שו"ת רבי עקיבא איגר/א/קז

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שו"ת רבי עקיבא איגר א קז

סימן קז

לכבוד ידידי ש"ב רב חביבי הרב רבי מאיר ווייל נ"י רב"ד דק"ק בערלין

על אשר נשאל כבוד רומפכ"ת באשה קשת רוח שנטבע בעלה בנהר, ושני עדים ראו אותו אחרי הוציאו אותו מהמים ואשתהי, והכירו אותו בטביעת עין ומעידין עליו, והם לא ראו הטביעה, גם מצאו סימן שומא תחת הדד, גם נמצא על שפת המים בגדיו שמכירים בטב"ע שהיו של בעלה, גם נמצא שם כתב הפאס שלו.

מקור הדין ביבמות (דף קט"ז) איבעי' להו ע"א במלחמה מהו, והנראה מדברי תוס' ד"ה טעמא מאי, דזהו ודאי לא חיישינן דיאמר העד בדדמי אלא דמבעי בעיקר טעמא דהימנותא דע"א, אם מטעם דל"ח למשקר במלתא דעבידי לגלויא ואף במלחמה מהימן ואפי' בלא אמר קברתיו, אם מטעם צירוף דייקא ובמלחמה ליכא דייקא כ"כ דכשיודע לה שבעלה היה במלחמה תאמר בדדמי להאמין להעד ולא תידוק יותר וממילא אף באמר קברתיו לא מהני דדלמא משקר, וזהו שיטת הרמב"ן במלחמות והרשב"א והריטב"א, ובעי למפשטיה מההיא דשני ת"ח, והא מים דכמלחמה דמי, היינו ג"כ דלא דייקא כ"כ דכשיודע לה דבעלה נטבע סמכה אבדדמי להאמין להעד ולא תידוק יותר.

ולכאורה תמוה, דהא להס"ד מיירי דהעידו רק על הטביעה וכמ"ש תוס' ד"ה והא מים], וכיון דהיה ס"ל דמספיק הטביעה להתירן א"כ דיוקא דידה על הטביעה סגי ולא צריך יותר, וצ"ל דמ"מ לס"ד במשאל"ס מהני הטביעה דמי למים שיל"ס לדידן דבעי שיאמר העד שעמד שם עד שיעור שתצא נפשו ולא יצא, או שיאמר טבע ומת, וכמ"ש הה"מ (פי"ג מה"ג) ולזה ניחוש דמשקר העד במה דאמר שעמד עד שתצא נפשו והיא לא דייקא, וע"י הטביעה תאמין להעד שלא יצא ולא תידוק יותר, ודחינן ותסברא והא מים שאל"ס הוא ולא מהני שהה אע"כ דאמרו אסקינהו וכו'.

והנה בהא דאמרינן וקאמרי סימנים כתבו תוס' דט"ע לחוד לא מהני, דאמרי בדדמי, ובדבר מועט יאמרו שהן בעליהן של אלו, ואף דתוס' ס"ל דל"ח דמעידין בדדמי, וצ"ל דס"ל דטב"ע בקל משקר להעין וחיישינן בזה יותר לבדדמי, ולכאורה תמוה מי הכריחם לחילוק זה הא בפשוטו ניחא למה דדחי עתה דלעולם עד אחד במלחמה א"נ דחושדין למשקר היכי דליכא דייקא כל כך משום הכי הוצרך לאוקמי דאמרי סימנין, דטביעת עין לחוד לא מהני דדלמא משקר ואין להם טב"ע. וביותר קשה למ"ש תוס' אח"כ א"נ מהני עפ"י טב"ע והיינו אף בסימנים שאינם מובהקים, ואף אם סימנים לאו דאורייתא מהני עם הטב"ע ומה מועיל הצירוף קב"ע ניחוש דמשקרי ואין להם טב"ע, וראיתי להב"ש (ס"ק קמ"ג) דהקשה מה מהני הסימנים דלמא משקר ולא מת, וביאור הקושיא דבשלמא אי מיירי במובהקים י"ל דהיה במקום מוצנע דא"א לידע הסימנים אלא בעת מיתתו דראה אותו וכ"כ הנ"י [וכ"כ הרשב"א והריטב"א דמיירי במקום מוצנע דא"א לידע אא"כ דחזו השתא אבל אי מיירי באין מובהקים והיה להעד טב"ע, א"כ ע"כ בחיים ראה הסימן ועי"ז מכירו בטב"ע למה נאמן, דלמא משקר ולא מת והניח בצ"ע, ולא ידעתי אמאי לא נקט הקושיא דשמא משקר בטב"ע וזה היה קשה גם לפי דפירשו תוס' תחילה דמיירי בסימנים מובהקים מ"מ למאי דחקו ליתן טעם על טב"ע משום דאמרי בדדמי, הא בלא"ה ניחוש דמשקרי ולית להו טב"ע תו יש לעיין בדברי תוס' ד"ה והא מים, אבל לא ראו שהעלום ולכך אמרה בדדמי, דמחוסר הבנה, דנהי דהאמת דלס"ד מיירי בהעדות על הטביעה מדאמרינן ותסברא והא משאל"ס הוא וכמ"ש מהר"ש איידלס ז"ל, מ"מ מה זה דדייקי בלשונם הזהב ולכך אמרה בדדמי, הא גם בהעלום שייך כן דתידוק רק על הטביעה ואמרה בדדמי להאמין להעד.

והנה הלח"מ הקשה ג"כ קושית הב"ש הנ"ל ותירץ דדוקא בלא אמר לה שהעלוהו אמרה בדדמי דודאי לא יצא, אבל כיון דאמרו שהעלוהו דייקא, וזהו כוונת תוס' ד"ה והא מים דהמקשן דמדמי מים למלחמה דאמרה בדדמי ולא דייקא והיינו כיון דס"ד דלא אמרו שהעלוהו עיי"ש. ותורת אמת בפיו שהדברים מפורשים במרדכי ובביאור יותר וז"ל תימא אפילו למה דאמרינן אסקינהו וחזי' לאלתר וקאמרי סימנים, יש לחוש שהעד משקר שלא הוציאו מת אלא חי, הא דלא נקט הקושיא שמא לא אסקוהו וכדנקט הלח"מ, נ"ל דס"ל להמרדכי ג"כ דבסימנים במקום מוצנע א"א להם לידע אא"כ חזו השתא אבל ס"ל להמרדכי דמ"מ שמא העלוהו חי, ואותם דאסקינהו שהיה מוטל ומסור בידם, הפשיטוהו והפכו אותו כהופך הגלל, וזרועו לא הושיעה לו ונראו הסימנים, והא דלא נקט הקושיא דדלמא משקרי בטב"ע, צ"ל דהי' אפשר לומר דבאמת טב"ע לא מהני ובעי דוקא סימנים, ומה דהקשה המרדכי אח"כ עוד דל"ל סימנים הא בלאלתר אפשר להכירו בטב"ע היינו דא"ל משום חשש דמשקר דהא על זה גם סימנים לא מהני דשמא העלוהו חי כדהקשה תחילה, ועל הוצעת קושיא הראשונה חלה ג"כ קושיא השניה ובדרך מ"ש סימנים מטב"ע] ונראה לר"י דל"ש בדדמי, אלא כשמעיד שטבע ולא יצא דאפילו לא ידעה בבירור, אמרה מסתמא לא יצא, אבל במעיד שהועל מת ל"ש בדדמי, דאין לה כצ"ל לה במקום לו] במה לטעות, והכי פריך והא מים כמלחמה דמי, דקס"ד דהעידו על הטביעה ולא יצא משם וכו' עיי"ש, הרי מפורש בכוונת הר"י כדברי הלח"מ. ומ"מ יש הפרש בין דברי תוס' להמרדכי, דלהתוס' טב"ע לחוד לא מהני דאף דבאמרו לה שהועל דייקא מ"מ חיישינן דמעידין בדדמי, ולהמרדכי מהני באמת טב"ע ומה דאמרינן דקאמרי סימנים היינו בדרך א"נ, ואף דעדיין יש להקשות דלענין אם הועל מת או חי שייך לומר דאין לה מה לטעות, אבל לענין טב"ע יש לה מקום לטעות דכשתידוק דטבע בעלה והועל א' מת תאמר בדדמי להאמין להעד שזהו הנמצא ומכירו שהוא בעלה, וצ"ל דמ"מ כל שאינו מעיד לה דלא יצא היינו דשהה ולא יצא גם היא חוששת שיצא והנמצא הוא אחר ודייקא. ועדיין אינו מיושב כ"כ דנהי די"ל כן להמרדכי דס"ל טב"ע לחוד מהני היינו משום דס"ל דקאמרי סימנים היינו בדרך א"נ משום קושיא דבסימנים למ"ל לאלתר ומוכח דא"נ קאמר, א"כ מצינו מפורש דטב"ע מהני ומוכח דגם בזה שייך דייקא דאין לה במה לטעות, אבל תוס' ס"ל דבעי דוקא סימנים ולא ניחא להו לומר דאו או קאמר ובאו ליתן טעם בהא דלא מהני טב"ע, מנ"ל לומר דלענין טב"ע חיישינן דמעיד בדדמי ולחלק בין בדדמי דמלחמה לבין בדדמי דטב"ע, והא י"ל בפשוטו דלענין טב"ע היא אומרת בדדמי דכשתידוק דטבע בעלה והועל אחד מת תאמין להעד שהכיר שזה בעלה.

ואולי י"ל דהיה קשה להו דבסוגיא גבי אפקיד שומשמי דאמר רבא התם יהבי סימנא משמע דס"ל לרבא דבעי דוקא סימן וטב"ע לא מהני, ואם היה הטעם משום דחיישינן למשקר והיא לא דייקא, איך אנסבה רבא בההיא דדגלת אפומא דשביסתנא דזהו אף בלא ראה העד והיא הטביעה, מ"מ שייך חשש דכשתידוק הטביעה לא תידוק יותר וכמ"ש הרמב"ן במלחמות, דמההיא דדגלת נפשט האיבעיא ורבא בתר דאיבעי ליה הדר פשטה עיי"ש, מזה דכל שאינו מעיד דלא יצא היא דייקא, אלא דהטעם דלא מהני דאמר העד בדדמי ובזה שפיר יש לחלק דההיא דדגלת מיירי בלא ראה הטביעה, ולפ"ז היה מוכח דתוס' ס"ל דבלא ראה בעי דוקא לאלתר, דאם נימא דלא ראו הטביעה מועיל אפילו באשתהי א"כ נצטרך לומר דההיא דדגלת בראו הטביעה ואיכא סימנים וכמ"ש הב"ש, וכיון דנחתו להא דמיירי בסימנים עדיין יקשה כנ"ל דדלמא הטעם דטב"ע לא מהני דחיישינן למשקרי ודגלת מיירי בסימנים, ובלא"ה בפשוטו להך צד דתוס' דמיירי דוקא בסימנים מובהקים ממילא ליתא לדברי הב"ש, דאם דגלת מיירי במובהקים למה לא יועיל באשתהי אלא על כרחך דדברי הב"ש עולים רק לאידך צד דתוספת, דמיירי בסימנים שאינן מובהקים, ובצירוף טב"ע דלאלתר, ושפיר יש לומר כנ"ל [אבל לפנינו נכתוב דגם להך תירוץ י"ל דדגלת מיירי בסי'] ובזה היה מקום ליישב מה דקשה לכאורה, דמאי פרכינן אינהו כמאן עביד, דדלמא התם שאני דנטבע במים שאל"ס דמדאורייתא שרייא, ולגבי דרבנן י"ל דמהני אחר ג"י, ובפרט להסוברים דאשתהי ג"י הוא רק דרבנן, דלמא לא מחמירינן כולי האי בתרי דרבנן, וכן הקשה בתשו' נודע ביהודא (ובאמת מה"ט מה דהקשה אח"כ להסוברים דספק ג"י שרי, ולפנינו נכתוב קושייתו עדיפא היה לו להקשות אף להרשב"א דהסוברים בספק ג"י אין מעידין, הא כתב הטעם דהוי סי' דאורייתא והתם דודאי טבע דהוי רק דרבנן, ראוי להקל בספק ג"י) ולפי הנ"ל ניחא דהא דמשאל"ס דרבנן היינו בעמד ושהה עשת"נ ולא יצא, ואח"כ הועל מת מגרע גרע דדלמא משקרי בטביעת עין, והיא לא דייקא כיון דתידוק דשהה ולא יצא לא תידוק יותר דתאמין להעד שזהו בעלה, כיון דידעה דבעלה לא יצא בשיעור שתצא נפשו וק"ל] אמנם באמת דברי הרמב"ן במלחמות הנ"ל דמדגלת נפשוט איבעיין דאף בהוא והיא לא ראו הטביעה שייך החשש דמשקר, והיא כשתידוק דנטבע לא תידוק יותר, תמוה לי, דלמא מיירי בלא נודע כלל מי הנטבע, בפרט שהנב"י הוכיח כן במישור, דלהסוברים דספק ג"י מעידין, מאי פרכינן אינהו כמאן עביד, הא כיון דבעל הנטבע זה הי' בממנ"פ אם זה הנמצא בעלה הא מת, ואם יצא בעלה מהטביעה שוב זהו שנמצא הוי ספק ג"י ומעידין, ואף לאינך פוסקים מ"מ מה דאמרינן ואנסבה בתר ה"י מספר זה מאי עבידתא, דהא אם אתה דן דהנמצא זה הוא הנטבע קודם ממילא ידעינן דבעלה הוא, ולזה הוכיח דמיירי דאחר ראה א' שנטבע ולא נודע מי הוא הנטבע, אלא דהרואה זה יש לו סימן דהנמצא הוא הנטבע והשביסתנא מכיר בטב"ע שזה בעלה, (ובאמת אין צריך לזה, דיש סימן שהנמצא הוא הנטבע, די"ל דאף דבספק ג"י מעידין, מ"מ כיון דידעינן דנטבע א' זה הי' ומקרי רגלים לדבר דהנמצא הוא הנטבע, ובמקום דרגלים לדבר שהוא אחר נ"י, כ' הב"י בשו"ת סי' ז' דלכ"ע אין מעידין], וכיון שכן איך שייך לומר דלא דייקא, דכשיודע לה שנטבע בעלה לא תידוק יותר, התינח אם מעידים עדים אחרים שטבע בעלה, או דהעד מעיד שראה בעלה שטבע וכשהועל מת הכירו בטב"ע, שייך לומר שמא זהו אמת שטבע בעלה, וכשיודע לה כן לא תידוק יותר, אבל בלא נודע כלל מי הנטבע דהעד לא ראה הטביעה והאחרים דראו לא ידעו מי הוא הנטבע, רק שהעד ע"י ההכרה אחר העלאה יודע שהוא בעלה, ואם נידון דהעד משקר וזה הנמצא אינו בעלה אין כאן רמז ידיעה דבעלה נטבע, ולעולם לא יודע לה שנטבע, והסברא נכונה לפי חולשת שכלי, וצע"ג:

ולפ"ז יסתער לנו קושיא גדולה על התוס' דמפרשין בסימנים מובהקין, א"כ למ"ל לאלתר הא שהה ג"כ מהני דבסימנים ל"ש דאשתני, כמ"ש הרמ"א (סי' כ"ז) והב"ש (ס"ק קמ"ג) הקשה כן על הרי"ף, ולענ"ד לק"מ די"ל דהרי"ף מפרש כמ"ש הרשב"א דהתרצן דחה להפשיטות ובדרך ולטעמך, הא משאל"ס הוא, וא"כ אף לטעמך דע"א במלחמה מהני ולא חיישינן למשקרא, מ"מ בעי עכ"פ אסקינהו וחזינא לאלתר, ושוב לא תפשוט די"ל דמיירי באמרי סימנים ול"צ לאלתר, א"כ הך לאלתר, היינו בלא סימנים, ולפי צד איבעי דל"ח למשקר, אבל על תוס' קשה דהא ס"ל דבהעידו שהועל דייקא אלא דטב"ע לא מהני דדלמא מעידין בדדמי, וזה נוגע לצדדי האיבעי' דהא לא הי' כלל לענין בדדמי דעד, אלא דמסברא הוא דטב"ע בקל אומרים בדדמי, אם כן לכל צד בעי סימנים, ויקשה שפיר לאלתר למ"ל. והב"ש (ס"ק פ"נ) תירץ דאו או קאמר כמ"ש המרדכי, ונפלאתי דארכבי דברי המרדכי עם תוס' להדדי, הא לתוס' דטב"ע לחוד לא מהני א"א לומר דאו או קאמר דהא בעי דוקא סימנים, ולומר דאו או קאמר היינו או דמיירי בטב"ע דלאלתר ובלא ראי הטביעה או דבראו הטביעה וקאמרי סימנים, ז"א, דאם נחתי לפרש דאו או, מנ"ל להמציא טב"ע לחוד לא מהני דלמא בפשוטו דאו או קאמר דמיירי לאלתר, או לאו לאלתר אלא בסימנים, גם לומר לתוס' כמו שתירץ הב"ש להרי"ף דלאלתר דנקט היינו לרבותא דאפילו בלאלתר בעי סימנים, מ"מ עדיין קשה לפי"מ דנראה מהרא"ש והטור כמו שהחליטו גדולי הגאונים בעלי תשובה דבלא ראה לא בעי לאלתר, וע"כ מעשה דדגלת בראו הטביעה, ולהך תירוצא דבעי סימנים מובהקים א"כ אמאי בעינן אסקוה בשעתיה, ודוחק לומר דלהך תירוצא באמת מוכח דדגלת מיירי בלא ראו הטביעה, דמ"מ בעי אסקוה בשעתיה להרא"ש והטור דמשמע דס"ל בשיטת הר"י דבלא ראו לא בעי לאלתר, היינו לאידך תירוצא דתוס' דמיירי באין מובהקין ובצירוף טביעת עין, די"ל דגם דגלת מיירי בהכי כיון דלהך תירוצא קמא דתוס' מוכח דס"ל דדגלת בלא ראו הטביעה, דאפ"ה בעי לאלתר מה"ת לן לומר באידך תירוצא לא ס"ל הכי ולומר דפליגי לדינא לזה נראה דמוכרחים לומר כמ"ש המהרח"ש, דודאי יש סימנים מובהקים כגון נחתך הרגל דל"ש אשתני, אבל יש סימנים דשייך אשתני כגון חרום שנזכר בפסקי מהרא"י וכדומה דאפשר מחמת הנפוח עלה הבשר במקצת הגוף ונעשה חרום, והמהרח"ש כתב דמצא כן בשו"ת הרא"ם, והב"ש רמז ג"כ על דברי הרח"ם אם כן יש לומר דנקט חזיתינהו לאלתר, בכדי לאוקמי בכל מיני סימנים מובהקים, וכן בההיא דדגלת מיירי בראו, ובסימנים כאלו דאפשר להשתנות ועדיין צ"ע.

והנה הרי"ף כ' ולא איפשטא איבעיא אלא מיהו כיון דאמרו וכו', הנה הדרך הסלולה בהרי"ף דס"ל ג"כ כתו' דהאיבעיא אי חיישינן למשקרי היכי דליכא דייקא כ"כ, אלא דתוס' ס"ל דהא ודאי לא חיישינן דיאמר העד בדדמי, וא"כ האיבעי' אף בלא קברתיו והרי"ף ס"ל בהיפוך דזהו ודאי דחיישינן שיאמר העד בדדמי והאיבעי' רק בקברתיו, וכ"כ להדיא הרשב"א והנ"י והריטב"א בכוונת הרי"ף, וגם בענין חשש דמשקרי יש הפרש בין תוס' להרי"ף, דלתוס' במעידין שהועל מת ליכא חשש דמשקרי, והא דלא מהני טב"ע לחוד, דבזה חיישינן דמעידין בדדמי, ממילא קיי"ל כן לדינא דהא זה אינו נוגע לצדדי האיבעי' וכמש"ל, והרי"ף ס"ל לדינא דטב"ע לחוד מהני, כיון דאפשיט איבעי' דל"ח למשקר מהני טב"ע, דהא דאמרינן וקאמרי סימנא, היינו כי היכי דלא תפשוט האיבעיא, די"ל דחיישינן ומיירי בסימנים, אבל לדינא דל"ח למשקרי לא בעי סימנים, וא"כ גם בזה הרי"ף ותוס' מהיפוך להיפוך, דלתוס' בדדמי דמחו ליה גירא אין העד מעיד, ובדדמי דזהו בעלה על ידי טב"ע אומר בדדמי, ולהרי"ף בהיפוך דבמלחמה מעיד בדדמי דמכו ליה, אבל על טב"ע ל"ח לבדדמי ולפי שיטת הרי"ף שפיר י"ל דבכל סימנים מובהקים לא בעי לאלתר, ומה דאמרינן ואסקיניה לאלתר, היינו בדרך ולטעמך, אף כדבריך לפשוט דע"א במלחמה דנאמן מוכרח לאוקמי בחזיתינהו לאלתר, ומיירי באמת בלא סימנים, ממילא יש לדחות דמיירי בדאמרי סימנים ול"צ לאלתר וכנ"ל. והנה במ"ש הרי"ף בלשונו הזהב, ודוקא היכי דאמר אסקינהו תמן וחזיתינהו לאלתר, וה"ה לע"א במלחמה היכי דאמר קברתיו, ואי לא מסהדי הכי וכו' משמע דמחד טעמא הוא, דבעי אסקינהו וחזיתינהו לאלתר, וכן במלחמה קברתיו משום דבדדמי הוא, ואי לא מסהדי כן אפילו תרי לא מהימני, ולכאורה תמוה הא בלא"ה במשאנ"ס בעי אסקינהו וחזיתינהו לאלתר, דהא עדות דטביעה מדינא לא מהני דשמא יצא מצד אחר ממרחק. ולזה נראה לענ"ד בכוונת הרי"ף דבעי דוקא אסקינהו קמן ולא סתם שטבע ומת, דיש לומר דעל ידי שעמד עד שתצא נפשו ולא יצא אומר שמת וכמו במלחמה, דע"י דמחו ליה גירא אמר שמת, והכי דייקא דברי הרמב"ם (פי"ג הי"ט) דכייל בחד בבא מת במלחמ' וטבע בים הגדול ומת גם י"ל דכוונת הרי"ף דדוקא אסקוה תמן, אבל מצאתיו מוטל על שפת הים ומת ונודע מאחרים שעדיין לא אשתהי, או אם ספק אשתהי לא מהני, דשמא בלבלוהו המים ונדמה שמת, אבל אסקינהו קמן, היינו שטלטלוהו ממקומו ואינו נודד כנף דהוי כמו קברתיו כמ"ש הריב"ש (סי' שע"ח) כן נראה לענ"ד ברור.

אולם מדברי הרא"ש למדתי כוונה אחרת, ממ"ש הרא"ש אחר דהביא דברי הרי"ף וסתירת הוכחת הראב"ד מההיא דחסא, כתב וז"ל ויראה לי הא דבעי אסקינהו קמן וחזיתינהו לאלתר, היינו לאותם שראו הטביעה, דהנהו אמרי בדדמי כיון דראו דנפלו למים, בדבר מועט אמרו שאלו בעליהן, אבל מי שלא ראה הטביעה ומצאו שמת ואמר שמכירו בטב"ע לחודיה מהימן ואין מדקדקין אחריו, וכי פיר"י הא דבעי הכא סימנים ולא סגי בטב"ע לחוד היינו דראו הטביעה ואמרי בדדמי, וכ"כ הרז"ה עכ"ל, מבואר דמ"ש תחילה, הא דבעי הכא אסקינהו וחזיתינהו ולא נקט סימנים, משמע דזה קאי אדלמעלה לשיטת הרי"ף דלא בעי סימנים, דאם נימא דהרא"ש כתב זה בפ"ע ואשמעינן דבלא ראו לא בעי לאלתר וגם בעי סימנים הו"ל למנקט בחדא, דמה דבעי לאלתר וסימנים זה בראה, אבל לא ראה לא בעי לאלתר ולא סימנים, וגם איך סיים וכ"כ הרז"ה, הא הרז"ה כתב דההיא דדגלת בלא ראה הטביעה, הרי דס"ל דמ"מ בעי לאלתר כדאמרינן התם, והנ"מ דחזיא בשעתיה, א"ו דתחילה קאי לדברי הרי"ף ומהיכן ראה זה הרא"ש דהרי"ף ס"ל דבלא ראה לא בעי לאלתר, דלמא ס"ל דמתפח היינו כפשוטו, דמשתנה הגוף וא"א להכירו וכדס"ל להרז"ה ולזה נראה דהרא"ש ס"ל בכוונ' הרי"ף ואי לא מסהדי הכי וכו' היינו דלא קאמרי לאלתר דלא מהני, ומדכיילי ליה עם במלחמה בלא קברתיו משמע דהטעם דבעי לאלתר דאם אשתהי אפשר דנשתנה ובעי דיוק ועיון גדול להכיר שזהו ודאי בעלה, ואולי לא דקדקו כ"כ ואמרי בדדמי, ולזה ס"ל להרא"ש כיון דהטעם משום דבדדמי מסתבר דזהו רק לאותם שראו הטביעה, וע"ז כ' וכ"כ הר"י כמו דלהר"י לענין דבעי סימנים, דהטעם משום דאמרו בדדמי על טב"ע דמחלק בין ראו ללא ראו הטביעה ה"נ להרי"ף לענין דבעי דוקא לאלתר, ועלה כ' וכ"כ הרז"ה היינו ביסוד החילוק לענין בדדמי דטב"ע לחלק בין ראו ללא ראו, אלא דהרז"ה ס"ל דלאלתר בעי אף בלא ראו הטביעה דאין הטעם משום בדדמי אלא דבשינוי הגוף א"א להכירו, והחילוק בלאלתר לענין דבעי סימנים, ולהרי"ף החילוק באשתהי דמשום דתפח יש חשש דאמרי בדדמי, דזהו רק לראו הטביעה. ובדברי הר"י אין הכרע אם כדברי הרז"ה וההיא דדגלת בפשוטו בלא ראו הטביעה, אם דס"ל בזה כהרי"ף דבלא ראה לא בעי לאלתר ובראה בעי לאלתר וסימנים, ואפשר לומר דמה"ט פסק כן הטור דחשש להר"י דבעי סי' אבל בלא ראה הטביעה סמך על המוכח בשיטת הרי"ף, כיון דאפשר דהר"י לא פליג בזה, ולפ"ז לפי פירושינו הנ"ל בדברי הרי"ף במ"ש ואי לא מסהדי הכי היינו דמעיד סתם שטבע ומת או מצאתיו על שפת הים דזהו לא מהני מחשש בדדמי, אם כן אין גינוי ורמז דס"ל להרי"ף דבאשתהי דמתפח תפח הטעם משום בדדמי, ולהוליד מזה דבלא ראו מעידין. והנה לכל הפירושים אלו בשיטת הרי"ף י"ל דמשאל"ס מהני עדות טבע ומת, די"ל דודאי לא מעיד שמת אלא בשהה עד שת"נ, וכמ"ש הרא"ש בההיא דחסא וגם במשאנ"ס עכ"פ אינו מעיד שמת אא"כ עמד שם עד שת"נ ולא עלה, אלא כיון דלא מהני שהה בזה אף שאמר מת חיישינן דע"י שעמד שם ולא יצא בשיעור שתצא נפשו אומר שמת. ובזה נסתלק קושיית הרשב"א על הרי"ף דהיכי אמרינן והא מים כמלחמה דמי הא אף אם נאמן במלחמה תיקשה הא בעי שיאמר קברתיו, ותו הקשה דהיכי אמרינן והא ק' נשים הא אפילו ב' עדים כשרים להרי"ף לא מהני בלא קברתיו, ולפי הנ"ל ניחא, דזהו ודאי דאין מעידים אא"כ ששהו עד שת"נ ובזה סגי במשיל"ס וכן להס"ד במים שאל"ס וליכא חשש בדדמי אלא דהחשש דמשקרי והיינו דאמרינן והא מים כמלחמה דמי והיינו כמלחמה בקברתיו דמיניה מיירי האיבעיא ונסתלקו ב' הקושיות של הרשב"א.

עד שתמה אני ובער אני ולא אדע איך עלה על דעת אדוננו הרשב"א ז"ל לעשות מזה קושיא על הרי"ף, הא דברינו הנ"ל מוכרחים דאינו מעיד עד ששהה כשת"נ דהא בההיא דחסא העיד סתם דשכיב הא הוי בדדמי דעל כל פנים עד אחד לא מהני, ולהרי"ף אפילו שנים לא מהני, אלא על כרחך דזה לא חיישינן דודאי אינו מעיד אלא בעמד עד שת"נ, וכמ"ש הרא"ש לדחות ראיית הראב"ד, ואם כן אין התחלה לקושיית הרשב"א וביותר תמוה על הרא"ש דבעצמו כתב כן על ראיית הראב"ד ואעפ"כ הקשה על הרי"ף קושיא ב' דהרשב"א הנ"ל דאמאי נקט ק' נשים הא אפילו ב' עדים כשרים לא מהני, וזה תמוה, דמאי קושיא הא לפי סברת המקשן דבמים שאל"ס מהני הטביעה הוי כמו מים שיל"ס לדידן דל"ש בזה בדדמי כההיא דחסא אלא דפריך דניחוש לשקרא כמו במלחמה וקברתיו ובזה ודאי מהני שני עדים כשרים, וצע"ג לכאורה. ולגודל הקושיא צ"ל דס"ל דדוקא במשיל"ס כיון דהעד יכול לעמוד על הבירור מסתמא עומד על הבירור ושוהה עשת"נ, אבל במשאל"ס דסובר העד דא"י לעמוד על הבירור דאולי יצא ממרחק ואף להס"ד דגם במים שאין להם סוף מהני עדות הטביעה בשהה, מ"מ העד סובר דלא הוי בירור גמור מש"ה אינו שוהה שם ומיד מעיד שמת, וכן מבואר החילוק בלח"מ, ומ"ש הרא"ש לתרץ הוכחת הראב"ד בההיא דחסא אין סתירה לזה, דכל עיקר השגת הראב"ד לא היה מגוף הדין דאמרינן בי חסא דלא אסקוה אף שלא היה משאל"ס דיש לומר דחששא בדדמי דבעי קברתיו הוא רק לענין דלא תנשא אבל נישאת ל"ת, וכמו דפסק הרמב"ם ומש"ה השיג רק דמשמע גבי חסא דאלו משיל"ס אפילו לכתחילה תנשא, ועל זה שפיר תירץ הרא"ש במשיל"ס אינו מעיד אלא אם כן שוהה, וקצת מוכח כן בשיטת הרז"ה דס"ל דהאיבעיא בלא אמר קברתיו והאיבעיא אם אמרינן דמעיד בדדמי, א"כ מדאמרינן והא מים כמלחמה דמי, אף דלהס"ד היה מספיק הטביעה להתיר, ע"כ דאמרי בדדמי במה דאמר מת דמכח הטביעה אף דלא שהה נדמה לו כמת, וא"כ כיון דלהרז"ה הוא איבעיא דלא אפשטא, מהראוי דבמשיל"סו לא מהני טבע ומת ויקשה מההיא דחסא קושיית הראב"ד (זולת דס"ל דליכא משמעות דבמשיל"ס היינו מתירין להנשא, אלא דקאמר דמוכח דאפילו במשאל"ס לא תצא, ובאמת לדינא בעי שיאמר במפורש שעמד עד שת"נ,] אע"כ דרק במשאל"ס חיישינן דלא שהה, אבל במשיל"ס לא חיישינן לכך, וא"כ שפיר הקשו על הרי"ף אמנם לא אבין את זאת מי יכריחנו לומר כן, ולעשות מזה קושיא על הרי"ף, הא בפשוטו י"ל דבכל ענין אף במשאל"ס אינו מעיד אא"כ שהה עד שת"נ, שוב ראיתי בחידושי הרשב"א שהעמיד דבריו על הרמב"ם במ"ש וכן האשה שמעיד לה שטבע בעלה במשאל"ס ולא עלה, הר"ז לא תנשא ואם נשאת ל"ת, וכתב הרשב"א עלה נראה דטעמא דע"א אמר בדדמי כדברי הרי"ף אבל במשיל"ס דאפשר לו לעמוד על בוריו של דבר לעולם אינו מעיד אא"כ עמד שם עד שת"נ, משמע להדיא דהחילוק כפי הנ"ל דבמשאל"ס מעיד מיד, ובמים שיל"ס אינו מעיד אא"כ שהה עד שת"נ, ועכ"ז לא ידענא מנ"ל דהרי"ף סבר כן, גם מדברי הרמב"ם אין הכרע, דהא בפשוטו ניחא דמשיל"ס כיון דאינו מעיד עד שת"נ מש"ה משיאין אותה, אבל במים שאל"ס אף דשהה, הא מ"מ לא מהני דשמא עלה מרחוק, ואי משום דמעיד שמת, היינו כיון דשהה עשת"נ אומר שמת, אבל לומר דבמשאל"ס מעיד מיד מנ"ל הא, וה' יאיר עיני המורם מכל זה דלכל הפוסקים קיימא הדין דל"ח למשקר, דאף לפי"מ דביארנו בשיטת תוס' ליתא לראיית הרי"ף דהא במעיד שהועל כההיא דדגלת דייקא שפיר מ"מ איפשטא מההיא דחסא דהעיד רק על הטביעה, וגם מההיא דכרקום וכמ"ש הרמב"ן, אבל לענין בדדמי תליא במחלוקת הפוסקים לדעת הרי"ף חיישינן בדדמי, ולענין דיעבד בנשאת לפי"מ דס"ל להרשב"א והרא"ש וכמו שבארנו דבמשאל"ס אינו שוהה עשת"נ, וכיון דמ"מ בההיא דחסא לא אפקוה מוכח דחששא דמעיד בדדמי הוא רק לענין דלא תנשא, וכ"כ בלח"מ אבל לפימ"ש בכוונת הרי"ף דגם במשאל"ס אינו מעיד אם לא שהה עד שת"נ אין הכרח לזה], ומ"מ מהני עדות דאסקינוהו והכרתיו בטב"ע, ולשיטת תוס' במלחמה לא בעי קברתיו דל"ח למעיד בדדמי, ומ"מ הכרה דטב"ע לאותם שראו הטביעה חיישינן לבדדמי. עוד נלענ"ד דרך אחרת בישוב דברי תוס' בההיא דטב"ע לא מהני דלא נקטי לטעמא דמשקר והיא סמכה עליו אבדדמי כשיודע לה טביעת בעלה, והעלאת א' מת, דמה דמשמע מדברי תוס' ריש גיטין ד"ה הוי דבר שבערוה, ממה דלא פירשו דפרכת הש"ס בתרתי, חדא דאתחזק ובעלמא ג"כ א"נ, וחדא אף בלא אתחזק הוי דבר שבערוה, מוכח דס"ל לתוס' דבלא אתחזק גם בדבר שבערוה ע"א נאמן, והכי משמע מדברי הר"ן קדושין פ"ג במתני' קדשתי את בתי וא"י למי, שכתב וז"ל ואע"ג דאין דבר שבערוה וכו' התם הוא להוציאה מחזקתה ובאמת קשה לי דהר"ן סותר את דבריו בגיטין (דף פ"ו) בההיא דהאומר לשלוחו צא וקדש לי דכ' הרמב"ן דאם הקרובות מעידות לפנינו לא נתקדשנו מותרת דע"א נאמן, והקשה הר"ן, דהא אין דבר שבערוה פחות מבי', הרי דנקט לה בפשיטות דגם בלא איתחזק אמרינן כן] וא"כ י"ל דסבירא ליה לתוס' דמשמעות לישנא דאסיקנא וכו' ואמרי סימנים היינו הכל דהם אומרים שהיה כן שראו סימנים ולא דהוו הסימנים דוקא במקום מוצנע, והיה קשה להו דניחוש שמא משקר דלא אסקינהו, אע"כ דמיירי דהטביעה היה ידוע ע"י אנשים, אלא דלא היה אפשר להתיר משום דהוי משאל"ס, ובזה כיון דרובם למיתה אלא דחז"ל חששו לכתחי' מטעם מיעוט השכיח או מדין סמוך מיעוטא לחזקה עכ"פ נסתלק חזקת איסור מכח הרוב, וכמ"ש כל האחרונים בזה לא בעי דייקא דידה דמדינא ע"א נאמן בדבר שבערוה, (ומזה היה אפשר לומר דכל מת בעלי מדינא נאמנת דמכח סברת דייקא אתרע חזקת א"א וכמ"ש תוס' גבי תרי ותרי, וממילא מדינא ע"א ואשה וב"ד נאמנת, אלא דמ"מ היה ראוי להחמיר מדרבנן מש"ה צריכין לזה טעמא דעגונה ואין כאן מקומו], משום הכי הוצרכו לדבריהם דטביעת עין לא מהני משום חשש דמעיד בדדמי וק"ל והנה בנדון דידן דעדים לא ראו הטביעה וראו אותו אחר דאשתהי, לסמוך על שיטת הרא"ש והטור לחוד דבלא ראו מעידים אף באשתהי ודאי יש לפקפק וכמ"ש הב"ש דמשמעות הרמ"א דאין סומכין ע"ז להקל וחושש לשיטת המאור, דההיא דדגלת בלא ראו הטביעה ואעפ"כ בעי חזיא בשעתיה.

ומ"ש ש"ב הגאון רומפ"כ, דלהרז"ה ב' עדים מעידים כדסיים הרז"ה ב' עדים מעידים בכל ענין, אין מזה ראיה, דהא דברי הרז"ה סובבים רק על במלחמה בלא קברתיו, וכן במים בלאלתר בלא סימנים דבההיא דדגלת מהני משום דלא ראו, ובראו בעי דוקא סימנים וע"ז מסיים דב' עדים מעידים בכל ענין, היינו במלחמה בלא קברתיו, וכן בלאלתר בלא סימנים אבל מן אשתהי לא מיירי כלל, ואפשר דסבירא ליה דמתפח היינו דנשתנה ואי אפשר להכירו ואפילו ב' לא מהני מ"ש מעלת ידידי ש"ב נ"י דאם אשתהי רק מדרבנן כדהוציא בס' עצי ארזים מדברי הר"ן, א"כ בספיקא דרבוואתא יש להקל, לענ"ד דברי העצי ארזים רק דלהסוברים ג"י הוא דרבנן, גם אשתהי הוא דרבנן, אבל בהא גופא נחלקו הפוסקים, דהרשב"א ס"ל דהוי דאורייתא והריב"ש (סי' שע"ח) כ' דבוודאי ג"י או אשתהי הבא עליה בחטאת, ובספק באשם תלוי, אך בזה י"ל כיון דמהרח"ש הביא חבילות תשובות דהסכימו דהמנהג להקל בספק ג"י נשמע דקיי"ל דהוי רבנן, וה"נ באשתהי, אולם עכ"ז כפי הנראה רבו דיעות הראשונים דלא ראו אין מעידין באשתהי, דעת הרז"ה דמוקי ההיא דדגלת בלא ראה ומשמע בפשוטו דמתפח הוא מטעם שינוי דא"א להכירו, וגם דעת הרמב"ן הכי הוא, דמחליט דעד אינו מעיד אלא בדבר הברור, דמה לו ולצער הזה, ממילא הא דאשתהי אין מעידין, משום דנשתנה ואי אפשר להכירו, וממילא גם ב' עדים אין מעידין מ"ש רומ"פ בכוונת הרמב"ן מלחמה כמ"ס היינו כמו דבמים דאפילו ב' עדים בעי לאלתר ה"נ במלחמה, אינו מובן לי, דהיא גופא קשיא דמנ"ל להרי"ף כ"כ ללמוד לא ת"נ מלא ת"נ, דדלמא גם במים מהני ב"ע, ואי דמסברא הוא כן דמתפח היינו א"א להכירו, ממילא אין לדמותו וללמוד מלחמה למים, דבגמ' מדמינן רק היכי דהטעם בשניהם שוים, אבל איך אפשר לדמות בדדמי לטעמא דמתפח משום שינוי הגוף, וממילא ה"נ הרשב"א והריטב"א דכתבו, דבעדות ליכא חשש בדדמי, ממילא הא דאמרינן מתפח היינו דהוי שינוי הגוף, א"כ אף ב"ע לא מהני, ודוחק לחלק דבמתפח מצוי יותר לטעות ולומר בדדמי בזה חיישינן דהעד אומר בדדמי, וגם הריב"ש כתב להדיא דהטעם דמתפח דהוי שינוי הגוף וא"א להכירו, גם בס' תולדת אדם המיוחסת להרמב"ן כתב בפשיטות דבאשתהי אף בב' עדים לא מהני. ונ"ל לדייק כן גם מהרמב"ם דממ"ש (פי"ג הי"ט) ע"א אומר ראיתיו שמת במלחמה וכו', מדדייק ע"א משמע דב' עדים לא מעידין בדדמי ולא בעי קברתיו (בהלכה כ"ב) טבע בים וכו' ואם שהה ביבשה וכו' אין מעידין עליו, מדלא הזכיר ע"א רק סתם אין מעידין משמע להדיא דאפילו ב' אין מעידין עליו, וכיון דכל הנהו רבוואתא ס"ל כן ומדברי הרי"ף לפי פירושינו אין הכרע דיסבור דההיא דדגלת דמתפח היינו מטעם בדדמי, בודאי קשה לסמוך על הטור לבד. וביותר דעומד עלינו קושייתו של הנודע ביהודא דע"כ ההיא דדגלת בלא ראו הטביעה ואפ"ה בעי חזיוהו לאלתר, וגם הב"ח והובא בח"מ כתב בישוב דברי הטור (סעיף י"ז) והוא שראהו מיד אחר עלייתו מהמים, דמיירי באינו ידוע דנטבע פלוני אלא שמצאו איש א' במים והכירוהו, בזה בעי ראה מיד, ומה דטען הח"מ דמה חילוק בין ידוע דנטבע או אין ידוע שנטבע, כבר כתבתי על הגליון דהחילוק פשוט דבמשאל"ס דהוי דרבנן ראוי להקל יותר, מאלו לא ידע דנטבע דהוי חשש דאורייתא [ומ"ש הב"ח עוד לתרץ דבסעיף י"ז מיירי בראו הטביעה והא דלא בעי סימנים דמיירי בב' עדים כשרים, קשה לענ"ד, כיון דבלא ראה מעידין בנשתהה, א"כ אף בנתפח הוי אפשר להכירו, אלא דחיישינן לבדדמי, ממילא בב' עדים אף בראו לא בעינן לאלתר, דמה דמהני בעד אחד בלא ראה מהני בב' עדים בראו לשיטת הרא"ש דבב' עדים לא שייך בדדמי]. והנה בנ"ד יש עוד מעליותא שמצאו סימן שומא תחת הדד, ובזה דן ש"ב רומ"פ נ"י עפ"י דברי הב"ח והמ"ב והב"ש דשומא הוי סימן אמצעי ונ"מ לעשות מן הסי' ספיקא, דלרי"ו לא תצא, או לענין ראה הטביעה להצטרף עם טב"ע, אלא דרומעכ"ת תמה הא מספקא לן להלכתא אי סימנים דאורייתא או דרבנן, ואם כן דלמא סימן דאורייתא, ומוכח מהא דאין מעידין על השומא דאפילו סימן אמצעי לא הוי. ואני מתפלא על כבודו שלא תמה ביותר על הב"ש כאשר כתבתי על הגליון זה ימים רבים, וז"ל לענ"ד בשומא בין כך ובין כך הדין דתצא דטעמא דהרי"ו בשם הר"ם דנישאת ל"ת כיון דפשיטא הסוגיא דבב"מ מורה להלכה דסי' דאורייתא אלא דבאיסור א"א מחמרינן דשמא סי' לאו דאורייתא, מש"ה בדיעבד לא תצא, וכמ"ש המהרח"ש להדיא, משא"כ בשומא כיון דקתני במפורש אין מעידין, א"כ מוכח או דסי' לאו דאורייתא או דאפילו סי' אמצעי לא הוי, א"כ ממנ"פ הדין דתצא דאי סי' דרבנן בכל סי' אמצעי תצא, ואי סיד"א הא מוכח דשומא אפילו סי' אמצעי לא הוי, ובאמת מלישנא דהרמב"ם, ואפילו שומא דהוי רבותא יותר, וכיון דבשומא בודאי הדין דתצא, מוכח דסבירא ליה להרמב"ם דבכל סי' אמצעיים תצא דלא כרי"ו, ע"כ לשוני על הגליון ומ"ש ש"ב רומעכ"ת דהמ"ב כ' דהשומא הוי סימן אמצעי ואנן גרירן בתריה, דברי כבודו נגררים אחר דברי הב"ש שכן כתב בשם המ"ב (סימן מ"ג) אבל הוא תמוה דשם מבואר בהיפוך דבהשגתו על המהרד"כ כ' וז"ל, וידוע הוא דהלכה כת"ק דחיישינן לבן גילו ולהשתנות אחר מיתה וכו' ושמא תאמר דמהרד"כ סמך עצמו על אידך לישנא דרבא, דאמר כ"ע סימנים דרבנן, ולהאי לישנא לא פליגי אם עשויין להשתנות אלא פליגי אי הוי סי' מובהק וכו' כ"ז אינו מחוור, דמה דפסקו כהך לישנא דסימן דרבנן לאו מטעם דהלכתא הכי אלא דמספקא לן ודוקא לחומרא אמרינן סימן דרבנן אבל לקולא לא, ובחששא דבן גילו והשתנות לאחר מיתה ללישנא דסי' דרבנן ל"ח, וללישנא דסי' דאורייתא חיישי' אזלינן לחומרא כמ"ד סי' דאורייתא, דמאחר דמספקא ליה לר"א הלכה כמאן צריכין אנו להחמיר כחומרא דהאי וכחומרא דהאי, עכ"ל, והיינו ממש כקושיית רומעכ"ת נ"י ומ"ש המ"ב שם בשו"ת מקודם לזה אבל סי' אמצעיים כגון שומא וצלקת דמובהקים אלא דלאו מובהקים בהחלט דלמ"ד סי' דאורייתא סומכין עליהם, אע"ג דאנן קיי"ל סי' דרבנן לא סמכינן עלייהו, היינו דלא סמכינן אכל חד וחד באפי נפשיה אבל לאצטרופיה מצטרפין ליה עכ"ל, דאפשר דע"ז כיון הב"ש, אבל ג"ז אינו, דא"כ יסתרו דברי המ"ב להדדי, ואיך שייך דבאות' תשובה עצמה יסתרו דבריו אהדדי, אבל באמת דברי המ"ב ברורים בדרך ממנ"פ, אי סי' דאורייתא מהני סי' הצלקת, אי סי' לאו דאורייתא ממילא נקטינן דשומא הוי סי' אמצעי ומצטרף עם הצלקת, על כל פנים ברור דהמ"ב סובר דשומא הוי ספק אם הוא ס"א או לא.

מ"ש ש"ב רומפכ"ת נ"י דשומא תחת הדד אף דאינו מובהק אף לשיטת הרד"כ שהביא הב"ש כיון דלא הוי כמו נקב בצד אות פלוני רק כמו תיבה פלוני, מ"מ יחשב לאמצעי, לענ"ד לפי הגהת הבנימין זאב והרשד"ם שהביאם הב"ש, המעיין בדבריהם יראה דאם שומא לא הוי סי' דמצוי בבן גילו, או דעשוים להשתנות, אף במקום מצומצם אפילו אמצעי לא הוי, ובט"ז כ' עכ"פ להטעם דמצוי בבן גילו לא הוי סי' כלל, ושראוי לחוש להחמיר לכל הטעמים עיי"ש, ואפילו להרד"כ הא דייק מלשון רש"י דנקט במעידין על השומא באבר פלוני ולא נקט באבר ובמקום פלוני, משמע דבמקום מצומצם הוי מובהק עיי"ש, מ"מ הא עכ"פ לא נחית לחלוק על רש"י וכיון דרש"י פי' בסוגיא דמיירי דמעיד על שומא באבר פלוני, הרי דלפי הנך לישני דבעלמא סי' דאורייתא ושומא הוי גרוע אפילו במעיד באבר פלוני לא הוי ס"א.

מ"ש ש"ב רומפכ"ת נ"י באם נדון זה לס"א, י"ל כמו דבראו שטבע מהני בחזיתינהו לאלתר בטב"ע בצירוף הס"א, ה"נ באשתהי כיון דהעדים מעידין שהכירו אותו בלא שינוי והוי רק חששא בעלמא מהני צירוף סי' לענ"ד הא לפי פשטות דברי הטור דבלא ראה הטביעה לא בעי לאלתר, וע"כ ההיא דדגלת מיירי בראה ועם סימן ואפ"ה אמרינן והנ"מ דחזיוה בשעתיה וכיון דהדין מפורש בגמ' איך ניקום אנן ונאמר דבמעידין שהכירו בלא שום שינוי דמהני סי' הא כמו דא"א לן לומר דאשתהי מהני במעידין מפורש שלא ראו שום שינוי ומשום דסתמא אמרינן אבל אשתהי מתפח משמע דבכל ענין חיישינן דתפח, וכיון דזהו נכלל במה דאמרינן אבל אשתהי מתפח ממילא אפילו סימן לא מהני, דהא הסוגיא מיירי בצירוף סימנים. ואף לאינך פוסקים דבלא ראה בעי ג"כ לאלתר וההיא דדגלת כפשטיה בלא סי' מ"מ כיון דחזינן דאף בלא ראו לא בעי סימנים מ"מ לאלתר בעי, וע"כ לאו משום בדדמי אלא דמתפח היינו שא"א להכירו ועכ"פ אם בנ"ד דאיכא ב' עדים ניחוש דלא מהני באשתהי והיינו ע"כ משום דמפרשים דא"א להכירו וכמ"ש הריב"ש (סי' שע"ח) ממילא מה מהני צירוף סי' וכמ"ש ש"ב רומפכ"ת ידידי נ"י בדבריו היקרים לישב קושיית הנב"י דאי מיירי בסי' מאי פרכינן אינהו כמאן עבדי דלמא בצירוף סי' מהני וכ' ש"ב רומ"פ לנכון דדוקא לענין בדדמי דאמרינן דלא עיין שפיר מהני סי' דדייק שפיר אבל מטעם שינוי הגוף דא"א להכירו לא מהני סי' וה"נ לענין אשתהי וא"כ א"א לדונו בנ"ד לב' התירים הא' מצד דבלא ראו הטביעה לא בעי לאלתר והא' דבצירוף סי' מהני דהכל רק צד א' דלפי הצד דגם בלא ראו הטביעה לא מהני באשתהי ואפילו ב"ע לא מהני דדיינינן דנשתנה הגוף וא"א להכירו וממילא אזדא התירא דמהני בצירוף סימנים. זולת דיש לדון כיון דקיי"ל דבספק ג"י מעידין כמו שהעיד המהרח"ש הסכמת גדולי תשובת הגאונים א"כ משמע דקיימינן דג"י דאין מעידין הוי רק דרבנן וה"נ באשתהי וכמו דהוכיח בס' עצי ארזים מדברי תשו' הר"ן ולגבי דרבנן מהני סימן אמצעי דמדרבנן הוי סי' ומהני לגבי דרבנן ואף דלפי' הטור דמוכרח דההיא דדגלת מיירי בצירוף סי' מוכח דבאשתהי לא מהני ס"א מ"מ לאינך פוסקים דבלא ראו בעינו דוקא לאלתר וההיא דדגלת בלא סימן וממילא י"ל מסברא דסי' מהני כיון דאשתהי הוי רק דרבנן. ובאופן דהיה מקום לומר בנ"ד בדרך ממנ"פ, דלשיטת הטור ממילא בנ"ד מותר כיון דלא ראו הטביעה מהני הטביעת עין ואפילו בע"א ומכ"ש בתרי ולאינך פוסקים י"ל דנהי דמתפח היינו דא"א להכירו מ"מ הוי מדרבנן דחז"ל חשבו לזה ולגבי דרבנן מהני סי' אמצעי ומ"מ יסוד הזה אם לגבי חשש דרבנן מהני סי' אמצעי צ"ע טובא דהנב"י הביא ראיה מקושיית הרא"ש על הרמב"ם בההיא דכודנייתא ולענ"ד אין זה ראיה דזהו בשורש איסור דרבנן אבל בשורש דאורייתא והחשש דרבנן י"ל דגרע וכן במה דנקט הפני יהושע גיטין ראיה דהא חד לישנא בבכורות דפרצוף פנים בלא חוטם מהני מדאורייתא ואעפ"כ קתני במתני' אעפ"י דיש לו סימנים בגופו ובכליו הרי דאפילו בדרבנן לא מהני גם זה אינו ראיה די"ל דלהאי לישנא מוקי מתני' בחורי וסומקי וארוך וגוץ, ובתשו' פנים מאירות הביא ראיה מהטור שכ' ואם ע"א מעיד ראיתיו מיד שהועל והכרתיו ע"י סימנים שהיה בגופו נאמן הרי שלא כ' בסימנים מובהקים ש"מ דסגי בסי' אמצעי ואינו ראיה כלל וכלל דכוונת הטור שהכרתיו ע"י סי' היינו דמכח הסי' יש לו טב"ע וזהו כפי תירוץ ב' דהתוס' דאף אם סי' לאו דאורייתא מ"מ מהני בצירוף טב"ע וכ"כ הב"ש (ס"ק פ"ז ופ"ח) וא"כ אדרבא זהו ראיה להיפוך מדבעי ג"כ טב"ע כדדייק לישנא דהכרתיו ע"י סי' מוכח דס' לחוד לא מהני וזה יש לדחות די"ל דמיירי שלא עמד עד שיעור שת"נ דבזה להרבה פוסקים אפילו במשיל"ס הוי מדאורייתא דשמא עלה ועכ"פ ליכא ראיה להקל. ומ"ש הפנים מאירות עוד ראיה מדברי הנ"י דכתב בההיא עובדא דב' ת"ח דקאמרי סי' היינו כדרך שנותנין באבידה מבואר דמהני סי' אמצעי לענ"ד אין זה כוונת הנ"י אלא דכוונתו שהסי' במקום מוצנע כדרך שנותנים באבידה דהראי' שמניין ידע הסימן הכא נמי מיירי בכה"ג דמאין ידע הסי' מוכח דחזו אותו השתא אבל במהות הסימן בעי סימנים מובהקים וכן מוכח ממה דכתב הנ"י במתני' דאין מעידין וכו' אבל בסימנים מובהקים מהני כההיא דב' ת"ח והרי במתני' בעי סי' מובהק לגמרי משמע דב' ת"ח בעי גם כן סימן מובהק לגמרי:

ונראה ראיה להיפוך מדברי תוס' בב"מ (דף כ' ע"ב) דחשש דב' יוסף ב"ש הוא רק דרבנן א"כ מדאמרינן נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים מוכח דגם בחשש דרבנן לא מהני סי' אמצעי אם סי' דרבנן אולם זהו יש לדחות דהא פשיטא הא דבהוחזקו ליכא דאורייתא היינו היכי דידעינן דמיב"ש זה נפל גט אבל אם נמצא גט ולא נודע ממי נפל פשיטא דבהוחזקו ב' יב"ש הוא חשש דאורייתא והוי סי' גמור דאורייתא א"כ י"ל הא דאמרינן נ"מ לאהדורי גט אשה בסי' מיירי בכה"ג מ"מ צ"ל דמיירי שאין הבעל תובע בעצמו הגט אלא איש אחר שאומר שהוא שלוחו של זה ונותן סי' אבל אם הבעל תובע אמרינן דזהו ודאי אמת דנפל ממנו גיטו דלא חשבינן ליה למשקר כיון דבידו לגרש כמו באמר גרשתי וכיון דמהימנינן ליה דנפל הוי רק חשש דרבנן דשמא גם מיב"ש אחר נפל ממנו גט ומהני הסי' אמצעי ובזה אפשר יש ליישב לישנא דרש"י גיטין רבב"ח ארכס ליה גיטא שליח הוי והיינו דאלו היה המגרש עצמו לא הוי רק חששא דרבנן ול"צ לסימן מובהק:

אמנם אין לבנות דיק על דקדוק קלוש כזה ומבואר בהיפוך מדברי תוס' דכתבו גבי עובדא ב' ת"ח דבעי סימן מובהק, וראיה זו כתב הפמ"א אלא דדחה שהתם קיימי' בסברא דע"א משקר וממילא הוי חשש דאורייתא אבל לדינא קיי"ל דלא משקר, י"ל דמהני סי' אמצעי, ולענ"ד אינו דהרי ממ"ש תוס' דבעי סי' מובהק דטב"ע לחוד לא מהני דאמר העד בדדמי ולא נקט מטעם משקר ע"כ דסבירא ליה דבמעיד שהועל היא דייקא שפיר, וכמו שהארכנו לעיל אלא דמטעם אחר יש לדחות דיש לומר דמיירי בלא העיד שעמד עד שת"נ דבזה הוי חשש דאורייתא באופן דאין לנו ראיה ברורה לא לאיסור ולא להיתר, דמדברי תוס' גבי ב' ת"ח, וכן למ"ש הב"ש דההיא דדגלת מיירי בצירוף סי' ואעפ"כ אין מתירים בשביל סי' לחוד, י"ל כמש"ל דמיירי בלא עמד עשת"נ דהוי חשש דאורייתא גם י"ל דנהי דנימא דלפי הצד דסי' דרבנן אף היכי דהחשש דרבנן לא מהני ס"א, מ"מ אנן דמספקא לן אי סימנים דאורייתא או דרבנן היכי דהחשש דרבנן ראוי לדון בספק דרבנן דשמא סיד"א ובזה נסתלק ראיית הפני יהושע הנ"ל, וכן הראיה מדברי תוס' בההוא דב' ת"ח ואך הראיה מההיא דדגלת להב"ש דמיירי בסימן זה הוא ראיה כיון דלא אפשטא האיבעיא אי סי' דאורייתא או דרבנן אעפ"כ פסק הסוגיא והנ"מ דחזיא לשעתיה וכו' ואמאי לא מהני הסי' לחוד מטעם ס' דרבנן, וביותר דפרכינן על דאנסבה רבא אינהו דעביד כמאן והרי רבא אמר בב"מ את"ל סי' דאורייתא ופרכי' את"ל הא פשיטא ליה משום דאיכא למימר כדשנינן הרי עכ"פ לא אפשיטא ליה לרבא דסי' דרבנן ואדרבא משמע דסבירא ליה לעיקר דסד"א אלא דלא פשיטא ליה לגמרי משום דאיכא לדחוייא כדשנויא, וא"כ דלמא היקל רבא מטעם דבחשש דרבנן מהני' סי' דרבנן אלא דכבר כתבנו דיש לדחות דמיירי הכל בלא עמד עד שתצא נפשו דהוי חשש דאורייתא. וראיתי להפמ"א דהביא ראיה מהרמב"ם פ"ז מהל' נחלות) אם באו עדים דנפל לגוב אריות וכו' הרי דבראוהו צלוב דהוי רק חשש דרבנן בעי סי' מובהק:

לענ"ד שגג בזה, דמ"ש הרמב"ם ולא הכירו פניו לא קאי על ראשו צלוב אלא דהרמב"ם לקט פסקי דינים לאשכוחי גווני דיורדים לנחלה ואין משיאין אותה והיינו בעדים שנפל לגוב אריות או שראו צלוב וכן בנדקר במלחמה ומת ול"א קברתיו או שנהרג ולא הכירו היינו או שנהרג שלא במלחמה אלא דלא ידעו מי הוא ולא הכירוהו בטביעת עין אלא דהיה לו סימנים מובהקים היינו אמצעי' כמ"ש הב"י דבכל אלו אין משיאין ומורידין לנחלה וברור אולם לענ"ד ראיה מהטור והש"ע (סי' קל"ב) דאף אם המביא גט מצאו בעצמו בעי דיכיר בסי' מובהק הרי אף דבכה"ג החשש ב' יב"ש הוי רק דרבנן מ"מ בעי סי' מובהק מוכח דבשורש דאורייתא והחשש דרבנן בעי' סי' מובהק. גם ראיה מדברי תשובת הרא"ש (הובא בטור אה"ע ססי' קי"ח) וששאלת על יהודי שנהרג בדרך ולסוף ט"ו ימים הכירו ראשו שעדיין שלם בסי' מובהקים, היינו עדות להתיר אשתו דתנן אין מעידין אלא עד ג"י עיי"ש והאי מובהקים היינו ע"כ אמצעיים, והרי הרא"ש ס"ל דספק ג"י מעידין ובפשטא הטעם כמ"ש הריטב"א והנ"י דג"י דאין מעידין הוי דרבנן והרי מוכח דאפילו בחששא דרבנן לא מהני ס"א:

ובאמת הדבר פלא על הגאונים שו"ת עבודת הגרשוני ותשובת נ"ב דדנו דאחר ג"י מעידין ע"י ס"א והרי מפורש בהיפוך בתשובת הרא"ש הנ"ל. וכיון שכן בנ"ד אין מספיק להתיר מצד הסי' אף אלו היינו מחליטים דהשומא תחת הדד הוי סי' אמצעי:

ועוד בה שלישיה בנ"ד בהכרת הבגדים בטב"ע שכתב ש"ב רומעכ"ת נ"י במה דהעד מעיד שהיו מונחים בחדר אצל הנטבע דלפי דברי הב"ש (סי' קס"ט) דבנמצא סמוך לו י"ל דכבר מונחים מאז ומקדם ואין לדמות לח"מ (סי' רס"ג) וכבודו הרמה תמה ע"ז דבפשוטו דמי לההיא (דסי' רס"ח) לענ"ד אף דודאי לא ידענו למה מפשט פשיטא ליה להב"ש כך, אבל מ"מ ראיה ליכא להתיר די"ל דמה דמונח בסמוך הוי כמו סימן אמצעי דהחשש רחוק קצת שהיה מונח שם מקודם, ובממון דמהני סי' אמצעי מהני ג"כ במה דסמוך לה אבל באיסור לא מקרי סי' מובהק, וכעין שכ' הב"ש לענין חיישינן לשאלה, [ולפ"ז היה מקום לדון באם נדון דהשומא באבר פלוני הוי סי' אמצעי' י"ל דהבגדים סמוכים מקרי ג"כ סי' אמצעי ומהני להפוסקים דב' סי' אמצעים הוי סי' מובהק, וביותר דסי' א' בגופו וסי' א' בכליו עדיף יותר, כמבואר בתשו' מהריב"ל (ח"א סי' ח') דבתחילת תשובתו מסתפק בסי' א' בגופו וסי' א' בכליו ובסוף מפשט פשיטא ליה דסימנים בגוף לא מהני] ועיין פ"י גיטין (דף מ) דעמד ג"כ על דינא דהב"ש הנ"ל ועיין תשו' צ"צ (סי' ק"ו) דעמד על חקירת הב"ש והעלה שם להתיר, אולם לענ"ד בנ"ד אף אם נידון דלא כהב"ש, היינו בנמצא סמוך להנהרג במקום שנמצא הנהרג, אבל בנ"ד דנמצאו הבגדים אצל המת אחר דטלטלו המת ממקום למקום אם ניחוש דהנכרים לא הפשיטו אותו אלא דנמצאו הבגדים והוא משקר במה דאמר דפשטן מהמת אלא דמצאן י"ל שמא מצאן במקום אחר והניחן בחדר אצלו, דבמניח בכוונה אין ראיה במה דהוא סמך דדוקא בנפילה רחוק דאתרמי שיפול בסמוך לו וניכר דהכל נפילה א', אבל באמת נכונים דברי רומפכ"ת נ"י דניכר בעליל שאין הנכרי מצא הבגדים אלא שהפשיטן כשמצאו מת ובפרט דודאי רחוק הוא שמבעלה נפלו כל בגדיו ונאבדו ממנו דאבידה שייך בארנקי וטבעת אבל לא בבגדיו דמסתמא לבוש בהן, ונצטרך לחוש שעשה לו בגדים אחרים ובגדים אלו הוליך עמו ונאבד ממנו, זהו בודאי רחוק מאד:

והנה אם נידון דשומא הוי סי' מובהק, באנו למחלוקת הגאונים מהר"ל מפראג והב"ש, והגאון נב"י הקשה על הב"ש דכי פרכינן אי חיישינן לשאלה חמור בסימן אוכף וכו', הא בלא"ה לפי דהוא ס' דסימנים דרבנן הא אז ודאי חיישינן לשאלה, ויקשה ג"כ מחמור בסימן אוכף, ולענ"ד ליישב קושיית הנב"י, והיינו למ"ש החכ"צ בשו"ת די"ל דהא דחיישינן לשאלה היינו לשאלה דרבים, אבל לשאלה דיחיד דהיינו למי שיש לו סי' כזה לא חיישינן, ולפ"ז י"ל למ"ד סי' דרבנן ליכא קושי' מחמור בסימני אוכף דהיינו דמיירי דיש סי' אמצעי בחמור, בזה מהדרינן בסי' מובהק דאוכף ולא חיישינן לשאלה דהוי שאלה דיחיד, אבל למ"ד סי' דאורייתא דע"כ אין ס"א בחמור שפיר פרכינן ניחוש לשאלה, ואך לפום רהיטא זהו טעות, דלפי"ז ממילא קיימא הדין כמהר"ל מפראג דס"א בגוף וסימן מובהק בכליו מהני דהוי שאלה דיחיד, ומוכח דהב"ש לא נחית לסברת החכ"צ אמנם יש מקום לקיים דברינו, והיינו דהחכ"צ למד זה כי היכי דחזינן דאביי מחלק בסוגיא דב"ב (דף קע"ב) בין נפילה דיחיד לדרבים, ה"נ י"ל לדידן לענין שאלה עיי"ש, ואך באמת משם סתירה, דהא קיי"ל כרבא דנפילה דרבים ל"ח, ורבא דמביא ראיה מההיא דב' יב"ש דהם על אחרים יכולים להוציא הרי דלא ס"ל לחלק בין נפילה ליחיד ורבים, ה"נ לענין שאלה דאם יש חילוק בשאלה דהוא במכוון מכ"ש בנפילה, ולפ"ז י"ל דעל סי' דרבנן לא היה יכול להקשות מחמור בסי' אוכף די"ל כנ"ל דמיירי ביש סי' א' בחמור והוי שאילה דיחיד וכאביי, אבל לדינא דקיי"ל כרבא דמוכח דלא ס"ל לחלק לענין נפילה ה"נ לענין שאלה, וכדמוכח לענ"ד מדקיי"ל (בסי' קל"ב) דאף אם השליח בעצמו מצא הגט בעי דידוע לו דלא השאיל הכלי, נשמע דחיישינן לשאלה דיחיד דהשאיל ליב"ש אחר, ונסתר דברי החכ"צ הנ"ל. ובתשובת נב"י כתב בשם הגאון מהר"ם ברבי דטב"ע דהוי בירור גמור ל"ח לשאלה והיינו דאין זה מספיק לתרץ בזה כוונת הב"ש דבזה יפה כתב ש"ב רומפכ"ת נ"י, דהרי הב"ש עצמו לא סבר כך, מדאיצטרך לתרץ קושיית מהרל"פ, דאמאי לא קתני יותר רבותא, אע"פ שיש עדים בטב"ע על הכלים דמיירי בכלים דלא מושלי הרי דס"ל דגם בטב"ע חיישינן לשאלה, אבל מ"מ אפשר לקיים דברי הב"ש לדינא דבמקום סימנים מובהקים חיישינן לשאלה, אבל בטב"ע ל"ח לשאלה, ומ"ש הנב"י דסימנים מובהקים הוי ממש כמו עדים, והעלה מזה דבאמרי פלניא בסי' מובהקים קטלי קטלינן לי', ז"א, דטב"ע עדיף מסי' מובהק, כדאמרינן סימנים ועדים לעדים ינתן, ומסיק הש"כ רסי' רס"ז) דאפילו בסימנים מובהקים הכי [ואני מסופק למ"ד סי' דאורייתא אי לחד סי' אמצעי ולחד סי' מובהק אם נותנין למובהק], וא"כ שפיר יש לקיים דברי הרב מהר"ם ברבי, וכבר קדמו בזה הפ"י בב"מ ד"ה אי חיישי' לשאלה חמור וכו' [וכ"כ עוד בפתיחת ספרו לנזיקין עיי"ש], אמנם מדברי הש"ע (סי' קל"ד ס"ד), אלא שמצאו בכלי שהי' בו הגט, ויש לו סי' או טב"ע בכלי, ויודע שלא השאילו לאחר הרי דגם בט"ע בכלי חיישינן לשאלה וצריך שיודע שלא השאילו לאחר ועוד יש צד קולא דעת המהרי"ט, דלשאלת כל בגדים לא חיישינן דלא שכיח שישאיל כל בגדיו אלא דהב"ח בשו"ת (סי' פ"ו) ס"ל דגם בכה"ג חיישינן לשאלה וכן מדברי הח"מ בתשו' (ס"ק) מבואר כן, אלא דאפשר דהח"מ אזיל בשיטת הב"י בשו"ת, דלמ"ד סי' דרבנן אפי' בכיס וארנקי חיישינן לשאלה, אבל כבר העלו גדולי האחרונים וכן דעת הב"ש דלא כהב"י, אם כן יש לומר דשאלת כל בגדים דלא שכיח הוי גם כן ככיס וארנקי וזכורני דראיתי באיזה תשובה לעשות סעד גדול למהרי"ט כי הב"ח בתשובה העמיד עצמו על הא דבתר דמשני כליו בחורי וסומקי, פריך אלא הא דתני' מצא קשור וכו', הא להך תירוצא ל"ח לשאלה ולזה העלה הב"ח דגם להאי תירוצא חיישינן לשאלה, אלא דניחא ליה למימר דמתני' מיירי אפי בכלים דלא מושלי מש"ה מוקי בחורי וסומקי, ולהמהרי"ט ניחא יותר דלפי"מ דתירץ תחילה דכלים חיישינן לשאלה היינו מוכרחים לדחוק דמה דקתני במתני' ובכליו היינו בחד כלי, ובכל כליו בודאי לא חיישינן לשאלה, וזה קצת דחוק לזה מוקי בחורי וסומקי ולפרש בכליו בכל כליו והוא נכון ולזה בהצטרף כל הקולות, דעת הטור דבלא ראה הטביעה אף באשתהי מעידין, ודעת הרמ"א בשיטת ר"ת דבכל גופו שלם אף באשתהי מעידין, יש לסמוך על סברת המהרי"ט הנ"ל דבכל הבגדים ל"ח לשאלה, וכמ"ש בשו"ת עבה"ג (סי' ע"ב) דבטב"ע גרוע כגון אחר ג"י מהני צירוף סי' מובהק או טב"ע דכליו ואף דהוא כ' שם דאפילו סימן דגופו ובזה כתבנו דנסתר במפורש מדברי תשובת הרא"ש שבטור (ססי' קי"ח) ומ"מ לענין טב"ע דכליו לגבי חשש שאלה, דבלא"ה הרבה פוסקים ס"ל להלכה דל"ח לשאלה, שפיר י"ל דבצירוף טביעת עין דאחר ג"י או דאשתהי מהני, וביותר בנ"ד דיש עוד צירוף ממכתב הפאס, וכיון דבאשתהי דאין מעידין הוי רק דרבנן, ובפרט בנידון דידן דעדים מעידין שלא ראו בו שינוי, ולגבי דרבנן יש לסמוך על הפוסקים הנ' דעל כל פנים לשאלת כל בגדיו ל"ח לזה דעתי הקלושה ונמוכה מסכמת בשריותא דהאי אתתא להתנסבא לכל גבר, וד' ינחינו בדרך אמת ויראינו נפלאות בתורתו. ידידי ש"ב נ"י, הן נשארו עוד דברים אשר באו במכתב קדשו ולא השבתי, לא מהיותם נקלים בעיני, כי חביבים עלי כל דבריו אפס לאשר ברצוני למלאות שאלתו להשיבו בדואר ראשון והיא קרובה לצאת, ידידו ש"ב דו"ש.

עקיבא גינז מא"ש

ובל אחדול מרוב אהבתי אליו אחרי שנתעכבה תשובתי ע"י איחור הדואר] לשעשע גם ביתר דברי קדשו שבאו בשאילתו, אף שאינם נצרכים לדינא כ"כ. ש"ב הגאון נ"י כ' על קושיית הנב"י שהקשה, דמ"ט סמכינן על סימנים באיסור א"א, ולא קטלינן לי' ע"י סימנים, והנב"י תירץ, כיון דמכחיש בברי, ואף אי מודה הוי התראת ספק, והשיב עליו ש"ב רומפכ"ת דהא הרמב"ם פוסק דשמה התראה יפה השיב, אבל יראה לי דהנב"י אזיל לשיטתיה דכתב בח"ב, חלק אה"ע (סי' ע"ז) דרק לענין מלקות פסק הרמב"ם דשמה התראה אבל לא למיתה. ואולם לענ"ד גם גוף הסברא תמוה למחשב זה להתראת ספק, דהא מכל מקום יכולים להעיד עליו, כשלא יזיזו ידם מתוך ידו, וחלה ההתראה גם בעיקר הסברא מכח דמכחיש בברי, א"כ נימא דין חדש במעידין שאשה אחת בסי' כך וכך נתקדשה, ואשה אחת לפנינו בסי' כאלו אומרת לא נתקדשתי תהיה מותרת ולא נחליט אותה לא"א, ובזה אפשר לומר דמ"מ מי שנושא אותה א"י ברי דהדין עמה, אבל מ"מ יהיה הדין במעידין דבסי' כזו נתקדשה לישראל, ובת כהן לפנינו בסי' זה לא נאסור אותה למיכל בתרומה כיון דמכחשת בברי [ואני מסופק למ"ד סי' דרבנן אי מחמירין באיסור בסי' אמצעי בנידון דמעידין דאשה בסי' אמצעי נתקדשה נאסור לאשה שיש לה סי' כזו להנשא, והוא אם סי' דרבנן, היינו דחכמים עשו סי' לראי' באיסורין להחמיר, או דלא עשו כלל דין לענין איסור, רק להך מלתא דאבידה להחזיר בסימן. ולענ"ד מוכח מדברי תשובת הרא"ש דהקשה על הרמב"ם מההיא דכודנייתא, ואי נימא דהאיבעיא סימן דאורייתא או דרבנן, היינו הא דמחזירין אבידה הוא דאורייתא או דרבנן דתקנו מטעם דניחא ליה, ולא עמדו לענין דבר אחר רק לענין אבידה, א"כ מה בכך דהוי כלאים דרבנן אם בדאוריית' לא מחמרינן מטעם סי' אמצעי, פשיטא דלא מהני להקל באסורי דרבנן]. וש"ב רומעכ"ת תירץ כיון דעדים עדיפא מסימנים, איך נידון לקטלא ע"י סימנים, והתורה אמרה עפ"י ב' עדים יומת המת, זה אינו מספיק, דע"פ ב' עדים, היינו דהב"ד מאמינים רק ע"פ ב' עדים אבל איך העדים יודעים הענין מזה לא מיירי קרא, ואם העדים מעידין דפלניא דהאי סימנא קטליה ידעינן ע"פ ב' עדים דאיש בסימנים כאלו קטליה, ושוב אנן דנין דהאי גברא שלפנינו בסימנים כאלו הוא הרוצח ושאני בההיא דשמעון בן שטח בידיעה בלא ראיה דהתם מעשה ההריגה אין נודע לעדים שלא ראו אותו אלא במאומד, אבל היכי שראו המעשה עצמו הוי עדות שלימה, כיון דסימנים הוי בירור ותדע דהא להנך מ"ד בחולין דילפינן דאזלינן בתר רובא מפרה אדומה ושחיטה, מנ"ל דבדיני נפשות אזלינן בתר רובא ברובא דליתא קמן, דלמא דוקא באיסור, אבל לא בד"נ בנתקדשה קטנה ובא עליה אחר דמומתין על ידה ולא אמרינן שמא אילונית, (עיין סנהדרין דף ס"ט ע"א) ודוחק לומר דהנך אמוראי סברי באמת דבד"נ לא אזלינן בתר רובא, וכמאן דדחי שם בסנהדרין דמיירי בקיבל עליו, אע"כ דמדמין קטלא לאיסור והוי עדות שלימה, ואם כן הכי נמי נימא בסימנים. אמנם נ"ל לתקן דברי ש"ב רומעכ"ת נ"י, דהנה על קושיית תוס' חולין דבנישאת עפ"י סי' שמת בעלה וזינתה האיך קטלינן על ידה י"ל דכך הוא היסוד, דכל דאנו דנין ומחליטין אותה לא"א מי שבא עליה מקרי בא על א"א, אף אם קמי שמיא גליא דהיא אינה א"א, מ"מ התורה צוותה שלא לבא על אשה שאנו מחזיקין לודאי לא"א, והעובר ע"ז חייב מיתה, דומה למ"ש הרמב"ם דבע"א אומר על החתיכה שהיא חלב, ואח"כ בא אחר ואכלו דחייב מלקות, דכבר נתחזק שהוא חלב, ה"נ י"ל בסימנים, אבל פלניא דהאי סי' קטליה, אנן דנין שמא האי גברא לא קטיל וזהו שורש החילוק, אבל עדיין הי' קשה, דמ"מ אמאי בפלניא דהאי סי' קטליה לא קטלינן דמ"ש דמתירין א"א ע"י סימנים, ובזה עולים היטיב דברי ש"ב נ"י דבעי ידיעת עדים ממש, ולגבי האי גברא אין מעידין לודאי שהוא קטל, וזהו אם עיקר המעשה לא ידעו בבירור רק ע"י סימנים, אבל לענין דאזלינן בתר רובא העדים יודעים המעשה בשלימות דבא עליה, וכיון דאנו דנין אותה מכח הרוב שהיא א"א, מעידין שבא על א"א דכשאנו דנין על החתיכה ומחליטין אותו לאיסור מקרי ידיעה ממש, שאכל זה דבר שהוא ודאי איסור מכח ע"א, וכן שבא על אשה שאנו דנין לודאי מכח סימנים שהיא א"א, אבל אם דנין אם הוא האיש שעשה כן לא מקרי ידיעה ברורה, כיון דהוי ספק שמא לא עשה כלל דבר זה [אאב"ה סברא כיוצא בה ראיתי כתוב בחידושי כבוד אחי רב חביבי הרב רבי שלמה נ"י, ולאשר יקרו לי דבריו אעתיק מקצת מהם הנוגעים לסברא זו, וז"ל בסנהדרין פ' בן סורר ומורה (דף ס"ט ע"א) גמרא, ובד"נ מי אזלינן בתר רובא, התורה אמרה ושפטו העדה וכו' ואת אמרת זיל בתר רובא. תמוה לי טובא, דאיך ס"ד דבנפשות לא אזלינן בתר רובא, והא בפ"ק דחולין ילפינן דאזלינן רובא מכמה מקראות דאיירי בנפשות, כגון ממכה אביו ומרוצח. וחתני החריף מהו' יהושע העשיל רוקח נ"י תירץ לי דהכי מקשה דודאי אף דמקרא מוכח דאזלינן בד"נ בתר רובא, מ"מ יש לנו לומר דמה דמוכח מוכח ומה דלא מוכח לא מוכח, ואם מצינו דלא ניחוש למיעוט, מ"מ עדיין י"ל דאם יש עוד מיעוט חיישינן, והרי בהאי דסורר ומורה יש תמיד מיעוט יותר ממה דמצינו בקראי דמוכיחין מינייהו בפ"ק דחולין, דאם תמנה במכה אביו מיעוט דבעילות מאחרים, הנה תמנה כאן מיעוט זה דלא הי' אביו של הסורר ומורה, ועוד מיעוט דיולדת לשבעה, וא"ת דיש שם תרי מיעוטי, מיעוט בעילות אחרים, ומיעוט דלמא המכה טריפה והוי עדות שאי אתה יכול להזימה, תמצא הכא תלתא מיעוטים, מיעוט דלאו אביו, ודלמא הבן הוא טריפה, ודילמא יולדת לשבעה, וכן תמיד תמצא כאן מיעוט אחד יותר מהני דבקראי, ופשיט לה מעדים דהוי ג"כ מיעוט זה דבקיאי בקביעא דירחא עודף על יתר המועיטים, וכן בההיא דלמא אילונית היא, מיעוט זה הוא מלבד המיעוטים דמייתי מקראי הנזכרים לעיל, ומכל מקום לא חיישינן להו, ויפה דיבר, אלא שאין לשון הש"ס מורה כן והנראה לפי ענ"ד דמה דנקט בקושייתו התורה אמרה ושפטו העדה וכו' נראה כשפת יתר, דאטו בלא אזהרה לב"ד לא ידעינן דליכא למילף נפשות מאיסורא, והרי אפילו סכנתא חמירא מאיסורא כש"כ להרוג בידים, ע"כ נראה דודאי ידע המקשן דמוכח מקרא דאזלינן בנפשות בתר רובא, אלא דס"ל דזהו רק היכי דל"ש והצילו העדה, והיינו אחרי דבאמת אזלינן בתר רובא, ממילא כל מה שהזהירה התורה וחייבתה עליו עונש, הזהירה על הרוב, וכשאמרה התורה מכה אביו, הרי הוא כאלו אמרה מכה איש שהוא אביו ע"י הרוב יומת, וכדרך שסובר רמב"ם דכל ספיקא לקולא דלא דברה תורה אלא בודאין, כך אנו נאמר דלא דברה תורה אלא ברובין, ובזה ל"ש שוב ושפטו העדה וכו', דבמה יצילו לומר שהוא מן המיעוט, הא מ"מ לו יהי כן דקמי שמיא גליא, הא מ"מ הוא עבר על דבר שהרוב אוסרתו ונתחייב עליו מיתה ואולם זהו כשדנין על הדבר שעבר עליו, אבל בנידון זה דיש לחוש דלמא ילדה וראוי כבר לקראותו אב, אנו אומרים שהעבירה בעצם היא מהעבירות שחייב עליה מיתה, אלא דבאנ לפוטרו מן הצד בזה שייך שפיר והצילו העדה, וע"ז מביא ראי' מעדים דגם בתר רוב כזה אזלינן, דהרי כאן ג"כ באנו לפוטרו מן הצד לומר דהעדים לא טעו, ואולם הסייעתא שמביא מן דלמא אילונית לא יתיישב לפ"ז, דהא שם אנו דנין על העבירה עצמה וכיון דהרוב מורה שהיא אשת איש הרי הוא עבר עבירה שנתחייב עליה מיתה.

ויראה דבאמת קשה לכאורה, דמה מקשה דלמא אילונית, ודלמא באמת ממתינן ואין הורגין אותו עד שתגדל ונדע שאינה אילונית, ומרנא מהרש"א הקשה כן בקדושין (דף י' ע"א) ותירץ דא"כ גם אח"כ לא נוכל להרגו דהוי התראת ספק, אע"כ דהורגין מיד ואולם לענ"ד יש להקשות בזה דהיא גופא קשיא כיון דהדין דכל היכא דאיכא לברורי מבררינן ואין סומכין על הרוב כמ"ש הר"ן ריש חולין, א"כ למה נהרוג אותו מיד ולא נמתין עד שיבורר, וע"כ נ"ל לומר דבאמת כך הוא, דאנו ממתינין עם הריגתו ומ"מ לא מקרי התראת ספק כיון דהרוב מורה שיחוייב מיתה, וכמ"ש תוס' פ' השולח (דף ל"ג ע"א) דגם ע"י רובא או חזקה מקרי התראת ודאי אלא דמ"מ אף דהורגין מיד מוכיח שפיר דאזלינן בתר רובא, דאל"כ אלא דלא אזלינן בתר רובא א"כ גם אם כשתגדיל לא נוכל להרגו דבשעת התראה היה התראת ספק, וכיון שכן גם הכא מה דדנין על הרוב אינו על עצם העבירה רק אם ההתראה ודאית אם לא, ושוב מוכח שפיר דגם בכהאי גונא דיש להצילו מן הצד אזלינן בתר רוב.

ברם זהו שאמרנו דהיכי דאיכא לברורי לא סמכינן על הרוב, זהו רק היכי שיש חזקה מנגדת לרוב וכמו שהוכחנו בטוב בחידושינו למסכת חולין, ולאשר מצאתי אח"כ שהמעדני יום טוב כ"כ בפשיטות פ"ק דחולין א"צ להאריך כאן בראיותי על זה, והנה התוס' תמהו לעיל (דף נ"ה ע"ב) וכן בקדושין (דף י' ע"א) על פירוש ר"י, דפירש דחייבין עליה משום א"א קאי על ואם בא עליה יבם קנאה דא"כ ל"ל למימר אדעתא דהכי לא קידש תיפוק ליה דאשר תלד פרט לאילונית, ולפי אלה הדברים י"ל דהיכי דיש חששא בקדושי ראשון אז אף דהרוב מורה שהיא א"א מ"מ צריכין להמתין עד שיבורר כיון דחזקת פנויה מנגדת, משא"כ אלו היתה מקודשת ודאי להראשון ואזדא החזקה לא היו צריכין לברר, כיון דאין חזקה מנגדת לרוב, והי' הדין דהורגין אותו מיד, וממילא מה שהיינו דנין על הרוב היינו דנין על עצם הדבר דהיא אשת איש, ומזה לא הוה מצי למפשט לילך בתר רוב בבן סורר ומורה שדנין מן הצד דשייך ביה והצילו, מש"ה הוצרך להקדמה דאדעתא דהכי לא קידש ואיכא חזקת פנויה, כן היה נ"ל דרך פלפול קצת, אחרי הימים הגיע לידי חדושי הר"ן על סנהדרין ומצאתי בעזה"י שהקשה כן, עד כאן לשונו].

מ"ש ש"ב הגאון נ"י באמצע דבריו להסתפק בדברי הרמב"ם (פט"ז מהל' סנהדרין ה"ו) בע"א שאמר חלב, ואח"כ בא א' ואכלו דחייב מלקות, אם גם בענין מיתה הכי הוא יעויין בפ"י בקונטרס אחרון קדושין (סי' צ"א) דמבואר דמפשט פשיטא לי' דאין חילוק בזה בין מלקות למיתה, אבל אפשר לומר על קושיית הפ"י לחלק בין מלקות למיתה, ידידו:

עקיבא

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף