עריכת הדף "אילת השחר/בבא בתרא/ב/ב"

{{ניווט כללי עליון}}
{{מרכז|{{גופן|4||'''דף ב' ע"ב'''}}}}

'''הרי זה קידש וחייב באחריותו.''' הרמב"ן בקונטרס דגרמי כתב לחלק בין היודע עדות לחבירו ולא העיד דאינו חייב לשלם בדיני אדם וכאן חייב בעל הגפנים לשלם על ההיזק, דביודע עדות דאינו חייב אלא מדין גמילות חסדים שחייבה תורה להעיד, ואם לא רצה לקיים המצוה אין מן הדין לחייבו ממון, משא"כ בנתייאש ולא גדרה כיון שחייב חיוב ממון לגדור ולא גדר ונתייאש חייב שהרי הוא מזיקו בייאוש וגפניו הם האוסרים והוא גורם האיסור וכו' ע"כ, וצריך להבין מה מהני מה דחייב להוציא כסף לגדור כדי להנצל מאיסור כלאים לענין שיצטרך לשלם משום מזיק בשביל זה, דבשלמא אם על המזיק להרחיק עצמו כיון דבעל הגפנים הוא המזיק דחייב להוציא כסף כדי שלא להזיק שייך לחייבו אח"כ על ההיזק [ואע"ג דגם זה לא כ"כ פשוט למה דיועיל חובו להרחיק לחייבו על הנזק של התבואה, ועי' בקהלות יעקב], אבל למ"ד על הניזוק להרחיק את עצמו דאין לו להוציא כסף כדי שלא להזיק ואינו חייב אלא כלפי שמים להנצל מאיסור כלאים, למה מה שצריך להוציא כסף כדי להנצל מאיסור כלאים יגרום לחייבו תשלומין על ההיזק ובמה זה חלוק מעדים שלא העידו, וצע"ק. {{צבע גופן|אפור|(מהדו"ק)}}



'''שם ברמב"ן ד"ה ה"ג, בא"ד.''' וי"א התם היינו טעמא משום דגידוליו בהיתר והתירא לא בטל, ואף לדברי זה יכולים אנו לומר דכלאים נמי היתרא הוא שהרי זה בפני עצמו וזה בפני עצמו ואין אחד מהם אסור עד שיוסיף מאתים לפיכך זרוע ובא נאסר בתוספת דלא אמרינן ראשון ראשון בטל דהיתירא לא בטיל, אבל כשגדר בינתיים כבר ביטלו בידים ונתבטל ושוב אינו חוזר וניעור, משמע דאע"ג דהיתירא לא בטיל ביטלו בידים שאני, וצ"ע הטעם לחלק [ומה שזה נקרא ביטל בידים במה שעשה גדר כוונתו ביטל שלא יהי' כלל כלאים]. {{צבע גופן|אפור|(מהדו"ק)}}



'''שם. הרי זה קידש וחייב באחריותו.''' לכאורה חייב לשלם רק על כמה שהיה שוה לפני שנתייאש, דעל מה שגדל אח"כ הוי רק כמבטל כיסו של חבירו דהיינו דאם לא היה כלאים היה מרויח הבעה"ב ממה שיגדלו הזרעים והוא עשה שלא יהיה לו ריוח מהגידולים האלו, ומבטל כיסו הוא פטור [ועיין בב"ק דף נ"ט דאיכא למ"ד דבאכלה שחת נידון במשויר שבו, אבל להלכה לא חייב כ"כ], אלא דיש מקום לומר דכאן כל מה שגדל נאסר נמצא דהוי כאילו כל הזמן עומד ומזיק מה שגדל. {{צבע גופן|אפור|(מהדו"ק)}}



'''שם. הרי זה קידש וחייב באחריותו.''' בחזו"א (כלאים סי' ג' ס"ק ט"ז) הקשה דבנוטע כרם על יד תבואתו של חבירו, למה נאסר התבואה הא בעל התבואה לא ניחא לי' בהכרם שחבירו נטע והוי כסיערתו הרוח.



'''שם. ה"ז קידש וחייב באחריותו.''' והרמ"ה הוציא מכאן דכל שחייב לגדור ולא גדר ובאו גנבים עי"ז וגנבו חייב לשלם. ויש לעיין לפי"ז בכל אלו דפטורין משמירה כגון עבדים שטרות וקרקעות, דמשמע דבאמת מחויב לשמור אלא דאינו מחויב בתשלומין אם הוזקו, דהא הרמב"ם ס"ל דבפשיעה חייב בכל אלה דפושע כמזיק בידים הוא, וכ"ז אם חייב לשמור שייך לומר דפושע הוא כמזיק בידים, אבל אם נתמעטו בכלל מחיוב לשמור מה שייך לקרוא לו פושע, וא"כ אף להני דפליגי וס"ל דפטור מתשלומין כמש"כ התוס' בב"מ {{ממ|[[תוספות/בבא מציעא/נו/ב#|דף נ"ו ע"ב]]}}, מ"מ הא מיהת מודו דיש עליו לשמור אלא דבכ"ז פטור כיון דנתמעטו מדיני חיוב תשלומין דשומרים, דהם סוברים דפושע לא הוי כמזיק בידים רק מחיובי שמירה שהטילה תורה על השומרים ובזה נתמעטו, ועדיין יקשה דמ"מ נחייבו מדין דגרמי, ועיין בב"ק {{ממ|[[אילת השחר/בבא קמא/נה/ב|דף נ"ה ע"ב]]}} שנטינו לומר דהרמ"ה ע"כ יסבור דאלה שפטרתם תורה פטורים גם מדין חיוב לשמור וצ"ע.



'''שם. הרי זה קידש וחייב באחריותו.''' בקהלות יעקב (סי' ד') הקשה על מה דפסק הרמב"ם דבמסכך גפן חבירו על תבואתו נאסר רק תבואתו, ובר"ש מבואר דאע"ג דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו מ"מ בעשה בו מעשה נאסר לכן כשעשה מעשה בהגפן נאסר גם הגפן. והקשה דבפ"ז מהל' חובל הל' ו' מבואר דמה דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו משום דלצעורי קמכוין, וא"כ קשה א' גם שלו נאסר והוי כאית לי' שותפות דאז לא שייך לצעורי קא מכוין, ועוד דבכלאים אפי' אם לצעורי קא מכוין אין זה טעם דלא יהא נאסר כיון דסוף סוף עושה שיהא כלאים. וביאר דכיון דאינו נאסר תיכף רק כשיוסיף מאתיים לא נקרא דמעשהו אוסר רק דמעשהו גורם שיהא נאסר, ובזה ס"ל להרמב"ם דלא נקרא דעשה מעשה שיאסור.

'''והר"ש''' דס"ל במסכך גפן חבירו על תבואתו דגם הגפן נאסר, משום דס"ל דג"ז מקרי עשה בו מעשה, ולפי"ז סברת הר"ש דחוק קצת. ויש להוסיף סברא להר"ש דהנה אם ניחא לי' קצת זמן ואח"כ לא ניחא והולך לעקור, הא הזמן דלא ניחא לי' אינו מצטרף לאסור, משא"כ אם מסכך ועושה מעשה אז אפי' אם אח"ז ילך לעקור מ"מ כל זמן שלא יעקור ממש אם יוסיף מאתיים יהא נאסר, וזה ע"כ משום דהמעשה קובע שיהא נאסר אפי' אם אין ניחותא דסגי בניחותא שמסכך, וע"כ כל האיסור משום דבמעשה הסיכוך אוסר, ולא מסתבר לומר משום דבהניחותא של שעת הסיכוך עושה שגם אח"כ מקרי ניחא לי', אלא ע"כ דלא צריך אלא ניחותא של שעת הסיכוך נמצא דמעשה הסיכוך הוא באמת האוסר.

