שרשי הים/טוען ונטען/י

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שרשי הים ‏ טוען ונטען י

ג

לפיכך מי שתפס בהמת חבירו כו' והבעלי' טועני' כו' או הפקדון היתה בידך כו' והתופס אומר כן הוא אינה שלי אבל אתה חייב לי כו"כ או אתה משכנת' בידי כו' או הזקת אותי נזק שאתה חייב לשלם כו' יכול לטעון עד כדי דמיהן מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי כו'. הכי איתא בפ' חזקת דל"ו הנהו עזי דאכלי חושלא בנהרדעא אתה מריה דחושלא תפסינהו והוה קטעין טובא אמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן דאי בעי אמר לקוחי' הם בידי ע"כ.
והנה מסוגייא זו הביא ראיה הרב ב"הת בשער מ"ט ר"סי ט"ו והביא דבריו מרן ב"י בסימן קט"ו מחודש ב' וז"ל כתב בע"הת בשער ג' אם הלוקח או היתומי' רוצי' לסלקו בדמי' ואינו שוה אלא פלג חובו והוא טוען לדידי שוה לי שיעור חובי כדי שיפרעהו כל דמי חובו מסתברא דלא מצי לעלויי להו בדמי יתיר אלא בדמי דההוא ארעא דשוה לכ"ע בעבידנא דשמו לה ב"ד והביא ראיה מהירושל' ההיא אתתא דהויית פורנא עשרים דינרי' והיה תמן חד ביתא טב עשרה דינרים ופסק ר' מונא כיון דלית ביתא טב אלא עשרה כמאן דלית לה פורנא אלא עשרה דינרי' הוא מכאן ואילך היא אומרת קרקע אטול והם אומרי' מעות הדין עם היתומי' ועוד ראיה מדתנן במי שהיה נשוי אם אמרו יתומי' הרי אנו מעלי' על נכסי אבינו יתר דינר אין שומעין להם והא דאמרי' דין בעזי דאינו יכול לטעון אלא עד כדי דמיהן לא בא להשמיענו אלא שאינו משלם מן העליה אך מצאתי שכתב הראב"ד בתשובה שיכול בע"ח להעלותו בדמיו וכן הנהו עזי דיכול לטעון עד כדי דמיהן אם בא לומר אני אקח העזים במאה שומעין לו ולא יוכל בעל העזי' לומר אני אתן לך מה ששוי' העזי' לכל העולם ע"כ ועיין למרן בש"ע סימן ע"ב ס"ך שכתב וז"ל המוחזק במשכון ואומר אני אטלנו בחובי לפי שהוא שוה כדי חובי והאחר כופר שאינו חייב לו כלו' ואומר אע"פ שאינו חייב לו אני רוצה לסלקו בדמי' שהוא שוה לשאר בני אדם הדין עם בעל הכלי וי"א שהדין עם המחזיק כו'.
הנה סברת זו שכתב שהדין עם בעל הכלי היא סברת הרב בע"הת הלזו והיא סברת ראבי"ה שהביא המרדכי בפ' המקבל סי' ק"ג וסברת י"א שהביא מור"ם דס"ל דהדין עם המלוה היא סברת הראב"ד בתשו' הנז' שהביא הבע"הת הנז' והיא סברת ג"כ הטור ז"ל בסי' ע"ב וזהו שכתב מרן ב"י על סברת יש חולקי' שכתב הטור שכ"כ בע"הת בשער מ"ט כו' ואין ספק דהן הן דברי הראב"ד הללו שכתב וכן נמי בהנהו עזי כו' וברור ומהתימא על הרב פ' ודרישה ז"ל בסי' ק"ט ס"ב שכתב על דברי מרן ז"ל הללו וזה לשו' ואני יגעתי ולא מצאתי כן בב"הת ז"ל אלא נראה דסברת יש חולקי' הללו הם סברת כל הני גאוני' שהביא המרדכי פ' המקבל סימן ק"ג יע"ש והוא תימה איך לא זכר ש'ר שהיא היא ג"כ סברת הראב"ד ז"ל הנזכר.
והנה הרב התרומות ז"ל שם סיים ע"ד הראב"ד ז"ל וכתב ולא ירדתי לסוף דעתו ואין ספק דעיק' תמיהתו היתה ע"מ שהוסיף הראב"ד לומר וכ"נ בהנהו עזי כו' דמבואר דס"ל דאפי' בכה"ג שהלוה מכחיש לבעל המשכון שאינו חייב לו כ"וכ אפי"ה מהני תפיסתו של מלוה במשכון לטעון עליו יותר מכדי דמיו של משכון בטענת לדידי שוה כ"כ ובמגו דלוקח וע"ז עמד מתמיה שלא ירד לס"ד בזה כלו' דלמה זה יהיה נאמן במגו בלוקח לתפוס המשכון על יתר מכדי דמיו דמסתיים שיהני המגו להאמינו עד כדי דמיו לא על יתר מכדי דמיו וכמ"ש הרב ב"הת שם בתחילת דבריו כיע"ש.
אמנם ע"מ שכת' הראב"ד בתחילת דבריו דמצי ב"ח לעלויי בנכסי הלוה לומר לדידי שוה כדי שעור חובי ולא מצו היורשי' לאפוקי מיניה בדמי שווים בזה ודאי לא כתב הר"ב התרו' שלא ירד לס"ד דאע"פי שהר"ב התרו' בתחילת דבריו כתב שיש מי שחולק גם בזה וזו היתה ג"כ סברתו בשער ג' ח"ו סי' י"א וראיתו מדברי הירושלמי מפ' מי שהיה נשוי בההיא דפורנא מ"מ הרי חזר והביא דברי הרמב"ן שתפס על סברת זו ועל ראייתם ופי' דברי הירושלמי באופן אחר ואין ספק שהר"ב התרו' חזר בו בראותו דברי הרמב"ן שהרי לא דחה דבריו ואיך יחזור ויכתוב ע"ד הראב"ד בזה שלא ירד לסוף דעתו ועוד ראיה ממ"ש אחר שהביא דברי הרמב"ן וז"ל אבל מצאתי תשו' הראב"ד שאינו הולך על הדרך הראשון וזה טופס כו' וממ"ש שאינו הולך על הדרך הראשון כונתו מבוארת שבא להשיג עליו במה שלא שם חילוק בין תופס משכון לטוען יתר על כדי דמיו לההיא דמעלה המלוה בנכסי הלוה דבשניהם השוה סברתו הראב"ד ז"ל לומר שהדין עם המלוה ושלא כמו שחילק הר"ב התרו' בתחילת דבריו ביניהם ועל מה שלא שם חילוק ביניה' הוא שכתב ודאי שלא ירד לסוף דעתו וזה ברור ומהתימא על הסמ"ע שבדרישה שלו בסי' ק"ט ס"ב הבין בדברי הבע"הת שבא לחלוק ולתמוה ע"ד הראב"ד גם עמ"ש בריש דבריו דמצי המלוה לעלויי בנכסי הלוה יע"ש.
