שו"ת מהרשד"ם/אבן העזר/רח
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
שאלה מעשה היה באשה שמת בעלה והניח' מעוברת וילדה בן ואינו ידוע אם כלו לו חדשיו וגמרו שערו וצפורניו ומת זרע אין לו ושאל השואל אם מותרת להתייבם או חולצת ואינה מתייבמת דודאי לשוק אי אפשר בלא חליצה ומהר"י ן' לב בקש ממני מה דעתי בדין זה:
תשובה
מקום הספק נר' שהוא ממ"ש הריב"ה ז"ל בטור אבן העזר וז"ל ואם הפילה נפל אחרי מותו מתייבמת. וה"ר פרץ כתב היכא דאיכא לאיסתפוקי שמא כלו לו חדשיו אפילו ילדתו מת אסור להתירה וחולצת כדמוכח בנזיר גבי אהא נזיר כשיהיה לי ולד והפילה דהוי נזיר ספק לרבי שמעון עד כאן ולשון זה כתבתי כמו שמצאתיו בספר מדויק אעפ"י שהוא מדפוס וגם בהגהה בספר הרי"ף שנדפס עתה מחדש כן הוא ולא כמו שכתוב בספרי הטורים שלנו או אפילו ילדתו כו' דלשון זה מגומגם הוא מאד בעיני: והנסחא האמיתי כן היא כמו שמצאתי וא"כ דעתו של ה"ר פרץ ז"ל שאפילו היכא דלא ידעי אי כלו ליה חדשיו וילדתו מת אסור להתייבם וכן דעת הטור שלא הביא שום חולק גם לא כתב ולא נהירא כדרכו כאשר מביא סברא שלא ישרה בעיניו. ועוד שנר' לע"ד שכונת הטור לפרש הדין שאמר ואם הפילה כו' שדין זה יוצא מהא דאמרי' בריש פרק החולץ איתמר החולץ למעוברת והפילה רבי יוחנן אמר אינה צריכה חליצה מן האחין ריש לקיש אמר צריכה חליצה מן האחין כו' עד במאי קמיפלגי אי בעית אימא קרא אי בעית אימא סברא אם יבא אליהו ויאמר דהא דאי עברא מפולי מפלא מי לאו בת חליצה ויבום היא השת' נמי תגלאי מלת' למפרע ור"ל תלגאי מלתא למפר' לא אמרי' הרי דפשיט' ליה לתלמוד' דהיכ' דהפיל' בת חליצה ויבום הויא ואע"ג שהם דברי ר"י דלית הלכתא כוותי' בהא אלא כר"ל מ"מ לא פליג ר"ל אלא אהא דאמר איגלאי מלתא למפרע דר"י סבר דאפי' בעודה מעוברת הויא בת חליצה מטעמא דתגלאי כו' ובהא פליג ריש לקיש ואמר דלא אמרי' תגלאי כו' אבל אם הפילה דלא הוי מעוברת ר"י וריש לקיש שוין דחולצת או מתייבמת ועל זה קאמר הטור וכתב ה"ר פרץ כו' כאלו רצה לפרש הא דאמרי' הפילה מתייבמת דוקא כשהפילה נפל ודאי אבל אי איכא לאיסתפוקי אי הוי נפל אי לא אסור להתיבם:
ומה שיש להסתפק הוא אי האי איסורא דקאמר רבי פרץ ומסכים עמו הטור ואיפשר שגם הרמב"ם ושאר הפוסקים יסכימו בזה אעפ"י שלא הביאוהו בפירוש מ"מ לא מצינו חולק בפירוש אי הוי אסורא דרבנן או אי הוי איסור ספק מן התורה ויכנס נמי זה לר"ל בפסוק ובן אין לו עיין עליו דכתבו התוספות על מאי דאמרי' בגמ' לר"ל דביאת מעוברת וחליצתה אינה כלום מפסוק זה ובן אין לו עיין וא"ת א"כ תפטר לשוק בלי חליצה כמו בזרע פסול כו' עד ואמאי אמרינן לקמן דולד אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם. ויש לומר דאמרי נמי עיין עליו שלא תחלוץ ולא תנשא שעומדת בספק כ"ש שנאמר לא תתייבם כל עוד שהיה לו בן רגע אחד. ונראה בעיני דודאי רבנו פרץ דאמר אסור להתיבם איסור תורה קאמר מכמה טעמים דבשלמא אי הוי איסור תורה צריך לומר אח"כ וחולצת אע"ג דהוי איסור להתייבם איסור תורה אינה פטורה מן החליצה אלא אי איסורא דרבנן קאמר פשיטא דחולצת מה היה צריך לומר אח"כ וחולצת ועוד כיון דאמר אפי' דהוי פירושו לא מבעיא ילדתו חי אלא אפילו ילדתו מת וכי היכי דילדתו חי אסור להתיבם איסור תורה ילדתו מת הוי נמי איסור תורה הכי ודאי משמע ואם תאמר ומנלן דילדתו חי הוי איסור דאורייתא זה פשוט א"א סברא א"א ראיה ברורה סברא דכיון דהוי ספק בן קיימא מה לי חי שעה אחת מה לי חי מאה שני' לענין דינא ואי ב"א ראיה ברור' שהרי כתב הרמב"ם ז"ל פ"א מה' יבום וז"ל מי שמת והניח אשתו מעוברת אם הפילה אחרי מותו הרי זו תתייב' ואם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם אפי' מת בשעה שנולד הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום אבל מדברי סופרים צריכה חליצה עד שיודע ודאי שכלו לו חדשיו כו' עד וצריכה חלילה מדברי סופרים אבל לא תתייבם הרי דמן התורה כשיצא לאויר העולם והיה חי אפילו שעה אחד לבד פוטר לגמרי מן התורה והטעם הוא ברור לע"ד דכיון דקי"ל דרובא הוי דין תורה שנאמר אחרי רבים להטות ורוב היולדות יולדות לתשעה אם כן מסתמא כלו לו חדשיו ופוטר מן החליצה ומן היבום אלא שחכמים החמירו והצריכו חליצה א"כ לגבי האי הוי איסור ערוה שלא במקום מצוה ולא חדש רבינו פרץ אלא אפי' ילדתו מת עוד טעם ג' דכיון דהביא ראיה מנזיר והתם הוי ודאי ספק נזיר מן התור' ה"נ הוא הדין והוא הטעם אלא שרואה אני שצריכין אנו לראות מנין לו לרבנו פרץ דמיירי ההיא דנזיר אפילו ילדתו מת דילמא בילדתו חי מיירי ומאי דנקט לישנא דהפילה היינו שלא נתקיים אפי' יום א' או שמת לאלתר אבל לעולם אימא לך דבילדתו חי מיירי ועל זה רואה אני לחקור חקירה אחת והיא זאת הרי התוספות כתבו פ"ב דנזיר על משנת הפילה אשתו אינו נזיר כו' עד ורבי שמעון אומר הפילה אשתו ולא ידעינן אם נפל הוא אי בן קיימא וכלו לו חדשיו אי שמת במעי אמו אינו נזיר כו' ור"ש לא פליג אהא דנולד טומטום כו' עד ולא פליג ר"ש אלא היכא דהפילה בן זכר דמספקא ליה דשמא הוא בן קיימא והוי בן גמור וה"ה דמלתיה דר"ש קאי ארישא דאמר הרי אני נזיר כשיהיה לי בן והפילה ועתה צריך לראות לדעת התו' יאמרו הם דס"ל לר"ש שאפי' מת במעי אמו ונולד מת דהוי נזיר הא ודאי נראה דאי אפשר לומר כן שהרי בת וטמטום לא פליגי משום דסבר בן דוקא קאמר מת במעי אמו דהוי חתיכת בשר נבלה לא כל שכן דיודה דלא הוי נזיר ועוד שהרי הם אמרו דטעמא דר"ש דמספקא שמא הוי בן קיימא ואם לא היה לו חיות באויר העולם מה מקום יש להסתפק ועוד אני אומר שלשון רבנו פרץ לחוד ולשון התוספות לחוד וזה יורה שיש לנו לתת טעם למה שינה רבינו פרץ מלשון התוספות ולא אמר אפי' מת במעי אמו אלא שהתוספות כתבו מת במעי אמו וכי האי גוונא לכולי עלמא לא הוי ספק נזיר וכן גם כן מוכח מלשון התוספות כמו שאומר לקמן בס"ד אבל בנולד בהא הוא דקאמר רבינו פרץ לא תתייבם והטעם לעניות דעתי לפי שאפשר שכשהוציא ראשו חוץ לפרוזדור היה חי דהוי אז כילוד לכל דבר ואפילו לחלל עליו את השבת באיסור תורה ומלין אותו בשבת כדאיתא בהגהה מיימונית בהלכות מילה ואחר כך הוא דמת ולמדתי לומר כן מהאי דאמרינן בפ' יוצא דופן כגון שהוציא ראשו חוץ לפרוזדור כדרב אושעיא דאמר רב אושעיא גזירה שמא יוציא הולד ראשו חוץ לפרוזדור ופירש רש"י דאמר רב אושעיא בפרק בהמה המקשה דתנן אשה שמת עוברה במעיה ופשטה חיה את ידה ונגעה בו החיה טמאה טומאת שבעה והאשה טהורה עד שיצא הולד והוינן בה חיה אמאי טמאה טומאה בלועה היא ואמר רב הושעיא הך טומאת חיה מדרבנן גזירה שמא הוציא הולד את ראשו חוץ לפרוזדור ותגע בו ודמכי נפק הוה ליה ילוד ולא הוי בלועה וטמאה מדאורייתא משום נוגע במת אלמא חוץ לפרוזדור הוי ילוד הילכך לענין לטמא את אמו טומאת לידה נמי הוי ילוד עד כאן עוד אמרינן בגמ' פ' בהמה המקשה אמר רבי הושעיא גזרה שמא יוציא ראשו חוץ ופריך אי הכי אשה נמי ומשני אשה מרגשת בעצמה והדר פריך ותימא לא לחיה טרידא ופי' רש"י עסוקה היא בחבליה וציריה וטרודה מלומר לחיה אל תגעי עד כאן למדנו מכל זה שהחיה מרגשת כשהולד מוציא ראשו חוץ לפרוזדור וא"ה אין לומר נשאל לחיה ואחר שכן הוא האמת נתיישבת אלינו סברת רבינו פרץ דאמר דאי מספקא לן דכלו לו חדשיו אי לא אפי' ילדתו מת לא תתייבם כי שמא הוציא ראשו חוץ לפרוזדור חי ואז כילוד ובן יש לו באותה שעה ומשום הכי אסור להתיבם וכן למד מנזיר דהוי ספק נזיר לר"ש ות"ק נמי לא פליג אלא משום דספק נזיר להקל אבל לענין יבום כולי עלמא מודו דאסור ליבם בענין זה ודייק השתא דלישנא דתוספו' כתבו או שמת במעי אמו שר"ל שאם הי' ודאי מת במעי אמו אז אפי ידעינן דכלו לו חדשיו לא הוי נזיר ואפי' ר"ש מודה בזה דאינו נזיר וכן נראה שהתוספת לא הזכירו מת במעי אמו כלל כשאמרו ור"ש פליג ונראה בעיני דברים של טעם ובזה אנו מקרבים הסברו' ואפשר ג"כ דכ"ע מודו לרבנו פרץ וגם שלא כתבו כן בפירוש ולאומר שיאמר מ"מ למה יהיה אסור לייבם אכתי הוי ספק ספקא אי כלו לו חדשיו או לא כלו ואם תמצא לומר כלו הרי מת בפנים ושמא מת קודם שיצא לפרוזדור לזה אומר כי לכן אני כתבתי לשון הרמב"ם ז"ל למעלה וגם בסוף הפרק כתב הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת כו' עד ואם ילדה אפי' מת ביום שנולד הרי זה מוציא' בגט וחולץ לה ואח"כ תהי מותרת וכת' ע"ז הרב מ"מ וז"ל ומה שכתב ואם ילדה הוא כשלא נודע בבירור שכלו לו חדשיו אלא שנגמרו סימניו לפי' צריכה חליצה בהכר' שכבר נתבאר למעלה שולד כזה פוטר מן התורה ואינו פוטר מדבריהם וכ"כ הריב"ה בסוף סימן קס"ז ודחה סברת הרמ"ה שכתב ביבמה שילדה אחר מיתת הבעל ומת הולד בתוך שלשים ונתייבמה שלא תצא וכתב הריב"ה ולא נהירא דהא טעמא דשרינן לכהן מספק משום דסמכינן אדרבנן דאמרי אע"פי שלא שהה הוי בר קיימא והיא מותרת לשוק וא"כ אדרבא מהאי טעמא נמי תצא מיבם דלרבנן הוי בר קיימא והיא אשת אחיו שלא במקום מצוה ע"כ הרי שמן התורה הרי הוא ודאי ולד גמור א"כ לא נשאר רק ספק אחד שמא כשיצא חוץ לפרוזדור מת היה א"כ הוה ליה ספק אחד לבד ואם כן נראה לע"ד שהדבר ברור שה"ר פרץ שאמר שאסור להתייבם היינו מספק דאורייתא והטעם לע"ד משום דרוב יולדות יולדות לט' חדשים וכן ראיתי שפירש רש"י בפרק ר' אליעזר דמילה וגם סימנים דגמרו שערו וצפרניו וכן כתב הרשב"א בתשובה סי' תתע"ו וז"ל וכל שכן אם גמרו סימניו שערו וצפרניו שסימנים אלו מורים שהוא בן קיימא ועליהם אנו סומכים למול בשבת וכבר עשו מעשה אצלנו מזמן חכמים שהיו בדור ע"פ גמר סימנים עד כאן ואין לומר למה לא נשאל את פי האשה היולדת דודאי אע"פ שאנו אומרים שהיא מרגשת כשיוצא הראש של הולד חוץ לפרוזדור מ"מ אינה מרגשת בחיות הולד ואם תמצא לומר שגם בזה מרגשת אינה נאמנת וגדולה מזו כתב הריב"ה והיא סברת הרא"ש ג"כ שאינה נאמנת לומר שכלו לו חדשיו לולד שנולד אחרי מות בעלה ומ"מ קשה לי לדעת הרמב"ם ז"ל כמו שאמרנו שאפילו שלא ידענו שכלו לו חדשיו אם נגמרו סימניו אפי' מת באותו יום מן התורה הוי ולד גמור ופוטר את אמו מן החליצה ומן היבום אלא מדרבנן הוא דמצריכינן חליצה א"כ בנזיר למה פליג ר' יהודה ארבי שמעון ואמר שאינו נזיר אם הפילה שהרי ודאי ולד הוי מן התורה ואין לומר דהתם מיירי בנפל ודאי שהרי כ' הרמב"ם בעצמו בפירוש המשנה ר"ש סובר שספק נזירות להחמיר משמע משום דהוי ספק אם כלו חדשיו ואי ודאי הוי נפל מאי ספק איכא ותו דאין