'''ובעיקר''' הקושיא במש"כ הרמב"ם דהגפן לא נאסר אע"פ שעשה מעשה בהגפן, אפשר לומר דתמיד בעושה בו מעשה היינו דהאיסור נגרם ע"י מעשה שעשה בו דבלי שעשה בו המעשה לא הי' נעשה הדבר לאיסור, כגון שוחט לע"ז דבלי ששחט לא הי' שייך שיאסר, אבל כאן אם הגפנים והתבואה שלו, אין חילוק אם עושה מעשה בהגפנים כשיש בסמוך תבואה, או בהתבואה כשהיא סמוך לגפנים, דשניהם תמיד נאסרים אותו הדבר א"כ לא מקרי שעשה מעשה איסור בהגפן, כיון דאין העשייה בהגפן מוסיף מבאם לא הי' עושה בו מעשה, וכה"ג ס"ל להרמב"ם דנהי דהעשייה גורם אבל לא העשייה בהגפן מוסיף לגבי שם איסור כלאים אלא עשייה, וכה"ג לא מקרי עשה בו מעשה האוסר דלא נקרא דעשה בו אלא דנעשה מעשה.



'''תוד"ה נתיאש.''' דומיא דזריעה דניחא לי'. הנה גדר ניחא לי' דכאן ע"כ שונה מהא דלענין שבת, דהא בשופך מים באופן שיבואו על זרעים בארעא דחברי' מקרי דלא ניחא לי', דלא איכפת לי' אם יצמחו או לא, וכאן נהי דבזה שאינו גודר לא איכפת לי' מה שהגפנים סמוכין להתבואה אבל אין לו שום רצון בזה שהתבואה יהי' רק על יד הגפנים, ומ"מ זה מקרי ניחא לי', והיינו דהא גם הניחא לי' דיש בזורע ג"כ אינו דוקא רוצה שיהי' ע"י התבואה, אלא דרוצה לזרוע במקום הזה אע"פ שע"י זה יש גפנים, או שרוצה ליטע גפן אע"פ שיש תבואה, וזהו הניחא לי' דיש כאן, ומ"מ מי דמי דבזורע הא רוצה שיגדל הגפן אע"פ שסמוך לזה יש תבואה, וכן אם זורע תבואה רוצה שיגדל אע"פ שיש גפן, אבל כאן בנתייאש מנ"ל דרוצה שכ"ז שלא יגדור יגדל, דהא אומר לכשאחזור אלקטנו ואולי אינו רוצה שיגדל בינתיים, וע"כ יש לומר דמ"מ כיון דהוי פסיק רישא זה מקרי רוצה, ואע"פ דלענין שבת לא מקרי ניחא לי', כה"ג דלענין שבת הניחא לי' הוא שיהי' לו תועלת המלאכה וזה לא איכפת לי', אבל כאן אי"צ שיהי' ניחא לי' התועלת היוצא. אלא דלכאורה מנ"ל, דאולי צריך דניחא לי' שיגדל. וצריך ע"כ לומר דסתמא דמילתא דניחא לי' דהא בארעא דילי' מקרי ניחא לי' גם לענין שבת, אמנם התינח שרוצה שכרמו יגדל בינתיים אבל למה מקרי שרוצה שיגדל תבואת חבירו בינתיים.



'''תוד"ה וחייב.''' אבל אין לומר דה"נ הוי היזק שאינו ניכר וקנסוהו כמו במטמא שלא יהא כ"א הולך ומטמא טהרותיו של חבירו דהכא ליכא למיחש להכי שבעל הכרם נמי מפסיד ועוד אי קנס הוא במזיד דוקא היה לו להתחייב. והנה כעת הזיק בגרמי, ואם הי' הולך ועושה פעולה להפסידו, כגון אם הי' נוטע ע"י תבואת חבירו, הא הי' אז עושה היזק בידים כמבואר בב"ק (דף ק') דמסכך גפנו ע"ג תבואת חבירו מקרי היזק בידים. ואפשר דגם הפורץ גדר ויאסר משום כלאים מקרי היזק בידים, ולפי"ז לא יצוייר שיעשה במזיד היזק שאינו ניכר דגרמי, דאם יעשה במזיד זה לא יהי' גרמי אלא מזיק בידים, ואם דינא דגרמי הוי היזק גמור שחייב מה"ת דאז יש לחייבו שמא יעשה במזיד אע"ג דאז לא יהי' גרמי וכעת זה גרמי, י"ל דמ"מ כיון דדין מזיק ממש עליו מה לי בידים מה לי גרמי, אבל אי דינא דגרמי אינו מזיק מה"ת, יתכן דלא הי' שייך כלל לחייב אם עשה היזק שאינו ניכר ע"י גרמי, אבל יש להוכיח דאעפ"כ חייב מדרבנן, כיון דשיטת הר"י בתוס' ב"ק {{ממ|[[תוספות/בבא קמא/נד/א#|דף נ"ד]]}} מבואר דס"ל דדינא דגרמי אינו חייב אלא מדרבנן, ומ"מ אומר הר"י דהי' שייך לדון לחייבו בהיזק שאינו ניכר אם הזיק בגרמי משום שמא ילך ויעשה במזיד, אע"ג דאז יהי' סוג היזק אחר היינו היזק בידים ולא גרמי.



'''כי איתרצאי לך למעוטי באוירא בתשמישתא לא איתרצאי לך.''' הנה יש חילוק בביאור, דלרש"י ודאי צריך לתת לו מקום של נסרים דקים, ואז או שיעשה באמת מחיצה דקה או שיעשה כותל מגזית, אבל מחלקו של זה לא יקח רק חצי עובי מחיצה של נסרים, אבל מהתוס' משמע דלא יתן לו כלל מקום, וזה בודאי צ"ע דאיך ס"ד דכוונתו להתחייב לסייע בכותל על מקום חצר של חבירו.

'''עוד''' יש לעיין דהא משמע דבהתחייב לבנות כותל חייב כמנהג המדינה וזה תקנ"ח לעשות כמנהג, ולכן רק כפי מנהג שיש להתחשב עמו, ובגויל אינו חייב יותר מו' טפחים אף אם נהגו כן לשיטת התוס' לעיל עמוד א' ד"ה בגויל, וכן אינו יכול לעשות בפחות מהוצא ודפנא כמש"כ התוס' בשם ר"ת, וכיון דהמנהג מחייב, איך ס"ד דיטעון כי איתרצאי לך, הא בכלל לא קובע מה שהוא רוצה דחייבוהו כפי המנהג, ואיך נאמר דחייבו להשתתף כפי המנהג בגויל ולא ליתן חלק המקום בשביל הגויל.



'''רש"י ד"ה וטעמא דרצו.''' הוא דחייביה חכמים. צע"ק דכיון דחייב כל א' את עצמו לעשות כותל למה זה חיוב דחכמים.



'''תוד"ה וכיון.''' דמצי למימר כי איתרצאי לך לחלוק ע"מ שלא לעשות גודא אבל ע"מ לעשות גודא לא אתרצאי לך ויש ספרים דמקשין ומתרצין כן להדיא בשלהי שמעתין. לפי הגירסא שלפנינו בגמ' כתוב אי אשמעינן ביש בה דין חלוקה ואע"ג דלא רצו הו"א שאין בה דין חלוקה רצו נמי לא, ולא כתוב טעם למה לא, ולולא דבריהם הי' אפשר לומר דכיון דאין בה דין חלוקה משום דאינו ראוי לתשמיש דחצר, א"כ מה יטעון דיעשה גדר למנוע היזק ראי' המצוי בתשמיש דחצר, הא חצר כזה אינו ראוי כל כך לתשמיש דחצר, ולכן אשמעינן דאעפ"כ רוצה להשתמש תשמישים דחצר וצריך לעשות מחיצה. והי' אפשר לומר משום דטעם זה שייך רק אם זה שתובע לעשות כותל אין לו ד' אמות דזהו שיעור חצר, דאז השני יכול לומר לו בין כך אין לך תשמיש הראוי לחצר, אבל אם התובע הוא זה שיש לו ד' אמות, אז זה שאין לו ד' אמות לא יכול לטעון לו כיון שאין לך תשמיש הראוי, דהא זה שתובע עשיית הכותל יש לו ד' אמות, לכן צריך לומר דהי' טוען כיון דכדי לעשות החלוקה הוצרכת להסכמתי ואני לא הסכמתי אדעתא דהכי.

'''אלא''' דלפי"ז יוצא דאם זה שאין לו ד' אמות תובע הכותל, יש להשני שתי סברות להפטר מזה, א' כי איתרצאי ע"מ שלא לעשות גודא, הב' כיון דלך בין כך אין תשמיש הראוי לחצר, וא"כ אע"ג דאשמעינן דטענת כי איתרצאי אינה טענה כדביאר הר"ן כיון דהחלוקה ידועה והתנאי אינו ידוע, מ"מ עדיין יש לו לטעון דלמה לי לעשות גדר כדי שתוכל להשתמש תשמיש צנוע דחצר כיון דאין לך חצר הראוי לתשמיש, משמע דזה לא נחשב לטענה כלל, וע"כ צ"ל דהיינו דבפחות מד' לא סגי למה שהוא צריך, אבל לא דאין משתמשים אז תשמיש של חצר, ולכן כל טענות שיש לו בחצר של שיעור יש לו ג"כ בחצר שאין בו כשעור.



'''תוד"ה הו"א.''' היינו מסיפס גרוע אבל כשרצו עושין מסיפס מגויל וגזית כמנהג המדינה. הנה להלכה דמתניתין מיירי דכשרצו לחלוק מחייבינן להו בכותל משום היזק ראי' כמנהג המדינה גויל וגזית, ולא מיירי אם סתם התחייבו לבנות כותל בשותפות, מ"מ אם מחלו זה על זה בעדים מהיזק ראי' דמבואר ברא"ש דמהני ואח"ז קנו זה מזה לעשות גודא בודאי יהי' דין המשנה דמחייבינן להו כמנהג המדינה, אלא דיש לעיין אם גם בקנו אח"כ לעשיית מסיפס יהי' דין המשנה שיהיו מחויבים לעשות מגויל וגזית כמנהג המדינה.

'''והנה''' מאי דאמרינן דס"ד דמיירי בבניית מסיפס מגויל וגזית, צ"ב דאיזה שינוי הי' בדין ממה שהוא אליבא דאמת, דאי הוי ידעינן נמי דכשרוצים גודא בונים ג"כ כמנהג המדינה מגויל וגזית, וא"כ מאי איכפת להתנא לכתוב אותו, דהא דאפילו אם הייתי טועה דהכונה על מסיפס, מאי איכפת לן, דמ"מ גם בהושוו לכותל יהי' אותו הדין, וע"כ או דס"ד דבהושוו לעשיית כותל אינם חייבים לעשות גויל וגזית לכן אי תנא אותו הייתי טועה דרק בהושוו למסיפס עושים מגויל וגזית כמנהג אבל בהושוו לכותל אינם חייבים לבנות מגויל וגזית, או להיפך דהו"א חידוש דבהושוו למסיפס צריך לעשות מגויל וגזית כמנהג המדינה, ואליבא דאמת אינו כן דאפי' אם נתרצו למסיפס אינו חייב לעשות מסיפס כזה.



'''תוד"ה בונין.''' אבל אין לו לבנות בחלקו בשביל כך. והיינו אע"ג דהיזק ראי' שמי' היזק אינו יכול להכריחו אלא שיתן לו שיוכל לעשות שלא יהא ניזק אבל אינו מחויב ליתן לו מקום בחצירו, ולכאורה הא גג הסמוך לחצר חייב לעשות הכל בעל הגג ובודאי לא יוכל לטעון בעל הגג אני אתן לך כסף ותעשה כותל גבוה על חצרך, וכאן ג"כ הא יכול לדרוש ממנו שיעשה הכל כיון שאתה מזיק לי אלא דהשני יכול לומר הרי אתה ג"כ מזיק לי ממילא צריכים להשתתף שניהם בשוה, אבל איך ס"ד דיכול לומר דאינו מחויב לעשות כותל על חצירו, ואע"ג דיש לומר דבלי המשנה לא ידענו האי חידוש דר"נ אמר שמואל וס"ד דלא יצטרך לעשות דוקא על גגו ואם רוצה ליתן לבעל החצר שיעשה על חצירו ס"ד דיכול, מ"מ צ"ע כיון דבהיזק ראי' הוי גירי דיליה ועל המזיק להרחיק, א"כ פשיטא דמוטל עליו כל מה שקשור כדי למנוע מההיזק, שו"ר שכבר העיר בנחלת דוד מזה.

'''ואפשר''' לומר דהנה כמו שיתבאר לקמן דבקוטרא ובית הכסא חייב המזיק להרחיק ולמה לא נוכל לומר לו שלא ידור כאן כלל, וע"כ דודאי אין לו להמנע כל תשמישו אפילו למ"ד דעל הניזק להרחיק עצמו, ה"נ אפי' בגירי דיליה דלכו"ע על המזיק להרחיק עצמו מ"מ זה רק אם נשאר לו איזה תשמיש אבל אין לו להפסיד לגמרי, וכאן אם יתן המקום הא לא נשאר לו כלום, ולכן ס"ד דאת המקום אינו מחוייב ליתן דאינו מחוייב לגמרי להפסידו, אלא דאליבא דאמת נשאר לו זה גופא כותל המשמש לו, וזהו דחלוק ההו"א והמסקנא דהס"ד ס"ל דמקרי דבטל כל תשמישו מהמקום הזה וזה אינו מחויב ויכול לומר להשני שיעשה כותל על מקום שלו והוא ישתתף בהוצאת הבנין של הכותל, וקמ"ל דבאמת זה לא נקרא דמפסיד הכל כיון דיש לו כותל המשמש לו.



{{מרכז|'''בסוגיא דהיזק ראי' שמי' היזק'''}}

'''כתב''' הרא"ש דלא מהני חזקה לומר דמחל לו אבל אם יש עדים שמחל לו מהני, ואע"ג דבקרע כסותי יכול לחזור בו, שאני הכא דתביעת ממון יש ביניהם שנתחייב א' לחבירו לסייעו בבנין הכותל והוי כמו שנתחייב לו מנה ומחל לו שזכה במחילתו בלא קנין. ובחידושי הגר"ש הכהן וכן בקובץ שיעורים הק' דמחילה לא מהני אלא היכא דחיובו משום סיבה קודמת אבל הכא כל שעה ושעה מתחייב לסלק היזק ראייתו ולא עדיפא מחילה מאם כבר בנה כותל ונפל דמחויב שוב לבנות, וכן הקשו דאיך מהני מחילה בכתובה דהא יש עליו שוב להתחייב כתובה כיון דמה שהיא אשתו זהו שמחייבו ליתן לה כתובה.

'''ועיין''' בחידושי הגר"ש הכהן שתירץ דכל חיוב שדינו הוא בהתחשב עם זמן העתיד, כגון הכא דחיובו לבנות כותל אינו מפני שעכשיו הם בחצר שיכולים לראות, דזה לא יתוקן בעשיית הכותל, אלא כדי שהמחיצה תציל שלא יוכלו לראות אח"כ, וכ"ז שידונו לחייבו תמיד חיובו הוא גם מפני העתיד, וכן בכתובה שהאישות גורם חיוב כתובה, וכיון דהחיוב הוא בהתחשב עם העתיד, נמצא דהמחילה מהני כי גם על זה הי' לו כבר זכות וע"ז הועילה המחילה. ועי"ש שכתב דאין לפרש דמה דמהני מחילת בניית הכותל הוא מדין סילוק וכמו אי אפשי בתקנ"ח, דזה לא מהני אלא לפני המעשה הגורמת לחלות הדין, וכגון בכותב בעודה ארוסה, אבל לאחר הנישואין לא מהני, וה"נ כאן שייך סילוק רק בשעת חלוקה ולא אח"כ.

'''ואולי''' אפשר לומר, ובהקדם נברר בהא דחייבין לבנות כותל בין שניהם משום היזק ראי' אם כבר חייב אליו ממש כסף כפי סכום שיעלה הכותל, או דהחיוב אינו אלא עשיית כותל, דהיינו להסתיר שלא יוכל לראות, וגם זה דין חיוב ממון עליו, ובודאי דאחרי שבנה חל עליו חיוב כסף ממש כפי דמי בניית כותל, אבל כ"ז שלא בנה אין חיובו תביעת סכום מעות ששוה בניית כותל אלא תביעתו היא בניית כותל, שכל רגע תובע שיסתיר שלא יוכל לראות בחצירו.

'''והנה''' בסוגיא דלקמן (דף ה' ע"ב) דיינינן אם אדם פורע תוך זמנו, ומבואר דכשטוען שפרע על בניית כותל הוי לפני זמנו, ולמה הוי לפני זמנו הא כבר לפני בניית הכותל מחויב אליו ולמה לא הוי כלאחר זמנו, דהא יכול לתובעו ליתן לו כסף כדי לבנות כותל, וע"כ צ"ל דלפני שבנה אין עליו תביעה על כסף אלא דמחויב לעשות כותל, וגם לגבי זה דין חיוב ממון מקרי, ולכן לגבי זה שייך בו עניני מחילה, וכמש"כ הרא"ש לדמות זה כמו שחייב לו מנה, והיינו משום דלמעשה יצא מזה ממון, אבל אין עיקר החיוב אלא בניית כותל, ואינו יכול לתובעו לפני הבנייה שיתן לו ממש כסף דתביעת סכום ממון יחול כשיבנה, דזה מתחדש עם הבנייה, ולמסקנא כל שפא ושפא זימני'.

'''וכן''' בנתיה"מ (סי' קנ"ז סק"ב) כתב דנחתינן לנכסי' כדי לבנות כותל ולכן יכול העשיר לכפות להעני שימכור חלקו, ולסברתו ע"כ צ"ל דכבר נתחייב חיוב ממון ממש דשייך לגבותו, דאם יש עליו רק חיוב לבניית כותל אף שזה חיוב ממוני אבל אין לו עדיין עליו חיוב דמים וסך מסויים ולא שייך גביית נכסים, דזה שייך רק על הכסף שחייב כבר, וכיון דכל זמן שלא בנה מקרי לפני זמנו, הרי דאין עדיין חיוב ממון מסוים לשלם אלא חיוב כותל, ואע"ג דזהו ג"כ דין חיוב ממון, מ"מ גביית ממון ושיעבוד על נכסים אין עדיין, דזה יתחדש בשעת הבנייה.

'''ואע"ג''' דהוכיחו האחרונים דשייך שיעבוד נכסים כ"ז שאין עדיין חוב ממש, כמו בהא דכתב הנמוק"י דלמ"ד אשו משום חציו חייב אם הדליק אש והזיק הגדיש לאחר מותו דיגבו מיורשיו דנכסיו כבר השתעבדו, אע"ג דלא הי' חיוב ממש כ"ז שלא נשרף הגדיש, היינו רק אם אח"כ נשרף נוכל לחייבו מלמפרע, וכן בהא דכתובות (דף ל"ד ע"ב) דאם פשע ולא צוה שזה פרה שאולה חייבין היורשין דהשתעבדו נכסיו למפרע, אבל כ"ז שלא בנה הכתל לא שייך גביית ממון, דאל"כ למה זה מקרי לפני זמנו, אם אפשר כבר לגבות דמי הכותל.

'''ואפשר''' דשיעבוד וחיוב הנמשך כל הזמן לא מקרי דבשלב"ל, אע"ג דעל מה שצומח מקרי לא בא לעולם כמבואר בב"ק (דף ס"ט בתוס' ד"ה כל הנלקט), ולפי"ז יש חילוק דאם הי' חייב כבר לשלם ממש עבור הכותל והי' מוחל לו זה, נמצא דאע"פ דמה דגורם לו שחייב לשלם הוא מפני העתיד, מ"מ כעת הוא כבר חייב לו כסף, וכשמוחל לו הכסף אין מוכרח דלא יוכל אח"כ שוב להתחייב בתשלומי ממון מחמת חיובו לבניית כותל שיהי' גם אח"כ, אבל אם חיובו הוא בניית כותל והמחילה היא על החיוב הזה, אז הוי מחילה על הכל, כיון דשיעבוד וחיוב זה הוא נמשך ואין לו דין דבשלב"ל, נמצא דחל המחילה על כל החיוב הנמשך, דחיוב הנמשך אין זה הרבה חלות חיובים אלא חיוב א' נמשך.

'''והטעם''' שיש לחלק בין אם התביעה כותל או אם תביעת כסף, דאם זה כסף תלוי לפי כמה שעולה בניית כותל היום, ובמשך זמן אפשר שישתנה מחיר הבנייה, נמצא שזה חיוב אחר, ומחילה על חיוב היום אינו מועילה על חיוב שלאחר זמן והוי דבשלב"ל, משא"כ אם החיוב הוא כותל, הרי כותל זה תמיד חיוב אחד.

'''ואפשר''' שיהי' נפקותא בין מש"כ בחידושי הגר"ש הכהן למשנת"ב בדברינו, אם יאמר דמוחל לו מה שיצטרכו לעשות כותל אחרי עשר שנים, דלפי"ד הגר"ש ז"ל דס"ל דכיון דזה כלול בזכותו של היום שייך למחול ה"נ כאן יועיל מחילתו, אבל לפי משנ"ת אפשר לומר דנהי דזה המשך חיוב א' אריכתא, מ"מ אם בא למחול חלק ממנו הא לא שייך למחול חצי חיוב, וע"כ דאז בא לחלקו בתור חיוב נפרד וע"ז הא הוי דבשלב"ל.

'''וכ"ז''' בחיוב בניית כותל, ובכתובה יש לעיין אם באמת כל זמן שהיא אשתו מתחדש חיוב כתובה חדש, דלפי"ז יהי' נפק"מ דהא הדין הוא דכשלוה נשתעבדו הנכסים שהי' להלוה אז בשעת הלואה, משא"כ מה שקנה אח"כ לא משתעבדי רק בכותב דמשתעבד דאיקני, ולהלכה יש דס"ל דאע"ג דלא כתב הוי ככתב, דלגבי דאיקני נמי אמרינן אחריות ט"ס, הא מיהת דצריך לחידוש דין דמהני לשעבד דאיקני, ובכתובת אשה פשוט דג"כ חל השיעבוד רק על מה שיש בשעת נישואין, ועל מה שיקנה אח"כ נצטרך לדין שיעבוד דאיקני, ואם נימא דכל רגע מתחדש חיוב לכתובתה לא היו צריכים כלל לחידוש דאיקני, ואפילו אם נימא דמ"מ אין קול כל רגע, מ"מ לגבי יורשין לא הי' צריך לחידוש דאקנה, ופשוט דגם בכתובת אשה מה דתוכל לגבות מהיורשין את הנכסים שקנה אחרי הנישואין הוא רק מדין דאיקני. ויש לעיין לסברת הג"ר שמעון דכבר שייך שיעבוד על כל שיתחדש דכבר יש לו זכות זה, מ"מ אפשר דישתעבד חיוב חדש, ג"כ נמצא דשייך גם שיעבוד מעכשיו על הכל וגם שייך שיעבוד חדש, ולפי"ז יש מקום לומר דלא יצטרכו לחידוש דאיקני כדי לגבות מהיורשין מנכסים שקנה אח"כ.

'''ולהאמור''' גם בכתובת אשה הוא חיוב ושיעבוד אחד הנמשך כל הזמן, נמצא דגם כל מה שיהי' אח"כ משתעבד כבר כעת ומחייבו וכל החיובים האלה חלו כעת, ואין זה הרבה חלות שיעבוד, רק שיעבוד א' הנמשך, ולכן לא שייך שהנכסים שיקנו אח"כ ישתעבדו בלי דאיקני, כי החיוב של כל הזמן כבר הכל חל ביחד על הנכסים שיש לו כעת, ועל הנכסים שיקנה אח"כ צריך לחידוש דין שיעבוד דאיקני, כי לא מתחדש שיעבוד כל רגע רק שיעבוד אחד ביחד. ולפי"ז גם בכתובה כיון דזה חיוב הנמשך כל הזמן לא מקרי דבשלב"ל וחל שפיר המחילה גם על מה שיחול אח"כ, כי אין הרבה חיובים שמתחדשים כל רגע רק חיוב אחד נמשך, וגם בכתובה אם היתה מוחלת הכסף שכבר נתחייב לה לא תועיל המחילה דשוב יתחייב אח"כ, אבל באמת גם בכתובה כל זמן שהיא תחתיו אין לו רק חיוב אליה אבל לא שמגיע לה כבר כסף, וכיון שמוחלת חיוב הכתובה וחיוב הכתובה הוי חיוב א' הנמשך ולא מקרי דשלב"ל ומהני שפיר.

'''והנה''' בחידושי הגר"ש הכהן הקשה למה בחייבי לאוין חייב כתובה, הא אז כשהי' צריך להתחייב הי' חייב מלקות ומלקא לקי ממונא לא משלם, ולמ"ד חייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין איך יצוייר שיהי' חייב כתובה. ובלי חידושו הי' אפשר דמתחדש אח"כ שוב חיוב כתובה, אבל לסברתו דכל זה כבר נכנס בזכותו כעת, א"כ כמו דמחילה מהני גם על מה שיהי' סיבה לחיוב אח"כ ה"נ הקילבד"מ. ונראה לחלק דמחילה הוא על מה שכבר יש לו, משא"כ קילבד"מ דעושה שלא יחול חיוב ממון, וע"ז שפיר אמרינן דנהי דלא חל ברגע של עשיית האיסור דחייב מלקות, מ"מ אח"כ חל.

'''ולפי''' משנ"ת בדברינו יש לומר דודאי דאע"ג דזה חיוב אחד מ"מ כדי שיתחייב בכתובה אין צורך לכל רגע, דגם אם נוריד הרגע הזה ג"כ הי' יכול להתחייב כתובה, נמצא דנהי דברגע זאת לא נתחייב למה לא יוכל להתחייב אח"כ, דרק לענין זה הוא דלא מקרי שני חיובים, אבל ודאי דאי"צ דוקא לרגע הראשונה של עשיית העון כדי שיתחייב כתובה.

'''ועיין''' בריטב"א (כתובות דף צ') דכתב דגוי שנתגייר הוא ואשתו והמשיכו לחיות כמו קודם דחייב כתובה יש בזה חידוש משום דס"ד דכיון דנעשית אשתו ולא הי' ממש נישואין לא יהי' חייב לה כתובה, וכ"כ בלח"מ (פי"א מהל' אישות הל' ז') בשיטת הרמב"ם. וכבר תמהנו באילה"ש שם דמאי נפק"מ איך נהיית אשתו, אבל עכ"פ משמע מהריטב"א דאע"ג דחייב מחמת שהיא אשתו מ"מ ס"ד דרק כשהיא אשתו ע"י מעשה נישואין, והוצרך לחדש דגם כאן חייב.



'''בענין היזק ראי' מבואר שתי לשונות אי שמי' היזק או לא''', ולהלכה פסקינן דשמי' היזק, וכתב הרא"ש דאע"ג דלא מהני מחילה להיזק ראיה מ"מ מהני מחילה לפוטרו מעשיית כותל, ותמה בחידושי הגר"ש הכהן ובקובץ שיעורים (אות א') דהא אחרי שפטרו שוב יש סיבה לחייבו מחמת ההיזק ראי', ולא דמי לכל חוב דאם פטרו לא יחול חיוב חדש, אבל כאן הא כל רגע מתחדש חיוב, ובקוב"ש הוסיף דלא עדיף מאם הי' כבר כותל ונפל דשוב מחויב להשתתף בבניית כותל, והביא דיש דסברי דהא דמהני מחילה על תנאי, דהתנאי נעשה לכתחילה רק אם לא ימחול על התנאי, אבל הרשב"א (הביאו הר"ן בשבועות דף ל"ד) דס"ל דבכל תנאים לא מהני מחילת התנאי אלא רק בממון, כגון מגרש או מקדש ע"מ שתתני מאתיים זוז, מהני מחילה דיכול לומר הריני כאילו התקבלתי, הרי דאע"ג דבתנאים הא אינה מחויבת לו הכסף ואינה מחויבת לקיים את התנאי דבידה לא לקיים ולא יהי' גרושין, מ"מ שייך לומר הריני כהתקבלתי, וע"כ דאינו מחילה על מה שמחויבת אלא דהוי כאילו קיבל ממש, ולפי ביאור זה כיון שביאר דיש חולקין על הרשב"א בזה, נמצא דלדידהו לא יועיל מחילה בעשיית כותל.

'''והנה''' הא דחלוק בין היכא דנפטר להשתתף בבניית כותל כגון ע"י מחילה להיכא דנתן לו הכסף ממש, הא הוא דבנתן לו כסף לא שייך שיתבע עוד פעם דהא יש לך כסף עבור הכותל, משא"כ היכא דנפטר ממנו דאז יש עוד פעם לחייב, ולדברי הקוב"ש בשיטת הרשב"א צ"ל דהוי כיש לו כסף ממש, וא"כ יצא חידוש דיכול השני לכופו שיעשה בשבילו כותל שלם אע"פ שהוא לא יתן כלום, כיון דהו"ל כאילו קיבל ממנו כסף עבור חצי כותל, ומה שהחזיר לו הא לא יפטור אותו מעשיית כותל, כיון דקיבל מיהת כסף עבור זה, ובשלמא אם זה רק לגבי מה שחייב שייך שפיר לומר דרק לגבי לפוטרו סגי המחילה, אבל לגבי לחייב את זה שמחל, לגבי זה לא מהני כקיבל, אבל אם גם לגבי מי שאינו חייב נחשב כקיבל, א"כ ע"כ צ"ל דזה כשיש לו כסף ממנו עבור כותל, א"כ יוכל לחייבו לבנות כותל שלם, ודוחק לומר דהוי כאומר הרי כאילו נתקבלתי והריני מחזיר לך ע"מ שלא תתבעני לבנות כותל כולו על חלקי.

'''אמנם''' גם בלי הסברא דהוי כאומר התקבלתי, צ"ע למה באמת אינו מחויב זה שמחל, לבנות כל הכותל בחלקו, דהא היזק ראי' מחייב לבנות כותל, אלא דכיון דגם השני מחויב דמזיק לו לכן צריכים להשתתף, אבל כשיפטור את חבירו נמצא דהוא יהי' מחויב מדין היזק ראי' לבנות משלו כותל שלם.

'''אלא''' דבזה אפשר דכיון דאע"ג דהיזק ראי' שמיה היזק, מ"מ בלי תקנ"ח לא הי' מחויב כותל, וכיון דלפני שמחל לא הי' מחויב יותר מחצי כותל, דלשותפין לא חייבו יותר, לכן אפילו כשמחל להשני לא נתחדש תקנ"ח שיהי' מחויב שותף א' לעשות הכל משלו, ולא דמי לגג הסמוך לחצר חבירו דהתם לכתחילה כן בעל הגג המזיק וחייבוהו הכל, משא"כ כאן דעיקר התקנה נתקן ששניהם חייבין, אבל להסברא דהוי כאילו קיבל כסף על בניית חצי כותל, למה לא נוכל לחייב לזה שמחל לבנות כל הכותל על חלקו וממעותיו, וצריך לומר דאין כוונתו במחילתו על הכותל לומר התקבלתי דאז הא יהי' מחויב לבנות הכל משלו, וכיון דזה ודאי אין כוונתו לכן ע"כ אין כוונת מחילתו לומר התקבלתי, וא"כ הדר קושיא לדוכתא דלמה לא יחזור ויתחייב להשתתף בבניית הכותל [ועי' מש"נ לעיל בסוגיא דהיזק ראיה].

'''ועדיין''' צ"ע בכל היסוד דחידש הרשב"א דהוי כאילו התקבלתי, דא"כ לפי"ז הבעל חוב יוכל לגבות מזה, ואע"ג דאפי' בדאיקני דמשועבד זה רק קרקעות, מ"מ אם שייך לומר דהוי ממש כאילו קיבל, יוכל להיות אופן לומר דהוי כקיבל קרקעות, כגון בהתנה עמה ע"מ שתתן לו קרקע, יוכל הבעל לומר הריני כאילו התקבלתי, ונמצא דזכה בהקרקע ונתן לה בחזרה וא"כ בעל חובו יוכל לגבות מזה, וגם איך מהני שתהי' בחזרה שייך להלוה, כיון דזכה בזה איך זה שייך הקרקע בחזרה להלוה, ונצטרך לומר דהוי כמקנה לו ואם הדבר המסוים אינו בחצר של הלוה לא יקנה.

'''וגם''' איך הוא זוכה בלי מעשה קנין, וגם אם שייך לומר הריני כאילו התקבלתי לא רק להפטר מחיובו, א"כ אשה תוכל להתקדש בלי שתקבל כסף שתאמר הריני כאילו התקבלתי [אולי יש בזה משום דצריך כי יקח ולא כי תקח, וכיון דרק על ידי רצונה להחשיב כקיבלה משוי ליה כאלו יש כסף הו"ל כי תקח. ולא דמי למה שהסתפק הר"ן בפ"ק בקידושין אי מהני להתקדש בפחות משו"פ כשאומרת לדידי שוה פרוטה, דלכאורה התם תלוי אם באמת שוה לה פרוטה, ולא רצונה ואמירתה הוא העושה הקידושין, משא"כ באומרת כאילו נתקבלתי דאז רצונה ואמירתה עושין שיהי' קידושין, ובזה יש לדון מטעם כי תקח].

'''לכן''' נראה דהנה בגיטין (דף ע"ה) דנו אם נתינה בע"כ הוי נתינה ומקרי בזה קיום התנאי, ובודאי אף אם הוי נתינה אינו יכול לזכות בהדבר נגד רצונו, אלא דמקרי קיום התנאי למ"ד ההוא, ע"י שהוא נותן לו, וכמו בפרעון חוב דמבואר דמהני בע"כ, וכתבו הראשונים דהיינו רק דנפטר כבר מחובו אבל אין המלוה זוכה בע"כ, וא"כ גם בהתקבלתי היינו דמה שנוגע לקיום התנאי ע"י סברת התקבלתי יש בזה קיום התנאי כיש לו מה שרצה ממנו דהסכים, דזה סגי להיפטר מהתנאי, אבל ודאי הבעל לא זכה בהכסף בדיני קנין ממש והבע"ח לא יגבה, ואי"צ גם שום מעשה קנין להקנות לה בחזרה את הכסף, כההיא דנדרים דף כ"ד דאינו צריך זה, וזה נחשב כאילו יש לי ממנו מה שרציתי אבל אין לו כסף של הנותן.

'''ולפי"ז''' הריני כאילו התקבלתי לא מוסיף כלום לגבי תחילת בניית הכותל, דהא כמו אם נלמוד סתם מחילה, קשה דמ"מ יתחייב אח"כ שוב, ה"נ אם מחשיבין דהוי כאילו התקבלתי היינו ג"כ דהוי כאילו יש לו מה שהוא מחויב אבל לא שזכה בכסף מהשותף השני.

'''ובקובץ''' שיעורים הביא מה שכתב הרמ"ה בשטמ"ק (ב"ק דף קי"א ב') בגזל ולא נתייאשו הבעלים דרצה מזה גובה רצה מזה גובה, אם מחל לאחד יכול עדיין לגבות מהשני משא"כ אם שילם אחד, וכתב ע"ז בקוב"ש דזה שלא כהרשב"א, דהרמ"ה ס"ל דמחילה אינה כפרעון, ולהנ"ל גם להרשב"א יהי' כן, דמה דהוי כאילו התקבלתי לא הוי סיבה לומר דהוי כשילם ממש, דהא לא קיבל במציאות כלום, אלא דסברת התקבלתי מוסיפה רק דמהני כקיום התנאי ע"י הסכמתו, ומה דמהני בממון יותר מבשאר דברים מפני ששייך לחזור ולהשיב לכן מחשיבין כאילו קיבל, דהיינו כאילו יש לו מה שרוצה לתובעו אע"פ שלא זכה בזה, וכיון שלא זכה בזה ודאי השני לא נפטר כי לא נשתלם הגזילה.

'''והנה''' הביא דמשמע מהירושלמי דהבא על אחותו מפותה דמחלה ילקה כיון דאינו חייב בתשלומין וכשאינו חייב בתשלומין אינו לוקה, והוקשה לו דלהרשב"א הרי הוא כשילם ואם שילם ודאי אינו לוקה, וביאר דאם לא נסבור כהרשב"א יש לומר כשיטת התוס' רי"ד דאפילו אם מקודם הי' חייב בתשלומין, מ"מ כל שאח"כ אינו משלם חייב מלקות כמש"כ התוס' רי"ד בב"מ (דף צ"א) דאם הוא עני ואינו יכול לשלם לוקה, אלא דהוקשה לו להרשב"א דהוי כשילם, ובשילם הא גם להתוס' רי"ד אינו לוקה.

'''ורצה''' לומר דהוי כקבלה אבל קבלה כזאת אינו פוטר ממלקות, דהא לא חסר כלום ע"י תשלומין כאלו, אלא דהוקשה לו גם בכפרה נימא כן כיון דלא חסר כלום במה יתכפר.

'''והנה''' קושיתו לא קשה רק על הרשב"א, דהא רוב הראשונים חולקים על התוס' רי"ד וס"ל דבאם הוא עני לא ילקה כיון דחיובו הוא תשלומין, וא"כ יקשה לכולם למה במפותה לוקה כיון דבעצם הוא חייב בתשלומין אלא דמחלה.

'''ולדברינו''' אם נסבור כהתוס' רי"ד אז גם להרשב"א לא קשה, דגם הרשב"א מודה דלא הוי כשילם לה, אלא דמחילה מהני דהוי כאילו יש לו מה שמחויבין לו, ולגבי להיפטר ממלקות, אז לשיטת התוס' רי"ד (בב"מ דף צ"א) דס"ל דאף אם נתחייב תשלומין אם אינו יכול לשלם לוקה, בודאי א"ש כיון דבמחילה לא הוי תשלום ולכן לוקה, אלא דצריך ליישב לרוב הראשונים דסברי דאם הוא חייב ממון ואח"כ נפטר אינו לוקה כיון דבשעת הנזק חל חיוב תשלומין ולמה במפותה הוא לוקה.

'''ונראה''' דיש תרי גווני מחילה, א' דמוחל על מה שהי' מחויב, והב' שלא להתחייב, ובאופן דהמחילה היא יחד עם עשיית הדבר שהי' צריך לגרום חיוב אם אז מוחלת לא מקרי שהי' חיוב ואח"כ נפטר אלא כנותן לו הדבר בחינם, וכמו שאם נותן במתנה כסף או שוה כסף לא אמרינן דבעצם מתחייב המקבל לשלם רק דהנותן מוחל לו אלא דנותן לו הדבר, ה"נ באם מסכימה למחול בשעת ביאה הרי זה מחילה כמו מתנה דאינו מתחייב כלל לשלם דהוי כנותנת לה ענין הזה במתנה ולכן יש לחייבו מלקות, אבל אם יאנס אותה ואח"כ תמחול לו, אז לאלה דפליגי על התוס' רי"ד באמת לא ילקה, כיון דבשעת האונס נתחייב תשלומין תו לא חייב מלקות.

'''ובדרך''' זה יש לישב מה דהקשה בקצוה"ח {{ממ|[[קצות החושן/חושן משפט/תכד#|סי' תכ"ד]]}} על מה דאמרינן דבמפותה לוקה דמ"ש מהחובל בעבד כנעני שלו דפטור אפי' ממלקות, משום דבעצם הוא מחויב אלא דמה שקנה עבד קנה רבו לכן זוכה ממנו ומיפטר מתשלומין, וכיון דמעיקר הדין הי' חייב ממון לכן אינו לוקה וא"כ ה"נ במפותה. ולהנ"ל יש לחלק דבמפותה הוי כנותנת עצמה במתנה לגבי הענין הזה וכה"ג לא מתחיל חיוב ממון כלל, משא"כ בעבד להסברא דמחויב אלא דזוכה מן העבד דנמצא דחל חיוב תשלומין וממונא משלם מלקא לא לקי ולא משנה מה שתיכף חוזר וזוכה ממנו.



'''והיזק ראי' לא שמיה היזק וכו' גינה שאני.''' הנה בהיזק ראי' יש דפירשו דההיזק הוא מה שרואה וזה גורם לו צער וזהו הנקרא היזק, ויש דפירשו דעי"ז הוא נמנע מתשמישיו וזה ההיזק. ולפי"ז נמצא דבגינה דההיזק הוא עין הרע, וכן בנתפס עליו כגנב דכל זה הוא היזק מחמת שטוען שמא תזיקני, ונתחדש דאין יכול השני לטעון אני לא אסתכל עליך ואני לא אזיק, משום דהלה טוען שחושש שבכ"ז יסתכל ויזיקנו בעין הרע, או שיעשה עצמו כאילו נאבד לו דבר וכוונתו לגנוב, אבל לטעם דהוא נמנע מתשמישיו אינו משום שמא באמת תסתכל עלי, אלא עצם הדבר שיש אדם בחצר שיכול להסתכל מונע אותו מלהשתמש, נמצא דזה לא ספק היזק אלא ודאי היזק.

'''והנה''' להצד דההיזק בחצר הוא כשמסתכל עליו בהיותו משתמש בחצר, צ"ל דהמקשן דפריך מגינה דחייב לגדור ורצה להוכיח מזה דהיזק ראי' שמיה היזק, הוי ס"ל דגם בגינה מצטער כשחבירו מסתכל עליו בזמן שעושה בגינתו ואינו יכול לומר לא אסתכל עליך דלכן חייב בגדר בסתם גינה, וע"ז תירץ דבגינה אם מסתכל יש הפסד ממון ממש שהירקות נפסדים עי"ז.

'''ולהצד''' דהיזק ראי' שבחצר הוא שעי"ז נמנע משתמישיו, צ"ל דהמקשן הוי ס"ל דגם בגינה נמנע קצת מתשמישיו ודומה לחצר, ומשני דבגינה אינו משום זה, דלהימנע מתשמיש אינו היזק המחייב בעשיית כותל, רק הפסד ממון ממש דעין הרע. ולהרמב"ם מה דיכול להיכנס לגנוב וע"י המחיצה לא יעשה כן דיהא נתפס כגנב.

'''ועיין''' בתוס' ד"ה תא שמע דקושית המקשן מגינה משום דמפרשינן דסתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי. נמצא דהסברא של המקשן היא דהיזק ראי' שבגינה ובחצר זה מאותו סוג, וכיון דהתם חייב רק בסתם גינה ולא במקום שנהגו שלא לגדור, הרי דהוי ס"ל דגם בחצר חייב רק בסתם, אבל במקום שנהגו שלא לגדור אין כופין אותו לעשות כותל, א"כ להלכה דפסקינן דהיזק ראיה שמיה היזק, הרי דאנו פוסקין כהמקשן, וא"כ כיון דלא נזכר דהגמ' חוזרת מהסברא דאי היזק ראי' שמיה היזק חייב רק בסתם, יהי' מזה משמעות כשיטת עליות דרבנו יונה דאף בחצר במקום שנהגו שלא לגדור אינו חייב לעשות כותל.

'''והוסיפו''' לי דגם משמע קצת כן מתוס' ד"ה גינה שאני, דהקשו דלמ"ד היזק ראי' שמי' היזק למה הוצרך לומר גינה, דמה אם חצר חייב כ"ש גינה, ואם נאמר דבחצר חייב אף במקום שנהגו לא לגדור, א"כ איך זה כ"ש, אכן אפשר דבעיקר חיובם זה כ"ש, אבל קשה דהא הוצרך להשמיענו דבגינה רק סתם חייב.



'''גינה שאני.''' והרמב"ם פסק (פ"ב מהל' שכנים הל' ט"ז) דבגינה אינו חייב אלא מחיצה של י' טפחים. ומבואר בתשובתו לחכמי לוניל דזה משום שלא יהא נתפס עליו כגנב, וצ"ל דמ"מ חשש זה הוא יותר בגינה מבקעה דלכן חייב אפי' בסתם גינה, כסברת התוס' דבגינה יש כל השנה ירקות ויש יותר חשש שיבוא לגנוב ורוצה שיהא מחיצה דאז יראה ליזהר יותר שירא שיתפסנו כגנב, משא"כ בבקעה דיש רק חודש אחד. אלא דצ"ע דבשלמא לטעם דעין הרע הובא בשטמ"ק בשם הר"ן, וכן בנימוק"י משמע קצת כן, דבעין הרע לא כולם מקפידים, לכן יש לומר דבגינה אם נהגו שלא לגדור אין מקפידים ואינו יכול לומר אני מן המקפידים, אבל לטעם הרמב"ם דהטעם משום דלא יהא נתפס כגנב, למה במקום שלא נהגו לגדור אינו יכול לתבוע גדר שלא יגנוב, ומה שייך ע"ז אין מקפידין. אלא דבאמת צ"ע למה יכול לטעון אולי תגנוב וכי כו"ע הם גנבים, ועל כן במקום דלא עושין כותל בגינה אינו יכול לומר אני חושד אותך לגנב ומכח זה לחייבו בבניית כותל.

'''יש''' לעיין אם חלקו את החצר וא' סתר ביתו ועשה מזה גינה, דעכשיו אין בעל החצר יכול לחייב את בעל הגינה, דבעל הגינה הא לא משתמש כל כך בקביעות שיטעון בעל החצר אתה נמצא ומונע תשמישי משום היזק ראי', נמצא דאין לכוף את בעל הגינה, ובעל הגינה נמי במקום שנהגו שלא לגדור בגינה הא אין מחייבין אותו ואין יכול בעל הגינה לומר שרוצה כותל ד' אמות, ולהרמב"ם אפי' במקום שנהגו לגדור בגינה מ"מ אינו יכול לתבוע רק כותל י' טפחים. ואם באמת הדין כן דכל א' אינו יכול לכוף להשני, יש לעיין אם כבר עשו כותל ביניהם ואח"כ א' סתר או שנפל ביתו ועשה גינה, אי בעל החצר יכול לטעון אני רוצה לסתור הכותל כדי שיהי' לי מקום הכותל להשתמש שם, וכן בעל הגינה יוכל לטעון כן, כיון דלפי המצב של היום לא הי' מחויב כל א' לבנות כותל, או דכל זה לעשיית כותל אבל כעת כבר זכה כ"א זכות בהכותל הקיים ואין רשות לחבירו לקלקלו.



'''נפל שאני וכו' סיפא איצטריכא לי' מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו.''' הנה לרש"י דביאר רבינו יונה דמה דקנו והתרצו לבנות כותל כונתם לא רק על כותל זה אלא דכל פעם יבנו כותל, יש לומר דס"ד דכיון דקנו על למעלה מד' אמות גם זה כונתם לא רק על הפעם הזו אלא דתמיד יבנו למעלה מד' אמות, אבל להתוס' דבנפל כיון שהורגלו לעשות דברי הצנע בחצר לכן כבר חייבים לבנות כותל, צע"ק איך ס"ד לחדש מעצמו דגם למעלה מד' אמות יהיו חייבים, וכי זה כל כך סברא פשוטה דמה שהורגלו מחייבם כבר לעשות מחיצה, ואע"פ שמצד הדין הפשוט של היזק ראי' אין חיוב בלמעלה מד' אמות, מ"מ בנפל יהי' חייב אפי' מאה אמה, אשר לכן הוצרך לאשמעינן דגם בנפל אינו חייב יותר מד' אמות.



'''שאני התם דאמר ליה בעל החצר לבעל הגג לדידי קביעא לי תשמישתי ולדידך לא קביעא לך תשמישתך ולא ידענא בהי עידנא סליקא ואתית דאיצטנע מינך.''' יש מהאחרונים שנסתפקו בהמחלוקת אי היזק ראיה שמיה היזק, אם הפשט הוא פשוט דהוי מזיק, דלמ"ד לא שמיה היזק אין זה בגדר היזק, או דהשאלה היא אם זכותו להשתמש בחצירו הוא עד כדי כך שמחייב את חבירו לא להפריע לו, וכיון שאין כותל וחבירו יכול להסתכל זה מפריע לתשמישיו בחצר ומזה מכריח את השני לעשות כותל, ולמ"ד לא שמיה היזק אין לו זכות תשמיש כזה להכריח את השני לעשות כותל, ואם על ידי זה ימנע מלעשות תשמישו אין בכך כלום. ואם נימא כן קשה מאי מהני מה דלא ידענא בהי עידנא סליקא ואתית לענין שבשביל זה יתחייב השני לעשות כותל, דכמו בחצר שחלקו אין לו זכות השתמשות לחייב את בעל החצר השני ואע"ג דע"י זה לא יוכל להשתמש, ה"נ כאן, דוכי משום דלהשני יש גג יש לבעל החצר יותר זכויות להשתמש בחצר, ובע"כ דמצד ההשתמשות ודאי יש לו זכות מליאה להשתמש תמיד, אלא דכל השאלה היא אם זה נקרא אצל אנשים היזק, ולכן בחצר כיון דבמציאות אינו משתמש כל כך משום דיודע דחבירו נמצא שם תמיד, וכיון דבמציאות אינו מזיקו לכן לא שמיה היזק, משא"כ בחצר וגג דאינו יודע מתי הבעל הגג יבוא ואינו מונע עצמו מלהשתמש בחצירו וממילא יש במציאות היזק לכן לכו"ע שמיה היזק, וכן יש להוכיח ממה שכתב הרמב"ן (לקמן דף נ"ט) דהיזק ראיה הוי היזק גופו ולא היזק ממונו, ואם כל ההיזק הוא שמונעו להשתמש בחצירו אין זה היזק גוף דהפסד השתמשות הוי היזק ממון.

'''כן''' יש להוכיח ממה דרצינו לפשוט דהיזק ראיה שמיה היזק, מהא דכופין אותו לבנות בית שער, ובשלמא אם נלמוד דהשאלה היא אם היזק ראיה שמיה היזק כפשוטו, אז אפשר לומר בסברת הגמ' דאם היזק כזה אינו חשוב בעיני אנשים להיזק לא היו מחייבים אותו להשתתף בבית שער מדין תקנת שכנים, אבל אם נלמוד דכל השאלה אם יש לו זכות להשתמש לענין שעי"ז יצטרך השני לעשות הרחקה, כל זה לכאורה שייך רק לגבי שכינו שהיה שותפו בחצר, אבל לגבי העולם בודאי דזכותו לתשמישו הוא לגמרי, ובודאי לא שייך שיאמרו לו אנשי רה"ר אל תשתמש בחצר ואין לך רשות השתמשות כל כך שלא נוכל להזיקך [ואפשר לדחות דאין לו רשות כ"כ לענין לחייב שכינו להוציא כסף בשביל שיוכל להשתמש תשמישי הצנע].

'''וכן''' יש להוכיח מדברי המהרש"א בתוס' ד"ה נפל, שכתב דלכן נטו התוס' מפירוש רש"י דמיירי שנתרצו בכותל, דלא משמע להו דמיירי מתני' דוקא בבנו שניהם ביחד הכותל, ולדבריו אע"פ שא' בנה כותל ונפל כבר מחוייבין שניהם לבנות, ובחזו"א (סי' א') תמה על זה דאיך יש לו רשות לעשות כותל ולהרגיל עצמו בדברי הצנע ושעי"ז יתחייב חבירו להשתתף בכותל, אבל להנ"ל דמצד זכותו לעשות דברי הצנע לא חסר, אלא דכיון דבמציאות אינו משתמש ואין לו היזק חשוב בעיני האנשים, אבל איה"נ דכשהרגיל עצמו בדברי הצנע ויש לו היזק כו"ע מודו דשמי' היזק וחייב השני להשתתף בעשיית הכותל {{צבע גופן|אפור|(מהדו"ק)}}.



'''רש"י ד"ה נפל שאני.''' שכבר נתרצו הראשונים בכותל. מבואר בשטמ"ק בשם ר' יונה דכשקנו סתם כונתם דגם אם יפול יבנה עוד כותל, ומבואר דאפי' אם כעת הם שייכים לאנשים אחרים ג"כ חייבים. וכבר עמדו לבאר איך חיוב שהם נתחייבו אחד לשני עובר להבאים מכחם.

'''והנה''' לדבריהם אם בנו ביחד בלי לעשות קנין, אז אם יפול יהיו פטורין למ"ד היזק ראי' לא שמיה היזק, משא"כ לתוס' דהטעם הוא לפי שהורגלו יהיו תמיד חייבים בעשיית כותל.



'''תוד"ה נפל שאני.''' שהורגלו לעשות דברי הצנע בחצר ולא למדו ליזהר זה מזה. יש לעיין דהא ודאי יש לאדם רשות בחצירו לעשות כל מיני תשמישין מ"מ אינו יכול להכריחו, וכמש"כ רש"י בדף ג' ע"א דלא עבדי בה מילי דצנעא, אע"ג דיש לו זכות לעשות הכל, מ"מ כיון דבמציאות אינו עושה כ"ז שאין כותל אינו יכול להכריחו ולומר אני רוצה שיהי' כותל שאז אוכל לעשות מילי דצנעא, וא"כ גם כשהורגלו מאי הוי, דהא במה שהורגל לא זכה יותר זכויות בחצר ממה שהי' לו, דהא באמת הי' גם קודם כל הזכויות לעשות מה שרוצה, אלא דמ"מ אי"ז מספיק להכריחו לעשות כותל, ולמה מה שהורגל נותן לו כח להכריחו לבנות כותל, ובאמת גם בהא דמחלק בגמ' בין גג הסמוך לחצר חבירו לבין חלוקת השותפין, ג"כ צ"ע דלמה יש להכריח לבעל הגג לעשות מחיצה מחמת דלא ידע להצטנע, דמ"מ מי מזכה לו כזה זכות שעי"ז חבירו יהי' מחויב לבנות כותל הא נימא לי' דלא ישתמש ולא תינזק, ואם משום שטוען דבחצירו יש לו רשות לעשות כל מיני תשמישין ואתה מזיק לי, א"כ בחצר החולקין נימא אתה תזיק לי כי אני רוצה להשתמש, וע"כ דבכה"ג שייך על הניזק להרחיק עצמו דלא תשתמש ולא תנזק ה"נ נימא דלא תשתמש ולא תנזק.

'''ואפשר''' לומר דבודאי בקוטרא ובית הכסא אין שום סברא דנימא לי' שירחיק עצמו ולא ידור כאן, דכל ענין הרחקה היכא שאינו מנוע לגמרי מלהשתמש, אבל לומר לו שלא ישתמש בו כלל זה לא אמרינן, א"כ כל ענין היזק ראי' היא אם זה גדר שהוא ממונע עי"ז מעיקר תשמישו לא שייך לומר לו שיתרחק ולא ישתמש, לכן בגג הסמוך לחצר דכיון דאינו יודע מתי בעל הגג משתמש בגגו ובעל הגג אינו נמצא תדיר, בהכרח ישתמש מילי דצנעא וזה עיקר תשמישו, ע"כ חייב בעל הגג לעשות כותל ולא להזיקו בהיזק ראי', משא"כ בחצר החלוק דיש אפשרות להשתמש ללא מילי דצנעא, אז אמרינן לי' דעל הניזק להרחיק עצמו ולא להשתמש מילי דצניעותא, לכן בנפל דהורגלו במילי דצניעותא אז זה נעשה מעיקר תשמישו ואינו יכול לומר שימנע מלהשתמש.



{{ניווט כללי תחתון}}{{אילהש}}