וכ"ן להבין ג"כ הרב ב"ח ז"ל בסי' ק"ז סי"א והוא תימא ועיין להש"ך בסימן קט"ו סק"ך ומרן החבי"ב בסימן ק"ז הגב"י אות ל"ה שנראה שהבינו כונת הבעה"ת כאשר כתבנו.
והנה מרן ז"ל בב"י סי"ו עמד מתמיה על סבר' החולקי' דס"ל דהדין עם המלוה לעכב המשכון ולומר לדידי שוה שיעור חובי מטעם מיגו דלקוח הוא בידי וכתב שאין זה דרך מיגו כו' דהיאך מזכה אותו יותר ממה שהוא טוען במיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי זה דבר שאין לו שחר עכ"ל. וראיתי להרב בני שמואל בביאורו לסי' זה דק"א ע"ג כתב דאין דעת החולקי' כמו שהבין מרן ז"ל רק שבעל המשכון אומר מנה הלויתיך על זה המשכון ולכן תן לי המנה ואם לאו אטול המשכון במנה שאתה חייב לי אע"פי שאינו שוה אלא ן' ולכך כתב רבינו שנוטלו בע"כ אם לא ירצה לתת לו המנה ונאמן לעכבו בשביל המנה וכי תימא למה נאמינהו שהלוה לו מנה דילמא האי דמעכב המשכון משום דרוצה ליטול בע"כ ולזה כתב רבי' דודאי נאמן לומר דמנה הלואו אע"פ שאינו שוה המשכון אלא ן' דאם הוא משקר כדי ליטלו היה לו לטעון טענה אחריתי והוא לקוח הוא בידי מדלא טען הכי ודאי באמת אמר וכן תראה ברור מדברי המרדכי בפ' המקבל סי' ק"ג אבל היכא שהמלוה ירצה ליטול המשכון בע"כ דהלוה פורע לו כל מה שיתבע בודאי דאינו רשאי לנוטלו דמאי מיגו איכא הכא וכונת רבינו אינה אלא להאמין המלוה בשיעור המשכון שתובע ולא ידעתי איך דחה סברת כמה רבני' שהביא המרדכי נוסף על הרמב"ן והראב"ד ז"ל שהביא הבע"הת וכמ"ש הוא ז"ל בסי' ק"ז וקט"ו עכ"ל וע"ע בתשובתו סי' נ"ב דקי"ג ע"ג וכדבריו כתבו ג"כ הב"ח והר"ב גד"ת בדרפ"ו ע"ד והר"ב ראש יוסף באות ס"ח יע"ש.
ולע"ד הדבר ברור שלא נעלם דבר זה אכונת החולקים מדעת מר"ן ב"י מיהו תמיהת מרן ז"ל היתה דכל שאנו מאמיני' למלוה במיגו זה דלקוח על יתר מכדי דמי שווי המשכון שהלוה כופר בו הו"ל כאלו אנו מזכי' אותו למלוה ביותר ממה שהוא טוען עכשיו בפנינו במיגו שאלו היה רוצה היה טוען כך וכאלו אנו מזכי' אותו למלוה לתפוס החפץ של המשכון ע"כ של לוה אפי' אם ירצה הלוה לשלם לו חובו במיגו שאלו היה רוצה היה טוען לקוח אע"ג דהשתא אינו טוען כן אלא משכון הוא בידי דוכוותא נמי כשאנו מאמיני' אותו למלוה במה שטוען שמנה חייב לו והמשכון אינו שוה אלא ן' דיכול לתבוע המנה או לעכב החפץ בידו בשביל המנה הרי אנו מזכי' אותו במיגו דיותר ממה שהוא טוען כלומר דמאחר שטען שבמשכון בא לידו זה החפץ שוב אין כח בידו לעכב החפץ אלא עד כדי דמי המשכון לא על יתר מכדי דמיו דלהכי מסתיין שיועיל המיגו לא על יתר מכדי דמיו נמי וכשאנו מזכין אותו במיגו זה אף על יתר מכדי דמי שווי המשכון הו"ל כאלו אנו מזכין אותו למלוה לעכב החפץ בידו של המשכון אפי' אם ירצה לשלם לו הלוה כלו חובו במיגו דלקוח וזה דבר שאין לו שחר זה נלע"ד כונת מרן ב"י ז"ל ודוק.
ומה שתמה עוד הרב ב"ש על דברי מרן איך דחה סברת כמה רבנים שהביא המרדכי בפ' המקבל נוסף על סברת הרמב"ן והראב"ד ז"ל שכתב הוא ז"ל בסי' ק"ז וקט"ו כו' אין זה מן התימא מאחר דסברת מרן קיימי הר"ב התרו' וראבי"ה שהביא המרדכי שם בפר' המקבל וגם הרמב"ן לפי דברי הבע"הת קאי בשיטה זו ואפילו הראב"ד ז"ל שנחלק בזה כבר תמה עליו הב"הת וכתב שלא ירד לסוף דעתו כמדובר ומ"ש מרן בסימן ק"ז מחודש ח' ובסי' קט"ו מחודש ב' שסברת הטור והחולקי' בדין זה הוא כסברת הרמב"ן והראב"ד דמשמ' דס"ל דהרמב"ן נמי בשיטת החולקים והטור קאי ליתא דודאי הרמב"ן לפי דברי הבע"הת ומרן חולק הוא בזה על סבר' הטור והחולקי' וס"ל דהדין עם בעל הכלי מיהו מרן קאי אמ"ש שם בשם הרמב"ן דיכול המלוה לעלויי בנכסי הלוה עד שיעור חובו ושניהם מודים בשיעור החוב על זה הוא שכתב שהטור בדין שלפנינו קאי בשיטת הרמב"ן והראב"ד ובמכל דכן יליף לה דאם בשהלוה כופר בעיקר החוב משום דאית ליה מיגו ס"ל להטור דיכול לעלויי בכדי שיעור חובו ולעכב המשכון בידו כ"ש כששניהם מודי' בעיקר החוב דודאי יכול לעלויי בדמי עד שיעור חובו ומה שדחו לזה הר' גד"ת בשער ג' ח"ו סי' י"א והר"ב בני שמואל בתשו' סי' נ"ב דקי"ג ע"ג דאפשר דהטור ז"ל לא אזיל ומודה לסברת הרמב"ן גבי כשהחייב מודה דהתם לית ליה מיגו למלוה יעויין שם וכך כתב מרן החבי"ב ז"ל סימן ק"ז הגב"י אות ל"ה יע"ש כבר דחה הש"ך ז"ל בסי' קט"ו סק"ך דלא קשה מידי דמה בכך דאית ליה מיגו להאמינו שהוא חייב לו כ"וכ ס"ס השתא הכלי אינו שלו ואמאי יכול להחזיקו ביותר משוייו אלא ודאי ס"ל כהראב"ד והרמב"ן וכ"כ עוד בסי' זה ס"ק ק"א לדחות דברי הגד"ת איברא שדברי מרן ב"י יש לדחות באופן אחר וכמו שדחה הש"ך ז"ל בסי' קט"ו סק"ך דיש לחלק בין תפיסת משכון מטלטלין לההיא דהרמב"ן והראב"ד שאין לו למלוה תפיסה בגופו של קרקע אלא שעבוד בעלמא. ועיין בפרישה סעיף ט"ז ובסמ"ע ס"ק ס"ט מה שתירץ לתמיהת מרן ב"י על סברת היש חולקים והטור והראב"ד. ולפי תירוצו ודאי דאם אינו טוען המחזיק בפי' שכך היה דעתו מתחילת ההלואה שאם לא יפדנו יחזיקנו בדמי ההלואה לפי שלדידיה שוה כ"וכ א"נ אם מתחיל' ההלואה לא הלואו על המשכון אלא אחר זמן בא לידו המשכון בתורת תפיסה דאז לא מצי טעין דמתחילת הלואה כך היה דעתו להחזיקו אז לכ"ע לא מצי טעין לדידי שוה כ"וכ ולא מהימן אלא עד כדי דמיו דוקא וכבר תמה עליו הש"ך בס"ק ק"ב דמדברי הראב"ד שכתב בע"הת דה"ה בהני עזי דאכלי חושלא כו' מבואר דלא שנא ליה בהכי יע"ש.
ולע"ד אע"פ שאין תירוץ הסמ"ע עולה יפה לדעת החולקים הנז' אלא עיקר טעמא כמ"ש הש"ך מיהו עיקר חילוק הסמ"ע עולה יפה לומר דכל שתחילת ההלואה היתה על המשכון וטוען השתא המלוה בפנינו שכך היה דעתו מתחילת ההלואה להחזיקו בידו אם לא יפדנו הלוה וכ"ש אם טוען שכן התנה עם הלוה בפי' דבהא לכ"ע מהימן במיגו להחזיקו בידו עד שיתן לו כל מה שטוען עליו ובהא ל"פ רבוותא כלל ודוק.
וראיתי להר' ראש יוסף באות ס"ח שהביא ראיה לשי' החולקי' והטור והראב"ד דס"ל דהדין אם המלוה תופס הכלי לומר לדידי שוה מההיא עובדא דפ' הכותב בההיא אתתא דהוו מפקדי גביה מלוגא דשטרי כמבואר מינה דאי אית לה סהדי דתפסיתינהו מחיים דמהני תפיסתה לגבות חובה מהיתומי' אם ירצו השטרו' אע"פי שאין תפיסתה מועלת לגבי החוב אלא לגוף השטרות לצור ע"פ צלוחיתה ולא מצו היורשים למימ' לה דיתנו לה דמי נייר השטרו' מה ששוה יע"ש ואשתמי' מיניה דמר דברי המרדכי בפ' המקבל סי' ק"ג שהביא שם ראיה זו ודחאה דשאני התם דהמלוה והלוה מודים בעיקר הלואה משא"כ בתופס המשכון שהלוה כופר בעי' החוב שאינו חייב לו אלא כ"וכ דכיון דלא מהימן מלוה אלא במיגו דלקוח מסתיין דיועיל המיגו להאמינו עד כדי דמיו ותו לא יע"ש ועפ"ז דחה נמי דאבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי שהביא ג"כ לראית הרב הנז' יע"ש.
ודע שמדברי הר"ב התרומות בשער ג' ח"ה סי' י"א מבואר יוצא דס"ל דהיכא דהמלוה בא ליפרע חובו מנכסי הלוה כגון מקרקע בן חורין של לוה אין הלוה יכול לסלקו למלוה בדמי שווי הקרקע ולמכור הקרקע לאחר או למשכנו אלא המלוה יכול לעלויי בדמי כל חובו ולא מסתלק מיניה מלוה עד דפרע ליה כל חוביה. אמנם גבי לוקח ויורשי' כתב שיש להסתפק אם יכולים לסלקו למלוה בדמי שווי הקרקע וע"ז הביא דברי הירושלמי דפ' מי שהיה נשוי בההיא דפורע והעלה דיכולים לסלקו ושוב הביא דברי הרמב"ן והראב"ד דס"ל דאף לוקח ויורשים אינן יכולי' לסלק המלוה בדמי שווי הקרקע יע"ש. ותמהני דבשער מ"ט הח"ב הביא סברת יש חולקים דס"ל דאף לוה יכול לסלק למלוה בדמי שווי הקרקע וראייתם מההיא דירוש' דפ' מי שהיה נשוי כו' ולא ראיתי שדח' ראית' דשאני ההיא דירוש' דמיירי שבא בע"ח לאפוקי מהיורשי' דלפי דבריו בשער ג' יש לחלק בבא לגבות מהלוה גופיה לכשבא לגבות מיורשים ולקוחות ולא ראיתי מי שנתעורר בזה ודוק.
ולענין הלכה למעשה בדין זה שלפנינו מאחר שלדע' יש חולקי' שהביא הטור והסכים עמה' הטור והיא סברת כמה רבוותא שהביא המרדכי בפר' המקבל סי' ק"ג והיא ג"כ סברת הראב"ד בתשו' שהביא בע"הת בשער מ"ט חט"ו ודאי דיכול המלוה התופס לומר קי"ל כוותיהו ולא מפקי מיניה עד דפרע ליה כל חוביה וכמ"ש הר"ב המפה ז"ל כ"ש היכא דטעין מלוה שכך היה דעתו מתחילת ההלואה ושכן התנה עם הלוה דבזה אפשר דלכ"ע לא מפקינן מיניה ומהימן במיגו דלקוח וכמ"ש לעיל ע"ד הסמ"ע והיכא שבא המלוה לגבות חובו מהלו' מקרקע ב"ח שבידו נראה דלא מצי לוה לסלקו בדמי שוויו וכמ"ש הבע"הת בשער ג' ה"ו סי"א ואע"פ שבשע' מ"ט כתב דיש חולקים גם בזה אפש' דסברת יחיד היא ולא מצי מימר קי"ל כנודע והיכא שבא לטרוף המלוה מהלוקח אם יחזור הלוקח לגבות מהמוכר כל מה שיתן למלוה בשבילו לסלקו מעליו לדעת הרא"ש בפרק מי שהיה נשוי והטור בנו בסי' ק"ט אז אין כח ביד הלוקח לסלקו מעליו למלוה אלא המלוה נוטל הקרקע מידו בעד שיעור כל חובו והולך לו וחוזר הלוקח לגבות מהמוכר שיעור דמי לקיחתו אבל אם אין הלוקח חוזר על המוכר כגון שמת המוכר ואין לו נכסים אחרים ממה לטרוף אז יכול הלוקח לסלקו למלוה בדמי שווי הקרקע ואין המלוה יכול לומר לדידי שוה כדי שיעור חובי כיון דאין כאן פסידא ללוה ומה"ט כתב הטור בסימן קט"ו דיורשי הלוה יכולים לסלק למלוה בדמי שווי הקרקע כיון דאין כאן פסידא ללוה שכבר מת ואע"פ שלדעת הרמב"ן והראב"ד ז"ל אין חילוק בזה ובין בלוקח ובין ביורש יכול המלוה לומר לדידי שוה כדי חובי ולזה הסכים הש"ך בסימן קט"ו סק"ך מ"מ כיון שהרא"ש והטור ב' כחות נינהו כמו שהסכימו האחרונים נראה דיכול הלוקח והיורשי' לומר קי"ל כהרא"ש והטור בנו וכ"ש שהיש חולקים שהביא בע"הת בשער מ"ט בשיטה זו קיימי ועיין למרן החבי"ב בסי' ק"ז הגב"י אות ל"ה ובסי' קט"ו אות יו"ד ובסמ"ע סימן קי"ד אות ד' ובש"ך שם אות א' ולפי דברי הסמ"ע שם אף לדעת הרא"ש והטור ז"ל אם בא המלוה לטרוף מהלוקח קודם שעשו ב"ד שומא והכרזה יכול הלוקח להוציא למלוה מעליו בדמי שווי הקרקע ואפי' אינו שוה כדי כל החוב ואין המלוה יכול לומר לדידי שוה כדי שיעור חובי ועיין בפרישה ודרישה שם ס"ו ועיין למוהרש"ח סי' נ"ב ובס' כרם שלמה ח"מ סי' כ' יע"ש.

{{מרכז|{{גופן|4||שורש אי אמרינן מיגו דהעזה

מתוך

שיכול לומר לקוחים הם בידי כו'. ע"כ. נ"ב הכי איתא בפ' חזקת גביה הנהו עזי דאכלי חושלא כו' דאי בעי אמר לקוחים בידי. והנה מסוגייא זו הביאו התוס' ראיה בב"ק דק"ז ע"א ד"ה עירוב פרשיות ובב"ב דנ"ב ד"ה דברים לענין אי אמרינן מיגו דהעזה או לא עיין עליהם ולקמן בס"ד נביא דבריהם.
וראיתי להסמ"ע בח"מ סימן ע"ב ס"ק מ"א עמ"ש שם מרן במלוה שאבד המשכון וב' מודים שהיה שוה כנגד החוב אלא שאומר המלוה שאבד אם אין לו עדים ואין הלוה מאמינו נשבע כו' וכתב שם מור"ם ואם היו שם עדים שנגנב ושהיה שוה יותר על דמי החוב כו' והמלוה טוען שלא נגנב בפשיעתו פטור למ"ד דלא הוי אלא כש"ח שלא פשע בו וכתב ע"ז הסמ"ע דאפי' אין עדים לזה שהיה שוה יותר אלא שהמלוה מודה לו לזה לא אמרי' דיהא המלוה נאמן לומר שלא פשע במיגו דהיה אומר שלא שוה יותר דהו"ל מיגו דהעזה דלא היה יכול להעיז בפניו בדבר שהלוה יודע באמת משא"כ בטענת לא פשע שהלוה אינו יודע אם טוען שקר או לא עכ"ל.
והש"ך ז"ל שם בס"ק נ"ג כתב עליו דאין זה מיגו דהעזה וכמו שהוכחתי לקמן סי' ע"ה ס"ק כ"ג וסימן פ"א סקנ"ט וסי' צ"ג ס"ק ק"ד וסי' ק"י סק"ו וסי' שנ"ז ס"א יע"ש עכ"ל ותמהני דלפי מ"ש הש"ך בסי' צ"ב סק"ד בשם הרא"ש דפ' כל הנשבעין דלפוטרו משבועה דאורייתא לא אמרינן מיגו דהעזה א"כ הכא בנדון הסמ"ע דהוי מיגו דהעזה דפוטרו משבועה דאורית' דהיינו שבועת השומרים שלא פשע שפיר כתב הסמ"ע דלא אמרי' מיגו דהעזה לפוטרו משבועה שלא פשע ואיך פליג עליו הש"ך בזה גם לפי מה שחילק עוד הש"ך שם בשם התוס' בפ' הגוזל עצים דק"ז דדוקא כשחבירו מפקיד אצלו או מלוה שהאמינו ללוה מתחילה לא אמרינן מיגו דהעזה כיון דכופ' כנגדו בממון מה שאין כן בשלא הפקיד אצלו או הלוה לו אפילו טוען לקחתי כמו גבי עזי דאכלי חושלא בנהרדעא שזה לא הוי העזה כיון שלא האמינו בתחילה יע"ש.
א"כ בנדון זה דמיירי הסמ"ע כיון שנתן המשכון הלוה למלוה מתחי' והאמינו עליו דמי לפקדון ממש שהפקיד בידו דלא אמרינן ביה מיגו דהעזה מיהו לזה י"ל דס"ל להש"ך דהכא בנדון הסמ"ע דהמיגו הוא שיכול לטעון שלא היה שוה המשכון כך אפי' בפקדון אמרי' מיגו דהעזה דדוקא כשהמיגו הוא בעיקר הפקדון שיכול לכפור בו אז לא אמרינן מיגו כיון שהאמינו בו מתחילת אבל כשהמיגו הוא בשווי הפקדון הו"ל כמיגו דעלמא דאפי' איכא ביה העזה אמרי' ומ"מ אין מקו' בזה כדי הכרח לדחות דינו של הסמ"ע דאפשר דס"ל להסמ"ע דכי היכי דלא אמרי' מיגו דהעזה בעיקר הפקדון להאמינו במה שטוען במקצתו במיגו דיכול לכפור בכולו כיון דהאמינו עליו מתחי' ה"נ לא אמרי' מיגו דהעזה להאמינו שלא פשע בו במיגו דיכול לכפור בשוויו כיון דהאמינו מתחי' למסור הפקדון בידו ואף על שוויו האמינו ולבר מן דין עיקר חילוק זה שחילק הש"ך בין היכא דהאמינו מתחי' להיכא שלא האמינו שלזה כיונו התו' בפ' הגוזל דק"ז וסע"א במ"ש וז"ל וההיא דפ' חזקת הבתי' גבי הנהו עזי כו' ובפ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך אע"ג דבהאי ידע ובהאי לא ידע כו' לא דמי למידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חבריה והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עכ"ל יע"ש.
וכ"כ עוד בכללי המיגו שלו בסי' פ"ב אות ו' יע"ש לע"ד אין במשמע דברי' הללו חילוק זה שחילק הש"ך בין היכא שהאמינו מתחילה להיכא שלא האמינו מתחילה וכ"ש לפי מה שהוסיף עוד וכתב כללי המיגו דאפי' כשהאמינו מתחיל' אם עיכב הפקדון בשביל עסק אחר שנעשה לו לנפקד דנאמן לטעון במיגו דיכול לכפור בו כיע"ש דאין זה במשמע דבריה' ז"ל אבל כונת התוס' מבוארת ע"פ מ"ש הנ"י שם ובש"ע להר"ב דקס"ז ע"ג בשם הרא"ש בתוספותיו גבי הנהו עזי דאכלי חושלי וכן בההיא דשדה זו של אביך היתה לעול' איכא העזה כיון שבא להחזיק בדבר שאינו שלו הילכך נאמן במיגו אע"ג דאיכא העזה אבל בטענת נאנסו בפקדון או במודה מקצת הפקדון אין כאן העזה כיון שאינו בא להחזיק בשל אחרי' אלא בא להישמט שלא יגבו משלו ועוד נאנסו לא חשיב ליה העזה שאפי' יסברו שהוא משקר יתלו אותו שאינו אומר כן בשביל שהוא מתכוין לשק' אלא שהוא רגיל לטעות בין אונס לשאינו אונס עכ"ל.
וכדבריהם כתב ג"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רע"ג הביא דבריה' הרב מש"ל בפ' כ"א מה' מלוה ה"א בסוף תשו' הרמ"ה דע"א ע"ד יע"ש ועיין במה שהקשה הש"ך בכללי המיגו סי' פ"ב אות ו' בדברי הנמק"י דפ' חזקת ובדברי הרב מ"ל שם יע"ש ועיין בס' שער המלך בהלכות אישות דל"ח ע"ב ד"ה ואם חזר בו כו' יע"ש והשתא כונת דברי התוספות מבוארת ע"פ מ"ש הרא"ש והנמק"י גבי הנהו עזי דאכלי חושלא וגבי ההיא דשדה זו של אביך דהתם שאני דלא הוי מידי דכפירה כלו' אינו להשמט בטענה זו שלא יגבו ממנו כדי שנאמר לא היה יכול להעיז פניו בפני התובע ממנו ולכן לא טען כן אלא התם אדרבא הוא בא לתבוע מחבירו וכיון שהעיז פניו לתבוע מה שלא הי"ל לתבוע אע"פ שלא ידע חבירו הי"ל להעיז פניו לתבוע אפי' במה שידע וזה ברור. ובכן בנדון זה של הסמ"ע נמי דהוי מידי דכפירה שהמלוה בא להשמט בטענתו שלא יגבה הלוה ממנו לא אמרי' מיגו דהעזה דומיא היכן דטעין בפקדון נאנסו דאינו נאמן במיגו דלהד"מ משום דהוי מיגו דהעזה. ועיין למהרימ"ט חח"מ סי' פ"ב דצ"ה ע"ד שכתב וז"ל איברא דמיגו במקום העזה לא אמרי' כגון ההיא דאמרי' מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כו' אלא שא"א מעיז פניו כו' והובאה בכמה דוכתי בריש מציעא ובהניזקין ובפ' שבועת הדייני' וכתבו התוס' דה"ק אמאי לא מהימן במיגו כו' ומשני כיון דאינו מעיז פניו לא חשיב מיגו ובפ"ק דבתרא אהא דאמרי' חזקה אין אדם פורע ת"ז כתבו התוס' דלא מהימן במיגו דאי בעי אמר היום פרעתיך דלא חציף כולי האי ולאו מיגו הוא אבל כשאינו חוצפא יתיר' אע"פ שהוא יודע בשקרו לא מיקרי העזה כדאמרי' ברפ"ב דכתובות ומודה ר"י באומר שדה זו של אביך כו' וה"נ אשכחן גבי הנהו עזי כו' וכהנה רבות נמצאו בגמ' כו' עכ"ל ובח"א סי' קי"ב דקל"ח רע"ג כתב וז"ל ובמקום אחר כתבתי מה בין זו לאותה שאמרו והאי בכוליה בעי דנכפריה אלא שאין אדם מעיז פניו כו' מ"מ אע"ג דלהעזה בפני בעל דבר לא חיישי' להעזה בפני העולם שמכירים בשקרו חיישינן כו' עכ"ל וע"ע בחח"מ סי' ק"ד ובח"א סי' ק"ה דקפ"ז ע"ב יע"ש. וכנראה דאישתמיט מיניה דברי התוס' בפ' הגוזל דק"ז ע"א דכתבנו ודברי הנ"י שם שנתנו טעם לחלק בין ההיא דאמרי' אין אדם מעיז פניו כו' לההי' דחושלי ולההיא דשדה זו של אביך היתה כו' וצ"ע ועיין להרב של"הג בפ' שבועת הדייני' שהביא דברי התוס' דפ' הגוזל והאריך בביאור דבריהם ודרך אגב שראיתי שכת' וז"ל וק' בעיני על דעת התוס' דאמרי דהיכא דכופר בכל מקום שא"י להעיז פטור מן השבועה ונותנים טעם להעזה דכיון שכופר הכל וחבירו יודע אם הכפירה אמת או לא אם לא היה כן לא היה כופר ומשו' ה"ט פטו' למה לא נאמר ג"כ לגבי תובע חזקה מה שתובע הוא אמת דכיון שחברו יכול לידע בשקרו חזקה לא היה מעיז פניו לתבו' אם לא הי"ל לקבל ממנו כו' יע"ש. ולא ידעתי היכן מצא הרב שהתוס' נתנו טעם בכופר הכל שהוא פטור משום טעמא שאם לא היה אמת לא היה כופר כיון שחבירו יודע בשקרו דאדרבא ממ"ש התוס' שם בשם ריב"א וז"ל ומיהו בטענת כפירה אפי' במקום שיכול להעיז פטור דגזרת הכתוב היא ע"כ מבואר דס"ל דכופר בכל דפטור לאו משום טעמא דטענתו אמת הוא דפטרו הכתוב שהרי אפי' במקום שאין חברו יודע נמי כתבו דמשום גזרת הכתוב פטור ואין ספק שהרב דקדק כן ממ"ש שם בתי' ריב"א וז"ל וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי כלומר בטענה דשייכא במלוה כגון כפירה והודאה דאין מעיז פניו לכפור במידי דידע ביה חבריה כו' ומשמע ליה דכונתם לומר דמה"ט פטרו הכתוב בכופר בכל דודאי קושטא קא טעין משא"כ בפקדון דכיון דמעיז ומעיז אפש' דלאו קושט' קא טעין ולכך מחייב אפי' בכופר בכל כלומר דטעין נאנסו בכל.
ואם זו היתה כונתם מ"ש בסוף דברי' ומיהו בטענת כפירה אפי' במקום שיכול להעיז פטור דגזרת הכתוב הוא כו' הוי סותר לזה. אמנם הנלע"ד ברור דמ"ש וגבי מלוה כו' כונתם לומר דמה"ט ניחא דחייבו הכתוב במודה מקצת ולא פטרו במגו משום דהוי מיגו דהעזה משא"כ בטענת פקדון כיון דהמגו לא הוי מגו דהעזה אין טעם למה שחייבו במודה מקצת כיון דאית ליה מיגו ומיגו דאורייתא אמנם למה שפטר הכתוב לכופר בכל לא כתבו טעם התוס' דאנן לא דרשי' טעמיה דקרא אלא גזר' הכתוב הוא וזה מבואר בדברי הרא"ש והנ"י ז"ל בכונ' דבריהם ז"ל ודוק ועיין לקמן ד"ה עוד הביא הש"ך כו' שעמדנו על דברי הגהו' מיימון פ"ב מה' שכירו' שכתב משם ריב"א כמ"ש השלטי הגבורים יע"ש ובס' הכריתו' להר"ש ז"ל בכללי המגו סימן קפ"ה והביא דבריו הש"ך ז"ל בסימן פ"ב אות כ"ב ומרן החבי"ב שם אות קכ"ג כתב וז"ל מגו דהעזה לא אמרינן כי הא דסלעין דינרים מלוה אומר ה' ולוה אומר ג' דלא מהימנינן לוה במגו במה דאמר ג' משום דהוי מגו דהעזה דפחו' משנים לא מצי למימר דמיעוט סלעין דנרים ב' עכ"ל.
וביאור דבריו ז"ל משמע לכאורה שהוא ע"פ מ"ש התוס' שם בפ"ק דמציעא ד"ד ע"ב ד"ה לעול' ב' פטור כו' דלהכי לא מהימן לרשב"א כי טעין ג' במגו דאי בעי אמר ב' אע"פ שנראה יותר נאמן בשביל שהשט' מסייעו משום דס"ל לרשב"א דאדרבא מפני שהשטר מסייעו מש"ה אינו טוען ברצון שנר' שמחמת השטר מודה אם לא היה השטר היה כופר בכל יע"ש הרי שמפני שנר' לעולם כמשקר בטענת המגו לא חשיב מיגו וכונת הר"ש לומר דדוקא בהעזה כי האי שנראה לכל כמשקר לא חשיב מגו אבל בהעזה שמעיז עם בע"ח לבד חשיב מגו וכמ"ש לעיל בשם מהרימ"ט ז"ל אבל הדברים תמוהים דאדרבא מדר"ע דפליג ארשב"א התם ואמר דכי אמר ג' פטור מפני שאינו אלא כמשיב אבידה דהיה יכול לטעון דב' היה חייב והשטר מסייעו מוכח איפכא דכל כה"ג אמרי' מגו ואיך הביא הר"ש ראיה מדרשב"א דלית הלכת' כותיה.
ואולי כונת הר"ש ז"ל לומר דאף ר"ע לא פליג עליה דרשב"א משו' דס"ל דכל כה"ג שהשטר מסייעו אין סברא לומר דמקרי העזה ובודאי שאין העול' חושדי' אותו בכך ושפיר היה יכול לומר שאינו חייב אלא ב' אמנם אם יהיה האופן שיש העזה לגבי העול' שחושבי' אותו שמשקר אף ר"ע אזיל ומודה דלא חשיב מגו והיינו ההיא דרבה בר שרשם דפ' ח"ה דאמרי' התם לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא איכא קלא דארעא דיתמי היא וכתבו התוס' ואע"ג דאי טעין לקוחה בידי מהימן מ"מ לא חשיב מגו כיון דאיכא קלא כנלע"ד כונת הר"ש ז"ל.
ובזה אין מקום למה שהקשו עליו הש"ך ומרן החבי"ב אמאי לא הביא ראיה מההיא דמפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה כו' דהר"ש הוצרך להשמיענו דכל כה"ג דאיכא העזה לגבי כ"ע חשיבא העזה אע"פ שלא בא לפטור עצמו משבועה דאורייתא.
ומה שביאר מרן החבי"ב בכונת הר"ש דכונתו לומר דאף לר"ע לא אמרינן מגו. דאי בעי אמר פחות מג' משום דפחות מב' הוי העזה לגבי הכל יע"ש הוא תימא דפחות מב' הו"ל מגו במקום עדים ולא מקרי מגו דהעזה וצ"ע.
עוד כתב הש"ך על דברי הסמ"ע וז"ל ועוד דמ"מ יהא נאמן הכא במגו שהיה טוען אינ"י ואע"פ שהתוס' כו' מ"מ כיון דיכול לטעון אינ"י א"כ אי הוה טעין בריא שלא היה שוה יותר לא הוי העזה דהלוה יחשוב שאינו יודע ולכך טוען כן עכ"ל ולע"ד הדבר ברור שאם הלוה אינו טוען בריא שהמלוה ידע שהיה שוה המשכון כמו שהוא אומר שאינו אומר ששמוהו בתחילה כשמסרו המשכון בידו אז הדין עם הש"ך אבל אם טוען שהמלוה ידע שהיה שוה כ"וך כמדובר אז הדין עם הסמ"ע ז"ל דכל כה"ג כשכופר המלוה ודאי דהו"ל מגו דהעזה ומגו דהעזה לאפטורי משבועה דאורייתא לא אמרי' וכמ"ש ודוק כנלע"ד להלכה ולמעשה.

ד

{{מרכז|{{גופן|4||שורש דין חזקת עבדים וכן

העבדים שיכולין להלך אין בחזקה זה שהן תחת ידם כו' הביא זה הנטען שתפס העבד עדים שיש לזה אצלו שלש שנים רצופות מיום ליום ה"ז נאמן. בר"פ חזקת תנן דחזקת העבדי' ג"ש ופריך בגמ' עבדי' יש להם חזקת ואמר ר"ל הגודרו' אין להם חזקה אמרה רבא אין חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר ג' שנים ופשטה דסוגייא משמע דלאח' ג' שנים איכא חזקה לגודרות שהן בין עבדי' בין בהמה וחייה שהם נקראי' בשם גודרות וכמ"ש הרשב"ם ז"ל שם וזה דעת רוב הפוסקי' וכמ"ש הש"ך בסי' קל"ה סק"ג וכן מבואר בדברי הרשב"א שהביא הנמק"י פ' המקבל עלה דאמרינן התם מלוה או' חמש ולוה או' ג' שכתב וז"ל אבל הרשב"א כתב דאם החזיק ג' שני' הויא חזקה כו' דע"כ לא אמרו דהיכא דאיכא עדים וראה אפי' אחר אין לו חזקה אלא בחזקת המטלטלי' שהיא לאלתר אבל בחזקת ג' לא דאין אדם מניח עבדו וצאנו ביד אחר ג' שני' ועובדי' לאחרי' ואחרי' אוכלי' מגיזת' וחלבן כל אותו הזמן ולא אמרינן בהגודרות ואומן שאין להם חזקה אלא בלאלתר כו' עכ"ל וכן מבואר ג"כ בתשובה מימוניות דשייכי לס' משפטי' סי' י"ז יע"ש.
אמנם הרב המגיד בפרקין כתב וז"ל ורבינו לא הזכיר חזקת ג"ש גבי בהמה חיה ונראה סיוע לדבריו ממה ששנינו במשנה חזקה בעבדי' ולא הזכירו ובהמה וחיה כו' ומדברי הר"ב העיטור נראה כדעת רבינו עכ"ל ולפי דבריו שרבינו ובעל העיטו' ז"ל ס"ל דבהמה וחיה אינו מועיל חזקת ג"ש ובעבדי' מועיל חזקת ג"ש ע"כ לפרש דר"ל דה"ק הגודרות שהן בין עבדי' ובין בהמה וחיה אין להם חזקה לאלתר ובזה הן שוים אבל חזקה ג"ש יש מהם דמהני דהיינו עבדי' דהוקשו לקרקעות ובני שטרא נינהו ויש בהם דלא מהני דהיינו בהמה וחיה דכיון דמטלטלי דניידי נינהו ולא בני שטרא הם לא מהני בהו חזקה כלל לא חזקה דלאלתר כשאר מטלטלי' כיון דניידי ולא לאחר ג"ש כיון דלאו בני שטרא נינהו והיינו דקאמר רבא אין להם חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר ג"ש כלומר יש בהם במיני הגודרות דמהני בהם חזקת ג"ש דהיינו עבדי' דאע"ג דאין להם חזקה דלאלתר משו' דניידי יש להם חזקה דג"ש דכיון דבני שטרא נינהו דהוקשו לקרקעות וכ"כ הרב פרישה ודרישה בר"סי קל"ה יע"ש ועיין להרב גד"ת בדפ"ח ע"א מ"ש בישוב הסוגייא לדעת רבינו ובעל העיטור ז"ל ואין בדבריו כדי שביעה למה בעבדי' מהני חזקת ג' שנים ולא בבהמה וחיה יעויין שם.
והנה אין ספק שמ"ש ה"ה דמדברי הר"ב העיטו' נראה כדעת רבי' היינו ממ"ש הר"ב העיטור ז"ל באות מ' דפ"ה ע"ב והביא דבריו הטור בסי' קל"ג וז"ל ועבדי' חזקתן ג"ש והא דאמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה דוקא לאלתר אבל לאחר ג"ש אית להו חזקה ומסתברא דלא תימא ה"ה לדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' אלא דוקא עבדי' דבני שטרא נינהו אבל עבדי' דלאו בני שטרא נינהו לא שייכא בהו החזקה עכ"ל ומדתלי טעמא דעבדי' דוקא משו' דבני שטרא נינהו מועיל בהו חזקת ג"ש משא"כ מטלטלי' נראה לו לה"ה דה"נ בהמה וחיה דלאו בני שטרא נינהו לדעתו ז"ל דמו למטלטלי' ולא לעבדי' וזה ברור ומהתימא על הש"ך שכת' בסי' קל"ה סק"ג דאין מדברי הר"ב העיטור ראיה דס"ל דבהמה וחיה דמו למטלטלי' ולא לעבדי' כיע"ש ולא ביאר לנו הרב דבריו בזה דאיך הפה יכולה לדבר דס"ל דדמו לעבדים מאחר דבהמה וחיה לאו בני שטרא נינהו כעבדי' ואולי כונתו ז"ל לומר דס"ל לבעל העיטור דאע"ג דבהמה וחיה לאו בני שטרא נינהו מ"מ כיון דדמו לעבדי' במעשיו דהוו מטלטלי' דניידי כעבדי' ואע"ג דלא שייכא בהו טעמא דבני שטרא נינהו כעבדי' מ"מ לא פלוג רבנן בהו וכיון דגבי עבדי' דשייך בהו האי טעמא מהני בהו חזקת ג"ש השוו הדין בכל דדמי להו דתיהני חזקת ג"ש כנ"ל ודוק.
ודע דכי היכי דהטור ז"ל ס"ל דבהמה וחיה דמו לעבדי' דמועיל בהו חזקת ג"ש כמ"ש בסי' קל"ה ובשאר מטלט' העשויין להשאיל ולהשכיר ס"ל דלא מהני בהו חזקת ג"ש כמ"ש בסי' קל"ג וטעמו מבוא' בדברי הש"ך והב"ח בסי' קל"ה כיע"ש ועיין להר' ראש יוסף באות ע"ג שהביא דברי המרדכי בפ' כל הנשבעי' והן הן דברי הטור קל"ג יע"ש הכי נמי נראה שזה דעת הרשב"א ז"ל שהרי מדברי' ז"ל שהביא הנמק"י ז"ל פ' המקבל עלה דמלוה אומר ה' וכתבנו דבריו לעיל נראה בהדייא דס"ל דבהמה וחיה דינם כעבדי' דמועיל בהן חזקת ג"ש ואלו מדברי הרשב"א ז"ל שהביא מרן ב"י בסי' קע"ג מחו' ה' שכתב וז"ל וההיא דאומן מטל' נינהו שחזקתן לאלת' כו' מבואר דס"ל דגבי מטל' כל דלית להו חזקה דלאלת' לית להו חזקת ג"ש וכן מבואר עוד בדברי הרשב"א שהביא הנמק"י ז"ל בפ' חזקת גבי הא דאמרי' התם וצריך למחו' בסוף כל ג' וג' וז"ל אבל דעת הרשב"א דהמטלט' בלחוד דהוא דאמרי' דשוב אין להם חזקה דכיון דחזקתן הוא לאלתר כתפיסת' ואז איכא עדי' פקדון שוב אין להם חזקה כו' יע"ש וכן כתב עוד שם גבי הא דאמרי' ואי דלא צנא דפרי כו' וז"ל ל"ד לההיא דלקמן בשמעתיתא דאומן דהתם איירי במטל' וכיון שחזקתן לאלתר השתא איכא עדי פקדון שוב לא מצי טעין חזקה הנפקד יע"ש מכל זה מבואר שדעתו ז"ל דבמט' לא מהני בהו חזקת ג"ש וכדעת הטור בסי' קל"ג ואפשר שטעמו כמ"ש הב"ח ז"ל דמט' אדם עשוי להשאיל ולהשכיר לימים הרבה א"נ שמא שכח למי השאיל או השכיר וכמ"ש הטור בשם הר"י וזה לא שייך בבהמה וחיה שנמסרים לרועה חזר להו פעם בחוץ פעם ברחובות א"נ אפשר שטעמו בבהמה וחיה דדמו לעבדי' דהוו מטלט' דניידי השוו חכמים מדותיה' לו' דתהני בהו חזקת ג"ש משא"כ בשאר מטלטלי' וכמ"ש לכונת הש"כ ז"ל ומ"מ אע"פי שמדברי הרשב"א הללו שהביא הנ"י במקומות הנז' מבואר דס"ל דמטל' העשויין להשאיל ולהשכיר או דאיכא עד פקדון וראה לא מהני בהו חזקת ג"ש וטלת ביד אומן שנתנו נראה בהדיא מדברי הנ"י דפ' המקבל שכתבנו דבריו לעיל ס"ל דמהני חזקת ג"ש מפני שאין דרך להניח ביד אומן כ"כ זמן וכן מבואר עוד מדברי הרשב"א שהביא רי"ו ז"ל בנתיב כ"ט ח"ד והביא דברי מב"י בס"ס קל"ד כיע"ש ומהתימא על מרן החבי"ב ז"ל דבסי' קל"ג הגה"ט אות כ"ט הביא דברי הנ"י דפ' המקבל ודקדק מדבריו דס"ל להרשב"א דמטל' מהני בהו חזקת ג"ש.
ובזה יישב דברי מהר"י ברקי' יע"ש והוא תמה דמדברי הרשב"א שהביא הנ"י בפ' חזקת מבואר דס"ל להרשב"א דגבי מטל' לא מהני בהו חזקת ג"ש כמדובר ושם בפ' המקבל לא כתב דמהני בהו חזקת ג"ש אלא בגודרות וטלת ביד אומן דוקא כמדובר וצ"ע ועיין להש"ך סימן קל"ד סק"ח ודוק.
וראיתי להר' ראש יוסף באות מ' שהוקשה לו במאי דפריך הש"ס ועבדים אית להו חזקה ואמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה דמאי קושיא לימא דבכלל גודרות לאו עבדים משום דעבדים כיון דבני דעת נינהו איכא למימר אם לא שידעו שמכרום בעליהם לא היו הולכים מבית בעליהם הראשונים יע"ש ולק"מ לע"ד דאדרבא כיון דבני דעת נינהו אית לן למימר טפי דמשום שהקנטוהו הבעלים הראשונים הלכו להם לביתו של זה וכ"כ הרמב"ן והריטב"א ז"ל בהדיא בגיטין ד"ך ע"ב עלה דההיא דאמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה כיע"ש וכ"כ עוד הרמב"ן בחי' לבקרא דל"ו עלה דרך מימרא יע"ש תו ק"ל להרב הנז' דהיכי ס"ד דמקשן דקאמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה היינו אפילו לעולם דודאי פשיטא דחזקת ג"ש אית להו מדלא מחה כ"כ זמן יע"ש ומה שתרץ הוא ז"ל דהוה ס"ד דמשאמרו במתני' דעבדים יש להם חזקה היינו חזקה דלאלתר כו' זה לא ניתן לאמר דמתניתין בהדיא קתני ג"ש אלא נראה לע"ד דאפשר דהמקשן ס"ד דעבדים ובהמה וחיה דוקא דמטל' נינהו במטל' לא מהני בהו חזקת ג"ש והטע' שכתב הטור בשם הר"י בסי' קל"ג בשם הרב העיטור השוו חכמי' מדותיה' לדונן כמטלטל' דלא תהני בהו חזקת ג"ש דומיא דשאר מטל' משו' דלא פלוג ואפי' לדעת החולקי' וס"ל דגבי מטל' נמי מהני בהו חזקת ג"ש ואיכא עד תשו' מימון בס' משפטי' סי' י"ו כמ"ש החבי"ב ז"ל בסי' קל"ג הגה"ט אות כ"ט איכא למימר דלא כתבו כן בתשו' הנז' אלא לבתר דמסיק הש"ס דכי קאמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה אלא בחזקה דלאלתר אבל בחזקה ג"ש יש להם ומשמע להו דאפי' הבהמה וחיה נמי דלאו בני שטרא נינהו מהני בהו חזקת ג"ש ומנה למדו דה"ה לשאר מטלט'.
אמנם מעיקרא הוה ס"ד דמקשה דכל מידי דמטל' דלאו בני שטרא נינהו לא מהני בהו חזקת ג"ש ועבדי' נמי אע"ג דבני שטרא נינהו כיון דמידי דמטלט' הוא אין לו חזקת ג"ש כן נראה לע"ד ודוק תו ק"ל להרב הנז' בחזקה דלאלתר מה טעם מפקינן ליה מיד המחזיק ומחזקינן ליה בגנב וגזלן כיון שאפשר שלקחו ממנו ולא שבאו מאיליהן לביתו ואין להחזיק שום אדם בגנב וגזלן ותי' דכיון דתפיסה זו מקרי תפיסה נשאר הדבר בחזקת הבעלי' הראשוני' לעולם עד שיביא עדים או ראיה ברורה שמכרם לו יע"ש.
וסבור הייתי לומר דמשו"ה מפקינן מיניה דתלינן דרוצה להחזיק בשל חברו משום ס' מלוה ישינה שיש לו עליו עד שיתברר לו ולא דמחזיק' ליה בגנב וגזלן וכעין זה כתב בדרישה לקמן ס"ס קל"ג בענין דברי' העשויין להשאיל ולהשכיר ע"ש בסעי' י"ג אלא שאין זה טעם מספיק לע"ד להוציא הדבר מיד המחזיק דאי משו' חשש ספק מלוה ישינה סמיה דדין למחייבה שבועה שלקחו דמשו' ספק מלוה ישינה לא משתבע כדאמרי' פ"ק דמציעה ואכתי לא הוה ליה לאפוקי מידי דמחזיק אלא עיקר הטעם כמ"ש הרב דתפיסה זו לא מקרי תפיסה וברור.
ולענין הלכה למעשה דעבדים גדולי' ובהמה וחיה שאינן מסורות ביד שומר אלא לפעמים הולכי' מאליהן בשוק אין בהם חזקה כשאר מטלט' ומוציאין אותה מיד המחזיק בהן ואף הפירות שאכל בהמשך אותו זמן כמ"ש הרב ראש יוסף באות ע' וכדאיתא בפ' חזקת דל"ג גבי מחזיק בקרקע שאינו שלו יע"ש אמנם אם החזיק בהם ג"ש נראה דיכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם ובעל העיטו' שכת' ה"ה דס"ל דמהני בהו חזקה ג"ש ולענין שאר מטלטלי' עיין בסי' קל"ג יע"ש באורך.

אבל עבד קטן שאינו יכול להלך על רגליו מפני קטנותו הרי הוא כשאר מטלטלי' כו'. ונראה דה"ה לעבד גדול אם היה מסור לשומר דלאלתר הויא חזקה כמ"ש מב"י ז"ל בא"ה ס"ס קכ"ד משו' דהוי מילתא דלא שכיח לא ביאר זה מרן בח"מ סי' ע"ב ס' כ"א ולא בסי' קל"ה כנ"ל ועיין להרב המפה בא"ה סימן קכ"ד סעי' ו' שהסכים לדברי מרן יע"ש ודברי מרן ז"ל בח"מ סימן ע"ב הנז"ל נראה דאשתמיט מיניה דמרן החביב בסימן קמ"א הגה"ט אות א' שכתב על מה שתמה על הטור למה לא הזכיר בהמה וחיה בהדי עבדים שחזקתן ג"ש כמ"ש בסי' קל"ה וז"ל ויראה דהטור סירכה דמתני' נקט דלא תני אלא עבדים ומתני' דלא תני אלא עבדי' מילתא פסיקתא נקט מה שא"כ בהמה וחיה דהיינו דוקא במקום שאין דרך למסור הבהמה שחרית וערבית דבמקו' שדרך למסור הבהמה חזקתן לאלתר כדאיתא בפ' חזקת ואע"ג דעבדים נמי היינו בגדולים מ"מ בגדולי' מיהא אין חילוק בין מקום למקום אבל בבהמה יש חילוק בין מקומות למקומות. ובזה הראיה שהביא ה"ה ז"ל בפ' י"וד מה' טוען ממשנה זו לדברי הרמב"ם ז"ל מדלא הוזכר חזקה גבי בהמה וחיה אלא גבי עבד אינה תיובתא לדברי הסוברי' דאף בבהמה וחיה חזקתן ג"ש עכ"ל וכפי דברי מרן ז"ל בא"ה שכתבנו דאף בעבדי' גדולי' כשהן ביד שומר חזקתן לאלתר כבהמה וחיה אין מקום לדברי מרן החבי"ב ז"ל שהרי אף גבי עבדי' לא מילתא פסיקתא היא כיון דכשהן ביד שומר חזקתן לאלתר וראית ה"ה ז"ל ממתני' אלימתא היא ותיובתא לדברי הסוברי' דאף בבהמה וחיה חזקתן ג"ש וצ"ע.

· מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.