שערי ישר/ה/ט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שערי ישר ה ט

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ובס' ת"ש הובא בס' משנה ברורה או"ח סי' רמ"ו סקי"ב דאם קנה ישראל בהמה מנכרי או מכר לנכרי במשיכה לחוד או בכסף לחוד הוי ספיקא דדינא ואזלינן לחומרא לענין שביתת בהמה יעו"ש. והנה לרוב הפוסקים בפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה כמו דמסיק הש"ך בס' תקפו כהן סי' ק"ז, ובנידן זה הוא פלוגתא דרש"י ור"ת אם כסף קונה או משיכה, וע"כ מאן דתפיס תפיס, וגם אח"כ יכולים אח"כ לתפוס זמ"ז, אבל עכ"פ כ"ז שהדבר ברשות אחד הוא יכול להשתמש בו בכל אופני ההשתמשות, וע"כ יש לי עיונא רבא בענין זה, דהנה בגמ' ע"ז ד' ט"ו שקיל וטרי הש"ס שם לענין שביתת בהמה אם שאלה ושכירות קניא או לא, וכן לענין אכילת תרומה של בהמת כהן אם השכירה לישראל או להיפוך, וכן לענין איסור הכנסת ע"ז לבית ישראל שקיל וטרי שם בשאלה ושכירות, והנה אף אם שכירות קני' אין זה רק קנין פירות ועוד גרע מקנין פירות דאיפליגו בגמ' תנאי ואמוראי אם ק"פ כקהג"ד או לא, וכמש"כ התוס' בב"ב ד' כ"ז ע"א ד"ה לא שש עשרה וכו' יעו"ש, וכבר עמדתי ע"ז כמשתומם למה בג' דברים אלה נקט הש"ס דלא בעינן קנין הגוף, וחשוב קנין שכירות, מה שקנוי' למלאכה לאיזה זמן, קנין כספו לענין אכילת תרומה וכן קרינן בזה בהמתך וביתך, ולא מצאתי מי שיתעורר בזה, וביארתי ענין זה במק"א הנראה לענ"ד בטעמא דמילתא דנקט הש"ס לענין הני ג' דברים דסגי בקנין שכירות, דבכל דוכתי דמצינו בש"ס דבעינן קנין הגוף הוא בענינים שהקנין מחדש דין על הבעלים, ובהני ג' דברים הוא שהקנין מחדש על החפץ, דבכל דינים דעלמא עיקר חלות הדין הוא על הגברא שהוא בעל הקנין, כגון לענין דין יום או יומים אם חייב על הריגתו, וכן אם חייב להביא בכורים, וכן לענין מכירה מן הוא הבעלים למכור את הגוף עכשיו וכיו"ב ובהני ג' דברים הוא דין חפצא שבהמת ישראל צריכי לשבות ממלאכה, ואף אם הבעלים אינם יודעים כלום אם הבהמה עושה מלאכה או לא, וכן אם בהמת ישראל אוכלת בתרומה נעשה איסור גם שלא בידיעת הבעלים, וכן הוא אם הובא ע"ז בבית ישראל, ובארתי שם דלענין דין הבעלים עצמם, נקטו חז"ל דעיקר הבעלים נחשבים מי שיש לו בחפץ קנין עולמי, דגם קנין של אח"ז הוא נחשב כאילו יש לו עכשיו, וכמו דמשמע ענין זה במס' ב"ק ד' ז' דמי שיש לו שדות וכרמים ששוים מאתים זוז לאחר זמן חשיב כעשיר דאינו רשאי ליקח מעשר עני, ונחשב כעשיר שהוא בדרך דאינו יכול להשיג עכשיו להוציא נכסיו על מחסוריו יע"ש. ולענין הדין שמתחדש על החפץ מחמת קנין הבעלים אין קנינם בעתיד גורם על החפץ לשנות דינו עכשיו, ותלוי רק למי קנוים הכוחות והפירות של זמן ההוה, ואין כאן מקום לבאר ענין זה בפרטות, אבל עכ"פ מפורש בגמ' דלענין הנך ג' דברים סגיא בקנין פירות לחוד, ורק אם שכירות לא קניא הוא בגדר זכות ושיעבוד בעלמא, ולפי"ז הי' ראוי לומר דלענין שביתת בהמתו בספק קנין מי שהבהמה ברשותו שעפ"י שורת הדין של משפט ממון הוא כבעלים לכל דבר השתמשות הוא הבעלים ומיקרי בהמתו, וכמש"כ לעיל לענין כסף קדושין דחלין הקדושין אם קדש אשה בשעה שהחפץ ת"י, עי' לעיל בפ' הקודם, דאף היכא שהדין שיכולים לתפוס זמ"ז, מ"מ כ"ז שהוא ת"י הוא ממונו להשתמש בו:

אמנם נלענ"ד דיש לבאר ענין זה עפ"י מה דנראה לי לפרש שיטת הרמב"ם ז"ל מה דקשה בדבריו, דבה' תרומות פ"ט ה"י כתב וז"ל יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים, אעפ"י שעדיין לא משך הלוקח, ה"ז אסור להאכילה תרומה, שדין תורה מעות קונות כמו שיתבאר בהלכות מקח וממכר, ואם מכר ישראל לכהן אעפ"י שנתן הדמים לא תאכל בתרומה עד שימשוך, עכ"ל, דמוכח דסובר דאף שהפקיעו חז"ל קנין כסף מ"מ לא מהני לענין איסור תורה, ובפ"ו מה' מעילה ה"י פסק בנטל פרוטה של הקדש וקנה בה חפץ ולא משך אם מן העכו"ם מעל ואם מן ישראל לא מעל, הרי כיון שעקרו חז"ל קנין מעות הוי כמו שלא הוציא המעות כלל, ודבריו סותרים למה שפסק בה' תרומות הנ"ל, וכבר עמד ע"ז בס' מחנה אפרים ה' מכירה קנין מעות סי' י"א. יעו"ש, ובה' לולב פ"ח ה"י כתב ואין נותנים אותו לקטן, שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה ונמצא שאם החזירו לו אינו חוזר עכ"ל, דכונתו שקונה מן התורה משום שדעת אחרת מקנה לו, ואינו מקנה מן התורה רק מדרבנן כדין פעוטות, מוכח דסובר דלא מהני קנין דרבנן לדאורייתא, עוד הקשה בס' מח"א בה' משיכה סי' ב' מהא דפסק הרמב"ם בה' מעילה במשאיל קרדום של הקדש דמעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה, ובה' שכירות כתב דתקנו משיכה בשומרים, דקנין משיכה בשואל הוא משום תקנת חכמים ואיך מהני לדאורייתא שמותר לבקע בו לכתחילה, ובס' שער המלך בה' לולב אחר שהביא כל הסתירות בזה הקשה מסוגית הש"ס דסוכה בפ' לולב הגזול בההיא סבתא דצוחה קמי' דר"נ דריש גלותא וכולהו רבנן יתבי בסוכה גזולה, ואמר ר"נ דפעיתא היא דא ואין לה אלא דמי עצים בלבד, דמוכח מזה דכיון דתקנו רבנן בתקנת מריש דאין לו אלא דמי עצים מהני גם לשל תורה, דהפקר בי"ד הפקר מה"ת, עוד הוסיף לתמוה על דברי הרשב"א בחי' למס' גיטין ד' ס"ה שכ' בהא דאומר הא לכם מעות ופדו בהם מע"ש, דמהכא משמע דקטן אית לי' זכי' מדאורייתא אפילו בממון, דאל"כ אינם פודים אלא משל אב והי' להם להוסיף חומש אלא ודאי ש"מ דזוכה הוא מה"ת ביש דעת אחרת מקנה, ואח"כ כתב וההיא נמי דאמרינן בסוכה לא לקני איניש לולבא לינוקא דינוקא מיקני קני אקנויי לא מקני, מיירי קודם שיגיע לפעוטות, אבל אם הגיע לפעוטות מתנתו מתנה, דמריש דבריו מוכח דסובר דלא מהני קנין דרבנן לדאורייתא ומסוף דבריו מוכח להיפוך דאם הגיע לפעוטות מהני גם לדאורייתא, יעו"ש בס' שעה"מ שהאריך בענין זה, וכן בס' מח"א הביא דברי תוס' ב"ק ד' ק"ד ע"ב דלא מהני לפדיון מע"ש אם לא קנה מה"ת, ובענין זה מצאתי ראיתי מבוכה גדולה בספרי האחרונים:

והנה לדעתי הדבר מוקשה בעיקר הדבר, איך אפשר לומר שלא יהני קנין דרבנן לדאורייתא דאם לא מהני לא נשאר תמיד איסור גזל שהוא מה"ת, וע"ז אמרינן בגמ' הפקר בי"ד הפקר שמה"ת יש לבי"ד כח להפקיר ולהקנות, וכמו דמהני לדין גזל שהוא מה"ת למה לא יועיל לכל דיני התורה, כמו לענין אתרוג וסוכה, ולענין אכילת תרומה של בהמת כהן וכל כיוצא בזה, ועוד מצינו בגמ' דמהני קנין דרבנן לענין שחוטי חוץ שיתחיב כרת, דאמרינן במס' גיטין ד' נ"ה ע"ב בגנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ דתני עלה דעונש כרת, דלמ"ד יאוש כדי לא קנה חייב כרת, משום דאוקמוה רבנן ברשותי' כי היכא דליחייב עלה, הרי דמהני גם להתחיב כרת, ובס' קהלת יעקב להרי"ט אלגזי אות מ' בדין משיכה שהביא דברי רש"י שכתב בב"מ ד' מ"ח דנפ"מ בין ר"י לר"ל אם קדש בהן (וברש"י שלפנינו הגירסא אם קדש בו) דלר"י מקודשת וכו', והריטב"א הובא בשטמ"ק שם כתב ע"ז וז"ל, ורש"י פירש לקמן דנפ"מ לענין קדושין, דלר"י כיון דמעות קונות מן התורה אם קדש בהן את האשה מקודשת וכו' ואינו מחוור דכיון דמדרבנן אינן קונות הפקר בי"ד הפקר ואף לר"י אינה מקודשת למ"ד דלית לי' למוכר רשות להנפוקינן, עכ"ל, וכתב בס' הנ"ל בסברת רש"י, דאף דרבנן עקרו קנין מעות מ"מ לענין איסורא לא העמידו דבריהם, וכעין זה הביא שם דברי הר"ן בנדרים ד' מ"ד ע"ב דכתב שם בזה"ל, דנהי דמדינא לר' יוסי יכול לחזור בו ולא הוי הפקר תקון רבנן דליהוי הפקר ובודאי שחיבוהו במעשר כיון דמדאורייתא לא הוי הפקר, דנהי שהי' יכולים לפוטרו משום דהפקר בי"ד הפקר, אפ"ה לא באו חכמים להקל ולפטור מן המעשר מה שהוא חייב בו מן התורה. עכ"ל. וענין זה צריך ביאור, דהנה לפימש"כ בסי' ק"י שהבאנו גם הנך ראשונים דסברי דלא מהני קנין דרבנן לדאורייתא, הוא לא מפני שאין כח חכמים לתקן שיהא מועיל, אלא שלא רצו חכמים לתקן כן, ובמקום שנוגע לדין תורה לא העמידו דבריהם והניחו על ד"ת, ובהשקפה ראשונה מתפרשים כן גם דברי הר"ן הנ"ל אבל עדיין אינו מובן איך אפשר שלדין אחר הנוגע לענין איסור יהי' נחשב כאינו הפקר והוא דבר מתמיה מאד:

ונלענ"ד בביאור ענין זה דבאמת הכח שנתנה תורה לחכמים הוא להפקיר ולהקנות כפי מה שיראו לצורך תקנתם והנהגתם, וכמש"כ הרשב"א ז"ל בחי' למס' גיטין ד' ל"ו ע"ב בהא דאמר רבא שם לענין השמטת כספים הפקר בי"ד הפקר וז"ל אקושיא קמייתא דאקשינן ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטא שביעית ומתקני רבנן דלא תשמט קאי וכו' וכן פירש"י ז"ל דאקושיא קמייתא קאי, ומינה שמעינן דכח בי"ד יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפי' קודם שבאו לידו, וכן מוכח מקרא דואלה הנחלות אשר נחלו דמה אבות מנחילים ואומרים שדה פלונית לפלוני וזכה לו מיד ואף קודם שבאו לידו, אף ראשים כן, שהם מנחילים לכל מי שירצו ואומרים ממון ראובן יהי' לשמעון וזוכה בו מעתה שמעון. עכ"ל. ולפי"ז אין שום מקום להסתפק בזה שלא יועיל הקנאת חכמים לכל דינים שבתורה, דהרי הקישה תורה כח הקנאתם לכח של האבות שמנחילים לכל מי שירצו, אמנם כמו שביד הבעלים לעשות הקנאתם באופנים שונים, כ"כ הוא בדין הראשים, והנה בבעלים עצמם איכא אופן אחד הקנאה גמורה, ב' הפקר גמור, ג' נתינת רשות לחבירו שיהנה משלו, וכמו דאמרינן במס' נדרים ד' ל"ד ע"ב דהיכא דאסר על חבירו בלשון זה ככרי עליך, דאם נימא דכשנתן לו הככר במתנה מותר המקבל להנות, משום דבשעת הנאתו לאו ככרו הוא אבל אם אזמני' עלי' אסור, וכתב הר"ן שם משום דההיא שעתא נמי ככרו הוא, יעו"ש, כ"כ יש לדון היכא דחז"ל הוצרכו לעשות הפקר בי"ד בכדי שלא יוגרם ע"י תקנתם איזה איסור תורה, איזה אופן הנצרך לזה, אם צריך הקנאה גמורה אז נעשה ע"י חכמים קנין גמור כשל תורה ואם לא נצרך רק נתינת רשות להשתמש, בכדי שלא יכשל המשתמש באיסור גזל, אז סגיא בנתינת רשות, וזה תלוי לפי ערך הדינים ולפי ערך התקנה של חז"ל, אם תקנה פרטית או תקנה כללית, דהנה בנידון הענין שהבאנו מסוגית הש"ס בגיטין דאמרינן שם דאוקמוה רבנן ברשותי' כי היכא דליחייב עלה, שהוא תקנה פרטית לענין זה שיתחיב עלה, שהוצרכו להקנות לו דבר הגנוב שיהא שלו ממש, שיחול ההקדש קדושה ממש ככל ההקדשות, וממילא יתחיב כרת