שואל ומשיב/א/ב/קב

שואל ומשיב ‏ א ב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה קמא חלק ב סימן קב   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

במה שהארכתי על דברת הסמ"ע והט"ז סי' ק"ג בחו"מ לענין מי נקרא מוחזק אם המלוה שקבלה בשומת ב"ד או הלוה שמסלקו במעות ושאלת אם יש בידי להכריע הנה מאן ספין ומאן רקיע אך אחר שדפקת על דלתי בית מדרשי אומר מה שכבר כתבתי בתשובה אחת דלפע"ד דברי הט"ז נכונים כיון דלחזרה קאי אף כ"ז שהוא ביד המלוה לא מקרי מוחזק וכמ"ש התוס' בב"מ דף ק"ג גבי פרדיסא ועמ"ל פט"ו מטוען דבקרקע כ"ע מודים ואף דל"ד להתם דשם סופו בודאי לחזור כשיכלה זמן שאלה או זמן השכירות משא"כ כאן דאטו דבר ברור שיהי' השומא הדרא דלמא לא תשיג ידו לפדות מ"מ זה דווקא בעוד הקרקע ביד המלוה ולא השיגה ידו אבל כל ששומא הדרא פשיטא דאגלאי מלתא למפרע דעומד לחזור ולא מקרי קרקע בחזקתו ומיהו לפמ"ש הנימוק"י ריש פרק החולץ לחלק לענין אגלאי מלתא למפרע גם בזה ל"ש אגלאי מלתא למפרע דהרי עד עכשיו לא היו לו מפות והיה יכול להיות שיהיה מחוסר ממון גם עכשיו והרי הפירות אינו מחזיר מה שכבר אכל ועש"ך ס"ק י"ח אלמא דעד עכשיו היתה הקרקע בחזקת המלוה והנה אא"ז הח"ץ ז"ל דעתו לחלק דגבי יתומים מיירי באפותיקי ודחה דברי הש"ך סי' קט"ז ס"ק ל"ג שרצה לפרש דמיירי בלא אפותיקי ע"ש ודבר ד' בפיו אמת שכ"כ התוס' להדיא בכתובות דף צ"ו ד"ה נכסים דמיירי כשעשה אפותקי ולכך הנכסים בחזקתן קיימי ועוד כתב הח"ץ לחלק דשאני גבי יתומים ובע"ח דשם הבע"ח גובה בלי נתינת המעות ולכך נקרא מוחזק משא"כ הכא דאינו מסתלק רק באם יתנו לו מעות מקודם. ומדי דברי זכור אזכור מה דק"ל דשם דמיירי באפותיקי והרי שם מוזכר כתובת אשה ג"כ ואיך שייך אפותיקי בכתובה דהרי שב"ש תיקן שיהיו כל נכסיו משועבדין לכתובתה וכ"כ הרמב"ן בהדיא בחידושיו לב"ב בסוגיא דשלשה שדות ועוד תימה מגיטין דף מ"א דמבואר בהדיא דאשה גובה מכל הנכסים אף דעשה אפותיקי ומשמע דיכול לעשות אפותיקי ע"ש בתוס' ובחידושי רמב"ן וצ"ע ועיין תומים סי' ק"ג ט"ז שבנה יסוד על דברי רמב"ן אלו וצע"ג. וראיתי בקצה"ח שמביא ראיה להסמ"ע ממ"ש הרא"ש גבי מצרן גבי זבין במאה ושוה מאתן דהמצרן צריך להביא ראיה דלכ"ע הי' מוזיל משום דקרקע הי' בחזקת הלוקח והמצרן צריך להוציא ובא משום ועשית הישר והטוב וא"כ הלוקח יש לו חזקת ארעא ול"ד ליתומים ובע"ח דשם מיירי באפותיקי ע"ש וה"ת כאן דהא דמחזירו שומא הדרא היא רק משום ועשית הישר והטוב לכך הארעא בחזקת המלוה וע"כ הקשה דברי הש"ע אהדדי דבסי' קע"ה ס"ז פסק דהמצרן נקרא מוציא וכאן פסק דהמלוה נקרא מוציא ע"ש והנה בהשקפה הראשונה הייתי מחלק דש"ה דהספק הוא על גוף הקרקע ושפיר אמרינן דהלוקח נקרא מוחזק וא"י להוציא ממנו עד שיתן לו מאתן כפי שויו וכ"ז שלא יסלקו כשויה נקרא מוחזק אבל כאן דגוף הקרקע ודאי צריך לחזור משום דשומא הדרא ועיקר הסכסוך היא על השבח בזה שפיר נקרא הלוה מוחזק וראיתי בתומים שהרגיש ג"כ בקושיא זו וכפי הנראה ירד לחילוק הלז אך מה שנ"ל העיקר בזה דשם אין דנין בין הלוקח והמצרן ושניהם אינם בעלים הראשונים ול"ש מרא קמא בזה ושפיר אמרינן דחזקה דהשתא הוא טפי לגבי הלוקח ממה שיש להמצרן דהלוקח קנה אותו בכסף מלא ונתחזק באותו שדה והוא בא להוציא משום ועשית הישר והטוב ולכך מחלק הרא"ש בזה מיתומים וב"ח משום דגם גבי יתומים וב"ח החזקת מרא קמא היה שייך לאביהם ואנו דנין בין היורשים והבע"ח מי נקרא מוחזק טפי בזה וע"ז כתב הרא"ש כיון דעשה אפותיקו מקרי הבע"ח מוחזק טפי אבל כאן דהלוה יש לו חזקת מרא קמא א"כ כל שגם עכשיו לחזרה קאי משום ועשית הישר והטוב פשיטא דהלוה נקרא מוחזק טפי מהמלוה וז"ב כשמש לדעתי עוד נראה לחלק דהנה צריך להבין מ"ש הרא"ש גבי מצרן שם לחלק דהתם גבי יתומים ובע"ח מיירי באפותיקי אבל הכא דהלוקח מוחזק והמצרן בא לסלקו משום ועשית הישר והטוב לא וסיים הרא"ש והתקנה אינו אלא כשנתחזק הלוקח ובאת לרשותו ומשום ספיקא לא מפקינן מיניה והנה הך סיומא אין לו ביאור כלל ואין לו מובן להמעיין ולפע"ד נראה כוונת הרא"ש ע"ד שדרשו דב"ח קונה משכון משום דכתיב ולך תהיה צדקה ואם אינו קונה משכון צדקה מנין לו והיינו כיון דזה צריך המלוה לעשות ע"ד הצדקה והחסד ע"כ ששלו הוא דל"ש צדקה וחסד במה שאינו שלו ולפ"ז גם כאן כתב הרא"ש כיון דהא דצריך הלוקח להקנות להמצרן היא משום ועשית הישר והטוב וא"כ ע"כ שכבר מקרי הלוקח מוחזק דאל"כ ל"ש ועשית הישר והטוב דמעולם לא הי' של לוקח וקנאו ע"ש המצרן כמ"ש הפוסקים וע"כ דמ"מ נקרא הלוקח מוחזק ומקיים ועשית הישר והטוב בזה שנותנו להמצרן א"כ כל שיש ספק אם צריך להחזיר שפיר נקרא הלוקח מוחזק וז"ב ולפ"ז זהו לגבי הלוקח והמצרן אבל כאן בשומא הדרא אטו אנו באין לדון אם המלוה מקרי מוחזק הא לקחו בעד חובו ופשיטא דנקרא מוחזק רק דדנין כיון דשומא הדרא א"כ הלוה הוא בחזקתו הראשונה ול"מ כלל מה שהמלוה נקרא מוחזק וגם זה נכון בכוונת הרא"ש אבל החילוק שבין מצרן לכאן הוא כמ"ש בראשונה וז"ב מאד ועיין בקצה"ח מ"ש להקשות על חילוק השני של הח"ץ מדברת הרא"ש הנ"ל גבי מצרן והנני יוסיף להקשות מדברי התוס' בכתובות דף צ"ו הנ"ל דלא משמע כחילוקו והעיקר הוא כחלוקו הראשון שכן תפסו התוס' והרא"ש הנ"ל ודו"ק.

והגה לכאורה צריך להבין הא דקאמר בש"ס ב"מ שם כיון דארעא לגוביינא קאי והיינו משום דמיירי באפותיקי מפורש וכמ"ש התוס' והרא"ש שם וקשה כיון דבמעות יכולים לסלקו אף באפותיקי מפורש כמבואר בסי' קי"ז ועיין סמ"ע וש"ך שם וא"כ לאו לגוביינא קאי וצ"ל כיון דמ"מ כל שלא יסלקו במעות אית ליה השיעבוד מסויים ומיוחד על השדה הלז דהא מוקי לה באפותיקי מיוחד שפיר מוקמינן ארעא בחזקתו כ"ז שלא מסלקו המעות ובזה יש ליישב קושית התוס' שם ד"ה סבר דכיון דמיירי באפותקי מפורש ואם כן היאך ס"ד דיטלו חלקו בהשדה הא הו"ל כיורד שלא ברשות ולפמ"ש א"ש דיורד ברשות עכ"פ ודאי מקרי דהא יכולים לסלקו במעות וא"כ שפיר הוה ס"ד דיטלו בהשדה ודו"ק היטב. וראיתי לאחד מאחרוני זמנינו ושמו פרי תבואה בסי' מ"ז שהקשה על דברת הש"ע הנ"ל ממ"ש רבינו פ"ד מגזילה דבשכירו ולקיטו לא עשו תקנת נגזל ואינו נשבע ונוטל וכתב ה"ה הטעם דכיון שכ"ז מן התקנה ובמה שלא התקינו בפירוש אפילו תפס מוציאין מידו ע"ש ולפ"ז גם כאן כיון שמן הדין הקרקע של המלוה כיון שגבאו בחובו וחז"ל תקנו משום ועשית הישר והטוב דיהיה שומא הדרא וכשיש ספק בתקנה מוקמינן אדינא ע"ש ולפע"ד ל"ק כלל דל"מ לפמ"ש הלח"מ בפ"ד מגזילה לחלק דדוקא היכא שצריכין להוסיף על תקנה ספק תקנה לא היה תקנה רק דמוקמינן אדינא כגון התם שהתקנה היה בנגזל ונצטרך להוסיף גם שכירו ולקיטו אבל כל שא"צ להוסיף על תקנה ספק תקנה ג"כ הוא תקנה ולא מוקמינן אדינא ע"ש וא"כ כאן שהספק בתקנה גופא אם כשהתקינו להוציא מיד המלוה צריכין להחזיר הוצאות כשלא השביח ואדרבא מצד התקנה מסייע להלוה דכל שצריך להחזיר מה לו במה שבנה כל שלא השביח דבהשביח הוה עכ"פ יורד ברשות אבל כשלא השביח הי' לו להזהר שמא ישיג הלוה כדי גאולתו ויהי' שומא הדרא עכ"פ בהתקנה גופא היה הספק וא"צ להוסיף על התקנה וגם הספק אינו על התקנה דהקרקע בודאי צריך להחזיר ושפיר פסק המחבר דהמלוה מפסיד הוצאות ובזה יש לישב קושית התומים וקצה"ח הנ"ל ממצרן דשם כיון שהלוקח טען שלגבי' הוזיל לו המכירה ואם אמת היה כדבריו שהוזיל לו לית ביה משום דינא דב"מ דבמתנה לית דין דב"מ וא"כ עכשיו שיש ספק תצטרך להוסיף על התקנה דבאמת התקנה היה היכא שרואין אנו שאין בו זול מכדי שוי' אבל כאן באמת הזול ניכר רק שזה טען שהיה מוזיל לכל וזה טוען שדוקא לו היה מוזיל עכ"פ נצטרך להוסיף על התקנה ובכה"ג מוקמינן אדינא ועל המצרן להביא ראיה אך גם לפמ"ש המלמ"ל בפכ"א ממלוה לחלק בע"א מ"מ כבר כתבתי בחבורי על תיקון שטרות שקראתי שמו חלק לשבעה ד' יזכיני להביאו לבית הדפוס לחלוק על דברת הנ"ש שהאריך ג"כ בספק בתקנה וכתבתי שם דלפע"ד החילוק הוא דכל שהתקנה אינו היפוך הדין מפורש רק שמצד הדין לא הי' כן וחז"ל עשו לצד ועשית הישר והטוב אבל אינו מפורש להיפוך בתורה שפיר אמרינן דכל ספק בתקנה מקרי תקנה וע"כ לא כתב ה"ה רק בשכירו ולקיטו דשם מן התורה לא מצינו נשבע ונוטל ולא האמינה תורה בשבועה ליטול ורק לפטר וחז"ל עשו תקנת נגזל לשבע וליטול א"כ הוא היפך דין תורה ושפיר כתב דכל שיש ספק בתקנה אוקמינן אדינא דחידוש הוא שחדשו סופרים ודוקא בודאי תקנו ולא בספק אבל כל שלא נתבאר בתורה כלל רק שחז"ל תקנו תקנה בשביל תיקון העולם וכדומה משום ועשית הישר והטוב א"כ ניהו דהתורה לא הטילה עול לעשות ע"ד הישר וטוב דהיינו לפנים משורת הדין אבל עכ"פ התורה ודאי דרכיה דרכי נועם וכל שתקנו חז"ל משום ועשית הישר והטוב פשיטא דדינא הוא ולא מקרי ספק בתקנה נגד הדין ול"ש לאוקמי אדינא דהתורה ודאי רצונה שיעשה לפנים משורת הדין וכדאמרו בסוף השוכר את האומנין דינא הכי אין למען תלך בדרך טובים וניהו דהתורה לא הטילה החיוב על בני אדם שיתנהגו לפנים משוה"ד אבל כל שכבר תקנו ל"ש לומר דמוקמינן אדינא וז"ב כשמש ע"ש שהארכתי בסברא זו ובזה נוכל ג"כ לישב קושית התומים הנ"ל דשם בצד הספק שמא מוזיל לו לבדו דוקא א"כ במתנה ל"ש דינא דבר מצרא וא"כ מן הדין ל"ש דינא דבר מצרא דלו רוצה ליתן ולאחר אינו רוצה ובפרט דעל המוכר לא חל תיקון בר מצרא וא"כ בכה"ג שפיר שייך לומר דהוה ספק בתקנה.

והנה עוד הקשה בשו"ת פרי תבואה שם על דברת הסמ"ע שכתב דחייב הלוה לשלם ההוצאות מספק והקשה הא כיון דגוף הקרקע צריך להחזיר לו משום דשומא הדרא ואין הספק רק על ההוצאות א"כ הוא נקרא א"י אם נתחייבתי ולמה לא יכול לטעון קים לי כדעת הפוסקים וכבר כללא כייל הראנ"ח בתשובותיו ח"ב סי' א' דכל ספק בגוף החיוב יוכל לטעון קים לי משום דקים לי אינו רק ספק והו"ל א"י אם נתחייבתי משא"כ כשהספק על הפטור לא יוכל לטעון קים לי דהו"ל א"י אם פרעתיך וא"כ כאן הו"ל א"י אם נתחייבתי למה לא יוכל הלוה לטעון קים לי ונדחק מאד ובאמת שאלה גדולה שאל הן אמת דלפי מה שכתב הסמ"ע דהמלוה נקרא מוחזק ל"ק כל כך דכל הטעם דא"י אם פרעתיך דחייב וא"י אם הלויתני פטור משום דבזה יש לו חזקת חיוב ובזה לא הי' לו חזקת חיוב וכמ"ש הט"ז סי' ע"ה ולפ"ז כאן דהמלוה נקרא מוחזק א"כ הו"ל כעין א"י אם פרעתיך אבל באמת מ"מ קושיתו יש לו מקום דניהו דנקרא מוחזק לענין גוף הקרקע אבל באמת ע"ז תקנו דשומא הדרא ועיקר הספק על חיוב ההוצאות וע"ז לא היה לו חזקת חיוב מעולם והנראה בזה דהנה באמת א"י אם נתחייבתי חייב לצאת יד"ש ומעתה ניהו דדעת ריב"ש והובא בש"ך סי' ע"ה דאף דחייב לצי"ש מ"מ אם תפס מוציאין ממנו משום דאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות רק לצאת יד"ש מ"מ זה דוקא היכא דמדינא פטור ואין עליו שם חיוב רק לצי"ש אבל כאן הא מדינא באמת המלוה נקרא מוחזק שהרי גבה בחובו ורק דשומא הדרא משום ועשית הישר והטוב וא"כ לא עדיף חיוב שלו משום ועשית הישר והטוב להפקיע מה שהוא תפוס במה שחבירו חייב לצי"ש ופשיט' דמי שכנגדו חייב לצאת יד"ש לא מקרי הישר והטוב אם אינו מקיימו וא"כ שוב נקרא מלוה מוחזק והוא בא להוציא אף דהו"ל אם נתחייבתי וז"ב מאד מאד ובזה יש ליישב גם קושית הט"ז על הסמ"ע ודו"ק היטב כי ת"ל יש בזה כמה הערות חדשות וסברות מועילות ולפע"ד יש לומר דמחלוקת הסמ"ע והט"ז תלוי במה שנחלקו הקדמונים אם שומא הדרא צריך שטר אחר כשחוזר ומקנה לו והובא בש"ך סי' ק"ג ס"ק י"א דאם נימא דצריך שטר א"כ נקרא המלוה מוחזק ואי לא צריך שטר נקרא הלוה מוחזק ודו"ק.

ועיין בש"ע או"ח סי' קנ"ד סט"ו בני כרך שקנו ס"ת והתנו שאם יצא אחד מהם מהכרך שהנשארים יתנו לו חלקו והוקר דאין נותנין לו רק מה שנתן והוא משו"ת מיימוני לס' משפטים סי' י"ח ושם מבואר בטעם השני כיון דהס"ת להנשארים אלא שצריכים להחזיר הדמים מצי למימר ס"ת ממ"נ דידן ואי משום דמי אייתי ראיה ושקול כדאמרינן גבי יתמי ע"ש דמדמי לה לאילן וליתמי ולדברי אא"ז הח"ץ ז"ל צ"ע דשם א"צ להסתלק מקודם כיון דיש לו חלק בגוף הס"ת ואולי כיון דהרוב הוא כאן וצריכים להס"ת א"כ פשיטא דלא יוכל ליקח גוף הס"ת מקודם והס"ת נשאר בקדושתו במקומו רק שהם צריכין לסלק לו מעות ודמי לאילן וליתמי ע"ש ועכ"פ צדקו דברי המ"א שחידש דאם התנה שהוא יקח ס"ת אף שנתרצה אח"כ שיקח מעות מ"מ אינם נקראים מוחזקים כיון שבידו לסלקן כמבואר בחו"מ סי' קט"ו ולפמ"ש בלא"ה א"ש דכיון דהיה יכול לקחת הס"ת שוב עכ"פ צריכין לסלקו מעות מקודם הוה הוא מוחזק כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל אמנם בלא"ה תמהתי היאך יוכל לשנות ולקחת הס"ת עמו כיון ששם הוא הרוב ואף בהתנה לאו כל כמיני' ועיין בשו"ת מהרי"ט חלק או"ח סי' ח' ובמבי"ט שהביא המ"א בסי' קנ"ד ס"ק כ"ג שם ומ"ש המ"א דגם לטף ונשים יש להם חלק צ"ע במהרי"ט שם ודו"ק אמנם בלא"ה תמהתי דאמאי לא נקראו רבים מוחזקים נגד היחיד כמבואר בחו"מ סי' ד' ויש בזה עקולי ופשורי ודו"ק ובגוף דברי אא"ז הנ"ל עיין בב"י חו"מ סי' ק"מ שהביא דברי שו"ת הרשב"א סי' תתקל"ט לענין מקומות בהכ"נ משמע דלא כחלוקו ע"ש וצ"ע.

והנה אחר שנים רבות שכתבתי זאת יגעתי ומצאתי בשו"ת תה"ד סי' של"ט שכתב שם דאם החזיק הישראל בקרקע כגון שהחזיק בה פועלים לבנות ולנטוע וכדומה אף שעדיין ביד הגוי לפדות חשוב הקרקע כגבוי לישראל ומביא ראיה מהא דאמרו בפסחים דף ל"א דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם דב"ח חוזר וגובה אותן מהם ודייק מינה כמ"ד למפרע הוא גובה וקשה ניהו דלמפרע הוא גובה הא שומא הדרא ועדן יד הלוה הראשון על הקרקע לפדותה ולמה תחשב כקרקע של אבי היתומים וע"כ כיון שגבה הקרקע ונכנס בה אף שביד הלוה לפדות מ"מ חשיבי מקרקעי דשני שהוא בידו ע"ש ומזה ראיה ברורה למ"ש הסמ"ע דהמלוה נקרא מוחזק ובזה יש לומר הא דמקשה דאי למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה הא הוה כמאן דזבין היתומים נכסי וקשה ניהו דמכאן ולהבא הוא גובה אבל מ"מ משועבד הי' קודם גם הקרקע הלז להבע"ח וא"כ לא מקרי קרקע של היתומים ולפמ"ש יש לומר דבאמת כיון דשומא הדרא א"כ בשלמא למ"ד למפרע הוא גובה א"כ כבר נקנה להאב למפרע ואף דהדרא אח"כ הוה כאלו חזר והקנהו לו אבל אם אין למפרע שלו רק מכאן ולהבא ניהו דהי' לו שיעבוד ע"ז גם למפרע בכה"ג ל"ש לומר דלא מקרי קרקע של היתומים דמכח אביהם בא להם דהרי אם היתה של אביהם היתה חוזרת כל שלא היה רק שעבוד בעלמא ולא קנין והו"ל קרקע של היתומים וע"ז משני דמשתעבדא להו מדר"נ וא"כ הוה כאלו כבר קנאו אביו ומשועבד להבע"ח שלו מדר"נ כאלו קנאו בע"ח ממש ויש להאריך בזה בדברת הסמ"ע והש"ך סי' פ"ה ס"ק וא"ו והאחרונים האריכו הרבה שם ואכ"מ ובזה ישבתי לנכון מ"ש הרמב"ם פ' י"א ממלוה ה"י בזה ולפיכך אם היה שמעו נותן לו הקרקע שלקח מראובן במלוה שזקף ע"ע וכתב הה"מ שלקח מראובן לאו דוקא דה"ה אם הגבהו קרקע אחרת כדין יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ורש"י גרס מגבין להו ארעא ע"ש ולפמ"ש יש לומר דלהרמב"ם ק"ל כיון דשומא הדרא א"כ לא מקרי של אביהם דבשלמא אותו קרקע שקנה אביהם ממנו הרי זה שלו ול"ש שומא הדרא משא"כ קרקע אחרת דאינו רק הלואה ושייך שומא הדרא כיון דלדידן קי"ל מכאן ולהבא הוא גובה וא"ל דמשום שעבודא דר"נ הו"ל שלו וכדאמרו שם בפסחים דז"א דהרי התוס' הקשו דא"כ מטלטלי נמי וכתבו דשאני קרקע שבת שעבוד הוא והו"ל כאלו כבר גבה אותו משא"כ מטלטלין דיכול למכרם ומזה למד הש"ך סי' פ"ה דבקרקע שידוע שקנה אח"כ שוב לא הוה בת שיעבוד ודינו כמטלטלין ע"ש בס"ק כ"ד וא"כ לענין קרקע אחרת הו"ל דאקני ולא משתעבד דהא הוא באמת מכר לו אותה שדה וזקפה עליו במלוה וא"כ אותה שדה היא דמשועבד' לו ואח"כ כשנותן לו אחרת הו"ל כעין דאקני דל"ש שעבודא דר"נ וצ"ע בזה מיהו מ"ש הש"ך שם ס"ק כ"ב להשיג על הסמ"ע דא"צ לכתוב דאקני דמשועבד מדר"נ לפום רהיטא ודאי תמוה דאם לא כתב דאקני גם בקרקע ל"ש שעבודא דר"נ וכמ"ש בעצמו בס"ק כ"ד וצ"ע כי לא ירדתי כעת לעומקא של הלכה שם והנה אח"כ שמתי לב לעיין שם ולפע"ד מ"ש הש"ך בס"ק כ"ד אינו נכון דמ"ש דכיון דהוה דאקני והי' יכול למכרה הו"ל כמטלטלין דמטעם דיכול למכרה לאו בה שעבוד הוא וכמ"ש התוס' ה"ה בקרקע בדאקני ע"ש לפע"ד נראה דכוונת התוס' דשאני מטלטלין דבאמת במטלטלין ל"ש לומר שנשתעבדו עוד בחיי אביהם דהא מטלטלין לאו בני שיעבוד הם שהרי יכול למוכרם ולהבריחם ולאו בני שעבוד נינהו אבל לא כוונו לומר דכל דיכול למכרם לא מקרי שעבוד דז"א דמ"מ שעבודו שלו עליהם כ"ז שלא מכרם רק דמטלטלין לא מקרי שעבוד דאיך סומך בע"ח עליהם ורק דכ"ז שהן בעין שיגיע הפרעון יכול לגבותם דמ"ע של הלוה הם ונכסי דאיניש ערבין ביה אבל בני שעבוד לא מקרי וזה מדוקדק בלשון התוס' ע"ש ולפ"ז צדקו דברי אא"ז הב"ח והש"ך ס"ק כ"ב דלכך אף כשמכרה א"צ דאקני דשייך שעבודא דר"נ וכמ"ש הש"ך ואא"ז הח"ץ ז"ל הקשה עליהם דהיכא שייך לומר שעבודא דר"נ דהא אף אם גבה שמעון השדה א"י לגבות ממנו כל שמכרו לאחרים ולא כתב דאקני כ"ש כשלא גבה ולפמ"ש בתשובה אחת לבאר ענין דאקני דלכך לא קנה כל שלא כתב דאקני דבאמת נשתעבדו לו דנכסי דאיניש ערבין ביה וא"כ כאן שלא הי' לו בעת הלואה לא נעשה ערב ואח"כ כשמכרם קודם הגיע הפרעון לא שייך ערבות דלא נתערבו עבורו כיון שלא הי' בשעת הלואה ולא בשעת הפרעון ע"ש שהארכתי הרבה בזה ולפ"ז כאן דלזה הלוה בעצמו שייך קנין אף שלא כתב דאקני דבודאי נתערבו לו בעד חובו ודו"ק ויש להאריך בזה במה שנחלקו הסמ"ע והש"ך לענין מטלטלי אג"ק ודו"ק.

עוד נראה לפע"ד לישב מ"ש הש"ך בסי' פ"ו ס"ק ה' להקשות על שיטת הפוסקים דס"ל דאם אית לי' ללוה נכסים ל"ש שעבודא דר"נ והא לפ"ז איך שייך שעבודא דר"נ ביתומים שגבו קרקע בחובת אביהם והא בחיי אביהם לא נשתעבדו הנכסים כלל דהא הי' לו מטלטלי להלוה וא"כ שוב הו"ל כאלו קנו היתומים נכסים ע"ש שהאריך ולפמ"ש אין כאן קושיא דהרי זה ודאי דשייך שעבודא דר"נ באם יש לו הרבה נכסים קרקעות משועבדים שנמכרו ביום אחד או בנכסי ב"ח קרקעות אף שהן הרבה ולא נתברר איזה מהן יגבה דמ"מ כלם נשתעבדו מאיזה שירצה יגבה וא"כ מכ"ש ביש לו מטלטלי דכיון דמטלטלי יכול להבריח א"כ לא סמך המלוה דעתו עליהם ועיקר סמיכתו היה על הקרקע וא"כ כבר נשתעבדו בחיי אביהם וא"ל דמ"מ לא הי' בידו ממש דאם יהי' אח"כ מטלטלי לא יגבה דז"א דאטו שעבודא דר"נ הוה כאלו היו בידו ממש דהא לרבא לא יוכל להקדיש ולמכור רק דהוה כאלו הלוה מלוה הראשון ללוה השני וכמ"ש הש"ך בהדיא בסי' פ"ה ס"ק כ"ד וא"כ מה בכך שהי' לו מטלטלי ג"כ סוף סוף נשתעבדו נכסיו הקרקעות שע"ז עיקר סמיכת המלוה וא"כ שוב לא מקרי נכסי דזבני היתומים וז"ב כשמש וראיתי להמהרש"א בפסחים דף ל"א בתוס' שם שכתב לפרש דברי התוס' דאין הכוונה בשעבודא דר"נ כאלו ב"ח דאביהם הי' חייב לו אלא דחשבינן כאלו הקרקע כבר היו ביד אביהם כיון דאם מכרה חוזר אביהם וגובה אותה לכך הו"ל כאלו הי' ביד אביהם ע"ש ותמהני דא"כ דנחשב כאלו הי' בידו א"כ אמאי לא יוכל להקדיש המלוה ולזבין וע"כ דניהו דיש לו שעבוד אבל אינו שלו עד שעת הגבוי ומכאן ולהבא הוא גובה וא"כ שוב ל"ש לומר דהוה כאלו הי' כבר ביד אביהם ומשועבד למלוה שלו ג"כ אבל באמת הכוונה פשוטה דהוה כאלו חייב להמלוה של מלוה שלו דזה הורה שעבודא דר"נ וכאלו הלוה השני הלוה מהמלוה של מלוה שלו וז"ב כשמש לפע"ד ועיין בשו"ת הרא"ש כלל ע"ד שוב ראיתי בקצה"ח סי' פ"ה ס"ק ה' שהאריך להשיב על הסמ"ע והט"ז והח"ץ ודעתו דשעבודא דר"נ הו"ל כאלו גוף החוב של המלוה הראשון הוא ולא הו"ל כלל בתורת ירושה להורישו לבניו דיהיו מטלטלי דיתמי כיון דמתחלתו של המלוה הראשון הי' והוא כעין דרכו של המהרש"א אבל כבר כתבתי דאי אפשר לומר כן דמה שהדחיקו דלא שייך לומר דשעבודא דר"נ היינו שהחוב של השני משועבד להמלוה של מלוה שלו זה הוא האמת דלא מקריא רק שעבודא דר"נ ולא שגוף החוב שלו ותדע דאטו יהי' עדיף מהלוה בעצמו שנכסיו שלו רק משועבדים להמלוה ומכאן ולהבא הוא גובה והלוה השני יהי' נקרא ביד המלוה של המלוה שלו כאלו הוא כבר בידו זה דבר שאין השכל מציירו ואינו רק שעבוד והא דצריך לדר"נ אף דגם בסתמא כל מה שיש ללוה הוא שלו כבר הקשו כן הרשב"א והר"ן סוף כתובות ע"ש וז"ב מאד מאד ומן האמור אני תמה על התה"ד הנ"ל שהקשה דאם נימא דשומא הדרא אמאי נשתעבדו נכסי למפרע והא יכול לסלקו והרי יותר הי' לו להקשות דלמ"ד מכאן ולהבא הוא גובה ואפ"ה לא מקרי מטלטלי דיתמי משום שעבודא דר"נ והרי שם בודאי לא הוה רק שעבודא בעלמא ואם רוצה הלוה לסלקו בכל דבר יכול לסלקו ואף באית ליה נכסי שייך שעבודא דר"נ וכמ"ש למעלה ואפ"ה מקרי נכסי אביו משום דכל דנשתעבדו בחייו עכ"פ לא נקראו נכסי יתמי ומכ"ש בזה שכבר קנאו אותו ניהו דשומא הדרא מ"מ עכ"פ נכסי דיתמי לא מקרי וז"ב מאד כשמש בצהרים ובזה י"ל הא דכתב הרמב"ם דמחזיר לו אותה השדה שלקח ול"מ מה שיחזיר נכסים אחרי' דל"ש בנכסים אחרים שעבודא דר"נ דבאמת זה מכר לו הקרקע שיתן לו מעות וכל שנתבטל המקח שלא נתן לו מעות בשלמא אותה השדה בעצמה היא שלו כמעיקרא ושייך שעבודא דר"נ אבל שאר הנכסים ניהו דנשתעבדו לו ג"כ אם לא יחזור לו אותו הקרקע אבל כל שישנו לאותו קרקע לא נשתעבדו בחיי אביהם שאר הקרקעות דהרי נתבטל המקח וחוזר הקרקע לבעליו וכנותן קרקע אחרת אח"כ ליתמי הו"ל כקנו יתמי קרקע וז"ב מאד ודו"ק כי ת"ל הערתי בזה דברים נפלאים וחריפים ועמוקי' שוב ראיתי בתומים סי' פ"ה שהאריך בדברי התוס' אלו והביא דברי המהרש"א ולפע"ד עיקר כוונת התוס' דבמטלטלי אינם מקרי משועבדים כלל כיון דמכאן ולהבא הוא גובה ושעבודו לא היה על מטלטלי דאף דיכול לגבותם מ"מ הוא לא סמך דעתו כיון דיכול להבריחם וכמ"ש וא"ש כל לשון התוס' והתומים האריך שם והביא דברי המהרש"א והנלפע"ד כתבתי.

והנה בהא דמבואר בחו"מ סי' ס"ו ס"ט דאם אחד הפקיר שטרו אינו קונה ע"י מלוה הכתובה בו כיון שאין דעת אחרת מקנה לכאורה רציתי לומר דאם נימא דהפקר מדעת חשוב דעת אחרת מקנה א"כ גם שם הוה דעת אחרת מקנה והדבר תלוי במחלוקת הקדמונים ומצאתי בקצה"ח סי' ר"ב ס"ק י"ב שהעיר בזה אמנם לפע"ד נראה דע"כ לא חשוב הפקר דעת אחרת מקנה רק משום דכיון דכל דלא אתי ליד הזוכה יכול לחזור כל שלשה ימים וכמבואר בחו"מ סי' ער"ג ואף במטלטלין תקנו כן וכמ"ש הסמ"ע שם ועיין בנדרים דף ל"ד וא"כ שוב הי' יכול לחזור ולזכות בו כ"ז שלא זכה הלה א"כ לכך חשוב דעת אחרת מקנה ואף לאחר שלשה אם נימא דכ"ז דלא אתי ליד זוכה לא חשיב הפקר א"כ שפיר חשוב דעת אחרת מקנה ולפי מ"ש הקצה"ח סי' ער"ג ס"ק א' דאינו יוצא ברשותו רק שאסור לחזור בו לכך חשוב דעת אחרת מקנה ע"ש ולפ"ז זהו שם אבל כאן ההפקר הוא מ"ש בשטר והחוב הו"ל דבר שא"ב ולא מצי לחזור ולזכות בו וא"כ פשיטא דל"ח דעת אחרת מקנה וא"ל דעכ"פ גוף השטר הפקיר דז"א דא"כ לא יוכל הלה לזכות רק בגוף השטר ולא במה שבתוכו וכאן אנו דנין אם זכה בחוב שכתוב דלא בעי כתיבה ומסירה ולכך שפיר ל"מ הפקר ומה שהקשה הש"ך שם דהא הלוה זכה בו מכי הפקירו לפע"ד לק"מ דהא הפקר בעי שיפקירנו לכל ואם נימא דהלוה זכה בו שוב לא הי' הפקר לכל רק להלוה בעצמו דלא הוה הפקר ואף דגר שמת קי"ל דפקע חובו של זה היינו שם דהוה הפקר ממילא כיון שאין לו יורשים אבל כאן דחשוב הפקר מדעת א"כ הוא רצה להפקירו לכל כשמיטה ואם נימא דיזכה בו הלוה שוב לא הוה הפקר לכל ולכך זכה בו מי שזכה בו לולא דבעי מסירה מיד ליד כנלפע"ד ולכאורה רציתי לומר דכמו שאין מועיל מחילה בתפש שטרא כמבואר בסי' רמ"א שני דיעות בזה ה"ה הפקר ל"מ וא"כ לא זכה הלוה אך י"א דהא במוכר שט"ח לחברו מועיל מחילה והח"מ סי' ק"ה הקשה דהא ל"מ מחילה בתפש שטרא אבל באמת כבר קדמו הבעל העיטור הובא בש"ך חו"מ סי' ס"ו דכיון דאין בידו השטר מועיל מחילה דהא מכרו לאחר וא"כ מכ"ש כשהפקיר שטרו דהלה זכה והדרא קושית הש"ך לדוכתא ובעיקר קושית הש"ך נראה לפע"ד דהנה לכאורה נראה לפע"ד דבר חדש דאף אם נימא כשיטת הפוסקים דל"מ הפקר דעת אחרת מקנה אבל כאן בודאי י"ל דמקרי דעת אחרת מקנה דבשלמא בשאר הפקר דנסתלק מגוף החפץ שייך לומר דלא הוה דעת אחרת מקנה דלא נשאר לו שום זכות אבל כאן דבאמת יש תרי שעבודים שעבוד הגוף ושעבוד נכסי והנה שעבוד הגוף ל"מ מכירה דהוא דבר שאין בו ממש וא"כ פשיטא דל"מ הפקר בדבר שאין בו ממש וא"כ כיון דהפקר מתורת נדר הוא כמבואר ברמב"ם פ"ב מנדרים ובב"י או"ח סי' תל"ז והרי נדר לא חל על דבר שאין בו ממש וא"כ הרי לא פקע זכות שעבוד הגוף אף שהפקיר וא"כ שוב עוד נשאר ת"י זכות ושייך בזה דעת אחרת מקנה ובאמת צ"ל הא דלא חשיב בהפקיר השטר דעת אחרת מקנה משום דהחוב שבשטר דהיינו השעבוד נכסי אינו דבר שבעין וברשותו ולכך ל"ש מסירה מיד אל יד ולפ"ז מיושב קושית הש"ך דלכך לא מצי הלוה לזכות דהא עוד לא נפקע שעבוד הגוף ולא יצא מרשותו מכל וכל ושעבוד נכסי גריר אחר שעבוד הגוף וא"כ שוב זוכה הלה שזכה בו ול"ד לגר שמת דנפקע שעבוד הגוף ג"כ כיון שהגר מת משא"כ כאן וז"ב כשמש אברא דמן האמור אני תמה על מ"ש הרא"ש גבי תכריך שטרות דתכריך ואגודה הוא כדי שיכול ליתן סי' במנין דאל"ה מתיאש כי שמא לא נפלו ליד זה ומתיאש וקשה היאך מועיל היאוש הא מבואר בחו"מ סי' רנ"ט דבספרים ל"ש יאוש כיון דודאי יבא ליד ישראל ע"ש וא"כ מכ"ש בזה דודאי יחזיר המוצאו לאותו ששייך לו דהא לזה המוצאו לא אכפת לי' דהא לא יוכל לזכות דלא יהי' לו כתיבה ומסירה ולא מועיל אף שהפקיר בפירוש ובאמת המהר"ם לובלין הקשה דאף כתיבה לא הוה כאן בהפקיר שטרו ומ"ש בזה דכל שהפקיר יצא מיד המוכר יפה תמה הש"ך דלא מועיל ההפקר להיות ככתיבה ומ"ש הקצה"ח דהא הפקר עדיף דהפקיר לכל ואסור לחזור בו הנה מלבד בתוך ג' ימים יכול לחזור כל שלא זכה אחר אף גם דלפמ"ש עדן לא יצא מרשותו לגמרי דהא השעבוד הגוף נשאר לו ומה"ט בעי כומ"ס בכל שטר דמכירה אינו מועיל בשטר עד שיהי' בו כתיבה ומסירה ומטעם דכתב ר"ת דשעבוד הגוף לא מצי למכור וה"ה להפקיר דא"י יהיה איך שיהיה עכ"פ לא שייך יאוש דודאי יבא לידו וא"ל דהמוציא יזכה בשטר עצמו לצור ע"פ צלוחותו דז"א דפשיטא דלא יפסיד לבעל האבידה כל השטר בשביל השו"פ שלו וגם בעלמ האבידה יחזיר לו השטר והיא קושיא נפלאה אמנם נראה דיש לומר דמתייאש שמא המוצאו יעשה קנוניא עם המלוה ויתן לו כתיבה ומסירה ולכך מתיאש ובלא"ה כיון דעכ"פ לא יוכל לגבות בו משום חשש קנוניא שוב מתיאש המלוה דידע דלא יוכל לגבות בו ובזה יתישב קושית התומים סי' ס"ה ובקצה"ח דא"כ במוצא שט"ח דכשיש בו אחריות נכסים לא יחזיר במה מיירי אם יש לו סימן מועיל אף לגבות ממשעבדי ואם אין בו סימן אף באין בו אחריות נכסים לא יחזור דנתייאש ופלפלו בזה אם מועיל יאוש בחוב שהאריך בו הט"ז ואא"ז הח"ץ ז"ל סי' קס"ג ובתשובה אחת הארכתי בענין זה וכעת אני אומר דלפמ"ש האחרונים ומכללן שארי בעל מק"ח ונתיבות לחדש דיאוש ל"מ עד דאתי לרשות זוכה וא"כ בחוב ל"ש יאוש דבמה יזכה הא אינו בעין ואין לו מה לשלם וא"ל דזכה בגופו דז"א דעדן לא נפקע שעבוד גופו דהלה לא נתיאש רק שאין לו מה לשלם אבל כל שיש לו או שיהיה לו לא נתיאש וא"כ ל"ש יאוש בחוב ובזה צדקו דברי אא"ז הח"ץ מכל התלונות שהאריך הקצה"ח סי' קס"ג שם ואכ"מ אך לפמ"ש א"ש דכל שלא שייך קנוניא שוב מתייאש ולכך א"צ להחזיר אבל כל שיש חשש קנוניא ל"ש יאוש והיה צריך להחזיר אלא דשייך חשש קנוניא.

ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"מ דף י"ג שהקשו דלמה לו לחדש חשש קנוניא ודלמא רוצה לחזור וללות להרוויח פשיטי דספרא ולפמ"ש א"ש דאם ל"ש חשש קנוניא א"כ לא יתן לו כתיבה ומסירה לזה המוצאו דכולי האי לא עביד בשביל פשיטי דספרא וגם זה לא ילוה לו מחדש על שטר הלז וא"כ שוב נתיאש הלוה ולמה יצטרך להחזיר וע"כ דחיישינן לקנוניא ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד והנה לכאורה קשה לאבא שאול דאמר בעבד קטן כל המחזיק בו זכה בו אבל הקטן אין לו יד לזכות בו ומבואר בסי' רס"ז בשם הרמ"ה דאם הגדילו ולא זכה בהם אדם אותן עבדים אין להם תקנה ולפ"ז יקשה א"כ בהא דס"ל לרבנן דר"מ דבאמר תן גט זה לעבדי דא"י לחזור ואמאי והא התוס' הקשו בכתובות דף י"א ובגיטין דף י"ג מנ"ל לרבנן דעבדא בהפקירא ניחא ליה וכתבו דכל שהוא אינו עבד המשועבד בודאי ניחא ליה בהפקירא רק כל שהוא משועבד ורשות אחרים עליו עבדא ניחא ליה בשחרור טפי מהפקירא ע"ש ולפ"ז בעבד קטן דאף כשישתחרר אז יהיה משועבד לאחרים וא"כ שוב ניחא ליה טפי בהפקרא כיון דב"כ וב"כ משועבד תחת יד אדון מה לי זה ומה לי זה וא"כ בעבד קטן מא"ל אך נראה דל"ק דבעבד קטן גם ר"מ מודה דל"ש בהפקרא דלא טעם טעמא דאיסורא כמ"ש התוס' בגיטין שם דגם ר"מ מודה בזה ולא נחלקו רק בגדול ובזה יש לישב המשך לשון התוס' בגיטין שם ודו"ק ובלא"ה כל דדעת אחרת מקנה אף לאבא שאול יכול לזכות גט לעבד קטן ועיין בתוס' גיטין דף ל"ח ופ"י שם ובדף ל"ט ובמ"ש למעלה ודו"ק.

ודרך אגב ארשום מה שראיתי בשטה מקובצת ב"ב דף פ"ד ע"ב גבי משך ולא מדד דכתב בשם הראב"ד אפילו הלוקח מדד לא קנה לפי שהמדידה וההגבהה אינו עושה הלוקח לצרכו אלא לצורך שניהם וכל שאינו עושה לצרכו לא קנה וכתב בשיטה דלא הי' נראה דכל שאינו מתכוין לקנות לא קנה דומה למה שאמרו ביבמות פ' החולץ למה"ד למחזיק בנכסי הגר וכו' והנה אינו בפ' החולץ רק בפ' ר"ג דף נ"ב אבל תמהני דהראב"ד בעצמו הובא בנימוק"י פרק חזקת גבי רב ענן שקל בדקא כתב דכל שיש דעת אחרת מקנה קנה ושאני נכסי הגר דאין דעת אחרת מקנה וכ"כ הרשב"א בגיטין דף כ' ועיין קצה"ח סי' ער"ה ס"ק ד' וצ"ע.

והנה בהא דאמר ר"פ בב"מ דף י"א דעת אחרת מקנה אותו שאני והקשה המרדכי דהא לעיל אמר רבא טובת הנאה אינו ממון לקנות אג"ק וא"כ הוה הפקר והיאך שייך דעת אחרת מקנה ובתשובה לקמן כתבתי דברים רבים וכעת נראה דהנה בדף י"ב שם בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר וא"ל רב פפא לרבא לאו היינו מתניתין ורש"י פירש דקאי לענין הפקר ופשיט ר"פ ממתנה דקני והיינו משום דהפקר חשוב כדעת אחרת מקנה אותו וא"כ רבא ורב לשיטתיהו דרבא הוה סרד דהפקר מדעת ג"כ לא הוה דעת אחרת מקנה ורב פפא ס"ל דהוה דעת אחרת מקנה ולפ"ז מתנות כהונה עכ"פ הפקר מדעת הוה דהרי הוא מפקיר ונותן בלב שלם ואף שהתורה חייבו מ"כ הא בידו להפריש ממקום אחר ע"ז וא"כ שוב הוה דעת אחרת מקנה ושפיר רב פפא אמר דהוה דעת אחרת מקנה וזהו דמביא ראיה מהך מתניתין דרצין וכמו שהביא שם ראיה להפקר מדעת ממתנה ה"ה כאן ס"ל כן איברא דלפי מה דקי"ל בסי' רמ"ג דזרק ארנקא הוה בעיא דלא אפשיטא ובהפקר ל"ש לאוקמי אחזקה ע"ש סכ"ד א"כ לפ"ז מה אמר רבא דטוה"נ אינה ממון לקנות אג"ק הא רבא גופא מספקא ליה וא"כ שפיר מצי זכי מתורת ספק דהא הפקר מדעת הוה ספק וקני וא"ל דאוקמא בחזקת הבעלים דהא כיון דטוה"נ אינה ממון שוב ל"ש לאוקמא בחזקת הבעלים והיא קושיא נפלאה אך באמת רבא ס"ל דטוה"נ ממון ורק דמה דאמר טוה"נ אינה ממון הוא רק דלענין זה להקנות אג"ק או חליפין חשוב קנין גרוע ולפ"ז שוב שפיר אמר דטוה"נ אינה ממון להקנות אג"ק וכמ"ש בשיטה שם ועיין קצה"ח סי' ער"ה שהאריך ובזה מיושב היטב דברי הרי"ף שפסק דטוה"נ אינה ממון וסובר דגם בדעת אחרת מקנה לא מועיל עד שיעמוד בצד שדהו והקשו דא"כ הך עובדא דר"ג וזקנים היאך הי' ולפמ"ש א"ש דאדרבא אם אין חשיב ממון שוב ל"ש חזמ"ק וא"כ בודאי מועיל אג"ק דהפקר חשוב דעת אחרת מקנה ואף דל"מ מתורת חצר אבל דעת אחרת מקנה מועיל ואף דל"ש במ"כ אגב קרקע דהו"ל קנין גרוע היינו אם אין דעת אחרת מקנה א"כ ל"מ קני באגב דהוה הפקר ול"ש אג"ק ודלא כקצה"ח דמועיל בהפקר אג"ק וכמ"ש בתשובה לקמן אבל כיון שחשיב דעת אחרת מקנה שפיר מועיל אג"ק ודו"ק היטב ובזה מיושב היטב דברי הבעל העיטור והגהמ"יי דפסקי דטוה"נ לא מקני באג"ק וחליפין ופסקו כר"פ והקשה הש"ך סי' ר"ג דבקידושין מסיק הש"ס דהי' אג"ק דלא כר"פ ולפמ"ש א"ש דבאמת בהפקר גמור ל"מ אג"ק דאין כאן דעת אחרת מקנה אבל שם דהוה הפקר מדעת והוה דעת אחרת מקנה שפיר מועיל אג"ק ובזה מיושב מה שהקשה בש"ך עוד על מ"ש העיטור באות שכירות דשכירות לחוד לא קני בלא אגב דאל"כ מה דייק מעשור שאני עתיד למוד דלמא ע"י שכירות הקנה וע"כ דשכירות לא מועיל הרי דהוא מפרש דעובדא דר"ג היה ע"י אג"ק ולפמ"ש א"ש דבאמת הי' ע"י אגב רק דשם הוה הפקר מדעתו ודו"ק ובזה מיושב ג"כ מ"ש העיטור דל"מ שכירות חצרו ותמה הש"ך למה לא יועיל ולפמ"ש א"ש דהרי הש"ך חידש בסי' קצ"ח וסי' ר"ב דשכירות חצר ומטלטלין כאחת ל"מ וא"כ שפיר כתב העיטור דלא הי' ע"י שכירות חצר דשם הי' ע"כ בבת אחת ולא הקנה החצר קודם ואח"כ המטלטלין דהא באמת העשור ל"ק רק אח"כ כששייר וכמ"ש הריטב"א בחידושיו לקידושין דף כ"ז והמקום לא השכיר רק אם יהי' המטלטלין שלו וכמ"ש באורך לקמן וא"כ א"א בשכירות כ"א באגב ולכך ל"מ שכירות ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח על הש"ך דלר"פ הי' שם דעת אחרת מקנה והי' שם ע"י שכירות חצר והיאך מועיל ולפמ"ש הי' אג"ק גם לר"פ ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד.

והנה בשנת תרט"ז ד' דברים ה' אב הגיעני מכתב מהרבני המופלג ר' דוד נתן מסטריא וכעת הוא רב בגליל אחד במדינת הגר חתן החסיד מוה' אייזיק ני' והקשה דהרא"ש גרס זרק ארנקי והפקירה ומשמע דס"ל דהוה הפקר מדעת דעת אחרת מקנה ובפ' הספינה אות ג' כתב דהפקר ל"ח דא"מ וגם בש"ע חו"מ סי' ס"ו ס"ט קי"ל כן ובסי' רס"ח פסקו הסמ"ע והש"ך דהפקר מקרי דא"מ והאריך בזה ולפע"ד ל"ק דשאני הפקיר חפץ דגופו ממון חשוב דא"מ אבל שטר שאין גופו ממון רק שיש בו שעבוד ממון בזה אף שהפקיר השטר מ"מ ל"ח דא"מ דהא לא הפקיר רק גוף השטר ולא במה שבתוכו רק דממילא הופקר הממון שבתוכו וז"ב ומדוקדק בדברי הרא"ש ועיין קצה"ח סי' ס"ו ס"ק י"ב שהבין ג"כ כמ"ש מעלתו ולפע"ד החילוק מבואר והנה מה שתמה על המהרי"ק דכתב דחוב שבשטר הוה דשב"ל ויכול להקדש וע"ז תמה מדברי הנימוק"י בפ"ק דב"מ הובא ביתה יוסף יו"ד סי' רנ"ח שכתב דא"י להקדיש יפה תמה וכבר זכיתי בה תחלה שבחבורי כת"י שהתחלתי בשנתר"ב בדף קצ"ו שם תמהתי על המהרי"ק מהרמב"ן ב"ק פ' דו"ה גבי אנן יד עניי אנן וכן כתב הרשב"א בתשובה הובא בב"י ביו"ד סי' רנ"ט דא"י להקדיש חוב שמחוסר גוביינא ומה שדייק מרש"י דלא הקדיש החוב וכתב מעלתו דיש לומר להיפך דהקדיש החוב בודאי ל"מ יפה כוון וגם אני למדתי כן בתשובה שם והנה בהא דאמרו בקידושין ט' לענין כתבו שלא מדעתו דבעינן דעת מקנה לפע"ד תימה רבה דאם נימא דהפקר מדעת לא חשיב דעת אחרת מקנה הרי הר"ן כתב בסוגיא דבר פדא דאשה אינה מקנית עצמה רק שעושית עצמה כהפקר ואיך שייך כאן דעת אחרת מקנה וצע"ג.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף