דליכא פסידא כלל אסור לחזור בו לכו"ע, וא"כ הכא במלוה את הכהן דליכא פסידא לבעה"ב במה שנותן התרו"מ לכהן זה אלא אדרבא מרויח הוא בזה דאל"ה לא יגבה את חובו, שהרי לא לוה אלא ע"מ לגבות מחלקו ולא מנכסים אחרים וקיי"ל התם בגיטין דבעה"ב אינו יכול לחזור ולתבוע את הכסף מיד הכהן ואמרינן התם העשיר העני אין מפריש עליו חכה הלה במה שבידו יעוי' בפירש"י, משו"ה לרב נמי אסיר לחזור בו. והא דבעינן מכירי כהונה דוקא ולא סגי במה שפסק עמו לחוד הוא משום דאל"ה לא ידעי כהנים למיסח דעתייהו ושני הטעמים צריכי כמש"ל ואשה"ט:{{ש}}

'''וראיתי''' להמל"מ {{ממ|[[משנה למלך/מעשר/ז#|פ"ז ממעשר ה"ו]]}} שהביא לירושלמי גיטין {{ממ|[[ירושלמי/גיטין/ג/ז|פ"ג ה"ז]]}} דדחי אוקימתא זו דמכירי כהונה משום דהא תנינן עני ויש מכר לעני, וביאר המל"מ דהכוונה היא משום דטעמא דמכירי כהונה לא שייך אלא בתרו"מ שיש לבעלים טוה"נ ליתנם למי שירצו ולכן בשיש להם מכירין דבודאי לדידהו יהבי אסחי שאר כהנים דעתייהו אבל במעשר עני דאין בו טוה"נ לבעלים אלא העניים באים ונוטלים בע"כ דבעה"ב לא אסחי שאר עניים דעתייהו בשביל שיש לבעה"ב מכירין שהרי יכולין לבוא וליטול בע"כ דידיה וכן ביארו מפרשי הירושלמי. ומה שלא חששו בש"ס דילן לפירכא זו יישב המל"מ בשני דרכים דבשירי קרבן דחהו יעו"ש. ואף שדברי הש"ק אינם ברורים כ"כ, בכ"ז הן גם עיקר ביאורם להירושלמי אינו מספיק אלא לדעת הרמב"ם (פ"ו ממתנות עניים ה"י) דמעשר המתחלק בגורן העניים באים ונוטלים על כרתו וכמו שהבין לה הרדב"ז בביאורו והיש"ש חולין {{ממ|[[ים של שלמה/י/ח|פ"י סי' ח]]}} דפני הבא ראשון כופה לבעה"ב שיתן לו, אבל לדעת התוס' חולין {{ממ|[[תוספות/חולין/קלא/א#יש|דף קל"א ע"א]] ד"ה יש}} והר"ן שם שכתבו דדבר שאין לבעלים טוה"נ בו אם בא עני ושאלו ממנו אם ירצה לא יתן נו משום דהוי ממון שאין לו תובעין לא שייך לומר כדבריהם דלא אסחי עניים דעתייהו דבהא נמי שפיר אסחי דעתייהו דאע"פ שאין לבעלים טוה"נ מ"מ בידם שלא ליתנו לעני אחר אלא למכיריהם. ואף לדעת הרמב"ם עדיין יש לדון דשייך לומר אסחי דעתייהו כמבואר למעיין, ועוד מר"ל להירושלמי דמיירי בימות החמה ולמיפרך דילמא בימות הגשמים מיירי ואיכא טוה"נ לבעלים, ותו דמשכחת לה במציל לקרוביו דנוטל מחצה כדתנן בפאה {{ממ|[[משנה/פאה/ח#ו|פ"ח מ"ו]]}} וכמש"פ הרמב"ם שם (הלכה י"א) כמו שהעיר כבר בזה החת"ס בחי' לגיטין:

'''ולפמ"ש''' על יסוד דברי התוס' דמאי דאסחי דעתייהו תלוי באיסור חזרת הבעה"ב משום מתנה מועטת יש לפרש את הירושלמי בדרך אחרת, דדוקא בכהן ולוי שכהונתם עולמית שייך לומר דבשביל שהוא מכירו ונותן לו תמיד הוי כמו שהבטיחו ליתן לו לפעלם ויש בו משום מחוסרי אמנה, אבל עני שאין עניותו עולמית ואפשר שיעשיר לא שייך לומר דכל שמכירו הוי כהבטיחו ליתן לו לעולם דלא פסיקא מילתא כלל שהרי אפשר שיעשיר, ואיזו הבטחה היא זו, אדרבא הרי זו קללה ולא ברכה ומיטס קא לייט ליה, והלכך כיון דלא הוי כהבטיחו אין בו משום מחוסרי אמנה ויכול לחזור בו וממילא לא אסחי שאר עניים דעתייהו וזהו דקאמר וכי יש מכר לעני שיבטיחו ליתן לו לעולם כמ"ע. וש"ס דילן פליג על סברא זו וס"ל דבעני נמי שייך הבטחה על הספק אם לא יעשיר ואמרינן התם בגיטין מיתה שכיחא עשירות לא שכיחא ויש בו משום מחוסרי אמנה:{{ש}}

'''עכ"פ''' חזינן דמהני רבוותא מהתוס' ורבנו יונה לא מוכח כלל דפליגי על רש"י בטעמא דהיסח הדעת דשאר כהנים ואדרבא לפמ"ש ממקום שבאנו עוד מוכח קצת להיפוך דס"ל כרש"י:{{ש}}

'''ויעוי'''' בשמ"ק כתובות {{ממ|[[שיטה מקובצת/כתובות/קב/א|דף ק"ב ע"א]]}} שתפס כוונת רש"י ז"ל בדרך אחרת ודו"ק:}} ואפילו לפי"מ שצידדנו לעיל {{ממ|[[#ה|אות ה']]}} לומר דעל נכרי לא שייכא הפקעה דהפקר ב"ד ורשות הרבים הרי קנויה לכל, י"ל דאין צורך כלל להפקיע הרשות מכל {{עוגן|יג.}}{{עוגן|יג־א}}העולם אלא מן הבעל לחוד ונשאר לגבי אשה כחצר השותפין לקנות מאחרים והבעל הוי כאחר כיון שהפקיעו רשותו. אך יש לחלק דשאני מתנות כהונה שקנויים ממש לכל הכהנים ומשו"ה כי אסחו שאר כהנים דעתייהו ממילא נשאר של מכירין, אבל רה"ר הוי כהפקר והפקר אינו שייך לשום אדם והלכך אפילו נפקעה זכות כל העולם לא נעשה של זה האחד עד שזכה בו. אולם אפשר דרה"ר אינו כהפקר, דהפקר כל הקודם זכה בו ורה"ר אסור אף לקלקלו, הרי דיד רבים תפיסא ביה:

'''{{עוגן1|ונ"ל}}''' דדבר זה אם רה"ר היא כהפקר או קנויה לכל בני המדינה פלוגתא דרבוותא היא דגרסינן בב"ק {{ממ|[[בבלי/בבא קמא/קיג/ב|דף קי"ג ע"ב]]}} אמר שמואל דינא דמלכותא דינא אמר רבא תדע דקטלי דיקלי וגשרי גשרי ועברינן עלייהו א"ל אביי ודלמא משום דאייאוש להו מינייהו מרייהו א"ל אי לא דדמ"ד היכי מייאשי, ופירש"י כלומר מי הוי יאוש הא יאוש כדי הוא ואין כאן שינוי רשות שבר"ה הן ושינוי מעשה נמי ליכא כו', והתוס' כתבו היכי מייאשי היה להם לתבוע בדין את כל אדם העוברים עליהם. הנה מבואר דלרש"י לא קני הכא ביאוש ולתוס' אלו הוו מייאשי הוה קני אלא דרבא הדר ליה דאי לאו דדמ"ד לא הוו מייאשי כלל. וכתב הרשב"א בחי' וז"ל הא דדחי שאני התם דאייאוש מרייהו מינייהו פי' הראב"ד ז"ל ואע"פ שאין היאוש קונה ושינוי גמור נמי אין כאן כו' יאוש עם השינוי הזה מיהת נקנה. ואינו מחוור בעיני. אלא נראה דיאוש ושינוי רשות איכא שהרי המלך מוסר הגשרים לרבים עכ"ל. ומשמע דהרשב"א והראב"ד לא רק לפרושי לאביי לחוד קאתו ורבא פליג ע"ז אלא דלרבא נמי היה קונה מה"ט אלו הוו מייאשי, ומפרשו לה כפירוש התוס' דהא דאמר רבא היכי מייאשי היינו שיכולין לתבוע ולא מייאשי בפועל הא אי הוו מייאשי היה מועיל, וכ"כ ה"ה (פ"ה מגזלה ה"ג) אליבא דדינא דבשמסרו לרבים מועיל עם היאוש. ועי' בלח"מ (שם ה"ב) דהה"מ מפרש כתוס'. והשתא אי אמרת דרה"ר הוי כהפקר ואינה קניינם של בני המדינה אין כאן שינוי רשות שלא נכנס עדיין לרשות אחר והיכי דן לה הרשב"א והה"מ כשינוי רשות, אע"כ ס"ל שהיא קניינם של כל בני המדינה ושפיר הוי שינוי רשות. אבל רש"י ז"ל שכתב שאין כאן שינוי רשות שבר"ה הן פליג ע"ז וסבר דרה"ר אינו אלא כהפקר וכ"נ דעת הראב"ד שבא עלה מטעם שינוי מעשה ולאו משום שינוי רשות. ואין לומר דלעולם ס"ל להרשב"א והה"מ דרה"ר הפקר היא ואפ"ה הוי שינוי רשות משום דהפקר נמי מועיל לענין שינוי רשות, דטעמא דשינוי רשות הוא משום דבהיתרא אתא לידיה ומועיל היאוש, עיי' במלחמות (פ' הגוזל בתרא) ובקצוה"ח לסי' שנ"ג), וא"כ אין אנו צריכין אלא יציאה מרשות גזלן ולא כניסה לרשות אחרת, דז"א דא"כ אמאי אין יורש קונה למ"ד רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והרי מ"מ לאו ברשות גזלן הוא ובהיתרא אתא לידיה, וכי גרע מהפקר, אע"כ דבעינן כניסה לרשות אחרת וכיון דרשות יורש לאו רשות אחרת היא {{עוגן|יג:}}{{עוגן|יג־ג}}לא מהני. אמנם יש לדחות קצת דיורש הוי כאביו ממש ודמי כבאיסורא אתא לידיה, אבל משמעות הדברים דלא סני ביציאה מרשות גזלן לחוד, עיי' ברשב"א גיטין {{ממ|[[בבלי/גיטין/נה/א|דף נ"ה]]}} ובש"ך חו"מ {{ממ|[[ש"ך/חושן משפט/שסא#ג|סי' שס"א ס"ק ג']]}}, וכן להמ"מ דקאמר לה אליבא דהרמב"ם א"א לומר כן. דדעת הרמב"ם (פ"ה מגנבה ה"ג) דשינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה א"כ חזינן דאינו תלוי במה שבהיתרא אתא לידיה דהרי בכה"ג באיסורא אתא לידיה כמ"ש הקצוה"ח שם {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/שנג#|סי' שנ"ג]]}} וליכא סברא לומר דביציאה מרשות גזלן לחוד סגי [ודוחק לומר דלהרמב"ם תרווייהו אית ביה בשינוי רשות, וכשקדם היאוש אית בי' נמי טעמא דבהיתרא אתא לידיה]. ועי' על כ"ז בטוש"ע (סי' שנ"ג ושס"א) ובשעה"מ {{ממ|[[שער המלך/גירושין/א#א|פ"א מגירושין ה"א]]}} וצ"ע בזה, והדברים ארוכים ואכ"מ.

'''{{עוגן1|אכן}}''' אמרינן בביצה {{ממ|[[בבלי/ביצה/לט/א|דף ל"ט]]}} ושל עולי בבל כרגלי הממלא אתמר מילא ונתן לחבירו ר"נ אמר כו' מר סבר בירא דהפקירא הוא ומ"ם בירא דשותפי הוא, איתיביה רבא לר"נ הריני עליך תרם כו' ומותרין בשל עולי בבל כו' ואלו הן דברים של עולי בבל הר הבית הלשכות והעזרות ובור של אמצע הדרך כו', ופירש"י מותרין בדברים של עולי בבל שעשו בני הגולה לפי שהפקירוהו לכל ישראל ונתנום להם ולא להיותם שותפים בו שיהא להם כח לאסור זה חלקו על זה. ובירושלמי נדרים {{ממ|[[ירושלמי/נדרים/ה/ה|פ"ה הלכה ה']]}} אמרינן על מתנ' דאיזה דבר של אותה העיר כגון הרחבה כיני מתניתא רחבה שדרך הרבים מפסקתה כעולי בבל היא, פי' ואינו יכול לאסור מפני שהיא של רבים. וא"כ ע"כ צ"ל דדרך הרבים לאו דשותפי היא דאל"ה יקשה כדפריך הש"ס בביצה. ולפי"ז משמע דסימטא של אותה העיר הוי כחצר השותפין ורה"ר דעלמא הפקר היא ולא קנין כולם, וא"כ עדיין יקשה בד' אמות דגט בסימטא של רבים או בצידי רה"ר דלא דחקי רבים שיש שם ד"א לכו"ע ומ"מ אינה של אותה העיר, ומכש"כ לפימ"ש הר"ן והריטב"א ר"פ הזורק דלמ"ד בב"מ יש ד' אמות ברה"ר ה"ל בגט וקידושין מועיל. [ואולם אינהו לטעמייהו ניחא דאית להו הפקר ב"ד אף להקנות. אך הריטב"א בתרי אנפי מתרץ לה ולתירוצא קמא אינו משום הפקר ב"ד עיי"ש]. וי"ל דלענין לאסור על חבירו שאני, ועיי' בנימוק"י נדרים {{ממ|[[נימוקי יוסף/נדרים/מז/ב|דף מ"ז ע"ב]]}} שכ' באר שבאמצע הדרך כו' ואע"פ שיש בהם חלק לנודרים לא מקרי נכסים דידהו הואיל ויש לכל ישראל חלק בהם אלא הרי הן כאלו הן של הקדש, ובפיה"מ להרמב"ם כתב וענין דבר של עולי בבל הדבר שיש. בו שותפות לעולי רגלים והוא מה שזכר מהן אעפ"י שהיציאה והבנין שלהם ממון כל ישראל ולכל אחד מהן יש בהן זכות אין זה כ"א זכות מעט מאד שאין לאחד מהן שום רשות. אך בביצה הרי דיינינן לה אף לענין תחומין. ויש לחלק:

'''{{עוגן1|ועיין}}''' בב"ב {{ממ|[[בבלי/בבא בתרא/ק/א|דף ק' ע"א]]}} ר"י אמר משום ר"א רבים שבררו דרך לעצמם מה שבררו בררו כו' ור"א רבים במאי קנו ליה בהילוכא, ומדקתני סתמא רבים שבררו משמע דלאו דוקא ברחבה של אותה העיר אלא אפילו בררו לרה"ר גמורה מה שבררו בררו ומדאמרינן שקנו בהילוך משמע שיש לכאו"א קנין בי' ולאו כענין של הפקר הוא דאל"ה לא שייך קנין ועיי' בשמ"ק. וכ"ת דא"כ לרבנן דפליגי עליה דר"א ואמרי אין הילוך מועיל כלום עד שיחזיק א"א לרה"ר להיות של שותפים שהרי לא החזיקו בה, ז"א דעד כאן לא פליגי רבנן אלא בשדה זריעה אבל בדרך דלהילוך עביד מודו לר"א כדאמרינן התם מודים חכמים לר"א בשביל של כרמים הואיל ונעשה להילוך נקנה בהילוך, ולאו דוקא בשביל של כרמים אלא ה"ה בכל דרך כמבואר בשמ"ק שם, ועי' בטוש"ע חו"מ (ס' קצ"ב) ובט"ז שם. אך למ"ש הרמב"ם שיש להם רשות מעט יש לצדד ועיי' ברש"י חולין {{ממ|[[רש"י/חולין/קלו/א#|דף קל"ו ע"א]]}} בתי כנסיות שאין חלק לאחד מהן בו שאף לבני עבר הים הוא, ועיי' בסמ"ע {{ממ|[[סמ"ע/חושן משפט/תכז#ז|סי' תכ"ז סק"ז]]}} דכיון דבני רה"ר קדירא דבי שותפי נינהו פשיטא דאין עליהם {{עוגן|יד.}}{{עוגן|יד־א}}לעשות מעקה לרה"ר, ועיי' יומא {{ממ|[[בבלי/יומא/יא/א|דף י"א ע"א]]}} בשעריך אחר שערי בתים ואחד שערי חצרות ואחד שערי מדינות ובפירש"י, והארכנו בענינים אלו ב[[דבר אברהם/א/לז|סי' ל"ז]] יעו"ש. ועי' בחו"מ (סי' קס"ב ס"ב) ובמג"א {{ממ|[[מגן אברהם/אורח חיים/תרלז#ג|סי' תרל"ז סק"ג]]}}:

'''{{עוגן1|אמנם}}''' יש להעיר דאפילו אי רה"ר אינה קנין לכל בני המדינה אלא כהפקר מ"מ כיון דאית ליה רשות להשתמש אפשר שהיא קונה כמו חצר השכורה שקונה לשוכר כמבואר בב"מ {{ממ|[[בבלי/בבא מציעא/קב/א|דף ק"ב ע"א]]}} ובפי' רש"י שם וכ"ה שיטת הראב"ד {{ממ|[[רמב"ם/שכירות/ו#ה|פ"ו מהלכות שכירות הלכה ה']]}}, ואפילו לדעת הרמב"ם שם שאינה קונה לשוכר וכן נסתם בשו"ע חו"מ {{ממ|[[שולחן ערוך/חושן משפט/שיג#|סי' שי"ג]]}} היינו דוקא במציאה והפקר דלאו להכי אגריה כמ"ש הש"ך {{ממ|שם סק"א}} וכמ"ש הלח"מ {{ממ|[[לחם משנה/שכירות/ז#א|פ"ז משכירות ה"א]]}} בשם מהרממ"ט דהוי כאלו פירש להדיא שלא השכיר את החצר כ"א לתשמישים הצריכים, אבל בכה"ג דידן שאין משכיר כלל י"ל דכו"ע מודו דמאן דאית ליה רשות תשמיש קונה כחצרו. ועיי' בקצוה"ח {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/שיג|סי' שי"ג]]}} שכ' דבעלמא זכות החצר לשוכר שיש לו רשות ההשתמשות שהרי כתב הרמב"ם {{ממ|[[רמב"ם/גירושין/ה#|פ"ה מגירושין]]}} הזורק גט לאשתו בתוך חצרה בין שהוא קנוי לה בין שאול בין שכור קונה. ור"ש הש"ך שם בשם הריטב"א דחצר שאין לו בו אלא דריסת הרגל אינו קונה לו, אין זה שייך לרה"ר וסימטא וצדי רה"ר דיש לו בהם רשות לאתה תשמיש, וכן מבואר להדיא במקור הדברים שממנו שאב הש"ך בריטב"א ב"מ {{ממ|[[ריטב"א/בבא מציעא/י/ב|דף י' ע"ב]]}} דרה"ר עדיף מזה, והכי מסתברא דהתם לא קנה שלא נתן לו רשות אלא לדרים הר"נ ולא לתשמיש כלל וקנייה זו גופה הוי תשמיש משא"כ רה"ר וסימטא שיש לו רשות לאיזה תשמישין כאלו. וקצרנו בכל דברינו באות זה מקום שיש להאריך הרבה. כי כבר ארכו הדברים{{הערה|הערה ע"ז ותשובה עליה ב[[דבר אברהם/ב/כ#ב|חלק שני סי' כ' אות ב']] {{צבע גופן|אפור|. הערות ומלואים}}}}<!--נדפס בסוף ח"ב [ושם אות י"ח] אך לא הוכנס במהדורה השנייה של חלק א'-->:

<noinclude>{{שולי הגליון}}
{{דיקטה}}
{{ניווט כללי תחתון}}
[[קטגוריה:רבי אברהם יצחק פרלמן (לאשא)]]
[[קטגוריה:סיטומתא]]
[[קטגוריה:כיבוש מלחמה]]
[[קטגוריה:דינא דמלכותא דינא]]
</noinclude>