כשישחוט בחוץ, וכיון שדרוש הקנאה גמורה הקנו בהקנאה גמורה כפי הכח שניתן להם מה"ת, אבל בשאר דוכתי של קנינים שתקנו חז"ל, כגון קנין משיכה במקח וממכר או קנין אגב וד' אמות וכיוצא בזה או להיפוך אם מכר בקנין כסף לחוד במטלטלים בלי משיכה, או ירושת הבעל שתקנו או הקנאת פעוטות במטלטלים וכיוצא בזה שאחר התקנה הוצרכו להשתמש בכחם שניתן להם לעשות הפקר בכדי שלא יפגעו ע"י תקנתם באיסור תורה של גזילה, שאם ישתמש הלוקח במטלטלים שקנה ע"י משיכה או המוכר שמכר במעות בלי משיכה הרי הוא גזל מה"ת, וע"כ הוצרכו לבוא בכחם שנעשו לבעלים גמורים על כל נכסי ישראל להקנות ולהפקיר, אבל בנידון כזה אי"צ להם רק ליתן רשות השתמשות עפ"י כח התורה, ואז לא יפגעו באיסור גזל, וכן ליתן רשות להשתמש לכל מי שיבוא מחמתם, שאם יתן מי שזכה עפ"י תקנת חז"ל לאיש אחר שיהי' הכח והרשות גם להשני ולכל הבאים מחמתם להשתמש ולכלות את החפץ כחפצם, ולא יולד מזה שום פגיעה באיסור תורה, וכיון דבכלל התקנות אלו עפ"י הרגיל אי"צ רק נתינת רשות לחוד, בכה"ג לא השתמשו בכחם הגדול להקנות לגמרי נכסי ראובן לשמעון, כי בכה"ג אין להם כח ע"ז, דיותר מהדרוש לצורך התקנה אין להם כח הקנאה כלל כמובן:

ועפ"י דרך זה נוכל למצוא פתרא לכל החדה הסתומה הזאת, ונבאר ראשונה מה דמצינו בגמ' להדיא דמועיל קנין דרבנן לדאורייתא, והוא בעובדא דההיא סבתא בפ' לולב הגזול, דכיון דתקנו חז"ל על המריש הגזול שיטול דמיו מפני תקנת השבים, ולבטל מצות עשה של השבת גזילה בכה"ג נראה שהוצרכו לעשות הפקר גמור או הקנאה גמורה דאף דלענין היתר תשמיש סגיא בנתינת רשות לחוד אבל בכדי להפטר ממצות השבת גזילה, בע"כ שהוצרכו להפקיר או להקנות, ומשו"ה לכו"ע מהני בההיא עובדא דסבתא לצאת ידי מצות סוכה מה"ת, אף לר' אליעזר דסובר דבעינן בסוכה לכם כמו באתרוג ומכש"כ לדידן דקיי"ל דלא בעינן בסוכה לכם, ורק שלא תהא גזולה, היכא דקנה מדרבנן ודאי דמהני למצות סוכה, דבכל דבר שקנוי מדרבנן עכ"פ ליכא דין גזל מה"ת, דאי אפשר בלא"ה, באופן דלפי"ז אין מקום כלל לקושית השעה"מ מה שהקשה מעובדא דסבתא בפ' לולב הגזול, אבל בהא דאמרינן לא לקני איניש לולבא לינוקא ביו"ט א', דמפרש הרמב"ם שקונה מה"ת ואינו יכול להקנות מה"ת, ומפרש בקטן שהגיע לפעוטות, דאף דמקנה מדרבנן לא מהני לצאת ידי מצות אתרוג מה"ת, משום דבכה"ג שתקנה הכללית של תקנת פעוטות לא תקנו לצורך מצות אתרוג, בכלל משום כדי חייו שיהני מה שימכור ולענין זה הכללי סגיא אם ישתמשו בכח נתינת רשות השתמשות למי שיקנה מן הקטנים, כי די בזה שלא יהי' איסור גזל לכל הקונה מהם, ואם יקנה מקטן אתרוג, היכא דבעינן לכם, לא יצא י"ח מצות אתרוג דבכה"ג בעינן שיקנה הקונה קנין גמור מה"ת, וע"ז לא באו חכמים לעשות הקנאה לצורך ענין פרטי כמובן, ומטעם הפקר בי"ד הכללי שבתקנה זו של הקנאת קטנים לא הפקירו חכמים, רק נסתפקו בנתינת רשות השתמשות להקונים מהם, ודברי הרמב"ם נכונים ומסתברים, דסובר דבנתינת זכות השתמשות הוא, שנשאר הדבר של הבעלים הראשונים וכמו שהבאנו מדברי הר"ן שמפרש בההיא דנדרים ד' ל"ד באזמני' עלה, וכן מה דפסק בה' תרומות בכהן שמכר פרתו לישראל במעות בלי משיכה דאסור לי' להאכילה תרומה, ולא אמרינן כיון דעקרו חכמים קנין כסף שתהא נחשב כאילו היא פרתו מה"ת, הוא ג"כ עד"ז, דאף דמותר לו להשתמש בפרתו כבעלים גמורים מה"ת מחמת דין הפקר בי"ד, אבל אינה חשובה קנין כספו עי"ז, ומה שהקשו האחרונים ע"ז מהא דפסק במשאיל קרדום של הקדש דמעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה אף דפסק דמשיכה היא משום תקנה, נראה דלענין דין מעילה סגיא בנתינת רשות השתמשות דחשוב הוצאה מרשות הקדש כיון שניתן להשתמש אצל השואל באופן שלא יכול לחזור בו ע"י תקנת חכמים, והיכא שנתן הדמים על החפץ דעפ"י תקנת חכמים שאין מעות קונות אין המוכר רשאי להשתמש בהם ומחויב עפ"י דין דרבנן להחזיר הדמים, ובכה"ג עפימש"כ הרשב"א להוכיח מדין השמטת כספים, דבכה"ג הוצרכו חכמים לעשות הקנאה גמורה, דאל"כ אין להם כח לכפות להחזיר הדמים, וכיון שמדין תורה חוזרים הדמים לבעליהם אין כאן מעילה, ומה"ט הקשו כל הראשונים בסוגית הש"ס דב"מ פ' הזהב בסוגיא דנתן לבלן מעל, דמוכח מהש"ס דלענין מעילה אזלינן בתר דין תורה, ותירצו דלענין איסור מעילה לא תקנו והרמב"ם פסק דלא מעל כפשוטו כנ"ל ומה שדבריו נגד סוגית הש"ס במקומו, כבר תמה ע"ז בס' כסף משנה שם:

ובשיטת הרשב"א והר"ן והריטב"א ז"ל דמוכח מדבריהם להדיא דקנין דרבנן סתמא מועיל לשל תורה, נראה דסברי דכל הפקר בי"ד הוא כמשמעו, שהפקירו את הדבר שיכול לזכות בהם ע"י רשותו, ורק היכא שהוצרכו להקנאה גמורה להקנות נכסי ראובן לשמעון בלי שום מעשה קנין, כמו בהשמטת כספים שמה"ת נפקע החוב, וע"י תקנתם לגבות ע"י פרוזבל הוצרכו לחוב את הלוה חיוב חדש בכדי שיהי' בכחם לכופו לשלם עפ"י דין תורה, אז השתמשו בכחם זה לעשות כפי הצריך לתקנתם, אבל בשאר קניני דרבנן דלא הוצרך להקנאה חדשה הסתפקו בכחם להפקיע נכסי ראובן בכדי שיוכל שמעון לזכות ע"י רשותו בהדבר שת"י עפ"י דין התורה, ובזה איכא הבדל בין שיטתם לשיטת הרמב"ם, דלהרמב"ם בשאר דוכתי דסגיא בנתינת רשות וזכות השתמשות, לא הי' כח בי"ד רק על נתינת זכות באופן שעצם הדבר עדיין מה"ת של הבעלים האמתיים, ולשיטתם לעולם הוא הפקר והפקעת קנין של הבעלים, והזוכה בדבר שתחת רשותו זוכה ממילא, ובזה מתורץ מה שהקשה בס' שעה"מ על הרשב"א שדברי' בפ' התקבל סותרים זא"ז, ולפימש"כ דבריו מובנים היטב, דבאומר לבני' הקטנים הא לכם מעות ופדו בהן מע"ש דאם נימא דדעת אחרת מקנה לא מהני מה"ת להקנות לקטן, עדיין לא זכו הקטנים במעות אלה מה"ת, והרי הם של האב מה"ת, דבקטנים אף אם יעשו חכמים הפקר לא יזכו בהם מה"ת דאין להם יד לקנות, ובמעות של הפקר אי אפשר לפדות דצריך שיהי' בעלים על הכסף, או בתורת שליחות מן הבעלים, ובכה"ג גם לשיטת הרשב"א הוא רק כנתינת רשות השתמשות לאפקועי מאיסור גזל, ומשו"ה הוכיח הרשב"א שקטן קונה מה"ת ע"י דעת אחרת מקנה, אבל בנידון האמור לענין אתרוג שהקטן מחזיר לגדול כתב, דהאי דינא דלא לקני איניש לולבא לינוקא ביו"ט א' מיירי כשלא הגיע לפעוטות, דבהגיע לפעוטות כיון כשמחזירו קונה מדרבנן ונעשה הפקר בי"ד הרי זוכה הגדול את האתרוג מה"ת והוי לכם, ובזה נתישבו כל הקושיות והתמיהות שתמה השעה"מ והמח"א שהבאנו לעיל דבריהם, וכן אזלי דברי הרשב"א בחי' לקדושין פ"ב שהקשה על שיטת תוס' דזכין לקטן מדרבנן, מהא דאמרינן בס' השולח גבי חציו עבד דקם אקני' לבנו קטן, דאם קטן לא קנה מה"ת אכתי דאב הוא מה"ת יעו"ש. והקצוה"ח הקשה עליו כיון דהפקר בי"ד הוא הוי שלו מה"ת, ולפימש"כ לק"מ, דכיון דבכה"ג אי"צ לדין הקנאה רק הפקר ואין הקטן זוכה מן ההפקר, ונשאר קנין איסור אצל האב ויכופו אותו לשחרר ומשו"ה הוכיח דחל הקנין מה"ת. וכן יתישב מה שהוכיח בס' קצוה"ח סי' רל"ה נגד דברי הרשב"א מהא דתנן שקלים פ"א אעפ"י שאמרו אין ממשכנים נשים ועבדים וקטנים אם שקלו מקבלים מידם, וכיון דבעינן שימסרו לציבור כי היכא דלא ליהוי קרבן ציבור קרב משל יחיד, וא"כ מוכח דהקנאת קטנים מהני לשל תורה, ולפימש"כ לק"מ דהרי הרשב"א בעצמו כתב לפרש בסוגיא דפ' לולב דהא דלא לקני איניש לולב לינוקא מיירי בשלא הגיע לפעוטות, אבל בהגיע לפעוטות מהני גם לשל תורה, ולפי"ז גם הך דשקלים ניחא, דהגדולים זוכים ממנו, והם מקדישים הכל ביחד בשביל הציבור:

ובחי' הרמב"ן בריש פ' הספינה כתב בזה דברים סתומים, דאחרי שהביא שם שיטת הסוברים דמכירת שטרות דרבנן ומה"ט יכול למחול, ושיטת ר"ת דסובר מכירת שטרות מה"ת, כתב בזה"ל ומ"מ קשה לי הא דאמרינן בקדושין התקדשי בשט"ח דאחרים ר"מ אומר מקודשת, ואמרינן דכו"ע אית להו דשמואל דאם חזר ומחלו מחול ר"מ סבר סמכא דעתה מימר אמרה לא שביק לדידי ומחיל לאחריני, ואי ס"ד לא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך הוא יכול למחול, לא תהא מקודשת גמורה, ואפשר דמאי מקודשת דקאמר ר"מ מקודשת מדבריהם לאצרוכי גיטא ואם בא אחר וקדשה חוששים לקדושיו עכ"ל. ודבריו תמוהים מאד בהשקפה ראשונה דהלא בסוגיא דקידושין הנ"ל מפורש דאם קדשה במלוה דאחרים ע"י מעמד ג' מקודשת וקנין של מעמד ג' הוא ודאי מדרבנן כדמסיק במס' גיטין שהוא הילכתא בלא טעמא, וכמו שתמה ע"ז בס' אבני מלואים בסי' כ"ח ובפנ"י, וכתב בס' א"מ שדבריו מרפסין איגרי, ולפימש"כ דברי הרמב"ן מדויקים היטב, דהנה לשיטת הרשב"א שהבאנו שכ' דמסוגית הש"ס דגיטין דרבא אמר הפקר בי"ד הפקר לתרץ על תקנת פרוזבול מוכח דיש כח בי"ד להקנות נכסי ראובן לשמעון, והוא דכיון דתקון רבנן לגבות חוב שעבר עליו שביעית ע"י פרוזבול, וענין הגבי' ליטול ממנו גם בע"כ, ועפ"י דין תורה הוא גזל, אלא שיכולים לעשות חיוב חדש שיהי' הכח ביד המלוה לגבות מן הלוה גם מה"ת, ולפי"ז כשתקנו חז"ל קנין מעמד ג' למסירת חוב, מוכרח ג"כ הענין שחיבו את הלוה לשלם שעי"ז חייב הלוה לשלם להמקבל מה"ת כדי שלא תסתור תקנתם לדין התורה, ולפי"ז מה דאיתא בגמ' דאם קדשה בחוב דאחרים ע"י מע"ג דהוי קדושין דמשמע קדושין גמורים אף מה"ת ל"ק כלום, אבל אם קדשה בשט"ח דאחרים דלשיטת הני דסברי דמכירת שטרות הוא מדרבנן, עיקר הראי' היא מסוגית הש"ס דפ' מי שמת, דאמרינן שם מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכ"מ שאינו יכול למחול, אי אמרת בשלימא דאורייתא משו"ה אינו יכול למחול, אא"א דרבנן אמאי אינו יכול למחול, ומזה הוכיחו דמכירת שטרות דרבנן ומשו"ה יכול למחול, ואם נאמר דרבנן עשו חיוב על הלוה שיועיל מה"ת הדרא קושיא לדוכתה אמאי יכול למחול, והנה אף דבע"כ איכא בזה גם ענין מה"ת דאל"ה יהי' גזל מה"ת, אבל י"ל דחכמים נתנו כעין כח הרשאה להלוקח שיגבה את חוב המלוה. ועי' קצוה"ח סי' ס"ו סקכ"ו שהביא שם שיטת הראב"ד והריטב"א, ואם מחל הלוה ליכא חוב, באופן דלפי"ז אין הלוקח זוכה בחוב זה כלום עד שיגבה, ולענין קדושין דבעינן שתזכה האשה בכסף מיד אי אפשר לחול הקדושין מה"ת, וזהו דקשיא לי' להרמב"ן ז"ל שיטה זו, דבשלמא לשיטת ר"ת דדין המחילה הוא מחמת התחלקות השיעבודים, דשיעבוד הנכסים נמכר ולא שיעבוד הגוף והוא מוחל את שיעבוד הגוף, ניחא דמתקדשת מיד מה שזכתה את שיעבוד הנכסים, אבל לשיטתם דאם זוכה הלוקח מה"ת אי אפשר שיהני מחילת המלוה, בע"כ מוכרח הענין דגם מדין הפקר בי"ד לא זכה הלוקח מה"ת, דאל"כ איך יכול למחול, ומה מאד דברי הרמב"ן ז"ל מדויקים היטב שכ' דאי ס"ד לא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך הוא יכול למחול לא תהא מקודשת גמורה, דמזה שהוא יכול למחול מוכרח דסוף סוף לא קנאתו אלא מדבריהם אבל מה"ת לא קנאתו כלום. וזה פשוט מאד בלי שום דוחק כלל:

ובב"י אהע"ז סי' כ"ח הביא דברי הרי"ו וז"ל, וכתב רבינו ירוחם דלמ"ד מקודשת היינו מדרבנן כיון דמעמ"ש תקנתא דרבנן היא עכ"ל. ואינו מוכרח דהא איכא למימר דכיון דתקנו רבנן נקנו לה המעות וכיון שנקנו לה הוי כאילו נתן לה כסף והוי מקודשת מדאורייתא, עכ"ל. ובטעמא דרי"ו נלענ"ד דאף דבע"כ איכא בזה הפקר בי"ד והוא זוכה מה"ת, דהרי קיי"ל דאינו יכול למחול אם זכה במע"ג, אבל יש לדון באיזה אופן עשו חז"ל שיועיל גם מה"ת, דהנה הרשב"א ז"ל כתב דענין זה שיוכלו חז"ל להקנות נכסי ראובן לשמעון בלי קנין, הוא ממה דילפינן מגמ' בפ' השולח מאלה הנחלות, מה אבות מנחילים את בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחילים העם כל מה שירצו, והנה ענין זה שאבות מנחילים את בניהם כל מה שירצו כתב רש"י שם מחלק נכסיו על פיו והוא דינו של ריב"ב דאם נתן למי שראוי ליורשו דבריו קימים, והנה בנה"מ סי' רפ"א כתב דאינו יכול להקנות מלוה ע"פ או גם מלוה בשטר למ"ד מכירת שטרות דרבנן יעו"ש. והובא בפ"ת סק"ג, ולפי"ז נראה לי דגם בי"ד אינם יכולים להקנות מה"ת חוב של ראובן לשמעון, דאין כחם יפה מהאבות, דכמו שהאבות אינם יכולים להקנות באמירת פה רק דבר הנמכר ונקנה, כ"כ הראשים יכולים להקנות בלי מעשה קנין אבל רק דבר הנמכר ונקנה, אבל דבר שאינו נמכר ונקנה לא יועילו גם הם בכחם להקנות מזה לזה, והנה מה דבי"ד יכולים להפקיר לחד, ולעניים ולא לעשירים אף דבעלים עצמם אינם יכולים נלענ"ד דהנה באמת מה שהבעלים אינם יכולים להפקיע מרשותם כרצונם שיהי' לחד או לעניים ולא לעשירים, הוא מטעם דבדיבור אין אדם יכול לשנות ולעשות מדבר שהוא שלו שיצא מרשותו ויופקע קנינו, וזהו ענין סלוק שאמרו בגמ' דיכול אדם להסתלק בדיבור לחוד רק בנחלה הבאה לו ממקום אחר קודם שזכה בה אדם מתנה עלי שלא יירשנה ורק ע"י הפקר שהוא ענין נדרים שמפקיר לכל מי שיחפוץ שע"י נדר זה יש כח ביד כל אדם לעשות עם הדבר כחפצו, ועי"ז אם רוצה שיצא הדבר מרשותו לגמרי ויופקע קנינו, אז מועיל רצונו ויוצא הדבר מרשותו, ואם מפרש כונתו שיהי' עד דאתא לרשות זוכה מהני ג"כ, וכמו בהפקר לזמן דקיי"ל דהוי שלו עד דאתא לרשות זוכה, ואם יחפוץ אדם להפקיע נכסיו ע"י קנין אחר אינו מועיל, שלא משום חסרון בעצמות הדין אלא שלא יצויר בזה אופן של מעשה קנין, דאי אפשר לאשכח בזה קנין כסף או שטר, חזקה ומשיכה כמובן, ובזה יובן מה דאיתא בירושלמי פ"ק דקדושין ה"ה ר' ירמי' בעי קומי ר' זעירא הילך כסף זה שיצא עבדך לחירות א"ל יצאת, שתצא שדך להפקר א"ל לא יצאת, מה בין זה לזה זה זכה לבן דעת וזה לא זכה לבן דעת, הגע עצמך שהי' חרש, א"ל איש, הגע עצמך שהי' קטן א"ל דרכו להגדיל ע"כ. דלכאורה אינו מובן מה צריך כסף להפקר, ומה יוסיף בזה ענין הכסף, ולפימש"כ הוא מובן, דאם אינו עושה נדר לעניים ולעשירים אינו יכול להפקיע קנין מנכסיו בדיבור בעלמא בלי מעשה קנין, וכיון דמצינו קנין כסף דמהני ע"י אחר שנותן כסף למקנה שיקנה נכסיו, כ"כ יש לדון אם נותן לו כסף שיפקיע קנין נכסיו ע"י כסף זה ויצאו להפקר, ומסיק דלא מהני דבעינן שיקנה לבן דעת, כמו בעבד כנעני שאחר נותן כסף שיהי' תכלית ההקנאה להעבד, שיעשה בן חורין, אבל בהפקר שלא יזכה בזה עדיין שום איש לא מהני, ועכ"פ מוכח מזה דהא דאין אדם מפקיע נכסיו רק ע"י הפקר וכפי הכללים האמורים בדיני הפקר, הוא רק מחמת חסרון מעשה הקנין, ולולא זאת הי' מועיל הפקר לחד או לעניים ולא לעשירים ומכש"כ באומר חוץ מפלוני, דדין הפקעה ע"י נדר למדו משמיטה ואכמ"ל, ומה"ט בי"ד שיש להם כח להקנות נכסי ישראל למי שרוצים, כ"כ יכולים להפקיע נכסי בעלים בלי שום הקנאה לאיש ידוע, וכן יכולים לשיר לעניים ולא לעשירים, להפקיר לאיש אחד או לשייר למי שירצו, דלגבי בי"ד ליכא שום חסרון, דבלא"ה הם מקנים בלי שום מעשה הקנין, ובס' קהלת יעקב להרי"ט אלגזי אות מ' סי' ק"ע כתב לדון דאם ירצו להפקיר הגוף ופירותיו לבעלים אין להם כח ע"ז משום דבעלים עצמם אינם יכולים להפקיר הגוף ולשייר הפירות לעצמם, כמש"כ הרשב"א בחי' לגיטין, ד' ע"ב יעו"ש. ולפימש"כ אין דבריו מחוורים בזה, דבבעלים עצמם עיקר החסרון הוא משום דליכא מעשה קנין אחר רק הנדר של הפקר שיהי' מופקר לכל מי שיחפוץ, ואי אפשר שיהי' הגוף מופקר לכל מי שיחפוץ אם שירו הפירות לעצמם, דהלא אז אין אדם יכול לכלות הגוף ולשייר הפירות, או משום דלזה צריך ללמוד משמיטה, אבל בי"ד שאי"צ נדר של הפקר יכולים להפקיע קנין הגוף ולשייר הפירות אצל הבעלים כמו בשאר ההקנאות שמקנה הגוף ומשייר הפירות, דהם שמקנים בלי קנין אי"צ ללמוד משמיטה כנלענ"ד:

אבל כ"ז הוא רק בדבר שאינו חסר רק מעשה קנין אז כח בי"ד יפה, אבל אם החסרון הוא בדבר הנקנה, י"ל דגם בי"ד אינם יכולים להקנות, כיון שאינו תפיס בזה ענין ההקנאה, ולפי"ז אם תקנו חכמים הקנאת חוב ע"י מעמד ג' והקנו שחוב של ראובן שיש לו על לוי יזכה בו שמעון ע"י מע"ג, אם יבואו להשוות דבריהם שלא יפגעו באיסור גזל של תורה, אז עליהם להקנות לשמעון חיוב חדש שיזכה בגוף של לוה ובנכסיו, אבל לעשות שיזכה שמעון השיעבוד שהי' לראובן, זה אי אפשר להם לעשות, דחוב אינו נמכר ואינו נקנה, והנה אם תזכה האשה חיוב חדש על הלוה וזכות של המקדש נפקע ע"י כח בי"ד של הפקעה, י"ל דבכה"ג אינו חשוב כסף לקדושין, דכסף של המקדש נפקע לגמרי כעין הפקר, והיא זכתה חיוב חדש מה שאינו של המקדש ואינה מקבלים כלום מן המקדש, ומה"ט י"ל דסובר רבינו ירוחם דבחוב של מע"ג אינו קדושין רק מדרבנן ואינן קדושי תורה, והבית יוסף סובר, כיון דמ"מ ע"י המקדש היא קונה חיוב חדש על הלוה הוי כאילו נתן לה כסף, ובס' אבני מלואים סי' כ"ח האריך ג"כ בענין זה אם מועיל קנין דרבנן לדאורייתא, והביא דברי הב"י אלה, ורוצה לפרש דכונת הב"י הוא שמקודשת מדין הנאה שלא בתורת כסף, ומדיק בלשון הב"י מה שלא הזכיר דין הפקר בי"ד בזה, ועוד מה שהביא הב"י דברי הר"ן שכתב דדעתה אהנאה, ולא אזוזי כמו דאמרינן במלוה דידה, יעו"ש, אבל כל הרואה יראה דדברי הב"י אינם מורים כן, ולפימש"כ דגם הרי"ו סובר דבע"כ איכא בזה הפקר בי דאי אפשר בלא"ה, אלא דסובר דאינו מועיל בזה לענין קדושין, ורק ההקנאה שנתן מדידי' לדידה מועיל לקדושין, וזה אינו רק מתקנתא דרבנן, אבל שיהי' מה"ת ליכא בזה שום אופן, והב"י סובר אם גם נקנה לה כסף משל הלוה ג"כ מועיל, ומשו"ה אי"צ להזכיר ענין הפקר בי"ד, וגם מש"כ מדברי הר"ן לדעתי אינו מוכרח כ"כ, שגם הר"ן כוונתו על ענין זה שמתקדשת משום הנאה ולא משום כסף, דלדעתו כונת הר"ן שדעתה על זכות השיעבוד שקנתה עכשיו ואכמ"ל. ואף שיש לדון לפ"ד דכל היכא דהחסרון הוא במעשה הקנין שוב ליכא להגביל כח בי"ד, דלפי"ז אם מכירת שטרות מה"ת, הרי עיקר ענין השיעבוד הוא דבר הנמכר מה"ת, אלא דהמעשה קנין בזה הוא כתיבה ומסירה, הרי מזה הטעם יש מקום לומר דבי"ד יכולים להקנות חוב של ראובן לשמעון בלי כתיבה ומסירה, וא"כ גם כשתקנו מע"ג יכולים להקנות החוב מה"ת, אבל באמת אינו כן דהנה מלבד דלשיטת ר"ת רק שיעבוד הנכסים נמכר ולא שיעבוד הגוף, ומה"ט יכול למחול ובמע"ג אינו יכול למחול, מלבד זה נלענ"ד שהדין כתיבה ומסירה הוא פרט במסירת הזכות מזה לזה ולא מעשה הקנין לחוד, וראי' לזה מדברי הריטב"א בחי' לקדושין ד' כ"ח וז"ל אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, וכן בהקדש לעניים בזמן הזה, והאי כמסירתו קאמר לאו מסירה ממש וכו' אלא מסירתו פירוש דהקנאתו כל חד וחד בהקנאה דילי' ובשטרות הוי ככתיבה ומסירה, הילכך האומר שטר זה וכל שיעבודו יהא לעניים זכו לגמרי, והוא דקאמר וכל שיעבודו, דניהו דהקנאה דהדיוט לא בעי אמירה דהדיוט בעי מפי מורי נר"ו. עכ"ל. דמוכח להדיא מדבריו דצריך להקדיש את השט"ח עצמו וכל שיעבודא דידי', דאמירה מועלת במקום כתיבה ובמקום מסירה, אבל אמירה בעי על השט"ח והשיעבוד שבו, אבל אם יקדיש את הזכות גרידא בלי השט"ח לא מהני. ועי' תשו' רע"א סי' קמ"ד יעוש"ה דנראה מזה דזכות של שיעבוד אינו נמסר מזה לזה רק ע"י השט"ח נמסר אם מה"ת או דרבנן, משו"ה י"ל דאף אם מכירת שטרות מה"ת, מ"מ לא מהני במקדיש חוב בלי השטר, וכ"כ נאמר לענין בי"ד דאם יעשו קנין של תורה, אבל במלוה ע"פ אין להם כח רק לעשות חיוב חדש:

ובס' אבני מלואים סי' ל' סק"ה הקשה על הרמב"ם דסובר דקנין דרבנן לא מהני לשל תורה, דמשו"ה פרה של כהן שמכר בכסף לישראל אינה אוכלת בתרומה, אף דעקרו חכמים קנין כסף והפרה נשארת ברשות הכהן, מהא דאם זרק לה קדושי' ברה"ר קרוב לה מקודשת מע"מ ספק מקודשת, וכיון דגם בקרוב לה אם קדשה אחר צריכה גט כיון דקדושיו אינו רק מדרבנן, מה נפ"מ בין קרוב לה למע"מ, וכתב ע"ז לישב קושיא זו דלשיטת הרמב"ם ג"כ בע"כ אינו גזל מה"ת ע"י הפקר בי"ד, ויהי' הפקר זה כנכסי עכו"ם שכ' בס' יראים דלא נפיק בזה ידי לולב שאינו שלו, וכ"כ בהפקר בי"ד רשאי לאוכלו ולהשתמש בו ואינו נעשה שלו, ולענין חצר סגי שיהי' לה רשותה, וע"י הפקר בי"ד הוי רשותה מה"ת ומהני גם לקדושי תורה זה תו"ד שם, ולענ"ד כל דברי' תמוהים בזה, דהנה מה שדמה זה לנכסי עכו"ם לשיטת ס' יראים זה ודאי תמוה, דלמ"ד גזל נכרי מותר הוא רק דליכא איסור גזל, אבל קנין העכו"ם לא פקע כלל, וכמו שנתבאר ענין זה בפרקים הקודמים, דכללי הזכיות והקנינים ודיני איסור והיתר הם ענינים נפרדים, ומשו"ה אם משתמש בנכסי עכו"ם אף שפוגע בקנין זרים, אבל התורה לא אסרה זה למ"ד גזל עכו"ם מותר, אבל בקנין דרבנן לא שייך לומר כן דהפקר בי"ד יהי' היתר בי"ד, דזה אי אפשר שיתירו בי"ד מה שאסרה תורה, אם לא למ"ד יש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת בקום ועשה, אלא ודאי ענין הפקר בי"ד הוא הפקעת קנין וממילא לא יהי' בזה ענין גזל, דאינו פוגע בקנין של אחרים, וזה פשוט וברור, ועלינו לברר אופן ההפקעה שעשו חכמים, והנה הדרך הסלולה הוא כמש"כ לעיל, דלאו כל התקנות בחדא מחתא הן, וכמו שהבאנו דברי הרשב"א ז"ל שכ' לענין השמטת כספים דכל היכא שעשו תקנה לגבות ולזכות דבר שאינו תחת רשות הזוכה, אז מוכח שהשתמשו בכחם להקנות מזה לזה, ובדבר שהוא תחת רשות הזוכה די להם להשתמש בכח הפקעה לחוד, וממילא יזכה הזוכה אם בר קנין הוא, ולפי"ז ניחזי אנן מהא דתקנו שד' אמות של אדם קונות לו ברה"ר, איך עשו שתעמוד תקנתם ולא יפגעו נגד דין התורה, והנה שיטת הר"ן שהקנו לו המקום, ונראה בכונתו דבכה"ג הם השתמשו בכח הקנאתם, דלא סגי בהפקר לחוד, דהעומד אינו מכון לזכות בקרקע ע"י עמידתו, וקנין בלי כונה לא מהני אם לא בדעת אחרת מקנה, וממילא הוי כחצירו, ומשו"ה מהני ד"א וגם ק' אמות שתקנו כשהיא יכולה לשומרו, ובנידון זה י"ל דגם הרמב"ם סובר כן, דכבר כתבנו לעיל, דעל היכולת שביד חכמים כו"ע לא פליגי וכמו שהבאנו מה דאמרינן בגיטין דאף לחייב כרת מועלת הקנאת חכמים, ורק תלוי בזה להתבונן על עיקר שתקנו אם בכללות התקנה הוצרכו להקנות או להפקיר, או דסגי בנתינת רשות השתמשות לחוד, והנה לענין תקנת מריש י"ל דבע"כ עשו חז"ל איזה זכות וקנין לגזלן בגוף הגזילה, דאל"ה איך נפטר ממצות עשה של והשיב את הגזילה, שמה"ת מחויב להשיב את הגזילה עצמה כשהיא בעין, וכשנפטר מדין השבה מחמת איזה קנין וזכות שיש לו בודאי נקנה לו הדבר לגמרי, דאין לך שנוי גדול מזה, ומשו"ה בגזל עצים וסכך בהם לכו"ע יוצא בהם מצות סוכה גם לר"א דמצריך במצות סוכה משלו כאתרוג, ועי' בא"מ סי' כ"ח סקל"ג שעמד ע"ז ולדברינו ניחא, ובתקנת ד' אמות ודאי ג"כ שהוצרכו לעשות הקנאה להעומד שם, דאל"ה במה יעכב את אחרים ולהוציא מידם אם יטלו ממנו קודם שהגביה הוא, והנה מהרמב"ן ז"ל נראה להדיא שהיתה התקנה על הדבר הנקנה והקנו להעומד שם את הדבר ההוא שיהי' שלו, ואם יטול אחר יהי' גזל של תורה, ומשו"ה הוקשה לו מה יעשו בשטר גט, דאם יקנו להאשה אין זה גט, דהרי לא מהני קנין אחר בגט וגם אינו ע"י הבעל, וכמו שכתב בס' אבני מלואים בזה לפרש בטוב טעם ההבדל שבין שיטת הר"ן לשיטת הרמב"י ומשו"ה הוצרך לפרש דמהני בגט משום דאפקעינהו לקדושין מיני' דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, ולענין קדושין כתב הא"מ לפרש שהוא דוקא בקדושי כסף ולא בשטר יעו"ש ומש"כ לפרש לשיטת הרמב"ם דסגיא שיהי' לו רשות להשתמש ברה"ר, דברי' תמוהים דלענין חצר בעינן שיהי' לקונה זכות ושיעבוד לכה"פ כשכירות ושאלה, אבל רשות השתמשות לא מהני כלום, ובפרט ברה"ר דבלא"ה כל אדם יש לו רשות להשתמש, אבל באמת כבר כתבנו דגם להרמב"ם היכא שהוצרכו חכמים לעשות קנין גמור מה"ת, גם הוא מודה דמהני לכל דבר תורה, אלא דסובר דבדבר שהוא ת"י, לא הוצרכו להפקיע לגמרי קנין הבעלים, ולפי"ז י"ל דהרמב"ם מפרש כהר"ן דחכמים הקנו להעומד את מקום, ד' אמות שיהי' חצירו מה"ת, ובדין מכירה בכסף שתקנו חכמים לעקרו, ונשאר הדבר אצל המוכר עפ"י תקנת חכמים, דסובר הרמב"ם דאם היתה פרתו של כהן אינו מאכילה תרומה, וכן בקנין של פעוטות דסובר הרמב"ם דאם החזיר הקטן את האתרוג שאינו יוצא בו ידי מצות אתרוג, הוא דסובר דבתקנות אלו די הי' להם לחכמים להקנות להזוכה זכות השתמשות כדי שלא יהי' גזל מה"ת, ולענין אכילת תרומה בעינן קנין כספו, וזכות של השתמשות לא משוה לי' לקנין כספו ומכש"כ דלא מהני לענין אתרוג:

והנה בדין זכין לקטן אם נאמר דגם בדעת אחרת מקנה הוא מדרבנן, בע"כ שהקטן זוכה איזו זכי' מה"ת, דאל"ה הוי גזל אצל הקטן, וגם איך יכופו להבעלים אם ירצו לתפוס מן הקטן שיחזיר להקטן, וכבר כתבנו דבכה"ג לא יועיל אם יפקירו, דע"י הפקר ודאי אין הקטן זוכה מה"ת ולכן הדבר ברור דבכה"ג ודאי עשו חכמים הקנאה לקטן, והנה אף שיש לדון דלפי"מ שכתבנו לעיל דבדבר דלא מהני הקנאה כגון בחוב של מלוה ע"פ גם בי"ד אין יכולים להקנות. מה"ת, דלכאורה לפי"ז יש לדון כיון דאין הקטן קונה מה"ת אף ע"י דעת אחרת מקנה, כ"כ לא יקנה מה"ת אם בי"ד מקנים לו, אבל הדברים מסתברים לומר דשאני הקנאת בי"ד מהקנאת בעלים, דהבעלים מקנים ע"י מעשה קנין וכל מעשה קנין הוא ענין הוצאה מרשות לרשות, בזה גרע כח הקטן דאין לו רשות, וגם יש מקום לומר דגם הנך דסברי דקטן אינו קונה מה"ת היכא שד"א מקנה לו הוא רק בקנין הנעשה ע"י הקטן, כמו משיכה, הגבהה, חצר, וחזקה וכל כה"ג, אבל היכא שאי"צ מעשה מצד הקונה כגון בכסף ע"י אחרים, י"ל דלכו"ע קטן קונה מה"ת, וכמו דמהני לריב"ב אם מנחיל לקטן, אבל עכ"פ נראה לענ"ד דקטן קונה מה"ת ע"י הקנאת בי"ד, אבל אופן ההקנאה שהקנו חכמים י"ל דסגי בזכות גרידא שיקנה הקטן זכות השתמשות לאכול ולכלות את הגוף כפי כח השתמשות שיש לאדם לעשות בשלו, ובזה יתקים שפיר תקנתם שתקנו זכי' לקטן, אבל אי"צ לזה שיקנו לקטן קנין גמור, ובזה יתישבו דברי הרשב"א בחי' לגיטין שהבאנו לעיל שכ' להוכיח בפ' התקבל מהא דאומר לבני' הקטנים הא לכם כסף ופדו בהם מע"ש שלי בלי חומש, דקטן יש לו זכי' מה"ת, דאל"כ אין פודים אלא משל אב והי' להם להוסיף חומש, שכבר הבאנו מה שתמה על דבריו בס' שעה"מ דהלא בדיבור זה כתב הרשב"א דהא דאמרינן בסוכה דלא לקני איניש לולבא לינוקא מיירי בשלא הגיע לפעוטות, דבהגיע לפעוטות מתנתו מתנה, דמוכח דקנין דרבנן מועיל לשל תורה, ועפימש"כ ניחא דסובר הרשב"א דעכ"פ איכא הפקר בי"ד שיוכל הזוכה לעשות כל חפצו, וממילא בשהגיע לפעוטות ואיכא הפקר בי"ד וממילא יכול הזוכה שהוא גדול ובר קנין לזכות ולקנות קנין גמור מה"ת, אבל התם לענין פדיון מעשר שהזוכה הוא קטן, והפקר בי"ד לא יועיל בזה, אם לא שנאמר דעשו הקנאה לקטן, וענין ההקנאה סגיא שיזכה הקטן זכות השתמשות לבד, ובכה"ג ישאר הכסף של האב, רק שיש כח להקטן להקדיש כסף של אב למע"ש, וי"ל דעדיין יש בזה חיוב מע"ש כיון דהפירות של האב וגם הכסף הוא של האב, אף שהקטן מקדישם לא נפקע מזה דין חיוב חומש. כנלענ"ד לישב דברי הרשב"א:

עוד נ"ל דיש מקום לומר דכונת הרשב"א עפ"י מה שכתבנו לדון דכמו שאין ביד בי"ד להקנות דבר שאינו בר קנין, כ"כ יש מקום לומר דאם קטן אינו בר זכי' מה"ת ע"י ד"א מקנה, כ"כ לא יקנה מה"ת ע"י הקנאת בי"ד כיון שאינו בר זכי' בממון ע"י קניות והקנאות, ומשו"ה הוכיח הרשב"א מהא דמהני לפדיון מע"ש, דזכית קטן בממון הוא מה"ת היינו דאם גדול מקנה לקטן הוא מה"ת ושוב אין נפ"מ באיזה אופן הוא קונה מה"ת אם הקנאת הבעלים מועילים בזה או הקנאת בי"ד, אבל עכ"פ מוכח דנעשה של קטן מה"ת דאל"כ איך מהני לפדיון מע"ש ולהפטר בלי חומש, ובקטן שהגיע לפעוטות שמקנה לגדול הוא דבר פשוט להרשב"א דעכ"פ הוי הפקר מה"ת והגדול ממילא זוכה מה"ת אבל בגדול שמקנה לקטן יש מקום לדון דאינו קונה מה"ת בשום אופן, לזה הוכיח דעכ"פ קונה מה"ת, וממילא כ"כ בכל דוכתא כה"ג יהני גם לשל תורה וגם זה נכון הוא:

ומה שהקשה בס' אבני מלואים מהא דרצה הש"ס ביבמות פ' אלמנה ד' ס"ז ע"ב לאוקמי דבת מאכלת את העבדים בנכסים מועטים ולא חיישינן לעובר משום דתקנו חכמים לאפוקי הנכסים מן הבנים, דמוכח מזה דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, וזה ודאי נגד שיטת הרמב"ם דלענין אכילת תרומה בעבדים בעינן קנין כספו ממש, וכמש"כ התוס' ריש אלמנה דגם למ"ד ק"פ כקהג"ד ג"כ לא מהני הבאנו דבריהם לעיל בפ"ו אבל נלענ"ד כיון דבלא"ה דחה הש"ס אוקימתא זו דפריך התם מהא דאר"י יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים מה שמכרו מכרו, היינו דנכסים מועטים לאו דבנות נינהו דגם מדרבנן לא עשו שלהם, רק זכות לזון מהנכסים, ולולא זאת הי' אפשר לאוקמי מה דבת מאכלת בנכסים מועטים, הוא בתרומה דרבנן, וכמו דמפרשינן מה דהעיד ר"י ב"ג על הקטנה שנשאת שאוכלת בתרומה, בגיטין ד' נ"ו ע"א, יעו"ש ברש"י ותוס' וכן מתרצינן במס' יבמות ד' צ' בהא דתניא התם בקטנה ואוכלת בגינו תרומה, דלמ"ד אין כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת, מפרשינן בתרומה דרבנן יעו"ש ומשו"ה פריך הש"ס דעדיפא מיני', דהלא גם מדרבנן לא הקנו בנכסים מועטים להבנות, ורק זכות מזונות תקנו להם ולא קנין:

והנה נתבאר לנו לשיטת הרמב"ם דאם יש לכהן בפרה קנין דרבנן, שמה"ת ודאי יש לו זכות להשתמש בה ולעשות בה כל חפצו, לשחוט ולאכול ולמכור כאדם העושה בתוך שלו, ומ"מ אסור לו להאכילה תרומה דלא הוי כקנין כספו, כיון דלא הוי קנין גמור, רק זכות ויכולת על כל תשמיש שישתמש, אף דבבהמה לענין אכילת תרומה לא בעינן קנין הגוף ממש, וכמו שהוכחנו מסוגית הש"ס דע"ז ד' ט"ו שהבאנו לעיל, דמפורש שם דאם שכירות קניא מאכילה בתרומה כהן ששכר פרה מישראל, ומזה מוכח לשיטתו דזכות ויכולת להשתמשות, אף שבפועל זכות השתמשות זה עדיף הרבה מזכות שאלה ושכירות, דבשאלה ושכירות אין לו רק זכות מלאכה, ובקנין דרבנן יש לו זכות מה"ת לאכלה ולאבדה ולהנות מכל הגוף, אבל כיון שמה"ת אינו קנין רק זכות לא חשוב קנין כספו, ובשאלה ושכירות אם קניא חשוב קנין כספו, דעל פרט של מלאכה יש לו קנין, ורק אם שכירות לא קניא הוא רק בגדר זכות למלאכה, אבל אם קניא הוא קנין גמור על פרטים שהשאיל והשכיר לו, לפי"ז נלענ"ד דגם מה שזוכה כהן בפרה ע"י דין המע"ה שיש לו כח וזכות לעשות בה כל חפצו כאדם העושה בתוך שלו וחשוב כממונו לענין מעשר, לא יועיל זה לענין אכילת תרומה, דזה כענין קדושה הבאה מאלי' שתלוי בקנין האמתי, ואם קמי שמיא גליא שהיא קנוי' לישראל אינו כקנין כספו של הכהן, דמה שזוכה עפ"י משפט התורה מדין המע"ה הוא רק בפועל להשתמש, אבל אין כאן קנין ממש, ולא עדיף כח זכות השתמשות זה מכח והזכות שזוכה מה"ת ע"י קנין דרבנן וכן יהי' הדין לענין שביתת בהמה בשבת דאם קנה ישראל בהמה בקנין שהוא ספק שמדין משפט ממון תשאר ביד הבעלים הראשונים, מ"מ מחויב הישראל להשתדל שלא תעשה מלאכה בשבת, דדין שביתת בהמה ואכילת תרומה שוה בזה, כמו דמוכח בסוגית הש"ס דע"ז הנ"ל, וע"כ מש"כ המשנה ברורה להלכה בשם ת"ש דאם קנה מנכרי בכסף לחוד או להיפוך דהוא עומד בספק איסור תורה לענין שביתת בהמתו, הדברים נכונים להלכה כמש"כ:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף