עריכת הדף "אמרי בינה/הערות בדיני אתרוג"

<noinclude>{{ניווט כללי עליון}}</noinclude>
{{מרכז|'''(אגב אכתוב איזה הערות בדין אתרוג)'''}}

==א==

א) '''הבית יוסף''' הביא משם הרוקח כשמקנה לחבירו אתרוג ביום א' יאמר 'על־מנת שתחזירהו' ולא יאמר 'לי' דכל מתנה שאינו־יכול להקדישה אינה מתנה. ותמה הבית־יוסף, אם־כן רבא דנקט הילך אתרוג זה על־מנת שתחזירהו לי לאו דוקא נקיט לי עכ"ל. ובאמת כדברי רוקח הביא הרמב"ן בבבא־בתרא {{ממ|[[רמב"ן/בבא בתרא/קלד/א|דף קל"ד]]}} משם הר"ש דמשום קושיא זו דכל מתנה כו' לא גרס 'לי'. והרמב"ן שם סובר כמו שכתבו תוס' שם דהיכא דמתכוין למתנה גמורה הוי מתנה אף דאינו יכול להקדישה. ואם כן אין תימא על רוקח אם אינו גורס בדברי רבא 'לי'.

והיה מקום לומר דלרבא שמיה מתנה אף אם אומר 'לי', דמשמע בנדרים שם {{ממ|[[בבלי/נדרים/מח/ב|מח:]]}} כשהקשה רבא על רב נחמן דאומר קני על־מנת להקנות מהני ממעשה דמתנת־בית־חורון וקאמר בש"ס זימנין אמר־ליה משום דסעודתו מוכיח זימנין אמר־ליה כרב אשי דויתר אסור במודר הנאה ומשמע דרבא קיבל מיניה וסובר קני על־מנת להקנות מהני לכך גם באתרוג על־מנת להחזיר מהני אף דלא יכול להקדישו.

אבל הרוקח יש לומר דסובר כרב אשי שם דסובר אם תפיס מיתפס וקני על־מנת להקנות לא מהני, לכך מתנה על־מנת־להחזיר גם־כן לא־מהני באם אינו יכול להקדיש. אולם יקשה על רב אשי דאף דסובר קני על־מנת להקנות לא־מהני ומכל־מקום אמר {{ממ|ב"ב דף קל"ז}} חזינן אי אמר לי מידי דחזי לי קאמר ומבואר דמהני מתנה־על־מנת־להחזיר באינו יכול להקדיש.

וראיתי בשער־המלך הל' לולב {{ממ|[[שער המלך/לולב/ח#י|פ"ח ה"י]]}} שהביא משם ספר בני אהרן {{ממ|הלכות מתנה ומחילה [[בני אהרן/מתנה ומחילה/רמה|סי' רמ"ה]] קכט־ד מדה"ס}} דהקשה כן על הר"ש איך יפרש דברי רב אשי בשור זה נתן לך על־מנת שתחזירהו לי דמהני. וכתב לתרץ דבשור כיון דמהני חזרות דמים שפיר יכול להקדישו, אבל באתרוג דלא־מהני חזרות דמים על זה היה עיקר הקושיא כיון דאינו יכול להקדיש לא יהיה מתנה. וכתב דהר"ן בקידושין דהקשה על מתנה־על־מנת־להחזיר מהא דכל מתנה שאינו יכול להקדישו, סובר דכשהוא בעין החזרת דמים לא הוי חזרה עי"ש.

וקשה לכאורה אם נאמר דבדברי רבא לא גרסינן לי מאי הקשה הש"ס פ"א דקידושין {{ממ|[[בבלי/קידושין/ו/ב|ו:]]}} על רבא דאמר הילך מנה על־מנת שתחזירהו לי במכר לא קנה כו' בתרומה יצא ידי נתינה מה קסבר רבא אי מתנה־על־מנת־להחזיר שמיה מתנה אמאי לא־קנה ואי לאו־שמיה מתנה אמאי יצא. ועוד הא רבא סובר שמיה מתנה. דאמר רבא הילך אתרוג כו'. ומה קושיא הא שם איירי רבא בלא אמר לי ויש בכחו להקדישו אבל במכר וקידושין דאמר לי והא דבתרומה יצא הוא משום דהחזרת דמים מהני גם כן ושפיר חשיב נתינה ותנאי מילתא אחריתא הוא דגוף התרומה קני' ומחייב את עצמו לקיים התנאי להחזיר הן או דמיהן מה שאין כן במכר וקידושין ופדיון דאיירי באמר הילך מנה שהוא ממון ממש ליכא שום הנאה כיון דחייב להחזיר הן או דמיהן וטבעי חד הוא ומה הנאה יש זוזי שקל וזוזי מהדיר, מה שאין כן תרומה דעכ"פ יש לו קנין בגוף חפץ ובאתרוג דצריך להחזיר הגוף באמת לא מהני לכך לא נקט רבא אתרוג גם כן וכשאמר באתרוג דיצא איירי בלא אמר לי וכדעת ר"ש ורוקח:

'''{{עוגן1|ואולי}}''' י"ל דמ"מ אף בממון חשיב הנאה בקנינו אף דצריך להחזיר לקיים התנאי הא יכול להחזיר שוה כסף ג"כ וכמו בחפץ דהחזרת דמים הוי החזרה וקיום התנאי כן נמי בתנאי החזרת דמים שוה כסף הוא ככסף לענין זה ועיין בית שמואל אה"ע {{ממ|[[בית שמואל/אבן העזר/כז#|סי' כ"ז]]}} ובמקנה שם ובאמת בזוזי דיהב ליה ע"מ להחזיר דקנה במכר יש להתבונן הא הוי ריבית כיון דזוזי יהיב וזוזי שקל וחייב להחזיר לו א"כ מה דמקנה לו הקרק' בשביל זה להוי ריבית ובפרט למ"ש הש"מ ב"מ {{ממ|[[שיטה מקובצת/סה/א|דף ס"ה]]}} משם הריטב"א בפירוש ריבית ע"מ להחזיר דאף דמוכר לו קרקע ומתנה ע"מ שאם יבא לו מעות ימכור לו בהחזרה הוי ריבית עי"ש ועיין ריטב"א קידושין {{ממ|[[ריטב"א/קידושין/ו/א|דף ו']]}} שכ' ובמכר קנה ודאי השדה אלא שיש איסור בדבר משום ריבית כדמוכח פרק איזהו נשך {{ממ|}} עכ"ל. משמע דהרגיש בזה אולם הא אף באשה הוי ריבית כיון דזוזי יהיב וזוזי שקיל ובשביל המתנות מעות מתקדשת. אולם הא כנראה מדברי ריטב"א בש"מ הנ"ל שם עיקר כוונתיה על הלואה דהתורה ירדה לסוף דעתן של אדם דאין דרך מכר בכך ולא כתבה את כספך לא תלוה בנשך רק לא תתן אבל במקנה לו איזה דבר לחלוטין ולצמיתות רק שצריך קנין מהני כסף בע"מ להחזיר ג"כ ל"מ למ"ש הטו"ז ח"מ {{ממ|[[ט"ז/חושן משפט/קצ#|סי' ק"צ]]}} דכסף אף דאינו שויה הקרקע ופרעון עושה קנין כאן ג"כ דכיון מקנה לו הכסף לחלוטין ורק בעמלה"ח מועיל ולא הוי כרבית אלא אף לסמ"ע שם דצריך שיהי' שווי הקרקע כמ"ש כסף השדה מ"מ הא נותן דמיהם ותנאי מילתא אחריתא כדעת הרא"ש והריטב"א ואף לדעת הראשוני' דהוי שיור וכ' הקצוה"ח {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/רמא#|סי' רמ"א]]}} דמצד שכירות אף בלא כפל התנאי' חייב להחזיר ג"כ ל"ה ריבית קצוצה כיון דאין כוונתו לשם זה רק שיעשה קנין. גם הא לא הוי אגר נטיר דהא אף אם מחזירו מיד ג"כ לא יפחות ולא ייתר דומה למ"ש דתוספות שליש בכתובה לא הוי ריבית כיון דנתחייב מיד ויבוא' עוד אי"ה במ"א ולהיפך יש להתעורר להגורסי' בדברי רבא לי א"כ בש"ס סוכה {{ממ|[[בבלי/סוכה/מא/א|דף מ"א]]}} דקאמר ל"ל למימר החזירו קמ"ל מעמלה"ח שמיה מתנה כי הא דאמר רבא כו' הא ר"ג לא נתן בפירוש עמלה"ח רק בסתמא אמרינן דכוונתו היה במתנה עמלה"ח כיון דצריך לו לצאת וכמ"ש הרא"ש שם א"כ י"ל כיון דר"ג כבר יצא בו ביו"ט א' ואח"כ ל"ב לכם י"ל דנתן בעמ"ל ולא שיקנה לו בהחזר' באופן שיכול המקבל למכור ולהקדי' להחזיר לו שיהי' לו אח"כ עוד לצאת אף אם בשאל' ולכך הי' בו לר"ע קנין גמור אבל רבא דאיירי דאמר בפירוש לי מידי דחזי לי ואיירי אף ביו"ט ראשון דצריך עוד לו לצאת בו לא שמענו מעובדא דר"ג דיצא כיון דא"י להקדיש ולמכור והחזרת דמים ג"כ ל"מ ויש ליישב:

==ב==

ב) '''והנה''' למ"ש לעיל לדון דגם באתרוג אף אם נאמר דל"מ החזרת דמים ואם נאמר דאף אם מחזיר אתרוג אחר יפה ומהודר כמו שנתן לו ג"כ ל"ה קיום התנאי וגם מחילת התנאי ל"מ לגבי אתרוג דמ"מ ביטול התנאי לבטלו מעיקרא מ"ל דמהני וכמ"ש הרא"ש בתשובה דאתי דיבור ומבטל דיבור. וא"כ בנאבד באונס דמבואר ש"ע {{ממ|[[שולחן ערוך/אורח חיים/תרנח#|סי' תרנ"ח]]}} דא"י נימא ג"כ שהנותן יבטל התנאי. אולם למ"ש במ"א ויבואר אי"ה בחלק אה"ע לדון דאם כבר נתבטל המעשה שוב לא מהני ביטל התנאי ולעקרו ועיין ס' בית מאיר {{ממ|[[בית מאיר/אבן העזר/לח#|סי' ל"ח]]}} ואבני מילואים {{ממ|[[אבני מילואים/אבן העזר/לט#|סי' ל"ט]]}} וא"כ אם כבר ליתנהו בעולם כבר נתבטל המעשה ול"מ אף ביטול התנאי ועיין רש"י קידושין {{ממ|[[רש"י/קידושין/ו/א|דף ו']]}} דכתב לא החזירו לא יצא דנעשה גזלן למפרע. וכ"כ הרא"ש סוכה דאף שברשות ירד הוא ביטל אותו רשות כשלא קיים התנאי ועושה עצמו גזלן למפרע והדברים אינם מובנים הא הוא לא ביטל רק דנאנס ואאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים דיני מתנה {{ממ|[[דברי חיים (אויערבאך)/דיני מתנה/ג|סי' ג']]}} העלה בדברי הרא"ש וטור או"ח דרק בכל מעמלה"ח בממון דמהני קיום התנאי בדמים אף אם החפץ הוא בעין ול"ה הכוונה דוקא על חזרת הגוף דמה לי הן ומה לי דמיהן לכן אף בנאבד באונס יכול לקיים התנאי בנתינת דמים או שוה כסף אחר א"כ מבטל התנאי בידים כשאינו מקיימו ונעשה גזלן ושולח יד למפרע דהא בידו לקיימו ואינו רוצה לקיים התנאי משא"כ באתרוג דל"מ קיום התנאי בדבר אחר אם נאנס אין בידו שוב לקיים התנאי ממילא שוב אינו חייב באונסין ולכך כתב הטור באו"ח ואפילו נאנס בידו בענין שא"י להחזיר ורוצה להחזיר לו הדמים א"י והיינו כיון דלא יהיה בהחזרת הדמים קיום התנאי וממילא אינו יוצא בו שוב אינו חייב לשלם כיון דירד ברשו' ל"ה כשולח יד כיון דאף אם יחזיר דמים לא יתקיים התנאי וכיון דנאנס פטור מלשלם מן הדין והרא"ש דכתב דחייב הוא במקום דהחזרת דמים יהיה קיום התנאי עי"ש בנועם דבריו וכבר הבאתי שמה דברי הב"ח או"ח דנראה מדבריו בדעת רא"ש והטור דגם באתרוג חייב באונסין ועוד כתבתי שם דאם נאמר דרק היכא דהחזרת דמים הוי קיום התנאי אז חייב באונסין א"כ כשאומר ע"מ שתחזיר לי דהדין הוא אם מת הנותן לא הוי קיום התנאי דלי ולא ליורשי וכמו דמבואר בבעה"ת {{ממ|[[ספר התרומות/ב|שער ב']], מובא ב[[משנה למלך/זכיה ומתנה/ג#|מל"מ פ"ג מזכיה}} ועיין שער־המלך {{ממ|[[שער המלך/אישות/ז#י|פ"ז ה"י]]}} הלכות אישות. אם כן אם מת הנותן ואחר כך נאבד החפץ באונס יודה הרא"ש דפטור מלשלם כיון דאף אם ישלם להיורשים לא יהיה קיום התנאי מה הוה ליה למיעבד ולא הוי כגזלן למפרע דלא ירד אדעתא דגזלנותא ועוד כתבתי שם בזה. ואם נאמר בדעת רש"י דאף בנאבד באונס ל"ה כקיום התנאי וכמו שכתב המל"מ שם דאף דפטור מ"מ קיום התנאי לא הוי א"כ הא דאמר רבא לא החזירו לא יצא באיזה אופן שלא החזירו אף אם נאנס דנאבד באונס ג"כ לא יצא ואם באתרוג לא מהני החזרת דמים אמאי נעשה גזלן למפרע הא ברשות ירד ומה הוי לי' למיעבד ומזה נראה דעת רש"י דאונס חשיב כקיום התנאי וממילא הא דאמר רבא לא החזירו היינו שאכלו או מכרו לאחרים וכמו שכ' הרשב"ם ב"ב {{ממ|[[רשב"ם/בבא בתרא/קלז/א#|דף קל"ז]]}} להדיא ובזה נעשה שפיר גזלן למפרע. וכן יש להוכיח מדברי תוס' קידושין שם דהקשו אמאי לא יצא הא לא כפלו לתנאי וצריך לומר הא דלא הקשו על תחילת דברי רבא שם דשם י"ל דאיירי בכפלו לתנאי אבל בהילך אתרוג אם איירי בכפלו מה אשמעינן רבא אם לא החזירו לא יצא פשיטא וכן פירשו בספר המקנה ועא"ר. ואם נאמר דבאונס ל"ה קיום התנאי שפיר אשמועינן רבא לא החזירו לא יצא דהיינו יהיה באופן שלא החזירו אף אם נאבד באונס ולעולם י"ל דאיירי בכפלו לתנאי ובכל צד יש רבותא בהחזירו דמעמל"ה שמיה מתנה ובלא החזירו אף דנאבד באונס מ"מ לא יצא ולעולם איירי בכפלו לתנאי א"ו דבאמת בנאנס הוי כקיום התנאי. ועיין באלי' רבה {{ממ|[[אליה רבה/אורח חיים/תרנח#|סתרנ"ח]]}} שהביא שיטות הסוברים דבנאנס יצא למפרע וכתב דיש לסמוך עליהם בסתם דאמרינן דכוונתו היה להחזיר בזה עכ"פ אם נאנס יצא:

==ג==

ג) '''הב"י''' הביא דברי הגה"מ שכתב בשם סמ"ג וז"ל א"נ צריך שיאמר ע"מ שתחזירהו לי הרי הוא לך במתנה ואם לאו לא יהא שלך אלא שלא חש להאריך והקשה הרמ"ך דאדרבא אם לא יהא בתנאי כ"ז כ"ש שהמתנ' טובה והתנאי בטל אפילו אם לא יחזיר וכבר נאמרו דברים רבים בזה ובס' המקנה קידושין {{ממ|[[ספר המקנה/קידושין/ו/א|דף ו']]}} דחש דלמא הוי ספק אם בעינן דיני תנאים א"כ אם לא יכפול התנאי יהיה ספק אם רשאי להחזיר לו ביו"ט דשמא המתנה קיימת ואסור להחזירו ביו"ט למ"ש המג"א {{ממ|[[מגן אברהם/אורח חיים/שו#|סי' ש"ו]]}} דרק במעמל"ה דל"ה מתנה גמורה מותר ליתן ביו"ט וצריך לומר דבהחזר' איכא ג"כ או צורך מצוה או משום דל"ה כמתנה גמורה ואם א"צ להחזיר הוי שוב מתנה גמורה לכן צריך שיכפיל התנאי והוי צורך מצוה בהחזר' עי"ש ויש לגמגם בזה דמ"מ כיון דלחומרא בעינן ת"כ ונאמר דמצד שיצא בבירו' צריך להחזירו א"כ שוב הוי צורך מצוה. אולם אם באנו לידי מדה זו נאמר להיפך למ"ש דדוקא במעמל"ה שרי הקנין ביו"ט ולא כשמקנה לחלוטין וסובר דהלכה כר"מ דבעי דיני תנאים א"כ אם לא יהיה כדינו הוי מתנה לחלוטין ולא יהיה צריך להחזיר א"כ נעשה באיסור דלהקנות לחלוטין לצמיתות אינו מותר ביו"ט אף לצורך מצוה:

'''{{עוגן1|ומצאתי}}''' בס' הק' הקנה הקצר {{ממ|דף ע"ח}} וז"ל ודע בני שהנותן אתרוג ולולב לחבירו במעמל"ה לצאת בו צריך לקיים תנאו ואם לאו לא יצא וצריך שיהיה ד' דברים בתנאי ע"מ שתחזירהו לי כבר זכה במתנ' בלקיחה משם ואילך כל הדברים בטלים ולמפרע זה שמחזירהו לו אינו יודע שהוא שלו והו"ל חזרה שלא כדין ולא יצא עם אותו הלולב עד שיתננו השואל להמשאיל מתנ' גמורה וזה צריך בד"מ ובקידושין וגירושין עכ"ל כנרא' הכוונה דאם לא הותנה בדיני תנאים כיון דא"ח להחזיר והמחזירו א"י מזה הוי נתינה בטעות ושוב לא יצא בו השואל היינו הנותן ולתועלת הנותן הוא אבל היודע ובקי בדין מזה לא דברו לחייבו שיתנה בדיני תנאים דוקא ושזה יעכב לגבי המקבל כמו שהבינו בדברי סמ"ג זה אינו כי אם לא יהיה בדיני תנאים עדיף דאינו מבטל בהעדרו המעשה והספר הזה עיקר פלפולו על שם סופו ותכליתו ונתיחס לחד מקדושים קדמונים:

==ד==

{{עוגן|סט א}}ד) '''והנה''' מדברי ס' הקנה מבואר דסובר דאם לא כפלו להתנאי אינו חייב להחזיר ואינו חולק על הפוסקים הסוברים דאף בנותן סתם כך היה דעתו בע"מ להחזיר כיון שאין לו לולב אחר רק אם מתנה דרך תנאי ואינו מתנה כדיני תנאים גרע. וברבינו ירוחם {{ממ|[[רבנו ירוחם/ח/ד|נתיב ח' ח"ד]]}} כתב וז"ל ומ"מ מתנה סתם טוב מן הכל ולא אדע הא הוא עצמו שם מביא דברי בעל העיטור דאף בסתם כך היה דעתו מתחילה וכתב ונראה מדבריו דאפילו מתנה סתם אם לא החזירו לא יצא וכן עיקר עכ"ל א"כ מה עדיפות למתנה סתם הא בין במפרש בין סתם דעתו היה על החזרה ובס' מקו"ח {{ממ|[[מקור חיים/אורח חיים/תמח#|סי' תמ"ח]]}} כתב ליישב דברי ס' המצות מקושית הגהות מיימוני דאי לא כפלו לתנאי עכ"פ גילוי דעת הוי וגרע ממתנה עמלה"ח דהוי שיור בגוף המתנה כיון שאינו דרך תנאי רק מצד אומדנ' דמוכח ול"ה להמקבל רק ק"פ ודבריו מוקשים הא האומדנ' הוא דלמיפק יהבי נהלי לחבירו א"כ אומדנ' הוא דיהיב ליה הגוף ועל אופן כמו עמלה"ח שיקנהו בחזרה עכ"פ לא יש עדיפות לסתמא מן מפורש. אולם בר' ירוחם שם כתב הבדל בין מפורש לסתמא שהביא דברי בעל העיטור אם נגזל ממנו ולא החזירו לי' אפילו נותן לו הדמים כי כיון שאמר החזירהו לי דוקא לולב קאמר לצאת בו ולא דמים וכתב ונראה מדבריו שאם נתנו לו במתנה סתם ונגזל ממנו נותן לו דמים ויוצא ידי חובתו עכ"ל א"כ אולי מטעם זה טוב יותר סתם ממפורש דבסתם מהני החזרת דמי' כשאינו בעין ובמפורש ל"מ החזרת דמים:

'''{{עוגן1|ובספר}}''' חמדת שלמה {{ממ|[[חמדת שלמה/חושן משפט/י|ח' חו"מ סי' יו"ד]]}} כתב ליישב דברי הסמ"ג עפ"י מה שהעלה במי שיש לו אתרוג שהוא ספיקא דדינא אם הוי קנין או לא רק דהרי הוא שלו מטעם מוחזק דהממע"ה מ"מ למה שהעלה הש"ך דבספיקא דדינא אי תפס לא מפקינן ל"ה ודאי של המוחזק וכיון דבתוס' קידושין כתבו דבאתרוג עמלה"ח ל"ב תנאי כפול ובגיטין כתבו דבעי ת"כ והוי סד"ד אם חייב להחזיר בלא כפלו ויש לנו לפסוק דא"צ להחזיר כיון שהוא מוחזק ואם תפיס אידך לא מפקינן מני'. ולפי זה למ"ש תוס' קידושין דהוי גילוי מילתא דמסתמא לא נתן רק אדעתא שיחזיר ואם לא יחזיר לא יהיה המתנה ודאי כוונתו היה שיהיה מחויב לחזור לו שיהיה מובטח שיחזור לו ואם לא יהיה מחויב אף אם מחזיר לו אח"כ מרצונו מ"מ לא נתן לו רק על דעת שיהיה מחויב. וא"כ אם אינו כופל התנאי דלא כייפינן ליה מטעם ספיקא דדינא להחזיר והוי חסרון בעיקר המתנה לדעת תוס' קידושין כיון שהוא נתן רק ע"ד שיהי' מחויב להחזיר וא"י אף אם מחזירו ויש לגמגם בדבריו דהא עכ"פ אם נאמר כדעת תוס' דהוי גילוי דעת שכוונתו היה שיהי' מחויב לחזור כמו כן יש אומדנ' דמוכח דדעת המקבל הי' ג"כ שיהי' יוצא בו ואינו יורד ע"ד להרויח ממון רק ברור שרוצה לצאת ידי חובת המצוה באופן המועיל וכיון דהשתא דיש לנו ספיקא דדינא אף אם נבא לדון לענין ממון דנין דהמקבל הוא המוחזק מ"מ האומדנא מבוררת דרוצה לצאת ידי חובתו וכיון דמצד ספק מחזקינן אף דלא יהיה חייב להחזיר מצד ממון מ"מ לא יצא כיון דמהני תפיסת הנותן שוב אמרינן דודאי זכייתו של המקבל היה ע"ד שיהי' יוצא בבירור וכיון דצריך תנאי שיהי' חייב להחזיר דאל"כ א"י ודאי קבל וזכה רק ע"ת זה דיהי' תלוי זכיתו בחזרתו בקיום התנאי וא"כ אף דמצד ממון ל"ה מוציאין ממנו דדלמ' כתוס' גיטין דבעינן תנאי כפול מ"מ כיון דעי"ז ל"י יד"ח המצו' ודאי כוונת זכייתו היה רק ע"ת גמור שיתחייב להחזיר:

==ה==

ה) '''ברם''' בגוף החקירה של הח"ש דאינו יוצא באתרוג דהוי ספיקא דדינא אם הוא שלו לכאורה י"ל מה בכך דמהני תפיסה הא מ"מ השתא הוא לכם ויש בו דין ממון דאם אחר מזיק לו חייב לשלם וא"כ הוי שלו טפי משאול וגזול אולם מ"מ הא אף בדבר שאין תפיסת ידי אחרי' בו כגון בהפקר שהוא בידו מ"מ אינו יוצא בו אע"ג דלא יש לו שם בעלי' וכמו דהוכיח במשור הכפ"ת סוכה {{ממ|דף ל"א}} דל"ה לכם כ"ז שלא זכה בו ממש ואף דיש לו בו היתר אכילה ויכול לאכול וגם בידו לכוון לזכות בו ואז אין שום אדם יכול לחטוף ממנו מ"מ כ"ז שלא זכה ל"מ הואיל דבידו ול"ה לכם כ"כ אם יכול אחד לחטוף ממנו כמו בספיק' דדינא דיכול לתפוס ממנו ואין מוציאין מידו ל"ה לכם. ואף בגזל עכו"ם לדעת ס' יראים אף אם שרי מ"מ ל"ה לכם וכבר כתבתי לעיל דלא נראה דיהיה הפקר ויד כל אדם בו רק העכו"ם בעצמו רשאי לחטוף ממנו וכיון דיש ידי אחד באמצע ל"ה לכם כן נמי בזה כיון דיש תפיסת יד אחד בו שאם יתפוס יזכה בו ל"ה לכם:

['''{{עוגן1|הן}}''' אמת דבראיות הכפ"ת דא"י בשל הפקר אף דבידו לזכות בו ממה דכתבו תוס' שם דבע"ז של גוי נימא מדאגבהה קני' וא"ל ביטול וכתבו כגון שהגביה שלא ע"מ לקנות וביו"ט שני ומזה הוכיח הכפ"ת דבשל הפקר א"י דאל"כ משכחת אף ביו"ט ראשון יש להשיב ע"ז דלמא לעולם יוצא בשל הפקר הואיל דאי בעי מצי לזכות ואין כח אחרים מעכב קרינן ביה ולקחתם לכם ורק גזול או שאול דיש לו בעלים אתי קרא למעוטי משא"כ הפקר דבידו לזכות וגם מותר בהנאה ועיין תוס' פסחים {{ממ|דף מ"ו}} דהקשו אמאי במצה של מעשר שני א"י בו בפסח לר"מ דממון גבוה הוא ול"ח מצתכם בשביל הואיל אי בעי מיתשל עלה מחשבינן ליה כשלו עי"ש מה שיתרצו משום דכתב ביה קודש חשבם הכ' של גבוה וא"כ י"ל דלענין אתרוג יוצא בשל הפקר כיון דבידו לזכות בו אבל בע"ז לא משכחת ביו"ט ראשון דל"ש הואיל דבידו לזכות דהא אדרבא אם יזכה בו שוב לא יהיה לו ביטול דיהיה ע"ז של ישראל ולא שייך לומר שיצא בו עכשיו משום דיש לו ביטול כיון דע"כ אתה צריך לומר שלא זכה בו דאל"כ הוי ע"ז של ישראל וכתותי מיכתת שיעורא ואם נטלו ע"ד לזכות אף דל"ש זכיה באיסור הנאה מ"מ ע"י חפצו ודעתו לזכות נעשה ע"ז של ישראל שלא יהיה לה עוד ביטול וכמ"ש בתשובת רשב"א {{ממ|סי' קע"ח}} וכיון דלא משכחת שיזכה בה בזה שפיר כתבו תוס' אף דאין לה בעלים מ"מ א"י כיון דאין בידו שיהיה לכם דכ"א יכול ליקח ממנו אף אם יתכוון לזכות אבל לעולם בשל הפקר דבידו לזכות בו דלמא לא ממעטינן מלכם ועיין ס' אבני מלואים אה"ע {{ממ|סי' כ"ח ס"ק ג'}} דמתרץ באמת קושית תוס' דאף בנטלו דרך גזילה אי גזל עכו"ם מותר מ"מ יוצא בו דיש בו היתר אכילה והיתר הנאה וכמו דיוצא במע"ש וכבר כתבתי דמעשר שני אף דהו' ממון גבוה מ"מ היתר אכילה וגם קצת דין ממון הוא דאסור לאחר לגזול ממנו משא"כ בלולב של אשרה אסור בהנאה הוא ואף דיש לה ביטול מ"מ כ"ז שלא בטלו אסור להנות וכ"א יכול ליקח ממנו ול"ש בו זכיה ודאי ל"ה לכם ודבריו באמת נפלאים. אולם בלולב הכשר של הפקר אף דבאמת אינו ראיה מתוס' מ"מ מצד הסברא הוא דהואיל אינו מיחשב שיהיה שלו רק במצה של מע"ש היה ס"ד דתוס' דיהיה שלו בשביל הואיל כיון דיש לו עכ"פ היתר אכילה ואסור לאחרים לגזול ממנו וגם כבר היה שלו לגמרי בזה הקשו דנימא מצד הואיל דלא נפק מרשותו אבל דבר דבעינן שיהיה שלו דע"י הואיל נימא שיהיה שלו כ"ז דלא זכה בו זה לא אמרינן ועיין חידושי רמב"ן ורשב"א שבת {{ממ|דף קל"א}} לענין ציצית בגד שיש בו ד' כנפות דאינו חייב רק אם הוא שלו מדכתיב כסותך ממעטינן נמי כסות של הפקר ועיין מה שכתבתי לעיל בדינים שקודם דיני שבת {{ממ|סוף סי' ח' (ועיין שא"ר דיני חמץ (סי' פ"ז}} מ"ש לתרץ קושית תוס' פסחים ד"ה) דהש"ס ממעט מחד לך של אחרים ושל גבוה ובחלה דרשינן מתרי עריסותיכם חד למעט גוי וחד להקדש וכ' דבחלה של אחרים שאינו שלו רק של ישראל אחר באמת חייב א"כ לא אתי למעוטי של אחרים אלא של גבוה וגוי לכך צריך תרי מיעוטי אבל בחמץ ממעטינן דלאו דידי' ושל גבוה נקט לרבותא אף דשייך הואיל עי"ש ועיין פנ"י פסחים שם ובאתרוג דכתיב לך שיהיה דידי' ודאי אף הפקר כ"ז דלאו דידי' הוא ויד כל אדם בו לזכות אינו יוצא בו]:

==ו==

ו) '''ויש''' עוד מקום לומר לכאורה אף להסוברים דל"מ תפיס' בספיקא דדינא והממע"ה מ"מ לגבי אתרוג דבעינן לכם בבירור שיהיה שלו כמו כל דבר שהוא שלו ושלא יהיה שום תפיסת יד אחר בו בזה א"י דאף דל"מ תפיסת חבירו מ"מ כיון דאם זה שנתנו לו הזיקו או אכלו לא נוציא ממון ממנו אף דכבר הוחזקנו שהוא של המוחזק מ"מ לאו בירור הוא שכן הוא רק מצד חק התורה לא נוכל להוציא ממנו אבל אם זה שנתנו לו מזיקו או אכלו לא נוכל להוציא ממנו דמוקמינן הממון על חזקתו ולא נוכל לחייבו לשלם מספק כמו שכתב בכנה"ג יו"ד {{ממ|סי' ס"א}} משם דמשק אליעזר דאף אם תקפו כהן מוציאין מידו היינו דוקא כשהוא בעינא אבל אם אכלו או הזיקו א"ח לשלם וכבר הבאתי בהגהותי בד"ח דיני תפיסה {{ממ|סי' ג'}} סמוכין לסברא זו מדברי תשובת רשב"א מובא {{ממ|סי' ע"ב}} בח"מ ובאורים שם {{ממ|ס"ק פ"ז}} אף דשם הוא טענות ברי מ"מ חזינן דמר"ק אינה מכרעת לדון ע"י להוציא ממון אח"כ וכמו כן בסד"ד י"ל ג"כ דאין החזקה מכרעת להוציא ממון ע"י אח"כ אם אכלו או הזיקו ולפי"ז י"ל דא"י באתרוג כזה הואיל דיש בו ריעותא דל"ה לכם ממש ואף דמבואר ש"ס ב"מ {{ממ|דף ז'}} דהוכיח הש"ס מהא דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי אמרת תקפו כהן א"מ מידו נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן הרי דאם ל"מ תפיסה אף דאם הזיקו או אכלו פטור לדעת הכנה"ג הנ"ל ול"א בזה דפוטר ממונו בממונו של כהן היינו שם לענין מעשר בהמה דלא כתיב צאנך בו וכיון שהוא עכשיו שלו וגם תפיסת הכהן ל"מ אף אם הזיקו פטור לשלם מ"מ עכשיו הוי זה שבידו הבעלים ונכנס לדיר להתעשר מה שא"כ לענין אתרוג בעינן שיהיה שלו מבורר בכל אופנים ואם יש זכות לא' אם אכלו דפטור מלשלם י"ל דא"י בו וצ"ע בזה. 

==ז==

ז) '''וראיתי''' בשעה"מ {{ממ|פ"ח}} מלולב שכתב להסתפק בד"מ שבלולב דאם א' מהן גזול פסול אם היה זה גזל מדבריהם כמו מציאת חשו"ק דקיי"ל יש בהן גזל משום דרכי שלום אם גזל מאלו אם יוצא בו י"ח כיון דמדאוריית' קרינן בי' לכם א"ד לא וכ' כיון דאינו יוצאה בדיינים וא"ח להחזיר דלא קיי"ל כר"י ול"ה גזל גמור מדבריהם קרינן ביה לכם אפילו מדרבנן רק מצדד שם לפסול מצד מהב"ע. ולדבריו למ"ש המג"א {{ממ|סי' תרמ"ט}} לגבי גזל דלאחרים ל"ש מצוה הבב"ע א"כ אם זה שגזלו מחשו"ק נתנו לאחרים במתנה אף דל"ש לקנות בש"ר דיאוש ל"ש מקטן או אף מאביו אם לא ידע ולא אתיאש אביו לדברי השעה"מ יוצא בו זה האחר אף ביו"ט ראשון כיון דאין מוציאין בדיינים ממנו ולמ"ש דהיכא דמהני תפיסת אחד ל"ה לכם יש לדון בזה למה דמבואר תשובת רדב"ז {{ממ|ח"א סי' תק"ג}} דבגזל מפני דרכי שלום משמתינן לי' עד דמטי זמן נגדויה ונגדינן ליה ושבקינן ליה וסובר מה דמבואר ש"ס שבועות {{ממ|דף מ"א}} ולרבנן דפליגי על ר' יוסי דאמרו בדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדינן לי' ומסיק {{עוגן|סט ב}}דמשמתינן ליה עד דמטי כו' קאי גם על מציאת חשו"ק דאינו רק מפני ד"ש והוכיח מדברי רמב"ם {{ממ|פ"ו] מגזילה אחר שמנה כל הגזלני' מדבריהם וכלל עמהם הנך דהוו מפני ד"ש כ' כל מי שיש בידו גזל משל דבריהם אינו יוצא מידו בדיינים משמע דלא שאני ליה בין אותם שהם מפני ד"ש לאחריני ומדקאמר א"י מידו ולא קאמר אינו יוצא בדיינים משמע דאין מוציאין מידו בכח דלא נחתינן לנכסי' אבל משמתינן ליה וכתב הא דברבית דבריהם מוכח דלא משמתינן ליה מדכתב הרא"ש דאי תפס לוה מפקינן מלוה ומהדרינן למלוה ואי איתא דמשמתינן ליה למלוה עד דמהדר אמאי מפקינן מניה דלוה אי תפס שאני רבית דמדעתיה יהיב עי"ש הרי דסובר דאם משמתינן ליה אז אם תפס שכנגדו אין מוציאין מידו א"כ לדעתו אף במציאת חשו"ק דמשמתינן ליה אם בא אביו של קטן ותפס ממנו או אף הקטן בעצמו אין מוציאין מידו שוב י"ל אף דלא נחתינן לנכסי' ואין מוציאין בדיינים מ"מ ל"ה לכם לענין אתרוג כיון דכח אחר מעורב בו ובידו לתפוס. וכן כתב ר' ירוחם מובא ב"י ח"מ (סי' פ"ז}} דאף התובע גזל דבריהם כמו מציאת חשו"ק ונתחייב שבועה ואינו רוצה לשבע דמנדין אותו עד ל' יום:

'''{{עוגן1|אולם}}''' בש"ך ספר תקפו כהן {{ממ|סי' ל'}} משיג עליו וסובר דאפילו מודה שגזל לא משמתינן ליה וסובר דהא דקאמר בש"ס ולרבנן מאי עבדינן ליה לא קאי על גוזל מציאות חשו"ק רק על המתחייב שבועה דרבנן ובהנך שהוא רק מפני ד"ש פשיטא לש"ס דלא עבדינן ליה מידי רק הב"ד פוסקים לו להחזיר ואמרינן ליה אם לא תחזיר אתה עובר על דברי חכמים ושרי למיקרי' עבריין ולדבריו דלא משמתינן ליה י"ל דגם תפיסה ל"מ ומוציא בדיינין מן אביו התופס ממנו. ובאמת בחידושי הר"י מגא"ש מס' שבועות שם פירש להדיא הא דקאמר הש"ס ולרבנן מאי עבדינן ליה דקאי על אי אמר לא משתבענא מאי עבדינן ליה וכמו שפירש הש"ך והא דמדייק הרדב"ז מלשון רמב"ם תמהני הא {{ממ|פי"ז}} שם כ' סתם מציאות חשו"ק כו' אם עבר א' וגזלה מידן אינו יוצא בדיינין וא"כ לא נוכל למידק כלל מלשון שכתב {{ממ|פ"ו}} א"י מידו ואין להוכיח מזה דמשמתינן ליה. וגם אף לדברי ר"י דמשמתינן ליה מ"מ י"ל דהתופס הוי גזלן ועיין ש"ך ח"מ {{ממ|סי' פ"ז ס"ק כ"ה}} ובקצוה"ח שם {{ממ|ס"ק י"ב}} בחייב שבועה דרבנן וא"ר לישבע אם מהני תפיסה ובדברי חיים דיני טו"נ {{ממ|סי' ל"ה}} הבאתי דברי הראב"ן מס' שבועות דסובר דמהני תפיסה מ"מ זה דוקא כיון שטוען ברי שחייב לו מה"ת ממון אבל במציאות חשו"ק דמה"ת זוכה זה שגזלו ממנו רק מפני ד"ש אף אם נאמר דאלימהו חז"ל לתקנתם ומשמתינן ליה מ"מ חפיסה ל"מ ואביו התופס הוי גזלן כ"ז דאינו מהדר ליה ברצונו. ועיין תוס' ב"ב {{ממ|דף ע"ט ע"ב}} ד"ה ויונים כו' דפשיטא להו דממון שהוא שלו מפני ד"ש לא זכי בהן זכיה גמורה וא"י להקדישו הקדש גמור שימעלו בהן ועי"ש בש"מ משם ר"י וי"ל אף דמחויב להחזיר מפני ד"ש מ"מ כ"ז שאינו מקנה לו לחבירו ל"ה ש"ח ואם מחזיק בו הוי שלו ולכם גם לענין אתרוג לצאת בו:

'''{{עוגן1|גם}}''' יש עוד מקום לומר אף בספיקא דדינא דמהני תפיסה מ"מ כ"ז דלא תפיס הוי שלו לענין אתרוג כיון דבידו להקדישו וההקדש חל ואף אם תפיס זה אח"כ לא פקע ההקדש מניה כמו שיש להוכיח מדברי תוס' ב"מ {{ממ|דף ו'}} היכא דהדין כ"ד גבר דאף דמהני תפיסת השני אח"כ אם גבר מ"מ אם הקדישו בעוד בידו שוב לא פקע ועיין סמ"ע {{ממ|סי' קל"ח ס"ק י"ד}} ובש"ך שם ובתומים שם ונתיבות ויבואר אי"ה בארוכה בחלק ח"מ דדבריהם מוקשים וטעם הדבר דהקדש חל משום דהיכא דיש לו שם בעלים לשנות ולקלקל גוף הדבר לעשות בו כאדם העושה בשלו רק אם חבירו יתפוס ממנו אין מוציאין מידו נקרא ע"ז שם ביתו והקדשו הקדש וא"ד לשדה אחוזה החוזרת ביובל אף אם יש בידו לשנות צורות הקרקע וכשיטת הראב"ד סוף הלכות שמיטה ויובל מ"מ כשיבא יובל יחזור ממילא אבל בזה כיון שאין חייב להחזיר לעולם הוי שם בעלים לא נפקע ממנו ההקדש אף קדושת דמים משא"כ מכירה לא מהני ומהני שוב תפיסת שכנגדו והארכתי לבאר זה בעזה"י בארוכה וכיון שבידו לעשות בו כרצונו ולהקדישו ושוב לא מהני תפיסת השני י"ל דהוי לכם ג"כ וצ"ע בכ"ז ועיין קונטרס הספקות שבס' קצוה"ח {{ממ|כלל א' סק"ח}} ובמה שהביא משם דברי המפרש בתוס' רי"ד קידושין {{ממ|דף מ"ח}} ודבריו צ"ע ואכ"מ בזה:

==ח==

ח) '''כתיב''' בש"ע {{ממ|סי' תרנ"ח}} לא יתננו ביום ראשון לקטן קודם שיצא בו מפני שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מה"ת ונמצא שאם החזירהו לו אינו מוחזר ויש מי שאמר שאם הגיע לעונת הפעוטות מותר וזה דעת הר"ן ודיעה הראשונה הוא דעת רמב"ם {{ממ|פ"ח}} מלולב ועי"ש בכ"מ דכתב להשוות דעת רמב"ם עם הר"ן ודבריו תמוהין כמו שתמה שם בלח"מ ובב"י בבדה"ב מבואר דסובר ג"כ בדעת רמב"ם דלא כהר"ן רק אף בהגיע לעונת פעוטות מ"מ כיון דהקנין שלו ע"י דעת אחרת מקנה הוא מה"ת ולהקנות א"י רק מדרבנן ול"מ לענין דאורייתא ביום ראשון דבעינן שיהיה לכם מה"ת. ולכאורה קשה על המחבר הא באה"ע {{ממ|סי' כ"ח סי"ג}} כ' במקדש אשה במלוה שיש לו ביד אחרי' ואמר הא"מ לי בחוב שיש לי ביד זה במעמד שלשתן ה"ז מקודשת וזה עפ"י מ"ש שם בב"י דלא כר' ירוחם דסובר מקודשת מדרבנן והב"י כ' דמקודשת מדאורייתא כי מחמת תקנות חכז"ל דמע"פ נקנה במע"ג המעות שלו הוא ומקודשת מה"ת ועי"ש בב"ש {{ממ|ס"ק ל"ה}} ובפשיטות משמע דדעתו כן בש"ע דהוי מקודשת מה"ת ולא חל קידושי שני שוב הרי דהכריע דקנין מדרבנן מהני אף מה"ת והשתא יקשה למה באתרוג ל"מ למיחשב שלו ע"י קנין דפעוטות הא ק"ו הוא מה שם במעמ"ג דבאו שניהם ביחד קנין דכסף קידושין וחלות קידושי דאורייתא סובר דמהני מה"ת לקרות כסף קידושין ק"ו באתרוג דקנין דרבנן בא קודם צורך הדאורייתא ובכ"ז פוסק הואיל דמה"ת ל"מ הקנין א"י בו מה"ת. ומצאתי בספר ברכי יוסף דעמד ע"ז.

ולכאורה י"ל למ"ש שם באה"ע בס' א"מ {{ממ|ס"ק ל"ג}} דבמע"ג מתקדש' במלוה דאחרים למ"ש הר"ן במלוה דאחרים דמתקדשת דליכא למימר דדעת אזוזי דל"א כן אלא במלוה דידה שכבר היתה מחויבת לו אבל בשל אחרים אין דעתה אלא בהנאה דאית בה ובהנאה אין חילוק בין שהוא קנין תורה או דרבנן דעכ"פ הקנין הוי הנאה ול"ג משחוק לפני רקוד לפני והוי הנאת פרוטה ומקודשת מה"ת רק אם מקדשה בתורת כסף אז אמרינן כיון דל"ה קנין מה"ת אזלינן בתר דאורייתא ואין כאן קידושי תורה משא"כ במע"פ מתקדשת בהנאה. אולם אף אם י"ל כן בדבריו בב"י מ"מ בש"ע דסתם לא משמע כן ומשמע אף אם מקדשה בגוף הכסף דמלוה ביד אחרים ג"כ מקודשת מה"ת והא לדעת תוס' קידושין {{ממ|דף מ"ז ע"ב}} ד"ה לעולם דכתבו דכשמקדשה במלוה דאחרים נותן לה דבר חדש שלה בידה קודם דנהי דאין המלוה בעין מ"מ זכות הוא לו כאלו היה בעין ומבואר דמקדשה בגוף הכסף ואף עפ"כ מקודשת מה"ת. וגם א"כ במקדשה בפקדון שביד אחרים דבזה אף מה"ת כל היכא דאיתא ברשות המפקיד הוא רק לזכות לה ל"מ רק ע"י מעמ"ג בזה ודאי מקדשה בגוף הכסף נאמר דל"ה רק קידושין מדרבנן ובמקדשה במע"פ במעמ"ג יהיה עדיף ונאמר דמתקדשה מה"ת. וגם בב"י שם משמע דהוי כאלו נתן לה כסף ובתורת כסף מתקדשת אף מה"ת:

'''{{עוגן1|ובספר}}''' מחנה אפרים דיני קנין משיכה {{ממ|סי' ב'}} האריך שם גם כן להוכיח מדברי רמב"ם באתרוג כדע' ר"י וכתב שם לדון מה"ט דמה שנוהגים האידנא קונים אתרוג למצוה והדמים פורעים אחר החג דלאו יאות עבדין דכ"כ שלא נתן את הדמים לא קני אלא מדרבנן ואנן בעינן לכם שיהיה שלכם מדאורייתא. והוכיח עוד מדברי המרדכי פ' הזורק בעובדא דשכ"מ שאמרו לקנייה להאי דוכתא כ' מהר"מ דהא דאצטרך לקנין ולא סגי מטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי משום דאנן בעינן שיקנה לה מה"ת ודברי שכ"מ הוי מדרבנן ועי"ש עוד דתמה ע"ד המרדכי הא מתנות שכ"מ אינו קונה אלא לאח"מ ועוד דהרי אשכחן בגט דמגורשת ע"י ד"א שלה אע"ג דד"א א"ק אלא מדרבנן. והנה בדברי מרדכי יקשה עוד דהא בפרק התקבל כתב המרדכי דהך דלא ליקנא לולבא לינוק' איירי קודם שהגיע לעונת הפעוטות דבהגיע מתנתו מתנה הרי דסובר דקנין דרבנן מהני לצאת אף מדאורייתא:

'''{{עוגן1|ולכאורה}}''' מדברי רי"ר ומרדכי אינו ראיה לדינו של המח"א למ"ש הנו"ב מהד"ת חאה"ע {{ממ|סי' נ"ד}} דשם הקנין המעות והקידושין באים כאחד בזה סובר ר"י כיון שהאשה אינה קונה המעות הללו רק מדרבנן לכך אינה מתקדשת ג"כ רק מדרבנן שהרי הקידושין חלים רק ע"י קנין הזה אבל בדבר שכבר קנאו ה"ה שלו ויכול לקדש אפילו קדושי תורה אף לדעת רי"ר וא"כ א"ש גם דברי המרדכי דע"כ צ"ל דדעת הר"מ דמתנות שכ"מ קונה לאח"מ למפרע וכמו שכתבו תוס' ורא"ש סוף פ"א דגיטין וטוח"מ {{ממ|סי' ר"נ}} ועיי"ש בקצוה"ח וכן ע"כ צ"ל בדעת ר"ח מובא ברשב"א ר"פ הזורק שם ורשב"א לשיטתו תמה עליו דהוא סובר דא"ק למפרע אולם הר"ח והר"מ סברו דקונה למפרע ולכך הית' יכולה להתגרש ע"י קנין זה אם לא כיון דמתנות שכ"מ ל"ה רק מדרבנן ול"מ לדאורייתא כיון דע"כ אתה צריך לומר דחל למפרע וביחד יחול הגירושין ע"י החצר דאל"כ הוי כטלי גיטך מעג"ק וביחד חל כמ"ש תוס' שם כיון שבא מרשות הבעל לרשותה הוי כאלו נתנו לה וכיון דע"כ מיד שבא הקנין דרבנן פגענו בשל תורה ל"מ להתיר א"א מה"ת. אולם לגבי לולב שפיר סובר המרדכי דבהגיע לעונת פעוטות דחל מקודם שפגענו לענין תורה הקנין מהני אח"כ אף לשל תורה. אולם בקנין ד"א י"ל דקונה קודם לכן הד"א לכך שוב מתגרשת אח"כ אף מה"ת ומה שיש עוד לדקדק שם ע"ד המרדכי פ' התקבל יבואר אי"ה בח"מ:

'''{{עוגן1|וכ"כ}}''' מיושב עפ"י דרך זה מה דעמד מהרי"ט אלגזי ז"ל בקה"י ע"ד הרשב"א דמדבריו פ' התקבל מבואר דסובר דקנין מפעוטות מהני אף לדאורייתא ובתשובה {{ממ|סי' תקי"ז}} כתב בהגיע לצרור וזורקו יש לו זכיה מה"ת וכנגדן בקטנה מתגרשת בקדושי אביה אעפ"י שהם ד"ת מבואר דסובר דקנין דרבנן ל"מ לגבי דאורייתא דאל"כ י"ל דה"ט דמתגרש' דתקנו לה רבנן יד א"ו כיון דל"מ בזה בגמרא כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ל"א כן וקנין דרבנן ל"מ מד"ת. ולהמתבאר עפ"י חילוקו של הנו"ב אתי שפיר דברי רשב"א דלענין גט פגענו ביחד בפ"א בזכיתה ולענין דאורייתא משא"כ לגבי לולב דקונה מקודם לכן ע"י קנין דרבנן מהני לענין דאורייתא. וכ"כ יש ליישב עפ"י דרך זה דברי הרשב"א בחידושי גיטין שם דעמד ע"ד האחרונים ובשעה"מ דמתחלה כ' דמהא דאמר הא לכם מעות ופדו בהן מע"ש זה דמשמע דקטן זוכה מה"ת דאל"כ אין פודין אלא משל {{עוגן|ע א}}אב. וע"כ אף דעכ"פ מדרבנן זוכה מ"מ כיון דמה"ת אינו שלו א"י לפדות ואח"כ כתב דמה דלא לקני לולבא כו' דמיירי קודם שהגיע לפעוטו' הרי דסובר דזכיה מדרבנן מהני אף לענין דאורייתא ועימ"ש בזה אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט {{ממ|סי' ר"ב}} ומ"ש בד"מ {{ממ|סי' רל"ה}} ובמ"ש אני בעניי בהגהותי בד"ח דיני קידושין {{ממ|סי' ח'}} בזה. ולמ"ש א"ש דרשב"א סובר אם קונה הדבר לכל עניניו קודם שבאנו לדון על צורך דבר שהוא מה"ת מהני לכ"ד אח"כ משא"כ אם באו יחד מיד ענין של תורה ל"מ לזה קנין דרבנן ושם באומר הא לכם מעות מבואר בירושלמי {{ממ|פ"ד}} ממע"ש מה אנן קיימינן אי בשאמר צא ופדה לי שלוחו הוא צא ופדה לך שלו הן אלא כי אנן קיימינן כשאמר צא ופדה לי משלך א"כ נותן להן המעות כדי שיפדו בעדו ובא ביחד הענין הפדיה והזכיה ואף דע"כ דמקנה להן המעות ממש שיהיה שלהן מ"מ כיון דמיד אמר שיעשו בזה פדיות המעשר הוי כבא ביחד ענין של תורה ול"מ קנין דרבנן משא"כ לגבי לולב דקונה מקודם לכ"ד מהני לדבר תורה. עכ"פ בנידון המח"א כשקונה האתרוג במשיכה א"ש להנך פוסקים אף לדעת רבינו ירוחם ורמב"ן ומרדכי:

'''{{עוגן1|אך}}''' גוף דברי הנו"ב צריכים תבלין לדבר להבין בטוב טעם. וגם עכ"פ לדברי הרמב"ם נאמר דל"מ קנין דרבנן אף בבא טרם שבאנו לידי ענין תורה. אולם כנראה בקנין משיכה וכדומ' גם הרמב"ם מוד' דמהני אף מה"ת דהא לדעת תוס' ורוב ראשונים גם ר' יוחנן דסובר דבר תורה מעות קונות מ"מ מודה דלגבי מתנה הוי משיכה קנין וכ"כ היכא דל"ש קנין מעות. וע"כ פלוגתת ר"י ור"ל הוא בזה דר"ל סובר אף דהמוכר קבל מעותיו ומקנה ללוקח מ"מ אין הלוקח סומך דעתו כ"ז שלא הוציא מידו או גם המוכר אינו גומר ומקנה כ"ז שלא נעשה דבר בגוף המקח ובמשך ובא לידו המוכר גומר ומקנה והלוקח לקנות וממילא נגמר ונתחייב בדמי המקח ור"י סובר להיפך כ"ז שלא קבל המוכר תמורת המקח אינו גומר ומקנה לכך ל"מ משיכה רק גמר קנין הוא כשקבל תמורת המקח ובהפקר משיכה הוי קנין המועיל וכן במתנה גומר ומקנה דהוי כאלו קבל התמורה ועיין קצוה"ח {{ממ|סי' ר"ד}} היכא דמגבהו בחובו נקנה מה"ת במשיכה והטעם כיון דלא חסר נתינת מעות גומר ומקנה ואז הוי משיכה בעצם קנין המועיל ולפי"ז אחר שתקנו חז"ל דעקרו לקנין כסף והעמידו דמשיכה יהיה קונה והדין הוא ע"י תקנתא דרבנן דאין אחד מהם יכול לחזור ומוציאין בדיינים מהני ממילא קנין משיכה מה"ת דהא באמת משיכה היא קנין חשוב מה"ת לקנות הדבר רק החסרון הוא לדעת ר"י דהתורה ירדה לסוף דעתו של אדם דאינו גומר ומקנה טרם שמקבל דמי המקח וכיון דחז"ל אמרו ותקנו שבזה יגמור ומקנה ממילא גומר ומקנה ונקנה אף מה"ת כיון דליכא רעותא בקנין דלוקח ואם קדש בו הלוקח מקודשת מה"ת וא"ד למקדש במע"פ דאחרים דשם לא יש מעשה קנין המועיל דהחסרון הוא בגוף הקנין לכן סובר הר"י דל"מ מה"ת. וא"ד נמי למ"ש תוס' ב"ק {{ממ|דף ע"ט}} ד"ה תקנו דכתבו דר"א דסובר המשאיל קרדום של הקדש לחבירו דמעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה דסובר דקונה מה"ת דאל"כ הוי חומרא דאתי לידי קולא דשם עצם הקנין של שאלה כיון דאינו קונה גוף הדבר רק לפירות להשתמש בו ל"ה קנין מה"ת וכמ"ש הריטב"א קידושין {{ממ|דף מ"ז}} לכך אם ל"ה רק קנין דרבנן ל"ה מהני לקולא משא"כ בקונה הדבר במשיכה אחרי דתקנו חז"ל הוי שפיר קנין המועיל אף מה"ת:

'''{{עוגן1|ולפי"ז}}''' לא א"ש דינו של המח"א אף לדעת רמב"ם דלגבי פעוטות החסרון הוא בגוף המקנה דאין לו דעת מה"ת להקנות לכך אף דזכה מקודם מכח תקנתא דרבנן ל"ה רק כח חז"ל ול"מ מה שגומר ומקנה וא"י בו מה"ת. ועיין ש"ך ח"מ {{ממ|סי' ר' סק"ה}} שכתב להסוברים דגם במכר קונה ע"י ד"א הא דהצריכו למשיכה בסימטא משום דע"י משיכה הוי קנין מה"ת וע"י ד"א אינו אלא קנין דרבנן וכבר תמהו עליו האחרוני' הא לדידן במכר משיכה ל"ה רק קנין דרבנן דד"ת מעות קונות ודוחק לומר דיהיה כוונתו רק על מתנה ולמ"ש א"ש כיון דמשיכה בעצם הוי קנין המועיל אחר תקנתן של חז"ל קונה מדאוריית' משא"כ קנין ד"א ל"ה בשום מקום קנין המועיל מה"ת:

'''{{עוגן1|אולם}}''' כ"ז לשיטות תוס' דמשיכה הוי קנין המועיל עכ"פ במתנה מה"ת אבל לדעת רמב"ן בש"מ ב"מ {{ממ|דף מ"ח}} וריטב"א בש"מ {{ממ|דף צ"ט}} דסברי לדעת ר' יוחנן משיכה ל"ה קנין אף במתנה רק ע"י ידו וחצרו או אגב א"כ ליתא לסברא הנ"ל ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני מכר {{ממ|סי' י"ז}} להעמיד כמו כן דעת רמב"ם בזה. מ"מ יש מקום לומר בזה ולחלק בין קניני דרבנן להקנאות קטן דגדול כיון דעכ"פ חייב לשמוע מה"ת לכל אשר יצוו עליו החכמים לכן גומר ומקנה וחז"ל יכולין לעשות שאינו זוכה כזוכה לכך קנין משיכה מהני אף מה"ת דגומר ומקנ' משא"כ בפעוטות דמה"ת אין להם דעת להקנות לכן אף דתקנו שיהיה מתנתן קיימת מ"מ ל"ה רק תקנה מדרבנן ואין לזה כח דאורייתא דקטן לאו בר קבולי תקנות דרבנן הוא כמ"ש רש"י נדה {{ממ|דמ"ו ע"ב}} א"כ נשאר לו להקטן כח בממונו מה"ת לכך ל"ה לגבי לולב לכם מה"ת. ובפרט למאן דיליף מס' גיטין {{ממ|דף ל"ז}} דהפקר ב"ד הפקר מדכתיב וכל אשר לא יבא בעצת כו' ושם ל"נ רק לגדולים ולא לקטנים א"כ נגד ממונם של קטנים אתינן עלה רק מתקנתן של רבנן ולא מכח הפקר ב"ד. ולפי"ז י"ל דזה נמי דעת הש"ע אף דבאה"ע הלכות קידושין הכריע דלא כדעת ר' ירוחם וסובר דמהני הקידושין ע"י מעמד שלשתן אף מה"ת מ"מ זה דוקא בגדול דחייב לשמוע לדברי חכמים וכיון דעשו קנין למע"פ ע"י מעמד שלשתן הוי כסף אף מה"ת דגומר ומקנה והיא זכתה. ובכ"ז לגבי לולב פוסק כדעת רמב"ם דל"מ קנין מפעוטות ללכם מה"ת כיון דלגבי קטן ליכא כח תקנתם רק מדרבנן וכמ"ש ומיושב קושית הברכי יוסף. ולפי"ז אם קונה א' מד' מינים מקטן ל"מ לצאת בו מה"ת:

'''{{עוגן1|וראיתי}}''' בספר קהלת יעקב ממאור עינינו בעל חות דעת הלכות קידושין {{ממ|סי' כ"ח}} האריך שם לבאר דקנין דרבנן מהני אף לד"ת מטעם הפקר ב"ד ובדברי רמב"ם כ' דאף בהגיע לפעוטות ל"מ התנאי כיון דאינו בן קנין מה"ת חשיב כתנאי שאי אפשר לקיים בסופו והמעשה קיים והקטן כשהחזיר סובר דמחוייב להחזיר מן הדין וא"כ מה שהחזיר הוי מחילה בטעות ומחילה בטעו' אף בגדול לאו כלום הוא ודבריו נפלאים לעין הרואה בשלמא בלא הגיע לפעוטות אי אפשר להתקיים בשום אופן שיזכה בו בהחזרה אבל בהגיע דמתנתו ברצונו מהני שפיר יכול להתנות שיתרצה להקנות לו וזה אינו כמפליג בדברים וממילא כשמתרצה יכול לזכות בו מטעם הפקר ב"ד כיון דלדבריו אף אם קונה מן הקטן מהני מה"ת מטעם הפקר ב"ד למה יגרע אם מתנה עמו על כך ומה"ת לנו לומר דהיה כוונת התנאי על דבר שאי אפשר להתקיים שיקנה לו מה"ת ולא שיזכה ע"י רצונו מכח הפקר ב"ד ואמאי אמר הרמב"ם אין נותנין אותו לקטן שקונה ואינו מקנה מה"ת ונמצא שאם החזירו א"ח הא יכול להתנות על רצונו להקנות במה שיש בכחו לעשות מדרבנן ואף בסתם על מלה"ח התנאי הוא על מה שיכול להתקיים היינו הקנאתו שתקנו לו חז"ל ואין זה כמפליג בדברים ומה זה מחילה בטעות הא ברצונו אם מקנה לו מהני מדרבנן וע"ז היה התנאי ואח"כ הוי כקונה מן הקטן ושוב הוי שלו מה"ת לדעתו מטעם הפקר ב"ד. ובאמת יש קצת לומר דאף דחכמים תקנו דפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר ומתנתן מתנה מ"מ לקבל מתנ' עמלה"ח ושיחזור ויקנה בהחזרה בהקנאה לקיים התנאי לזה קצרה דעתו של קטן וקסבר שרק קנין לזמן יש לו בהאתרוג ואח"כ ממילא הוא של הנותן והנותן כשמקנה לו ע"ד להחזיר ע"כ דמקנה לו לחלוטין לעולמות ושיקיים התנאי בהקנאה בהחזרה והוי שוב כמו תנאי שאי אפשר להתקיי' בסופו דלא יש לו דעת לזה לזכות בדבר לצמיתות על שעה חדא ושיחזירהו בהקנאה לבעליו ודומה לו שממילא חוזר לבעליו והתנאי בטל ומעשה קיים וע"ד שחקרו בש"ס גיטין {{ממ|פ"ב}} אם אשה ידעה לאקנויה. וי"ל דרמב"ם וסייעתו סוברים דקטן בכה"ג לא ידע לאקנויה ולכך אין חזרתו חזרה כן י"ל ע"ד שכ' בס' קה"י ועיין ספר המכריע {{ממ|סי' נ"ד}} שכ' אקנויי לא מקני וז"ל ואפילו למ"ד מתנתו מתנה דוקא במידי דממונ' משום דאחריני ליתבו ליה אבל בנתינה כזו לא עכ"ל. אולם למ"ש א"ש ביותר דאף בקונה מקטן הואיל דליתא בר הקנא' בשום אופן מה"ת ל"מ לענין דאוריית' דלגב' ל"ש אף הפקר ב"ד וכמ"ש:

==ט==

ט) '''אך''' יקשה עד"ז הא הרמב"ם הלכות עבדים {{ממ|פ"ז}} כ' מי שחציו עבד וחציו ב"ח שעמד רבו והקנה חציו לבנו הקטן כדי שלא יכופו אותו ב"ד לשחררו מעמידין ב"ד לקטן אפטרופוס וכותב לו אפטרופוס ג"ש וכותב לו ש"ח בחצי דמיו ואם יצטרך הקטן בעבד כו' מפליגין אותו במעות והוא מש"ס גיטין {{ממ|דף מ'}} ודלא כפירש"י שם דהקטן משחררו רק כתוספ' ורוב הראשונים דהאפטרופוס משחררו ומבואר בדבריהם דמטעם הפקר ב"ד אוקמי ביד אפטרופוס ויקשה דלדבריו דלגבי קטן לא אמרינן הפקר ב"ד כיון דל"ש לגבי' שום קנין מה"ת וגם אינו מצוה לשמוע בתקנתם של חז"ל ולכך אין להקנאתו כחו של תורה וא"כ אמאי מהני השחרור של אפטרופוס להתירו בב"ח אף דהקטן היה זוכה מה"ת ע"י ד"א מקנה דמהני לדעתו מה"ת כמבואר מדבריו {{ממ|פכ"ט}} ממכירה ובמ"מ שם וכמו שביאר הדברים באורך בס' קצוה"ח {{ממ|סי' רל"ה}} דהוא מטעם זכיה דהנותן שהוא גדול זוכה לו ואף דבעלמא אין אדם זוכה בשלו לאחרים מ"מ כיון שהקטן עושה מעשה הקנין והגיע לידי מדתו צרור וזורקו אגוז ונוטלו הוי מעשיו של קנין מעשה מעליתא ומהני כוונתו ודעתו של המקנה מטעם זכיה והוכיח כן מדברי רשב"א {{ממ|רפ"ב}} דקידושין דמקשה שם ע"ד תוס' דזכיה מטעם שליחות ואין שליחות לקטן ול"מ מה"ת רק מדרבנן מהך עובדא דחציו עבד דאקני לבנו קטן היה להו לכוף להאב לשחררו דהא שלו הוא אכתי מד"ת דזכיית הקטן אינו אלא מדרבנן ואתי דאוריית' ומפיק דרבנן ומאי ק"ל הא שם היה הקנאתו ע"י ד"א מקנה ול"צ לשליחותו וזכייתו א"ו דדא"מ הוא ג"כ מה"ת מצד זכיה. אולם ברשב"א קידושין {{ממ|דף י"ט}} מבואר הא דמהני זכיה לעצמו לאו מטעם זכיה דהמקנה הוא רק שלזכות לעצמו נותן דעתו ומתכוין לזכות עי"ש והא דקשיא ליה {{ממ|פ"ב}} דקידושין י"ל אולי סובר הרשב"א דשם ע"כ איירי בזוכה לו ע"י אחר למ"ש רשב"א גיטין {{ממ|דף ס"ה}} דלית ליה לקטן זכיה בד"א מקנה רק במה שהוא בידו ותחת רשותו ובעבד חציו ב"ח ל"ש כ"כ שהוא תחת רשותו לכך סובר הרשב"א דשם איירי בזוכה לו ע"י אחר והוכיח מזה דזכיה ע"י אחר מהני מה"ת. עוד י"ל למ"ש הנ"י דאב א"י להקנות לבנו קטן דאין לו יד לזכות לעצמו כשבנו סמוך על שולחנו ועיין במח"א הלכות זכיה {{עוגן|ע ב}}ומתנה {{ממ|סי' ב'}} שהביא שכן דעת פסקי תוס' פ"א דערכין והמעיין היטב יראה דלא משמע כן דעת פסקי תוס' ויש שם ט"ס ע"כ ומ"מ דעת הנ"י דא"י להקנות לבנו קטן ודלא כרש"י בהא דלא לקני לולב לינוקא ועיין במג"ש כתובות {{ממ|דף מ"ז}} ובדברי אאמ"ו ז"ל בס' דברי משפט {{ממ|סי' קכ"א ס"ק א'}} ולדעה זאת צריך לומר דאיקני ע"י אחר ואולי מצד זה הוכרח הרשב"א לומר דאקני להעבד ע"י אחר:

'''{{עוגן1|ברם}}''' י"ל דאם איירי בחציו עבד בזיכה לו ע"י אחר יש לדון דכיון דכבר היה חצי משוחרר ותקנות חז"ל לשחררו א"כ עבירה הוא מה שעשה לזכותו לבנו קטן ואף דל"ש לומר אשלד"ע אף דודאי כמו בשליח לדבר עבירה דהמעשה בטל כ"כ בזכיה אף אם אינו מטעם שליחות מ"מ ל"מ זכייתו היכא דהוא דבר עבירה כמו שכתבתי בזה במ"א וה"נ עבירה הוא לסבב שלא יתקיים תקנתן דרבנן לשחררו ע"י שמזכהו להקטן ומ"מ לא גרע מכל שליחות היכא דאין העבירה להמשלח רק לשליח דכבר כתבו האחרונים בנו"ב תנינא ובקצוה"ח {{ממ|סי' ק"ה}} דל"ש בזה לומר אין שלד"ע וה"נ אין העבירה על הקטן ואף דיש עוד לגמגם בזה למ"ש תוס' ב"מ {{ממ|דף ע"א}} דבעי שליחות של בעל הממון. א"כ ה"נ בזיכה לו ע"י אחר בעי שליחות של בעל הממון היינו אביו של הקטן אדון העבד וי"ל דבזיכ' ע"י אחר נתבטל השליחות. ובלא"ה יש מקום לדון ולומר דל"מ הזכיה במקום שחב לאחרים דלאו כל כמיניה לחוב להעבד ע"י זכיה הזאת שלא יהיה משוחרר עד שיתגדל הקטן ועוד יש לדון בזה וליישב דברי רשב"א הנז' ואכ"מ. עכ"פ לדעת הרמב"ם מהני זכייתו של הקטן מה"ת בד"א מקנה וכיצד יהיה משוחרר ומותר בב"ח ע"י שיחרורו של האפטרופס ודוחק לומר דדעת הרמב"ם דאפטרופוס מהני מעשיו מה"ת וכמו שמסתפקו בזה הרמב"ן ורשב"א גיטין {{ממ|דף נ"ב}}:

'''{{עוגן1|ונראה}}''' דהא תוס' גיטין {{ממ|דף מ"ב ע"א}} כתבו וקצת תימא כיון דלפי משנה אחרונה מעשי ידיו שלו מה הרויח ההוא גברא דאקני לבנו קטן והא מכי משחרריה חבריה לפלגיה מיד זכה העבד בעצמו והו"ל מעוכב גט שיחרור ואין יכול להקנות לבנו אלא מה שיש לעצמו בו אבל טפי לא וכתבו ושמא הקנה לבנו קודם ששיחררו חבירו לפי שהיה יודע שחבירו היה רוצה לשחרר חלקו. ולכאורה יש להבין בדברי תוס' למה הקשו מה הרויח ולמה לא הקשו דהא כיון דיש לו בו רק איסור גרידא לאו בר קנין הוא וכבר הביאו משם תשובת פני משה דאע"ג דלא קיי"ל כאמימר דאמר המפקיר עבדו ומת אותו עבד אין לו תקנה דאיסור' לבריה לא מורית רק דיורשים יורשין זכותו לשחררו הוא דוקא ירושה דממילא חל אבל להקנות ל"מ הקנין דאיסורא דא"ב ממש א"כ היה להו לתוס' להקשות בחזקה ביותר דל"מ כלל הקנין ומצאתי בס' קה"י ממהרי"ט אלגאזי דעמד ע"ז. אולם לא קשה דאינו דומה למפקיר עבדו שם לית לי' בו שום קנין ממון רק קנין איסור שיכתוב לו ג"ש לכך לא חל ע"ז קנין דהוי כדבר שא"ב ממש אבל בחציו עבד אף דכייפינן ליה לשחררו מ"מ הא צריך העבד לכתוב לו ש"ח על דמיו ממילא חל שם קנין כיון דצריך לשלם בעד קנין איסור דמי חצי עבד בר מכירה הוא ועיין תוס' גיטין שם ד"ה בעבד ובחכ"ש ומהרש"א ומהר"מ לובלין שם לכך לא הקשו תוס' רק דמה הרויח. ועיין ש"ך יו"ד {{ממ|סי' רס"ז ס"ק ע"ט}} שכתב אם כבר שיחררו מתחלה הראשון אין הקנאה מועיל אח"כ כלום דהא מע"י לעצמו משמע קצת דדעתו דל"מ כלל הקנאתו ואולי סובר דאף שיש לו עליו חיוב ממון מ"מ ל"ה רק כמו קנין החיצון והוי כמו שטר ולא נקנה בהקנאות העבד כיון דא"ל בו רק תביעת ממון מבחוץ וכן משמע מדברי טוש"ע שם דכתבו הדין הזה בהקנאהו להקטן אם קדם להקנות קודם ששיחררו שותפו משמע הא אם כבר שיחררו שותפו קודם שהקנאהו לא צרכינן עוד לתקנה שישחררו האפטרופס דל"מ כלל הקנאתו ולא זכה כלל הקטן. אולם בדברי הרמב"ם מבואר דכתב הדין באם הקנאהו להקטן אחר ששיחררו שותפו החצי וע"כ צריך לומר אף דלא הרויח כלום דכבר זכה העבד במע"י מ"מ עשה כן כדי שלא יכיפוהו הב"ד לשחררו ויהיה עדיין קאי באיסורא ולפי"ז י"ל דלכך אמר רב יוסף כאשר עשה כן יעשה לו היינו כיון דרמיא כבר עליו החיוב לקיים תקנתן של חכמים לשחררו מה מכר ראשון לשני כל זכות שהיה לו בו ולא יותר וכיון דהאב היה חייב לשחררו לא זכה בו הקטן יותר ממה שהי' לכך מוקמינן לי' אפטרופוס ויש בכה"ג כח מה"ת להפקיע ממונו של הקטן כיון דלא זכה בו יותר ממה שהיה להאב המקנה ובכה"ג אף לנכסי קטן יש כח לחכמים להפקיע ולהעמיד ברשותו של האפטרופוס לשחררו משא"כ בכל קנינים של הקטן שהוא שלו ממש ל"ש לומר לגבי' דהפקר ב"ד מהני מה"ת. ובזה א"ש נמי דברי חידושי רשב"א מס' קידושין הנז' דהיו למכפייהו להאב לכתוב ג"ש דדידיה הוא ד"ת ואתי דאורייתא ומפיק דרבנן ולכאורה הא דעת רשב"א בש"מ ב"מ {{ממ|דף ע"א}} דכל קנינין של דרבנן הן ע"י הפקר ב"ד וכבר הרגיש בזה בספר דברי אמת קונטרס ז' {{ממ|דף ס"ט}} גם הא עכ"פ מדרבנן קנה הקטן וצריך ג"ש להפקיע הקנין דרבנן ולמ"ש י"ל כיון דכבר היה חל על האב חובות שיחרור אם לא היה קנינו של הקטן מה"ת ל"ה מהני קנינו ע"י הפקר ב"ד דבכה"ג לא הפקירו הב"ד לזכות להקטן של"ה בידם לכופו לשחרר. ואף למ"ש בש"ע דאף אם הקנה להקטן קודם ששיחררו מ"מ כיון דידע דשותפו רוצה לשחררו ובשביל זה הקנהו להקטן מ"ה שייך לומר מה מכר ראשון לשני כל זכות וכיון דיודע שרוצה לשחררו יש כח ביד הב"ד להפקיר ממונו של הקטן ולהעמידו ברשות האפטרופוס כדי לשחררו ואם לא זיכהו להקטן בשביל שידע מחבירו שרצה לשחרר חלקו רק בלי ערמה רוצה להקנות החצי להקטן כנראה בזה לא עשו חז"ל תקנה לשחררו ע"י אפטרופוס וה"ט דבקטן ל"ש לומר הפקר ב"ד. ודעת ראב"ד בהשגות שם דהקטן ישחרר וכמ"ש רש"י וכבר תמה תוס' גיטין שם וע"כ דסברי דכיון מדרבנן ממכרן ממכר מצד הפקר ב"ד מהני שם כיון דעשה שלא כהוגן ול"ז בו יותר ממה שהיה בו נחביו בכה"ג מהני להפקיר אף של קטן מה"ת. וראיתי בס' המכרי' {{ממ|סנ"ד}} דדעתו דאף ע"י דא"מ אין הקטן קונה רק מדרבנן ומדאורייתא נשאר העבד ביד אביו של קטן וכפו לו לשחררו רק בשביל שזכה הקטן עכ"פ מדרבנן שיחררו הקטן ולא משמע כן בש"ס דהיה צריך להשתחרר מאביו ומהקטן או האפטרופס ומ"מ מבואר בדבריו דלא כד' הרשב"א דאם אין להקטן רק זכיה מדרבנן סגי בשיחרורו של אב דאתי דאורייתא ומפיק דרבנן דאף קנינו של דרבנן צריך להפקיע בשיחרורו וכבר כתבתי למעלה די"ל דדעת הרשב"א הואיל דעשה שלא כהוגן ל"מ קניניו ועיין רמ"א {{ממ|סי' רל"ה}} דבפעוטות אם עשו איסור בקנינם לא תקנו חז"ל שיועיל קנינם ועי"ש בנתיבות כ"כ י"ל קצת אם דא"מ ל"ה רק מדרבנן קנין לא תקנו במקום איסור ועוד יש לדבר בזה אי"ה במקומו:

'''{{עוגן1|וראיתי}}''' בפ"מ בא"א שכתב בבן י"ג שנים ולא ידעינן אם הביא ב' שערות דספק תורה לחומרא ולדעת הש"ע בסתם קנה מן התורה בדא"מ ואקנויה לא מקנה מה"ת רק מדרבנן וא"י ביו"ט א' עכ"ל וכוונתו דעכ"פ זה חייב לצאת מה"ת בשלו וא"י להקנות לו בעמלה"ח דדלמא חזרתו אינו חזרה מה"ת דעדיין קטן הוא. ולכאורה למ"ש בדו"פ ח'מ {{ממ|סי' רל"ה}} בדעת רמב"ם דאחר יב"ש כשיודע בטיב מו"מ כיון שהגיע לעונת נדרים והקדישן הקדש מה"ת והמועיל לוקה מהני מכירתו מה"ת עי"ש ובמ"ש אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני מכירה {{ממ|סי' מ"ג}} ליחס סברא זאת בשיטת רש"י ג"כ א"כ י"ל באתרוג יוצא ממ"נ אם מקנה בהחזרה לדעת רמב"ם דסובר דקנין דרבנן ל"מ שיצא בו מה"ת הא הוא סובר דבהגיע ליב"ש וי"א מהני מתנתו מה"ת כ"ש בן י"ג ולא בדקו אחריו דודאי מתנתו מה"ת ולדעת שאר פוסקים דמה"ת ל"מ מכירתו ומתנתו עד שיהיה גדול ממש בן י"ג וי"א ויש לו ב"ש הא הם סוברים קנין דרבנן מהני לצאת בו מה"ת ושפיר יכול להקנות לו על תנאי החזרה. ובלא"ה י"ל כיון דעכ"פ כשנתנו לו על תנאי שיחזור וחוזר ומקנה לו שוב הוי שלו אף מה"ת אף דלדעת רמב"ם ל"א לגבי קטן הפקר ב"ד מ"מ כיון שזה רמיא עליו ככל חיובו של גדול דמה"ת מוקמינן על החזקה דמסתמא הביא ב"ש רק מדרבנן לא סמכינן על חזקה דרבא בזה י"ל לכ"ע דמהני הקנאתו אף מה"ת ומטעם הפקר ב"ד. ואף בלא טעמא דהפקר ב"ד י"ל אף מה"ת אם הוא מוחזק בו הוי כשלו ממש וכמ"ש לעיל די"ל אף אם מהני תפיס' מ"מ כשהו' בידו הוא שלו לענין לכם:

==י==

י) '''עוד''' כתב שם המח"א לשיטתו דדן בקונה אתרוג בלא מעות דא"ק רק מדרבנן וא"י בו מה"ת דלענין קידושין אם מקדש בחפץ שקונה במשיכה מהני מה"ת דאיכא שינוי רשות כשנתן להאשה להתקדש בו ויש לגמגם בזה היכא מצינו שש"ר יהיה קנין מה"ת ואף דמצינו בגזל דש"ר קונה אחר יאוש בעלים הטעם אף דיאוש א"ק לגבי גזלן הואיל דבא לידו באיסורא וחייב בהשבה לכך כשהקנה לאחר קונה ואף לדעת רמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ קונה היינו כיון דהוא לא גזל מהני היאוש דלאח"כ אבל בלא יאוש ש"ר ל"ה קנין כלל דכל היכא דאיתא דשל בעלים הוא ואם נאמר דע"י קנין דרבנן ל"ה שלו מה"ת מה תוסיף תת כח מה שבא ליד אחר מכחו של הראשון מה מכר ראשון לשני כל זכות שהיה לו בו ולא יותר ואי כיון דתקנו רבנן שיהיה קונה בקנין זה וא"י לחזור ממיל' מיאשי הבעלים המוכר ממה שמכר א"כ אף הזוכה הראשון קונה מדאורייתא ע"י יאוש וכמו שכבר כתבתי בזה בהגהותי בד"ח דיני קידושין שם ודוחק לומר כיון דקונה מדרבנן ל"ש לומר שיקנה ע"י יאוש כיון דכבר נפיק מרשותו ע"י הקנין דרבנן ל"מ היאוש דבעלים משא"כ האחר שבא מכחו זה דוחק דלמה לא יזכה אף הראשון מה"ת בכח היאוש שבא תיכף ומיד כשמושך ובהתירא אתי לידו. וביתר דברי המח"א שם יש עוד אריכת דברים ויבואר אי"ה בחח"מ דיני מו"מ אכ"מ:

'''{{עוגן1|והנה}}''' עכ"פ מבואר מדברי מח"א דעכ"פ מדרבנן קונה ד' מיני' במשיכ' אף דנ"ח המעות ולכאורה יש להעיר להמבואר ברמ"א ח"מ {{ממ|סי' קצ"ט}} במקום דקונה לדבר מצוה כמו יין קידוש וכדומה העמידו דבריהם על דין תורה כמו בשוחט בד' פרקים ומה"ט נראה בקונה אתרוג למצוה דג"כ קונה בכסף דהוא לדבר מצוה וכ"כ בפשיטות רבע"א ז"ל בגליון או"ח {{ממ|סי' תרמ"ט}} ועיין בספר מוצל מאש {{ממ|ח"ב סי' מ"ב}} ובס' ערך השלחן או"ח {{ממ|סי' שס"ט}}. ובמקום דמעות קונה משמע מדברי רמב"ם הלכות מכירה {{ממ|פ"ג ה"ז}} דאינו קונה משיכה דכתב באם ביתו של הלוקח מושכר ביד המוכר לא תקנו לו חכמים משיכה כו' משמע דבכה"ג דל"ש לומר נשרף חיטך אוקמי על ד"ת שכסף יהיה קונה ולא תקנו חכמי' משיכ' וכן מבואר להדיא בס' החינוך פ' בהר {{ממ|סי' של"ו}} שבצד זה לא יקנה במשיכה אלא בכסף כד"ת א"כ בקונה למצוה נימא ג"כ דלא תקנו משיכ' {{עוגן|עא א}}אלא בכסף כד"ת:

'''{{עוגן1|אך}}''' לקושטא לא נראה כן מלבד דמוכח מדברי טור וש"ע דגם משיכה קונה דהא בח"מ {{ממ|סי' קצ"ח}} מבואר בש"ע דשכירות מטלטלין י"א דנקנה בכסף ושם {{ממ|סי' ש"ז}} מביא דברי הטור דהמשכיר יכול לחזור עד שימשוך ומשמע אם משיך ואח"כ תפיס המשכיר ממנו מוציאין מידו דא"י לחזור עוד ואמאי הא יכול לומר דלמא מעות קונות בשכירות ולא תקנו משיכה א"ו דמ"מ משיכה ג"כ הוי קנין וכ"כ בפשיטות הנתיבות {{ממ|סי' קצ"ו}} דאף במקום דל"ש הטעם דנשרפו חיטך מ"מ לא עקרו רבנן קנין משיכה ול"פ רבנן ע"ש ויבואר אי"ה בארוכה בח"מ בלא"ה יש לחלק מהא דביתו של לוקח מושכר למוכר דבזה יש לחלק בכל אנפי שקונה במעות ל"ש נשרפו חיטך ואוקמי על ד"ת דמעות קונות וא"ק במשיכה משא"כ בקונה לדבר מצוה דשייך בקנין זה תיקון משיכה אם קונה לדברים אחרים ויכול המוכר לחזור רק השתא איזדמן שקונה לדבר מצוה לא עקרו קנין משיכה ג"כ כיון דיש אופן בקנין מטלטלין אילו דיכול לומר נשרף חיטך לא פלוג חכמים לומר דבקונה למצוה לא יקנה במשיכה וז"פ. ובלא"ה הא דעת רמב"ן דמשיכה ל"ה כלל קנין מה"ת אף במתנה רק אם הוא בידו או בחצירו ועיין מה שהקשה הקצוה"ח {{ממ|סי' קצ"ח}} ע"ז ומ"ש אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני מכירה {{ממ|סי' י'}} לישב דברי הרמב"ן ע"נ והמח"א כ' לדון לענין אתרוג דלדעת רמב"ן במה יקנה מה"ת וכבר כ' בנו ז"ל בהשמטות דבבא לידו ורשותו ממש קונה מה"ת עי"ש ואף מה שאינו נתפס תוך היד ג"כ יש לדון ולהוכיח דקונה מה"ת מצד רשות ודלא כמ"ש הנתיבות {{ממ|סי' רס"ח}} ויבואר אי"ה בכ"ז בחח"מ אכ"מ:

==יא==

יא) '''כתב''' רבינו ירוחם וז"ל אין מקנין לתינוק בסוכות לולב לצאת בו ואפי' נתן לו במעמ"לה תנאו בטל דקטן לאו בר תנאה הוא והמתנה קיימת שיש לקטן זכיה עכ"ל ולכאורה מ"ש דקטן לאו בר תנאה הוא משמע קצת דלא אתי עלה מטעם שכתב הר"ן והריטב"א דכל תנאי שאי אפשר להתקיים בסופו והתנה עליו בתחלה תנאו בטל ואולי כונתו למ"ש בס' אבני מלואים אה"ע {{ממ|סי' ל"ח ס"ק כ"ב}} לדון למ"ש ברשב"א קידושין {{ממ|דף כ"ג}} משם ראב"ד בטעם הדבר בנותן מתנ' לעבד בעל מנת שאין לרבו רשות בו דכי אומר לו ע"מ לאו כלום קאמר משום דיד עבד כיד רבו לזכות לו לאדון אמרינן אבל לא לחוב לו הלכך ס"ל לר"מ כיון דאמר לי' קני קני עבד וקני רבו דכשנתנו לעבד כאילו נתנו לרבו ממש וכשהתנה עם העבד כאילו התנה עם אחר ואין זה כשאר תנאים דעלמ' דמתנה עם מקבל המתנה בעצמו. ודן ע"פ זה הספר הנ"ל דהיכ' דנותן זיכה למתנה לאחד ע"י אדם אחר והתנה עמו תנאי ל"מ כיון דהנותן אינו מקבל רק לזכות הו"ל כאילו התנה עם אחר וממילא במזכה לקטן ע"י דא"מ דאינו אלא משום זכיה א"כ מה שהתנה עם הקטן אינו אלא כהתנה עם אחר דקטן בפניו כלא בפניו דמי עכ"ד ולפ"ז ל"מ שום תנאי בזיכה לקטן והדברים מכוונים בלשון רבינו ירוחם דקטן לאו בר תנאה הוא לאו דוק' משום דא"י לחזור ולהקנות רק כל תנאי אף דאפשר לקיימו ל"מ כשמתנה עם קטן. אך כבר הרגשתי ע"ז בהגהותי בס' דברי חיים דיני גיטין {{ממ|סי' כ"ג}} ממס' ב"ב) {{ממ|דף ע"ז}} באומר זכו בשדה זו לפלוני ע"מ שתכתבו לו את השטר חוזר בין בשטר בין בשדה חזינן דיכול להתנור אף התנאי שלא בפניו ואינו דומה לדברי הראב"ד כיון דעכ"פ זכות הוא אם יתקיים התנאי הוי דברי התנאי כאילו התנה בפניו כיון דכל שהוא לזכותו הוי כמו בפניו דזכין לאדם שלא בפניו וגם זה הוי זכותו כיון דא"ר לזכות בלא תנאי ועכ"פ אם יקיים התנאי יזכה בו אנן סהדי שהתרצה ע"ז וא"כ כמו כן בקטן כיון דעכ"פ הוא לזכותו שיזכה כשיתקיים התנאי י"ל דיכול להתנות הגם דיש מקום לחלק מהך דב"ב דשם הוא התנאי עם השליח הזוכ' שיעש' ובידו לקיים מ"מ מצד הסבר' נראה דמהני תנאי בזכי' וכ"כ י"ל בקטן למה לא יהני תנאי ואולי ט"ס הוא בהר"י וצריך לומר דקטן לאו בר הקנאה הוא וכונתו ג"כ על דברי הר"ן דהוי תנאי שאי אפשר להתקיים בסופו ועיין מ"ש שם בדיני גיטין לדון בתנאי עם שליח לקבלה ועוד יבואר אי"ה בח' אה"ע דיני גיטין וא"כ י"ל דתנאי אחר שביד הקטן לקיים יכול להתנות:

==יב==

יב) '''כתב''' מהרשד"ם {{ממ|סכ"א}} בא' שמכר אתרוג ליחיד והתנ' המוכר בפירוש עם הלוקח שלא יטלו הציבור בו ועבר על התנאי וברכו הצבור בו וכתב כיון דלא קיים התנאי איגלאי מילתא למפרע דגזל הוא בידו ולא יצא ידי חובתו לא הקונה הראשון ולא האחרים. ולכאורה תליא במחלוקת תוס' ורמב"ן ר"פ המגרש במגרש ע"מ שלא תנשא לפלוני דדעת התוס' דאף כשנשאת לפלוני ל"ה בטול הגט דאין הנשואין חלין אלא כשנשאת אחר מיתת המגרש אז בטיל הגט אבל דעת רמב"ן שם דהתנאי היה על שם נישואין ואם עברה ונשאת לפלוני נתבטל הגט ולדעתו כן נמי י"ל בנידון הרשד"ם אף דלא יצאו הצבור מ"מ גם הלוקח לא יצא בו כיון דעבר על התנאי עכ"פ במה שנתן להציבור לצאת נתבטל המכירה ואף דממילא שוב לא יצאו הציבור מ"מ על דרך קנין לצאת הקפיד. אבל לדעת תוס' דהתנאי היה על נישואין ממש כה"נ י"ל דהתנאי היה רק שלא יצאו בו מצות נטילה הציבור וכיון דל"י ממילא לא נתבטל המכירה ויצא הראשון ועיין מל"מ {{ממ|פ"ג}} מזכיה ובש"ע ח"מ {{ממ|סי' רמ"א}} בטור משם תשובת רא"ש ולכאורה מדברי ש"ע אה"ע {{ממ|סי' קמ"ג}} נראה כדעת רמב"ן ועי"ש בב"ש. ובס' אבני מילואים שם {{ממ|סי' ט"ז}} כתב לחלק בין גט למו"מ עפ"י מ"ש הר"ן פרק המגרש דודאי אי אפשר להתבטל הגט עד שיהא חלין הנשואין והתנאי היה כל שתהיה נשאת לפלוני לא יהיה הגט חל כלל לא להבא ולא למפרע רק בעת נשואי פלוני יהיה הגט חל ול"א בזה כיון דפסקה פסקה משום דלא פסקה לגמרי אלא שיהיה הגט חל בעת נשואי פלוני והתוס' ורמב"ן לא נחתי לסברא הזאת דס"ל דלא אפשר להיות הגט חל ולפסוק אח"כ משא"כ במו"מ מצי לחול התנאי ע"מ שלא תמכרנה לפלוני וכוונתו בשע' שימכרנו יהיה מכירה לשעה בכדי שעי"כ יעבור תנאו ויפקע אח"כ דבממון מהני קנין לשעה וכיון דחל עבר על תנאו ונתבטל המקח הראשון עי"ש ולפי"ז בנידון דמהרשד"ם לא נוכל לומר דכוונתו היה שיחול הנתינה להציבור לשעה דממ"נ אם נאמר דס"ל דקנין לזמן מהני לצאת א"כ לא ירויח המוכר דמ"מ שוב יצאו בו ואם נאמר דקנין לשעה ל"מ רק דרך תנאי ג"כ ל"נ לומר דכוונתו היה שיחול לשעה ושיפקע אח"כ דאם לא יצאו בו למה יתבטל המכירה מן הראשון ואם יצאו בו ע"י שחל הקנין לשעתו זאת עיקר מגמתו של המוכר שלא יצאו בו ומה הרויח אם כן מהראוי לומר לדעת תוס' דלא נתבטל המכירה של הראשון כיון דלא יצאו בו הציבור:

'''{{עוגן1|ועיין}}''' בדרישה {{ממ|סי' רמ"א}} שכתב בהא דאם אומר ע"מ שתחזריהו לי דאם הקדיש המקבל אינו קדוש משום דצריך להחזיר דבר הראוי לו כתב דלא חל ההקדש ומותר להשתמש בו כל ימי השאלה ובס' פה"ב דין מעמלה"ח ענף ה' כתב דמנ"ל הא דהא כל עיקר הטעם דל"מ ההקדש משום דהמתנה בטל למפרע איך נתיר לו להשתמש כיון דהמתנה בטלה ואף דסוף סוף לא יחול ההקדש ויתקיים התנאי ויחזרנו א"כ אם חל המתנה ממילא חל ההקדש ובאמת כדברי הדרישה מבואר להדיא בחידושי רמ"ה ב"ב) דף קל"ז) פי"נ {{ממ|סי' קצ"ג}} לי מידי דחזי ליה קאמר וכיון דלא קיימיה לתנאיה מעיקרא לא הוי מתנה וכיון דל"ה מתנה ל"ה הקדש דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו וכ"ת אדרבא כיון דל"ה הקדש הוי מתנה וכיון דהוי מתנה הוי הקדש לא סלקא דעתא דכיון דעיקר טעמא דהוי הקדש הלכך אע"ג דהוי מתנה ל"ה הקדש דכי יהיב ליה ע"מ דלא מקדיש ליה הוא דיהיב ליה עכ"ל הרי מבואר דאף דהוי מתנה מ"מ ל"מ ההקדש ואולי הרמ"ה סובר כשיטת תוס' וכיון דההקדש אינו מועיל ל"ה ביטול התנאי וכשמחזיר אח"כ להנותן מהני מתנה למפרע ושפיר מותר להשתמש. אולם באמת שם אינו מוכרח ואף אם נאמר דהרמ"ה סובר כשיטת רמב"ן דהתנאי היה שלא תנשא דרך נשואין וכן נמי אם מתנה שלא יתן לפלוני נאמר דכוונתו היה דרך מתנה אף אם לא יועיל נתבטל ממילא הקנין של ראשון מ"מ זה דוקא כשמתנה ע"מ שלא יעשה כך אבל שם במעמלה"ח לא הותנה רק ע"מ שתחזרהו לי בזה ודאי לא עבר על תנאו אם עכ"פ מחזיר לו מידי דחזי ליה ולא נתבטלה המתנה למפרע וכ"כ אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני מתנה {{ממ|סי' ה'}} עכ"פ לכאורה דינו של רשד"ם אם הראשון יצא תליא במחלוקת הנ"ל:

'''{{עוגן1|והנה}}''' לעיל דיני פסח {{ממ|סי' כ"א}} הערותי לחלק בין דיני ממונות לדין גירושין לשיטת תוס' הנ"ל דבדיני ממונות כיון שהתנאי נמשך לעולם ואף אחר מיתת הנותן צריך לזהר בהתנאי שלא יתבטל למפרע המכירה או המתנה א"כ הוי שיור ולמה הותנה בדרך תנאי כיון דאי אפשר לעולם שיבטל המעשה א"ו כוונתו היה ע"ד מתנה ואף די"ל דהותנ' ע"ד תנאי שיהיה בידו למחול אח"כ על התנאי ושיתקיים אף שימכור לפלוני דהא תנאי שאינו של ממון א"י למחול לדעת רשב"א עי"ש ולפי"ז בנידון דהרשד"ם דהעלה שם דאם אח"כ פייסו בממון יצאו למפרע הן הקונה הן הציבור דזה ודאי לא קפיד רק על ממון כדי שהציבור יקנו ממנו ואנן סהדי שאם הקהל יתנו לו הרגיל לתת לו ימחול נמצא למפרע יצאו עי"ש וא"כ סובר דתנאי זה היה רק בשביל תועלת ממון מצד אומדנא דמוכח ממילא שוב מניין לומר לנו דהתנאי היה שיתבטל מכירתו של היחיד נימא כיון דנתבטל נתינתו להציבור שוב לא עבר על התנאי ונתקיים מכירתו לשיטת תוס' ור"ן. וראיתי בס' דברי משפט לאאמו"ז ז"ל {{ממ|סי' רמ"א סי"א}} שכתב שם על קושייתו מדברי תוס' גיטין הנז' לחלק דדוקא בנשואין דלא חל כלל בשום דבר אינו מבטל המעשה משא"כ במכירה אף דאם נאמר דהוי כמוכר דבר שאינו שלו כיון דעי"ז הוי כמבטל התנאי ונתבטל קנינו למפרע מ"מ במוכר דבר שאינו שלו מקרי שם מכר כיון דמוכר אי אפשר לבטל ולהוציא מן הלוקח כמבואר בבעה"ת מובא במל"מ {{ממ|פ"ט}} מגזיל' לכך הוי כעבר על התנאי וכ"כ סברא זאת בנתיבות {{ממ|סי' ר"ז ס"ה}} ולפי"ז ה"נ י"ל כך. אולם יש לגמגם הא כל הטעם דגזלן שמכר אינו יכול לבטל המכר הוא משום דמהני המכירה במקצת עכ"פ לענין זה דאם חזר ולקחו מן הבעלים הראשונים חל המקח. כמבואר שם במל"מ וכבר כתב הר"ש מס' תרומות {{ממ|[[ר"ש/תרומות/ו#ג|פ"ו מ"ג]]}} לחלק בין מטלטלין לקרקע ועיין בקצוה"ח {{ממ|סי' ל"ז סק"ח}} דלא משכחת חזר הגזלן ולקחו אלא בקרקע [ודבריו שם מוקשים להמעיין ברש"י ב"מ {{ממ|דף ט"ז}} ד"ה עד שעת העמדה בדין דמבואר דעיקר תליא באם הלוקח עמד בדין עם הגזלן וא"כ משכחת שפיר כשטרף הנגזל מהלוקח וקודם שעמד הלוקח עם הגזלן בדין חזר הגזלן ולקחו מבעלים ואכ"מ בזה] ברם בנידון דמהרשד"ם י"ל כיון דהעלה דאם פייסו את {{עוגן|עא ב}}המוכר והתרצה יצאו הציבור למפרע א"כ הוי עכ"פ שם מתנה לענין זה דהא אם פייסו חל למפרע ושפיר עבר על התנאי משא"כ בע"מ שלא תנשא לפלוני דמבואר בתשובת רא"ש ובש"ע אה"ע שם דלא יש שום אופן שתנשא לפלוני עד שיקדשנה ויגרשנה מחדש א"כ ל"ה הנשואין לשום דבר לכך סברי תוס' דלא מבטל להגט הדרך נשואין משא"כ במו"מ כיון דעכ"פ יש אופן שיחול המתנה של הזוכה השני במחילת התנאי הוי שוב בשם מתנ' במקצת ומבטל הקנין של הראשון:

==יג==

יג) '''אם''' יש בידו אתרוג במשכון במקום דבע"ח קונה משכון מסתפק בס' שעה"מ {{ממ|פ"ה}} מאישות אם קרינן ביה לכם כי היכא דעובר עליו בב"י וחשיב כשלו ויש צדדין לכאן ולכאן וצ"ע עכ"ל ולכאורה לא ידעתי מקום ספק בשלמא לענין בל יראה לא גרע מקבל אחריות דגול"מ כממון דמי לגבי חמץ ומשכון עוד עדיף ואף אם לא קבל עליו אחריות י"ל מצד קנין משכן עובר ועיין שעה"מ שם בפטרו מן אחריו' אינו עובר ואאמ"ו ז"ל בד"ח דיני חמץ {{ממ|סי' ה'}} השיג עליו והוכיח דעובר אבל שיהיה שלו לצאת בו ע"י שקונה משכון לכאורה ודאי ל"ה לכם אולם להמבואר בתשובת מהר"מ דהא דאיתא בש"ס ב"ק {{ממ|דף מ"ט}} משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא אחר והחזיק בו מוציאין מידו מ"ט כיון דמית ליה גר פקע ליה שיעבודיה וכתב משם ר"ח ז"ל דאיירי במשכנו בשעת הלואתו דל"ק ליה הגר ומשו"ה מוציאין מיד המחזיק בו אבל משכנו שלא בשעת הלואה דקני ליה הגר אין מוציאין מיד המחזיק והיינו דסובר דבע"ח קונה המשכון קנין גמור ועיין חידושי ר"ן גיטין {{ממ|דף ל"ז}} דמצוה שיש עליה משכון ל"מ מחילה דמחילה ל"מ בדבר שגופו קנוי א"כ לדבריה' דיש לו קנין בגוף המשכון י"ל דגם לענין אתרוג הוי שלו דהא לדעת כמה פוסקים אף בקנין לזמן סגי באתרוג כשקונה הגוף וכמ"ש באורך בקצוה"ח {{ממ|סי' רמ"א}} שוב ראיתי בס' מח"א דיני זכיה מהפקר {{ממ|סי' ט'}} דהביא דברי תשובת מהר"מ הנז' והקשה ע"ד תוס' ורשב"א ב"ק שם דכתבו דאפי' משכנו שלא בשעת הלואתו מ"מ אף דקנו משכון אין לו עליו אלא שעבוד בעלמא כיון שהיה יכול לפדותו דמש"ס פסחים {{ממ|דף ל"א}} משמע דנכרי שהלוה לישראל ד"ה עובר התם ודאי נכרי מישראל לא קני משמע דאם היה גוי מישראל קני ליה משכון ל"ה עובר ואם נאמר דקנין משכון אינו אלא לשעבוד כי נמי קני ליה למשכון אמאי אינו עובר הא ודאי דידי' הוא עי"ש. אולם בטו"ז {{ממ|סי' תמ"ג}} מבואר דבמשכון ישראל מישראל תרויהו עוברים בפסח ועי"ש במקו"ח דעמד ע"ז מש"ס הנ"ל וכ' דשם איירי בלא פדאו לבסוף דבזה למפרע גובה וכ"כ אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט {{ממ|סי' ע"ב ס"ק י"ג}} ואף דיש לגמגם שם מדברי תוס' דפירשו לאביי דע"כ איירי בפדאו לבסוף מ"מ צריך לדחוק דהא דקאמר לכ"ע נכרי מישראל ל"ק משכון ולכך אינו עובר הוא לרבא ובלא פדאו דאם היה קונה משכון שפיר ל"ה עובר. עכ"פ לדעת מהר"מ ור"ן גיטין הנ"ל קני למשכון קנין גמור והוי שלו ממש כל ימי ההלואה יש מקום לומר דיוצא באתרוג כזה:

'''{{עוגן1|אולם}}''' לפ"ז יקשה לדעת הרי"ף והרמב"ם וסייעתם דסוברים דבע"ח קונה משכון בין משכנו בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה איך יפרנסו להך דגר שמת והחזיק אחר במשכון של ישראל דמוציאין מידו ואמאי הא קני לי' קנין גמור. והמח"א שם כתב דמדברי רש"י פסחים שם למד ישוב לזה שכתב בע"ח קונה משכון כל ימי הלואה קנוי ליה ממילא כיון שמת הגר פקע ההלואה פקע נמי קנין המשכון כיון שאינו קנוי לו אלא בזמן דאיכ' ההלואה אזלא לה מלוה אזלא לה משכון והאריך שם בזה אולם לא אדע הא למ"ש המהר"ם וכן הר"ן והריטב"א גיטין דלא מהני מחילת ההלואה כ"ז שמשכון בידו הרי דסברי דיש לו קנין ממש ול"מ מחילה א"כ אמאי לא יזכה הזוכה במשכונו של ישראל שהיה אצל הגר וביותר מבואר בריטב"א קידושין {{ממ|דף י"ט}} דסובר דקנין שיש במשכון אם אין לקטן זכיה אף בדעת אחרת מקנה מה"ת דאין לו יד לזכות אם יש ביד ראובן משכון של שמעון ומת שמעון אינו יכול למחול לבניו כשהם קטנים ואע"פ שהחזירו להם לא זכו דכיון דקני ליה כשותף הוא בו וצריך בר זכיה לזכות בהקנאה ואף במשכון בשעת הלואה ע"ש בעומק דבריו ולדבריו קשה טובא דאף שהוציא המשכון מת"י ומוחל החוב ל"מ רק דצריך לזכות בהקנאתו המשכון א"כ אמאי כשמת הגר ובא ישראל אחר וזכה בו מוציאין מידו כיון דהוי כמו שותף עם הישראל הלוה בהמשכון הכי נימא אם יש לישראל וגר שותפות בדבר א' ומת הגר וקדם אחר וזכה דמוציאין מידו ומשכון עוד עדיף דאף דאין השואל רשאי להשאיל ויכול לומר אין רצוני שיהי' פקדוני ביד אחר במשכון יכול להשכינו ביד אחר כיון דיש לו קנין גמור בגוף המשכון יכול למכור קנין זה וכמו דמוכח מש"ע אה"ע {{ממ|סי' כ"ח סי"ב}} וכ"כ שם להדיא בס' קהלת יעקב מבעל חות דעת עי"ש א"כ אמאי אם קדם אחר וזכה בהמשכון מוציאין מידו. הן אמת שראיתי בס' שער משפט {{ממ|סי' ער"ה}} שכ' לדון בגר שמת והי' לו שותפות עם ישראל שדה ובא ישראל אחר והחזיק בו להיות שותף עם ישראל די"ל כיון דהישראל שותפו היה לו תפיסת יד בהשדה להשתמש בו מיד כשמת הגר זכה בו בכל השד' ושוב אינו מועיל חזקת ישראל האחר ע"ש ראייתו אולם מלבד דעל ראייתו יש להשיב כבר צווחו עליו בבי מדרשא דמש"ס עירובין {{ממ| (דף ע"א}} משמע שם להיפך דהקודם וזוכה בתשמיש החצר זכה בו ומצד הסברא ודאי נראה ג"כ דכ"ז שלא עשה השותף קנין לזכות בו ממילא אין כאן זכיה וכל הקודם לזכות זכה בו וא"כ לדברי הריטב"א דסובר דאית למלוה קנין הגוף בהמשכון וכשותף הוא ע"כ ס"ל דאין חילוק בין משכנו בשעת הלוא' לשלא בשעת הלואה כמבואר שם אמאי לא יזכה בו הקודם לזכות ובמה יפקע ממילא קנינו של הגר ובהכרח צריך לדחוק דמ"מ כיון דיש ברשות הישראל תמיד לסלק החוב ולהפקיע הקנין ממילא כשמת ואין מי שירשנו נפקע ממילא קנינו של הגר ומ"מ אם השכיר להגר חצירו על שנה ומת תוך השנה י"ל דבזה הקודם לזכות זוכה בתשמיש החצר כיון דאין ביד המשכיר לסלק עד כלות זמן השכירות הוי הגר כשותף ממש שזכה בהפירות ומכחו כל מי שיזכה למה לא זכה במשך זמן השכירות ודלא כמ"ש המח"א שם ומ"מ לענין אתרוג הממושכן ביד המלוה ודאי אף ברשות הלוה אינו יוצא בו לכ"ע אף במשכנו שלא בשעת הלואה דקנ' מדר"י ואף אם נאמר דיש לו בו קנין הגוף לא הוי יותר רק כמו שותף ואנן בעינן לכם שיהי' שלו ממש לבדו:

'''{{עוגן1|ובדברי}}''' הריטב"א קידושין הנ"ל דכשיש לו משכון הו' כשותף וצריך בר זכיה לזכות בהקנאתו קשה לי דדבריו סותרים לד"ע שכ' בנדרים {{ממ|דף ל"ד}} בהא דמודר הנאה מחבירו דפורע לו חובו דהוי כמבריח ארי והביא דברי הירושלמי הגע עצמך שהיה ביד המלוה משכון ומהדרינן מפייס הבינא ליה ומחל לי משכוני כו' ומסתברא דאפילו כשקבל מיד המלוה המשכון לפרע ביד הלוה כיון שפרעו סתם אינו חייב לו הלוה בכלום וכן בפרע לאומן שכר הכלי עי"ש ואם נאמר דזוכה בהמשכון וצריך להקנות למה מותר במודר הנאה הא מתהני שמקנה לו דבר חדש ובנימוקי יוסף שם הביא משם הריטב"א דפורע חובו הוי רק כמבריח ארי ואינו דומה לאבידה שנוטלין עליה שכר דהתם כבר יצאה האבידה חוץ מרשותו של זה משא"כ במלוה דאמרינן בע"ח קונה משכון ברשותי' דלוה קאי ודידיה חשיב כל היכא דאיתיה אבל מחזיר אבידה דומה למבריח ארי שהי' כבר אוכל בהמות חבירו שחייב לשלם שכרו והדברים סתומים חדא דודאי משכון הוי אינו ברשותו כמבואר מדברי המרדכי ב"ב ורמ"א יו"ד {{ממ|סי' רנ"ח ס"י}} ובש"מ כתובות {{ממ|דף נ"ט}} כמו שהבאתי לעיל דיני פסח {{ממ|סי' כ"ח}} ואבידה כל היכא דאיתיה ברשותיה דמרי' הוא כמבואר מש"ס וש"מ ב"מ ריש פ' המפקיד. ועוד למ"ש ריטב"א שיש להמלוה קנין בהמשכון והוי כשותף א"כ הוי כמכניס לרשותו דבר חדש ולמה כ' שלא נתן לו כלום אלא שגרם לו להיות פטור משעבודו הא גרם לו להכניס דבר שצריך זכיה וקנין מחדש לרשותו וצ"ע ואי"ה יבואר עוד במקומו:

==יד==

יד) '''המג"א''' {{ממ|[[מגן אברהם/אורח חיים/תרנח#ג|סי' תרנ"ח ס"ק ג']]}} כ' אם אין האיש בביתו ונתנה האשה הלולב לאחד מאוהביו או קרוביו במתנה נ"ל דלא יצא דשמא ניחא לי' למכרו על יום א' ולמכרו נ"ל דשרי דזכין לאדם שלא בפניו ואם אדם חשוב הוא וזילא בי' מילתא למכור האתרוג שרי דאמדינן דעתו דנ"ל והא"ר כ' דאין הבעל מקפיד בזה כמו ביו"ד {{ממ|סי' רמ"ח}} מכ"ש כשהיא נו"נ בתוך הבית וכ' לי כבוד אחי הרב הגדול מו"ה יהושע פאלק אויערבאך נ"י הרב בק"ק קלעטשאווי דדין זה תלי' במחלוקת תוס' וריטב"א ב"מ {{ממ|דף כ"ב}} ביאוש שלא מדעת דתוספות סברי דלרבא דלא הוי יאוש אין ליקח שלא מדעת חבירו דבר שידענו אם היה יודע הי' ני"ל והריטב"א סובר דוקא באבידה דלא ידע כלל היכן הוא ואם הי' יודע היכן אבידתו ל"ה מייאש בזה ל"א אולי הי' יודע אבל בדבר דנ"ל ואם הוה ידע מתרצה בזה לכ"ע בהיתר אתי לידו דמסתמ' אינו מקפיד ע"ז והש"ך ח"מ {{ממ|סי' שנ"ח}} העלה כן דמותר וה"נ לדעת הש"ך יוצא בו משא"כ לדעת התוס' אלו דבריו. ובמ"א הארכתי בזה בדברי הנו"ב מהד"ק אה"ע {{ממ|סי' נ"ט}} שכ' דלא ידע מאין הוציא הרמב"ם הדין במקדש אשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד דאם שוה פרוטה מקודשת ודאי דמ"מ כ"ז שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ מחזקת מרא קמא די"ל שהוכיח מש"ס סוף ב"ק גבאי צדקה רשאי לקבל מנשים דבר מועט וע"כ הטעם משום דאין בעה"ב מקפיד ובמ"ש הנו"ב שם דצריך שלא וקפיד לגבי כל העולם אז הוי הפקר ואם מקפיד לא' לא הוי הפקר לכל וכבר השיג עליו בס' אבני מלואים אה"ע {{ממ|סי' כ"ח ס"ק מ"ט}} והבאתי דברי ש"ס ב"ב {{ממ|דף נ"ז}} ובהעמדה כדי לא קפדי והתנן השותפין שנדרו הנאה ועי"ש ברשב"ם הרי הפקיר את החצר לכל בני החצר דמשמע דהוי תורת הפקר דאם מתורת מתנה הוי כנהנה מן המדיר והעיקר לחלק דאף אם נאמר דשלא מדעת אינו רשאי לקח בדבר שאינו מקפיד לגבי א' ומקפיד על אחרים וכמ"ש המח"א דיני גזילה {{ממ|סי' ב'}} מ"מ אשתו ששולטת בביתו בודאי הרשה לה לתת מן ממונו כפי הנאות ורשאי לקבל ממנה משא"כ שלא מדעת בעלים ולפ"ז באתרוג אף דשלמ"ד חבירו אינו רשאי לקח כמבואר ברא"ש ורמ"א {{ממ|סי' תרמ"ט}} דלא הוי לכם כ"ז שלא הקנה לו מ"מ אשתו או בן ביתו לגבו אינו מקפיד אם עושה דבר בממונו במקום דאנן סהדי דניחא לי' ועיין בדגול מרבבה ח"מ שם ואינו ת"י ואי"ה במקומו יבואר:

==טו==

טו) '''המ"א''' {{ממ|[[מגן אברהם/אורח חיים/תרמט#כ|סי' תרמ"ט ס"ק ך']]}} כ' משם הש"ג דערלת חו"ל כשר שהרי יכול לכתחילה להאכילו לחבירו שאינו מכיר בה וכ' המג"א דאף למ"ש הב"י י"ד הלכות ערלה דאסור להאכילו לחבירו מ"מ נ"ל דיש להכשיר הואיל דפשטא דתלמודא משמע שיכול להאכילו לחבירו יש לסמוך עליו לגבי אתרוג. ולא אבין כלל הא מ"מ כיון דאסור להאכילו לחבירו ובהנאה אסור אף ערלת חו"ל א"כ ל"ה לכם דהא איסור הנאה לדעת הפוסקים הוי כמו הפקר ואין לו קנין בו ויכול כל אחד לזכות בו ואף נכרי יכול לזכות בו ולקחת ממנו ואינו רשאי למחות בו ועימ"ש הנתיבות {{ממ|סי' ער"ה}} ואף למה דנראה מדברי המג"א שם דסובר דאיסור הנאה הוי שלו מ"מ היתר אכילה בעינן וכיון דאסור להאכילו אף אם היה דרבנן ל"ה לכם כמו תרומות פירות וטבל דרבנן ואף בפשטא דש"ס דמותר להאכילו לחבירו ע"כ היינו במקום דלא יודע לחבירו ולא יחזיק לו טובה כיון דאסור בהנאה ועיין שב שמעתא {{ממ|ש"א פ"ב}} דהקשה בהא דמספקי אהדדי הא כיון דודאן אסור בהנאה כי יהיב לחבירו וידע בערלה אסור לאיתהנויי ביה והאסור בהנאה אסור ליתן לחבירו אף אם מותר לחבירו כמבואר מתוס' פסחים {{ממ|דף כ"ב}} עי"ש וע"כ דאיירי במקום ובאופן דלית ליה ביה שום טוה"נ ואינו נהנה א"כ אמאי יכול לצאת בו ועיין ס' כפות תמרים פ' לולב הגזול ואף במה שיש היתר אכילה ממש לבד כמו מע"ש בירושלם אינו יוצא בו לדעת הר"ן. וזכיה והיתר אכילה בתרומה לכהן לדעתו אינו יוצא כיון דאין לו בו לישראל היתר אכילה ק"ו ערלת חו"ל דאין לו בו ד"מ והיתר אכילה רק למי שלא ידע שהוא ערלה ודברי המג"א צ"ע:

==טז==

טז) '''ואם''' צריך לאתרוג לצאת ואין לו רק מה שתלה בסוכה שלו לנוי סוכה ראיתי בס' נחלת אבות הנדפס מחדש מבעל שער משפט דהעלה לאסור מטעם דא"ב היתר אכילה וזה הוקצה למצותו והוי כשל ערל' ואף דשאני הכא מאתרוג של ערלה ודמאי שהם אסורין לעולם משא"כ הכא שאחר החג יהיה מותר באכילה ז"א דהא המודר הנאה מלולב א"י בו כמו שכ' הרמ"א ולא חילק בין הדירו לזמן או לעולם. ולא נהירא להמבואר בש"ס פסחים {{ממ|דף מ"ח}} יכול לא יבא מן המוקצה אמרת מה טבל מיוחד שאיסור גופו גרם לו אף כל שאיסור גופו גרם לו אלא איסור דבר אחר גרם לו ואי אמרת איסור מוקצה דאורייתא מה לי איסור גופו מה לי איסור דבר אחר עי"ש דמבואר דאף דדבר הצריך שיהיה מותר לישראל כמו נסכים מדכתיב ממשקה ישראל מן המותר לישראל והאסור מדרבנן ל"ה מן המותר זה דוקא באיסור גופו אבל בדבר שדבר אחר גורם דהיינו הזמן ולמחר יהיה מותר בזה האסור מדרבנן הוי מן המותר לישראל ועיין ס' הלכות יו"ט ממהרי"ט אלגזי הל' בכורות {{ממ|פ"ה}} דהקשה על ר"מ דסובר סוכה {{ממ|דף כ"ג}} בעושה סוכתו ע"ג בהמה ר"מ מכשיר ואף דבעינן סוכה הראוי לשבעה סובר ר' מאיר כיון דמד"ת מחזי חזי הא ר' מאיר סובר פסחים דשורפין בשש טהורה עם טמאה ומטעם כיון דאסור מדרבנן לא הוי ראוי לך ואינו צריך לשמור התרומה הרי דאזיל אף להקל בתר דרבנן ואמאי בסוכה לא פוסל הואיל דאינו ראוי לשבעה עי"ש ולא קשה להמבוא' בש"ס הנז' בדרבנן מחלקינן בין איסור גופו לאיסור דבר אחר ושם בתרומה סוף סוף אינו ראוי לך לעולם משא"כ בסוכה כיון דמדאורייתא חזיא וגם עכשיו רק היום גורם והוי איסור דבר אחר גורם לו לכך הוי ראוי לשבעה וז"פ וא"כ אף מוקצה ראוי לאכילה הוי כיון דרק מדרבנן איסור דבר אחר גורם משא"כ במודר הנאה דאיסור גופו הוא שוב ראיתי שהעלה כן בס' בשמים ראש:

==יז==

יז) '''בספר''' קול אליהו או"ח {{ממ|סי' כ"ה}} כ' לדון באם מקבל אתרוג במעמלה"ח אם סגי בנטילה אחת לעשות שתיהן לזכות במתנה וגם לקיים בזה מצות נטילת לולב ואתרוג או נאמר דאותו נטילה אינו עולה רק לזכות וצריך שישאר בידו שיעור זכיה ושיעור נטילה וההמון נוטלים והוא בידם רגע כמימריה ומברכים אפשר דאינו עולה נטיל' אחת לשני דברים גם מסתפק אם שפיר דמי לברך הברכה קודם שזכה בו דהא לאו שלו הוא עדיין ואפשר דבעינן הברכה בדבר שהיא שלו ואם הזכיה הוי הפסק ע"ש. ולכאורה י"ל אף מדאגבה' נפיק ביה מ"מ שיהיה הקנין ויצאת מצוה ביחד לא סגי וראי' מדברי תוס' סוכה {{ממ|דל"א}} בהא דאמר רבא של ע"ז לא יטול ואם נטל יצא דכתבו דע"כ איירי ביו"ט שני דל"ב לכם ולא כיון לזכות דאם נתכווין לזכות וביו"ט ראשון כתותי מיכתת שיעורא דהוי ע"ז של ישראל דאין לה ביטול ונימא אף ביו"ט ראשון וכיון לזכות מ"מ הא דאין לו ביטול הוא אח"כ כשכבר זכה וא"כ יצא מיד בטרם שאין לה ביטול אך ז"א דאף דבאו שניהם ביחד מ"מ כיון דע"כ כשתאמר דיצא הוא דזכה בו ואם זכה כבר אין לה ביטול וכתותי מיכתת שיעורא. ומצאתי בס' בית אפרים דעמד ע"ז והוסיף לומר די"ל דיצא מיד כשנטל ולענין כתותי מיכתת לא נוכל לומר רק אחר תוך כדי דיבור דתוכד"ד יכול לחזור ואם אינו חוזר למפרע הוי שלו וכבר יצא דמ"מ ל"ש כתותי כיון דיכול לחזור מזכייתו אולם באמת סברת תוס' דמ"מ כיון דלמפרע הוא של ישראל מיד מדאגביה שוב הוי כתותי נמי דכיון דלא חזר הוי שלו למפרע ובפרט להסוברים דהא דיכול לחזור תוכד"ד הוא רק מדרבנן ודאי דהוי מה"ת כתותי מכתת שיעור' מיד מדאגביה לזכות וכנראה דכיון דכתיב ולקחתם לכם משמע דסגי בנטילה אחת לזכות ולצאת. אולם לברך קודם שנתן לו משמע דלא אריך למיעבד הכי דהא כתבו תוס' והרא"ש והטור דלא מסתבר שיברך עליו בעוד שהוא מונח בכלי כמו בתפילין דמברך משעת הנחה עד שעת הקשירה דכ"ז שאין המצוה מזומנת בידו לעשות לא מסתבר שיברך וטוב לברך משיתחיל ליטול הלולב וכ"ש דלא מסתבר שיברך קודם שזכה בדבר שצריך שיהיה שלו דאין מזומנת לו כלל וכ"ש לדעת הסוברים דעיקר הברכ' נתקנ' על העבר ובספר ארחות חיים הל' לולב כתב וז"ל ויש לדעת כי מה שרצו חכמים שיטלנו תחילה והוצרכו לתקן הברכה בלשון שעבר ולא חששו לברך בלמד ויברך עליו קודם שיטלנו שתהא הברכה עובר לעשייתה כדין כל שאר המצות לפי שחששו שמא יבא לברך לבטלה אם יברך קודם שיטלנו כגון שיקדמנו אחר ויטלנו לעצמו ואין לומר שיטלנו הפוך מלמעלה למטה בשביל חששא זו ויברך קודם שיחזרנו כהלכתו שאין זה נוי למצוה אלא זלזול עכ"ל א"כ מה"ט ודאי אין לברך בטרם שיזכה בו דאף הסוברים דיכול לברך קודם שנטלו כיון דמזומן לפניו היינו כשהוא כבר שלו עכ"פ ובידו לקח אבל כשעדיין לא זכה ודאי לכ"ע אין לברך קודם שיזכה בו ועיין בביאורי הגר"א ז"ל {{ממ|סי' תרנ"א ס"ק ט"ז}} ובכפ"ת {{ממ|דף ל"ט}} דק"ל על תוס' אמאי לא כתבו דרך אחר שיטול הלולב בידו ולא יגביהנו מן הארץ דאם לא יגביהו ג"ט לא מקרי הגבהה עי"ש ובמה שיש להעיר בדבריו ואין להאריך:

==יח==

חי) '''לעיל''' בדינים שקודם לד"ש {{ממ|ס"ט}} כתבתי לבאר בדברי תו' סוכה דהיכ' דאין העבירה גורם המצוה ויכול לעשות המצו' בלא העבירה לא מפסל המצוה משום מצוה הבאה בעבירה וכמו כן כתבתי לעיל בדיני יו"ט {{ממ|סי' כ'}} במודר הנאה מן השופר דלדעת הכלבו דאסור הוא בעצמו לתקוע בו שנהנה וכמבואר {{ממ|סי' תקפ"ו ס"ה}} מ"מ בדיעבד יצא אולם ראיתי בספר ארחות חיים הלכות לולב {{ממ|ס"ז}} וז"ל והראב"ד כ' דאתרוג של אשרה פי' מתשמישי ע"ז פסול בכל הימים ואפי' דיעבד משום דמתהני בחזותא ובריחא משא"כ בשאר מינים ואע"פ דמצות לאו להנות לתנו י"ל דהוי כמודר הנאה ממעין שאסור לטבול בו בימות החמ' כיון דמתהני בי' ממש אסור ע"כ הרי דסובר היכא שנהנה בשעת המצו' אף שאי אפשר לתקן דאף אם נאמר שלא יצא מ"מ כבר נהנה אעפ"כ כיון דבשעת המצוה נעשה העבירה קרינן בי' מצוה הבאה בעבירה וא"י אף בדיעבד. ובס' תמים דעים להראב"ד {{ממ|סי' רמ"א}} כתב ובנוסחאות הישנות הספרדיות גרסינן באתרוג בענין של אשרה פסול משום דהו"ל מהב"ע ופירושא דמילתא דאפי' בכל אשרה נמי פסול אפי' דלאו דמשה ומשום דמתהני מריחא בתפיסתו משא"כ בשאר מינים עכ"ל וגירסא זאת הביאו התוס' ריש פ' לולב הגזול אף על לולב וכן בפי' המשניות לרמב"ם וכבר כתבתי לדון די"ל דהעביר' הוא שרוצה בקיומו ואסור זה הוא בשל ע"ז ולראב"ד לא נראה לי' רק מטעם שיש הנאת הגוף אולם לא אדע למה כ' דוקא באתרוג הא בהדס יש לו ג"כ הנאת הגוף מריחא ולפ"ז יש לדון בהא דמבואר {{ממ|סי' תרנ"ה}} בנכרי שהביא לולב מחוץ לתחום לישראל דמותר אף למי שהובאה בשבילו מטעם דמצות לאו להנות נתנו מ"מ באתרוג והדס דנהנה מחזותא וריחא י"ל דאסור ועי"ש בתמים דעים בהא דרבא {{ממ|דף ל"ז}} הדס במחובר מותר להריח בו שכתב שאם מחוץ לתחום אייתו לי' אסור להריח דגזרינן דילמ' משוי לי' שליח לאתויי בשבת ועיין פ"ח {{ממ|סוף סי' תקפ"ו}} בשופר שהביא מחוץ לתחום הוא עצמו אסור לתקוע בו שנהנה וא"כ יש לדון כ"כ באתרוג והדס והיינו אם הביא מחוץ לי"ב מיל וכמ"ש המג"א שם דאף ביו"ט הוא מדאוריית' וע"ש בפ"ח ובגליון רע"א ז"ל שהביא דברי התשב"ץ וכן דייק מדברי הרמב"ם ומה שהקשה שם הא מדאורייתא מותר מדין מתוך כמו הוצאת שופר לתקוע בו וכן בספרו דו"ח פסחים {{ממ|דצ"ג}} עמד שם בזאת ע"ד תוס' שם דתחומין יהי' מותר ביו"ט לצורך או"נ אולם כבר עמד ע"ז במהרש"א כתובו' {{ממ|ד"ז}} והדברים מבוארים מכל הראשונים דרק מה שהוא שם מלאכה מותר ביו"ט לצורך אוכל נפש ולא שאר איסורין ותחומין לאו שם מלאכה הוא לא הותרה ביו"ט אף לצורך או"נ וא"כ י"ל דגם באתרוג והדס אסור למי שהובא בשבילו מצד הנאת הגוף:

'''{{עוגן1|ברם}}''' י"ל למ"ש בכמה מקומות ליישב דברי הר"ן והכלבו דאף דהנאת הגוף הוא דבר שאינו מתכוין ולדעת הר"ן חולין פ' גה"נ בהנא' באינו מתכוין מותר אף בפסיק רישי' ורק במודר הנאה דקונמות יש בו משום מעילה בזה דמתעסק ג"כ חייב לכך אף באינו מתכוין אסור מה שאין כן בשאר איסורין דמתעסק פטור לכך הנאה שאינו מתכוין אינו אסור אף בפ"ר ויבואר עוד אי"ה בחיו"ד א"כ י"ל דלא איכפת לן בשופר לאסור לתקוע בו המובא בשבילו בשביל הנאתו כיון שאינו מתכוין רק למצוה וכן בהדס ואתרוג אף שלדעת הראב"ד ע"כ דסובר כשיטת תוס' פסחים דגם הנאה שאינו מתכוין אם הוא פס"ר אסור מ"מ אפשר דרק בשל אשרה וגם הוא איסור תורה משא"כ באיסור דרבנן י"ל דמודה דהנאה בפ"ר מותר באינו מתכוין ועיין מ"ש לעיל בדיני שבת ובאמת אף שהטור וש"ע לא כתבו דבבא מחוץ לתחום מותר רק בלולב אבל במקור הדין בתשובת הרשב"א {{ממ|סי' תתמ"ז}} כתב להדיא לולב או אתרוג ודוחק לומר שהרשב"א חולק ע"ד הראב"ד הנ"ל דבאתרוג שנהנה מריח הוי מצו הבאה בעבירה או לשיטתו דמלל"הנ אף ביש הנאות הגוף א"ו דהואיל דאינו מתכווין ול"ה רק פ"ר באיסור דרבנן וכה"ג במקום צורך מצוה לכ"ע שרי:

<noinclude>{{דיקטה}}
{{ניווט כללי תחתון}}</noinclude>

[[קטגוריה:אתרוג]]