סברא לומר דודאי נפל לימא רבי שמעון דהוי נזיר ורש"י הכי פירש בפירוש המשנה הפילה אשתו אינו נזיר דדילמא דהאי דהפילה לא הוה בן קיימא שלא כלו לו חדשיו ולא ולד הוי וספק נזירות להקל וכרבי שמעון אמר דקסבר ספק נזירות להחמיר עד כאן אם כן לדעת הרמב"ם קשה אם לא שאפשר לומר דהוא ז"ל כמו בה' נחלו' פ"א וז"ל אפי' היה קטן בן יומו ולא כלו לו חדשיו הואיל וחי אחרי אמו שעה אחת ומת הרי זה נוחל את אמו ומנחיל נחלה ליורשיו ממשפחת אביו וא"כ אפשר שנפרש לדעת הרמב"ם דהפיל' הוי נפל ודאי ובהא פליגי ר"ש ות"ק דת"ק סבר דמי שאמר הרי אני נזיר שיהיה לו ולד ולד גמור משמע ור"ש סבר דהוי ספק נזיר דשמא כי היכי דולד שנולד אפי' דלא כלו לו חדשיו נוח' ומנחיל כך הוי ולד לענין נדר והוי ספק כיון דלענין יבום וחליצה אינו ולד כלל כל שיודעים ודאי שלא כלו לו חדשיו ולענין רציחה כתב הרמב"ם פ' ב' מהלכות רוצח ושמיר' נפש ז"ל אחד ההורג את הגדול או את הקטן בן יומו בין זכר ובין נקבה הרי זה נהרג עליו אם הרג בזדון או גולה אם הרג בשגגה והוא שכלו לו חדשיו אם נולד מפחות מט' חדשים הרי הוא כנפל עד שישהה ל' יום וההורגו בתוך שלשים יום אינו נהרג עליו נמצא א"כ לע"ד שני דיני' הם לענין דינא לדעת הרמב"ם ז"ל א' לענין רציחה כדאמרן דאינו נהרג הרוצח את הולד אלא דידעינן בבירור שכלו לו חדשיו ואפשר שהחמיר בזה משום הצלת נפש דכתיב והצילו שני לענין נחלה דאפי' ידעינן דלא כלו ליה חדשיו אלא שנולד חי יום אחד נוחל ומנחיל שלישי לענין יבום דהיכא דודאי לא כלו אפי' נולד חי אינו פוטר ובודאי כלו פוטר אפי' בן יומו לבד וספק כלו ונגמרו סימנים מן התורה פוטר אלא דמדרבנן צריכה חליצה ובנזיר אפשר דהוי דינ' הכי כמו לענין יבום דהפילה נפל ודאי פליגי ת"ק ור"ש אבל אי לא ידעינן אי כלו לו חדשיו ונולד חי כיון דמן התורה הוי ולד חל הנדר ובנולד מת אפי' כלו לו חדשיו אינו נזיר כיון דאיכ' ספק' דלמ' קודם שיצ' ראש הולד חוץ לפרוזדור מת וא"כ לא הוי לאיש הזה בן מעול' וספק נזיר להקל הנלע"ד:
אח"כ חזר וכתב אלי החכם להשיב על דברי וז"ל שבפי' אמרו דהך חששא דשמא הוציא ראש חוץ לפרוזדור חי הוי חששא דרבנן שכך אמרו טומאה זו אינה מד"ת אלא מדברי סופרים עכ"ל ואני שמעתי ולא אבין לפי שדברים אלו נאמרו בגמ' לתת טעם לסתם מתניתין דקאמר האשה שמת ולדה בתוך מעיה ופשטה החיה את ידה ונגע' בו החי' טמאה טומא' ז' כו' דנר' ממתני' שאפי' שעובר מת ודאי בתוך מעי האש' ושם נגעה החיה טמאה ולר' ישמעאל דסבר דעובר במעי האשה טהור למה החי' טמא' על זה אמרו שכן הוא האמ' שעובר במעי האשה טהור אלא שגזרו שמא יוצי' הולד הראש חוץ לפרוזדור כו' א"כ מה שהוא מדרבנן היינו כאשר הולד ודאי מת בתוך מעי האשה ודבר זה ברור מאד לכן איני יכול להבין כוונתו דאין מכאן ראיה דחשש' דשמא יוצי' ראשו חי חוץ לפרוזדור דהוו דרבנן דודאי אין מכאן ראיה כלל כנ"ל עוד כ' וז"ל דאפי' הוציא חוץ לפרוזדור לא הוי אלא ספק שהרי הוצי' גרע מפיהק ומת וכיון דפיהק ומת הוי ספק' אפי' לרבנן כ"ש הוציא ראשו דהוי ספיקא היכא דלא קים לן שכלו לו חדשיו דאתרע ליה רובא דרוב נשים כיון שפיהק ומת או שלא נולד חי לאויר העול' דכיון דלא הוי אלא ספ' לא חיישי' לומר דילמא הוציא כו' עד איברא דהרב אלפסי ז"ל לא כתב להא דאביי בשבת פ' רבי אליעזר דמילה כנר' דסבירא ליה דאף בפיהק ומת קאמרי רבנן דלאו ספק נפל אלא ולד מעלי' ואף לפי סברתו הוצי' ראשו כו' גרע טפי והרמב"ם ז"ל שכתב יצא חי לאוי' העולם אפשר לו' דלא סביר' ליה כסברת הרי"ף דיצ' חי לאויר העולם עדיף טפי מפיהק ומת והראיה לזה שכתב בין שמת מחולי בין שנפל מן הגג צריכ' חליצ' מדברי סופרים עד כאן ולא קאמר בין פיהק ומת ואף שנ' דס"ל להרמב"ם כסברת הרי"ף כבר כתבתי דהוציא ראשו גרע טפי מפיהק ומת עכ"ל. על מה שרצה מעכ"ת להוכיח מלשון הרמב"ם נראה דאין זה ראיה כיון שמה שחדש הרמב"ם כאן הוא שצריכה חליצה לזה לא כתב בין פיהק ומת דהא פשיטא אלא אפי' שמת מחולי או שנפל מן הגג צריכה חליצה ולהודיע מה שנראה לי בזה צריך אני להודיע מה שכתב הרשב"א ז"ל בחדושיו למסכת שבת וז"ל והא דאביי לא כתבם הרי"ף ז"ל לומר דאינה הלכה דאתדחי לה מהא דאמר רבא מת בתוך שלשים יום ועמדה ונתקדשה אם אשת כהן היא אינה חולצת ואוקימנא התם בריש פ' החולץ כרבנן דרשב"ג דאלמא אפי' כשלא אכלו ארי פליגי רבנן וק"ק לי אי איתא דההי' דרבא פליגא אההיא דאביי אמאי לא אקשי ליה מינה כדאקשי ליה מההיא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע אלא דאפשר לומר דלא שמעי' להא דרבא ועי"ל דלא אקשינן הכי מדרב פפ' ורב הונא בריה דרב יהושע אלא לומר דמינה דאביי לאו הכי אמרה אלא איפכ' דמסתמא לא פליגי אלא אדרב' ודאי פליגי ולא אקשינן לאביי מרב' אבל מורי הרב ז"ל פסקא לההי' דאביי בפסקי הלכותיו וכתב דההי' דרבא כשאכלו ארי או נפל מן הגג והרז"ה ז"ל כת' דההי' דרבא כשחלה ומת והיינו כשאכלו ארי ולא אמר אביי אלא בשפיהק ומת עתה באתי להודיע למאי הלכתא כתבתי זה והוא כי הנה אנו רואים שהרי"ף ז"ל דחה מלתא דאביי דפיהק ומת מטעם שנר' לו דפליג ארבא דאמר מת בתוך ל' יום כו' כנ"ל והחילו' בין פיהק ומת לההי' דרבא הוא גדול מאד כפי הנר' לעין ועם כל זה נדחק הרי"ף ז"ל לומר דפליג אדרב' והשוה מדת פיהק ומת לחלה ומת וגם רבו של הרשב"א ז"ל הכי סביר' ליה אע"ג דפליג עליה להלכה נדחק לומר דרבא מיירי באכלו ארי ולא בחלה ומת משום שנר' לו שאין לחלק בין פיהק ומת לחלה ומת ואע"ג שהרז"ה השוה חלה לאכלו ארי וחילק בין פיהק לחלה מ"מ הרי"ף ורבנו יונה הסכימו לדע' א' שאין לחלק בין חלה לפיהק ומת וכ"ש שאין לחלק בין פיהק ומת להוצי' ראשו חוץ לפרוזדור כיון דהוי כילוד לכל דבר כנ"ל וגם לדעת הרז"ה ולכ"ע י"ל ג"כ דגריע טפי פיהק ומת ליצא ראשו חוץ לפרוזדור כפי מה שראיתי אחר זה שהבי' הר"ן ג"כ מ"ש לעיל בשם הרשב"א ז"ל אלא שהאריך קצת וז"ל והרז"ה פיר' דאביי בפיהק ומת דוק' הוא דקאמר דלא פליגי משום דאיכ' ריעותא אבל חלה ומת הרי הוא כאלו אכלו ארי דליכא ריעותא דאפי' בן קיימ' כמו חלה ומת ולפי זה הא דרבא מתוקמא בחלה ומת והוי כאכלו ארי ולא פליג אדאביי כלל עכ"ל:
א"כ אפשר לומר דדוק' כשפיהק ומת הוי ריעות' כיון שלא הספיק להחיות אחר שנולד ויצ' לאויר העול' הורה שלא היה בן קיימא מה שאינו כן כשהוציא ראשו חוץ לפרוזדור שאפשר שמה שמת היה מחמת החיה שלא דקדקה כיון שאמרנו שהי' אינה מרגשת וזה יארע פעמים רבות שאומרים שהחיה הרגה הולד לחסרון בקיאותה או שמ' האשה בעצמ' היולדת מחמת ציריה וחבליה דחקה ירכותיה והמיתה הולד באופן דהוי כאכלו ארי כך נוכל לומר כיון שיארע זה ג"כ בולד של קיימא כלל הדברים כי אני רואה שלפי דעת ג' עמודי ההוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש שגם הוא הולך בשיט' הרי"ף שלא הביא בפסקיו מימרא דאביי אלו הג' מסכימים דפיהק ומת הוי כחלה וגם הר"י עמהם שוה לדעתם בזה ולדברי הג' מדין תורה אשה זו אם היה שהול' פיהק ומת מד"ת היתה פטורה מן החליצה ומן היבום וא"כ חזר הדבר דבנ"ד אעפ"י שלא יצא חי לאויר העולם כיון שאנו רואים שנגמרו סימניו איכ' למימר ולד מעלי' הוי ובר קיימא היה אלא שמת אחר שיצא ראשו חוץ לפרוזדור וכבר כתבתי שאיני מבין מה שכתב מעלת כ"ת דחשש זו דשמא הוצי' ראשו הוי חששא רחוקה דמשום הכי אמרו טומאה זו אינה מדין תורה אלא מדברי סופרים דברים אלו צריכים לי ביאור ופירוש. ועו' כתב דאפשר שלא גזרו אלא היכא דקים לן שכלו לו חדשיו הוסיף לי כ"ת העלם אחר העלם שהרי דין המשנה הוי בכל עובר אפי' כ"ה חדשים וכדמוכח כן בפי' מדברי התוספות ז"ל יע"ש עוד כתב דאפי' היכא דקים לן שכלו לו חדשיו אפשר לומר הרי מת לפניך וכמו שהוא עתה מת גם כשהוציא ראשו היה מת ורמז לזה ראיה מסוגיית פ' עשרה יוחסין קדשה אביה בדרך כו' גם אני אומר קודם רואי דברי מעכ"ת הייתי חושב לקיומו של איסור לומר כי ודאי אשה זו בחזקת איסור ליבם ולשוק עומדת שהרי אפי' אם נשאת קודם שתוכר העובר מפרישים אותו ממנה אחר שהוכר וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפרק קמא מהלכות יבום ואע"ג שכתב הרב מגיד משנה ז"ל דהוי משום ספק אשת אח שלא במקו' מצוה מ"מ איסור תורה הוי וכיון דאתחזק איסורא בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך בבירור במה הותרה @77[ומצאתי בתשו' למורי כמהר"ר לוי בן חביב זלה"ה סימן י"א וז"ל דבר שחייבי' על זדונו כרת ספקו אסור מן התורה שהרי העושה אותו חייב אשם תלוי]@88 וכמו שאנו אומרים בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שידוע לך במה נשחטה ועוד דהתם אין החזק' דקודם כמו השתא דקודם היה בחזקת איסור אבר מן החי והשתא אנו מעמידי' אותה בחזקת איסור נבלה ובנ"ד עדיף דמקודם היתה בחזקת איסור ליבם ולשוק והשתא נמי נעמידנה בחזקת אותו איסור ממש ונימא ולד זה אעפ"י שאנו רואים אותו מת ומשום הכי אתה רוצה להתירה ליבם ולומר דמקודם נמי היה מת אימא איפכא כאן נמצא מת וכאן מת דעד השתא הולד היה לו חזקי' חיים וכמו שכתב הר"מ ז"ל שמפרישים היבם ממנה אימא עכשיו הוא שמת ולא קודם ואעפ"י שנר' שאי אפשר לו' הולד היה לו חזקת חיים לגמרי מקודם וכמו שכתב הר"ן ז"ל על הלכות הרי"ף במסכת יומא על משנ' עוברה שהריח' כו' דשם משמע דדברי הכל אין לעובר חזקת חיים עד שיצא לאויר העולם מ"מ אי אפשר לומר שנעמיד אותו בחזקת מת ממש שהרי כתב הרמב"ם ז"ל פ' י"א מהלכות שבת הושיט ידו ודלדל עובר שהוא במעי אמו חייב משום נטילת נשמה ועוד שהרי עד עתה בחזק' קצת חיות היה וראיה לדב' דמחללין עליו השבת אפי' במלאכה דאוריית' וכמו שכתב הרמב"ם פ' שני דהלכות שבת באשה שישבה על המשבר ומתה ויש לנו להעמידו באותה חזקה עד עתה שאנו רואים אותו מת וכיון שאפשר שכשהוציא ראשו חוץ לפרוזדור היה חי כמו שהיה במעי אמו וכיון שכשהוציא ראשו חי לפרוזדור הוי כילוד אימא עכשיו הוא דמת וכן יש לומר כאן מטעם דרוב נשים יולדת לתשעה חדשים ואם מטעם דאשה זו בחזקת איסור היתה עומדת עד עתה או מטעם הצטרפות שני הטעמים ואפי' לדברי מעכ"ת שחשש' זו אם הוציא ראשו חוץ לפרוזדור חי הוי חשש' דרבנן יש לי ראיה וגדולה היה בעיני להעמיד האשה בחזקת איסור שהרי שנינו משנה א' האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים ואמרו לה מת בעליך לא תנשא ולא תתייבם עד שתדע שמא מעוברת היא צרתה היה לה חמות אינה חוששת יצאתה מלאה חוששת רבי יהושע אומר אינה חוששת ובגמ' מוקמינן מתניתין כרבי מאיר דחייש למיעוטה ולא אזיל בתר רוב נשים דמתעבר' ויולדות אלא חייש למיעוט' דאינן יולדות ומשום הכי לא תנשא לשוק שמא זקוקה היא ליבם ופריך בגמר' במאי אוקימתא כרבי מאיר אימור סיפא היתה לה חמות אינה חוששת אמאי הלך אחר רוב נשים ורוב נשים מעברות ויולדות ומיעוט מפילות וכל היולדות מחצה זכרים ומחצה נקבות סמוך מיעוט דמפילות למחצה נקבות והוו להו זכרים מיעוטא וליחוש דלמא כיון דאתחזקת לשוק לא חייש רישא דאיתחזק ליבום תתייבם ומסיק רבא רישא חזקה ליבום ורובא לשוק וחזקה לא עדיף כרובא ואייתי מיעוטא דמפילות סמוך לחזקה והוה ליה כפלגא ופלגא לא תנש' ולא תתייבם סיפ' חזקה לשוק ורובא לשוק והוה מיעוט' דמיעוע' ומיעוט' דמיעוטא לא חייש רבי מאיר ע"כ וכשיצאה מלאה קאמר רבי מאי' דחוששת אע"ג דליכ' חזקה חייש למיעוט' דשמא זכר ילדה ובר קיימא עאכ"ו בנ"ד דאיתרע חזקה דיבום ורובא לשוק דבין ילד זכר ובין ילד' נקב' אסור ליבם ויש לנו לחו' למיעוטא דהוי ודאי חזקה דשכיח והפל' ממה שכתבו התוספ' ז"ל וז"ל הקשה רבי אלחנן היכי פריך מינה דפ"ג דבכורו' על רבי יהושע דחייש למיעוט' והכ' לא חייש למיעוטא והא הכ' איכ' מיעוט' דמיעוט ולהכי לא חייש ותירץ דיצאה מלאה איתרע לה חזקה ע"כ. והיינו אתרע לה חזקה דשוק וכאן בנ"ד אתרע לם חזקה דיבום וכתבו עוד ועוד הקשה לת"ק דרבי יהושע דאמר יצאה מלאה חוששת דחייש למיעוטא אף על גב דליכא חזקה ובריש' גבי האשה שהלך בעלה וצרתה למ"ה בעי חזקה בהדי מיעוט והא דנקט דבעינן ברישא חזקה בהדי מיעוט לא בעינן הכי אלא שלא תהא חזקה מסייעת לרוב דאז הוי המיעוט מיעוט' דמיעוט' ע"כ א"כ נמצינו למדין דבנ"ד דאיתרע ליה חזקה דיבום וקרוב שנוכל לומר דיש חזקה לשוק כיון דבין זכר ובין נקבה פוטר. וגם דרוב נשים יולדות בר קיימא ונוכל לומ' שזו מן הרוב אלא שאחר שיצ' ראשו חוץ לפרוזדור מת וא"כ מטעם זה אפשר דאפילו רבי יהושע בנ"ד מודה דיש לחוש דאפי' תימא דפליגי מ"מ הרמב"ם פסק הלכה כרבי מאיר דהוי סתם מתניתין כדאי' בפ"ג מהלכות ייבום וז"ל יצאה מלאה חוששת חמותה מעוברת הרי זו חוששת ולא תנשא לזר עד שתדע מה היה סוף עבור חמותה שמא נולד לה יבם קודם מיתת הבעל ולא נמצא על זה השגה מהראב"ד ז"ל וגם המגיד משנה כתב וז"ל יצאה חמותה בפרק האשה צרה מחלוקת תנא קמא ור"י ופסקו הלכה כסתם משנה ולא הביא שום חולק גם הטור א"ה הביא הדין בפשיטות בלא שום חולק כדברי הרמב"ם ז"ל ואע"ג דנר' דיש פסקו כרבי יהושע מי הוא זה יערב אל לבו לפסוק הלכה בדבר ערוה נגד הרמב"ם ז"ל והטור שמימיהם אנו שותים ומהנראה לע"ד שנוכל לומר שגם הרי"ף כן דעתו כיון שהביא המשנה כצורתה ולא הביא אוקמתא דגמ' דמתני' רבי מאיר היא משמע דהניח הדבר כסתם מתניתין ורבי יהושע יחידאה הוי ועדיף נ"ד דהתם איסור לאו ואין שם חשש ממזרות ובנ"ד הוי איסור כרת ואיכא חשש ממזרות ואין נר' לומ' דשאני התם דהוי מילתא שאפשר להגלות ומשום הכי חששו מה שאין כן בנ"ד דסתמא אמרו בין אפשר בין לא אפשר וכ"ש שמי הוא ירצה להכני' ראשו להקל בדבר ערוה באלו החלוקים. והראיה שרמז מעכ"ת מפ' עשרה יוחסין איני מבין מה ראי' מהתם לנ"ד שכבר פירש רש"י דהתם בשביל שלא היתה לה אותו יום חזקת נערות וכן נראה מדברי התוספת בפי' והוי התם בחזק' דאורח בזמנו בא גם מ"ש בדברי ר"י ז"ל כבר מבין ריסי דבריו נראה שכבר יש מקום לחולק לחלוק כיון שיצא ראשו חוץ לפרוזדור הוי כילוד לכל דבר וא"כ נשאר הדבר ספק כמו שאמרתי גם על מה שכתב לדחות סברת הטורים מאותו חכם כו' אם קבל' נקבל ואם לדין יש תשו' חדא שאפילו שכפי האמת מעלת הטורים רבה עד שאין הפה יכולה לדבר @77[ונראה שיצא זה ממ"ש הראב"ד ז"ל על מה שכתב הרי"ף ז"ל בהשולח על משנת עבד שנשבה וז"ל וחזינן לגאון דקא פסק הלכת' כרבנן והביא הרא"ש ז"ל שכתב הראב"ד שהלכה כרשב"ג ושאף דעת הרי"ף נראה כן מדכתב וגאון פסק כרבנן ולא אמר ומסתברא כותיה אלו דברי הר"ש ז"ל אבל מדברי הר"ן ז"ל אינו נר"כ שכתב והרמ"בם ז"ל העמיד דברי הרי"ף ז"ל משמע שדברי הגא' הם דברי הר"ף ומ"מ נראה לי שאפי' שיש להסתפק בדברי הרי"ף לא כן בדברי הריב"ה שהוא אחרון אחר כך מצאת' בחדושי הרשב"א לגיטין שהביא לשון הרמב"ן ולבסו' כתב וז"ל הילכך הפסקא דגאון מסתבר ואף הרי"ף ז"ל כוותיה סבירה ליה מדכתב ליה סתם ולא פליג עליה ע"כ:]@88 מ"מ נר' דאיך נרצה לעשותו תנ' בהיותו אחרון מאד והיה לו לגלות דבר זה בהקדמתו כמו שעשה בענין הסכמת אביו ב' שאפי' היינו רוצים להודות שכן הוא האמת היינו כאשר הביא סברת הפוסק לבד אבל אחר שהאריך להביא ראייתו בטעתו ודאי נראה שדעתו ג"כ מסכמ' שאם לא כן לא היה צריך להביא ראיית הפוסק בטעמו וקצת מצינו כיוצ' בזה בתלמו' דפרי' וכי טעמא דבית שמאי אתא לאשמועינן עוד ממקום שהבי' מעכ"ת ראיה במחילה יש משם ראיה להפך שהרי מהררי"ק ז"ל שרש י"ב הביא ל' הטורים ופסק בפשיטות כהרש"בא מפני שהביא לשון הרש"בא ואפילו שיאמר מע"כת שמהררי"ק ז"ל לא ידע מחזרת סברת הרש"בא ז"ל מ"מ נקטינן מהא חדא שאין הדרך הנז' לטורים כמו שכתב אותו חכם שמי ידע בדרכי הטור יותר ממהררי"ק ז"ל ופסק הוא בפשיטות כהרשב"א מפני שהביאו הטור עוד כתב מע"כת שרבינו פרץ למה לא כתב הטעם מהחומר שלו דילדתו מת מההיא דבהמה המקשה גם בזה לא יכולתי להבין מה ראיה היה יכול להביא משם שכבר כתבתי דמתניתין דבהמ' המקשה מיירי בידוע ודאי שהולד מת בתוך המעיים ומיירי נמי שהנפל אפילו של ה' או ו' חדשים ומה שהחיה טמאה משום שגזרו שמא יארע שהולד מת יוציא ראשו כו' ואז הוי כילוד ומטמא דאורייתא והחיה לא תרגיש כנז' ולא נדע מפני זה שנק' בן שהרי רבינו פרץ עצמו אינו אומר שאם מת ודאי בתוך מעיים דנק' בן ח"ו כאשר אמרתי אמנם מההיא דנזיר הוי ראי' דנק' בן אפי' לת"ק דע"כ לא פליג ת"ק ארבי שמעון אלא משום דסבר דספק נזירות להקל אבל באיסורי דעלמא דהוי ספק תורה אזלינן לחומרא וכ"ש באיסור ערוה כזאת כך נר' לע"ד וראיתי לכתוב גם מה שכתבו התוס' בבכורות פ' הלוקח וז"ל ומיהו קשה דרש"בא דאמר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי ומפרש אפילו נפל מן הגג או אכלו ארי אלמא חייש למיעוט נפלים ובריש כל הללמים לא חייש למיעוט ובלאו קושיא דרבן שמעון בן גמליאל קשיא הלכתא אהלכתא דלא חיישינן למיעוטא דמשמע בהחולץ דלא פריך היכי אכלינן בשרא ובההיא דשב' קי"ל כרשב"ג כדמוכח התם וי"ל דמן הדין היה לנו לפסוק כרבנן ואדרבנן סמכינן בשעת הדחק כדמוכח בהחולץ אלא מדרבנן החמירו ביבמה הואיל ומת תוך ל' ואע"פ שנפל מן הגג או אכלו שמא ישתקע הדבר ויאמרו העולם שפיהק ומת ויבא לידי לעז וקלקול ולכן עשאוהו כספק' גם לענין אכלו שלא יצא להקל בערוה הרי אנו רואים כמה החמירו אפי' לשוק וכמה חששו שאפי' אכלו ארי שמן הדין היתה מותרת לשוק אלא מפני שמא ישתקע כו' על אחת כמה וכמה שיש לנו להחמי' ליבם שמא יאמרו שיצא לאויר העולם:
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |