שו"ת חתם סופר/ה/סו
שו"ת חתם סופר 
ה סו
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
העתק השאלה:
ילמדנו רבינו רוח אפינו את משפט ראובן אשר קנה עץ משר אחד בשבע מאות זהו' אך לא נתן כי אם שני מאות זהו' וישם מועד לתת את המותר וגם יום מוגבל לקחת את העצים מן היער ויחיי' את עצמו כי אם יעבור המועד הן מן פרעון החמש מאות והן מפנות העצים מן היער אבד זכותו ולא יבוא עוד ויכתבו כל זה בספר (קאנטראקט) ובהגיע תור הפרעון לא הי' לאל יד ראובו לצאת י"ח ויבוא הלך לאיש עשיר ויחל אותו שיתן הוא בעדו ה' מאות זהו' לשר ויואל האיש ויתן הוא בעצמו המעות להשר וראובן מסר לו השטר לערבון ויקבע לו זמן פרעון ושאם יעבור המועד יהי' למלוה כל השטר כי אמר טוב תת את השני מאות לך מתתם להשר ויגיע הזמן ולא פרע וישם לו זמן שני וגם אותו העביר גם העביר את היום אשר הגביל לפנות העץ מהיער נוסף על זה קם היער לאחוזה לשר אחר אשר לא יתן לזרים אשר לא קנו ממנו דבר בוא בגבולו עד כי נואשו המלוה והלוה מכספם ועציהם והנה ראובן שבק חיים לרבינו ולכל ישראל ואחרי פטירתו ביקש השר מן המלוה הנ"ל הלואה סך מסויים ויאמר אליו המלוה אדוני הנה בא לאוצרך שבע מאות זהו' חנם ממני כי לא לקחנו העצים ועתה הואל וקנה אתה את העצים כי לעומתך לא יעיז בעל היער את פניו ותוכל להובילם כרצונך ויאות לו השר כי הוצרך למעות ויקנה את העצים בהפסד מועט נמצא שיבוא המעות לידי גיבוי והנה המלוה ישר לב לא יבקש רק מעותיו ואת המותר יחזור להיתומי' ואולם יש על היתומים בעלי חוב וכתובת אשה ועתה יורנו אמ"ו נ"י אם משפטם לגבות מן המעות הללו ויורנו רבינו נ"י להציע את ספיקותי לכאורה הדין תלוי אם מגיע המעות הנ"ל ליתומים בדין מן השר או המלוה או לאו שאם על פי דין אינו מגיע עליהם ורק מן שמים רוחמו לכאורה אין תביע' לב"ח ולכתובה עליהם אפי' להסוברים דב"ח גובה מן הריווח היינו בירושת אבי אביהם או שכר פעולה אבל זה כמו שקיבלו יתומים מתנה נותן להם לאהבת אביהם דמשמע ודאי שאין ב"ח גובה מהם וכבר כתוב כי"ב במל"מ פ' א' מה' מלוה ולוה:
תשובה
שלומים אלף לשר האלף י"נ הרב המאה"ג תלמידי צמידי ורב חביבי המופלג ומפורסם כגן הדסים ערוגת הבשם כש"ת מוהר"ר מאיר נ"י אב"ד ור"מ דק"ק יארמוט יע"א:
ראיתיו צולל במים אדירים מקדר בהרים לוחם מלחמות ה' בגבורים בשיני אריות ומלתעות כפירים ובמפתח בבא פתח ארבעה שערים, א' במה קנה ראובן מן השר המוכר הראשון, ב' אם קנה שמעון מראובן ע"י מסירות הקאנטראקט לידו ואי לא הוה אסמכתא, ג' אם נחלטו העצים להשר הראשון ע"י שהעבירו היהודים מועד מועדיו שקבע להם, ד' מחמת אלמותו של השר השני שנתייאשו עי"ז מהעצים ועל כולם פתח בתשובה כשאלת חכם חצי תשובה או רובה:
והנה מלתי כבר אמורה בקיצור נמרץ שלפע"ד הדבר פשוט מאוד כדבריו האחרונים שכבר נתיאשו מהחוב הראשון ופנים חדשות באו לכאן ואין לכתובת אשתו ובעלי חובותיו כלום בהני זוזי ומשמיא זכי להו אך לרב אהבתי אותו וחפצי לעשות רצונו אטייל קצת על אודות שלשה הראשונות א' לאחת כיד ה' הטובה עלי וה' יעזרני ויצלני משגיאה ומכשול ויעמידני על האמת:
(א) במה קנה ראובן מהשר המוכר הראשון נ"ל פשוט לפי משמעות הקאנטראקט ב' מאות זהו' שנתן לא הי' בתורת ערבון ודרא"ן גאב אלא בתורת קנין ופרעון והשאר זקף עליו במלוה וקבע לו זמן לפרוע ועוד זמן אחר זמן הראשון להוליך עציו מיערו אחר זמן מה שכבר פרע יתר המעות נמצא אחר שכבר פרע יתר מעותיו שוב לא היו העצים בתורת משכון ובטחון אצל השר שהרי כבר פרעו וע"כ מעיקרא השאיל לו מקום ביערו להניח שם עציו עד זמן ועידן וקרוב לודאי שהיער משומר לדעת השר המוכר עיי' רס"י ר"י וש"ך סוף סק"א שם וששכירות המקום הי' כלול בדמי המכר שהבליע לו בחשבון נמצא הי' כסף ושכירו' המקום וכמו שכ' טי"ד סי' ש"ך וז"ל המחוור שבכולן שיקבל פרוטה מהגוי ומקנה לו המקום שהבהמה עומד שם והמקום יקנה לו האזן והוא מהרא"ש וכן פסק שם בש"ע וז"ל תוס' ע"ז ע"א ע"א סוף ד"ה רב אשי ואם יש לו רשות מקנה לו ישראל חדר בביתו והנכרי ינעול ויפתח וכו' ואח"כ ימשוך הנכרי הבהמה לאותו חדר עכ"ל מה שהצריכו תוס' שימשוך הבהמה לאותו חדר ולא סגי למקנה באגב דהא לא בעי' ציבורים משמע קצת דאין קנין אגב בנכרי אמנם כבר הוכיח בקצות החשן סס"י קכ"ג דגם בגוי מועיל קנין אגב ואני מצאתי כן להדי' בלשון מלחמות ה' בפ"ב בפסחים סוגי' ההרהינו אצלו יע"ש וצ"ל דהתוס' לא רצו להטריח על הישראל שיאמר אגב גם מ"ש תוספ' שהנכרי ינעול ויפתח לא הי' צריכי' דקונה קרקע בפרוטה כמ"ש הטור אלא שלא רצו להטריח במתן מעות יותר ובנידון שלפנינו נקנה הקרקע בכסף וגם בשטר הקאנטראקט והשתא מה אם הגוי קונה מישראל ע"י חצר אע"ג דאין שליחות לגוי מכ"ש שיקנה הישראל מטלטלי' ע"י חצרו מהגוי נמצא העצים קנויים להישראל מדינא ע"י חצרו שהוא מקום ביער המושכר לו לישראל מהשר עד זמן ועידן ונ"ל דהא עדיף מאלו הקנה לו קרקע קנין גמור דאלו קנה הקרקע קנין גמור אם נתן המעות קודם לגוי קודם שקבל השטר מסתלק הגוי ע"י קבלת המעות ושוב אינו מועיל כתיבת השטר ולא קנה הישראל כלל וכל הקודם זכה וכמ"ש בטוש"ע סי' קצ"ד סעי' ג' ונ"ל הכא בנידון שלפנינו גם המטלטלי' היינו העץ נעשה הפקר וכל הקודם זכה דהרי סמ"ע שם סקט"ז יהיב טעמא דלהכי במטלטלי' לא מסתלק הגוי בכסף ולא נעשו הפקר משום דדרך הוא שיקחם מיד לביתו וזה לא שייך הכא אדרבא כל קנינו הי' עד"ז שישארו העצים שם ביער עד זמן המוגבל ואם הקרקע שהעצים עליו מופקרת גם העצים מופקרים וכל הקודם זכה אבל השתא שקנה הקרקע רק בתורת שאלה ושכירות לזמן והשר הראשון לא סילק ידו ורשותו ממנה אין אדם יכול לזכות בהקרקע ההוא ונקנה לישראל בכסף ושטר כדינא וממילא עדיפא הני מטלטלי' אפי' משארי מטלטלי' דאמרי' הואיל ודרך לקחם לביתו סמכא דעתי' מכ"ש הכא שכבר הם בביתו של ישראל שהרי מקומו מושכר לו פשיטא דקנאום הישראל להעצים והשר זכה במעותיו מדינא בלי שום פקפוק:
ואחר שהחלטנו דהעצים נקנו להישראל בקנין גמור ממילא אחר שכבר כלה זמן שקבע לו השר כלתו לי' ימי שכירות קרקעו וחזרה הקרקע להשר והשתא אפי' לא הי' תנאי האסמכתא ביניהם כלל והי' העצים שייכי' ליהודים הקונה מ"מ לא נעשה עליהם השר לא שומר שכר ולא שומר חנם ומכיון שבא אנס השר השני ונטלום שוב אין לישראל על השר הראשון ולא כלום דאפי' להסוברים בההיא דנכסי הגוי הרי הן כהפקר שאחריות על הגוי המוכר כמבואר בהרא"ש פ' חזקת הבתים סי' ס"ה היינו מטעמא דמחויב להעמיד מקחו בידו והכא הרי כבר העמידו בידו ועד כמה לינטרי' וליזל:
איברא יש לעיין דהש"ך סי' ר"ב סק"ג כ' דלפי דעתו לא אמרי' חצרו וקנינו באי' כאחד דוקא חצרו שמכבר הוא דקונה לו ולא חצרו של עכשיו ושכן עיקור יע"ש והנה מה דאמרי' בגטין ר"פ הזורק גט לחצרה מתגרשת דגיטה וחצרה בעי' כאחד לא תיקשי להש"ך דהתם הוא חצרה שמעולם אלא שידו של בעל מעכבתה שלא תקני להו מאמרי' סילוק ידו של בעל וקנינה באי' כאחד אבל לא שתקנה היא ב' קנינים כאחד וכן יש לומר גבי עבד כנעני בשטר ע"י עצמו מהאי טעמא דלא בעי' רק סילוק כח האדון ממנו ושוב קונה שחרורו אבל למיקני חצר ומתנה כא' לא אמרי' ומיהו מהא דאמרי' התם ר"פ הזורק גבי תיזול איהו ותיחוד ותפתח ואיכסף רבא ולבסוף מסיק גיטה וחצירה באי' כאחד הא לכאורה קשי' להש"ך וי"ל משם ראי' דהרי פירש"י שם דמטעם אגב קנתה הגט והר"ן תמה על רש"י מ"ט לא פי' מטעם חצרה ולהנ"ל ניחא דמטעם חצרה שיהי' החצר שלוחה לקנות לה הגט לא אמרי' ב' קנינים באי' כאחד אבל אם תקנה מטלטלי' אגב חצר הוה רק סלוק יד הבעל ממנה ותקנה החצר ומטלטלי' בבת א' ע"ד אגב ואפשר שזה טעותו של רב עיליש ודרבא בהס"ד דודאי אינהו נמי מעיקרא הוה ידעי' דמתני' דהזורק מטעם גיטה וידה באי' כאחד הוא וכן עבד כנעני בשטר ע"י עצמו אבל הכא שתקנה חצר וגט בפ"א וסלוק יד הבעל בבת א' אעפ"י שהוא מטעם אגב בזה טעו וס"ל דבאגב נמי הוה כשני קנינים בפ"א ולמסקנא אסיק רבא לחלק ביניהם וכנ"ל וא"ש באופן דלא תיקשי מהא אהש"ך:
אך לעיל רס"י ר' כ' רמ"א דבחצר משתמרת לדעת המוכר סגי והיינו כשינויי דר"פ פ"ק דב"מ דעת אחרת מקנה שאני והקשה ש"ך מש"ס קידושין דפשיט לש"ס דר"ג מטעם אגב אתי' עלה ודלא כר"פ ועוד מ"ט הקנה ר"ג באגב ולא מטעם חצר וע"ז כ' ש"ך שיש לדחוק וליישב וכוונתו היא לכאורה כמ"ש כאן סי' ר"ב דחצרו וקנינו באי' כא' לא אמרי' משו"ה פשוט להש"ס דבתורת אגב הקנה להם ור"פ פ"ק דב"מ אעלמא קאי לדינא דדעת אחרת מקנה לא בעי' משתמר לדעת הקונה וסגי בשימור לדעת המקנה ובס"ד דב"מ המ"ל ולטעמיך הא חצרו וקנינו באי' כאחד לא אמרינן וכמה פעמים מצי למימר ולטעמיך כן נלפע"ד כוונת הש"ך בהא:
וא"כ לפ"ז בנידון שלפנינו ממ"נ לא קנה הישראל דאי נימא משו"ה פשיטא להש"ס דקידושין דעובדא דר"ג הי' בקאג"ק משום דלית הלכתא כרב פפא ובעי' משתמרת לדעת הקונה והכא היער בודאי איננו משתמר לדעת הישראל הקונה ואי נימא הלכה כר"פ ומש"ה פשיטא להש"ס דר"ג אג"ק הקנה משום דחצרו וקנינו באי' כאחד לא אמרינן א"כ ה"נ הרי באו כאחד ולא קני הישראל:
והנה מלבד שלפע"ד הוכחתי מרש"י דגטין הנ"ל כדעת הש"ך עוד נ"ל כן דעת תוס' דמס' ע"ז ע"א ע"א סוף ד"ה רב אשי הנ"ל שכתבו שיקנה רשות לגוי והגוי ימשוך אח"כ הבהמה לאותו החדר וקשה מ"ט לא אמרו בפשיטות שיקנה לו המקום או שיעמיד הפרה לרשותו תחלה ואח"כ יקנה רשותו לגוי אע"כ חצרו וקנינו באי' כאחד לא אמרי' אך לעומת זה חזינא להרא"ש והטור דכ' להדי' קנין המחוור שיקנה לגוי החדר שהפרה עומדת שם ודלא כהש"ך והנה הרא"ש בעצמו הוא מהסוברים כמ"ש ומבואר לעיל ריש סי' ק"כ וע"כ צ"ל תי' אחר אש"ס דקידושין דהנה מסברא נ"ל פשוט דראובן שקנה מטלטלי' משמעון ע"י חצר המשתמרת לדעת שמעון המקנה ולא לדעת ראובן נהי דראובן קנאום מ"מ אינו יכולי' להקנותם ללוי ע"י אותו החצר שהרי הנותן הראשון שהחצר משתמר לדעתו כבר אסתליק לי' מהקרקע ומהמטלטלין לגמרי וזה הנותן השני שהמטלטלי' שייכי' לו והשכר החצר הלא אינו משתמר לא לדעתו ולא לדעת הקונה ומה לנו בשמירתו של הנותן הראשון שהוא עתה כאינש דעלמא וא"כ לפ"ז צע"ג אדר"פ דמשני דעת אחרת מקנה אותו שאני אם נאמר כוונתו דסגי לן במשתמר לדעת ר"ג המקנה תינח ר"ג לר' יהושע אך אח"כ השכיר ר"י המקום לראב"ע לקנות תרומות מעשר כמבואר במשנה ט' פ"ה דמעשר שני וקשה החצר אינו משתמר לא לדעת ר"י ולא לדעת ראב"ע וצ"ע:
והנלע"ד בזה דהא לא מצינו כן בהדי' בשום מקום דלר' פפא בעי' עכ"פ משתמר' לדעת המקנה אדרבא מרהיטא לישנא דר"פ משמע דדעת אחרת לא בעי' משתמרת כלל וכלל אך הרב"י שם כ"כ שכן משמע לו מלשון הרא"ש פ"ק דב"מ שכ' אהא דמחלק ש"ס בין גט דחוב הוא לה ואין חבי' אלא בפניו ובין מתנה דזכות הוא לו נעשה חצר שלוחו על זה כ' דוקא משתמרת דאין דרך לעשות שליח שאין החפץ משומר בידו ומיהו משומר לדעת הנותן סגי דהמקבל מחשב שמירת הנותן כשמירת עצמו ע"ש:
הנה כי כן אומר אני בודאי להס"ד דהוי ס"ל אפי' בגט נמי הואיל ודעת אחרת מקנה יועיל חצר שאינה משתמרת דמשו"ה הקשה מעולא אדר"פ לפי אותה הס"ד בודאי לא הוה מסיק דמטעם שליחות הוא דפשיטא שלא יעשה חצרה שלוחה בעל כרחה שלא לטובתה אע"כ הוה ס"ל שאיננו מטעם שליחות והוה ס"ל דעת אחרת מועיל לעולם א"כ לאותה ה"א אפי' משתמר לדעת המקנה נמי לא צריך וע"כ עלה תי' ר"פ כהוגן אפי' אתרומות מעשר דהקנה ר"י לראב"ע אך לבתר דפריך מגט ומשני רב אשי לחלק ממילא מסקי' דמטעם שליחות הוא והמציא הרא"ש דהדר בעי' חצר המשתמרת דאל"ה לא הוה כשליח אלא דסגי בשמירת הנותן דהמקבל מחשיב שמירת הנותן כשמירת עצמו ומינה היכי דליכא לא זה ולא זה לא קני והשתא נהי דדינו של ר"פ אמת מדשקיל וטרי רב אשי כמ"ש רא"ש מ"מ אוקמתא דמתני' דמע"ש נהי דרישא בקנין ר"ג לר"י ור"ע נימא דהי' מטעם חצר בלא אגב דדעת אחרת מקנה סגי בשמירת הנותן מ"מ סיפא קנין ר"י לראב"ע ע"כ הי' מטעם אגב ומוכח באמת גם דין דשנויי קמא דאגב מועיל במתנת כהונה ומש"ה פשיטא לש"ס פ"ק דקידושין דמטלטלי' אג"ק הנה מסיפא דר"י לראב"ע ומיושב היטב קו' הש"ך ושפיר י"ל דדעת אחרת מקנה בחצר המשתמר לדעת המקנה עכ"פ וכמו שהעלה ש"ך ג"כ בסוף דבריו שאין בו כח לחלוק על העיטור וברצלוני והרא"ש והראב"ן והגה' מרדכי והגה' מיימוני' וחצירו ומתנתו באי' כאחד נמי אמרי' כדעת הסמ"ע סי' ר"ב שהרי כן פסק רא"ש וטור וש"ע בי"ד סימן ש"כ הנ"ל וא"כ קנה הישראל לעצים והשר קנה מעותיו ובשגם בלא"ה הא לכמה פוסקים כסף בנכרי קונה ולהחולקים נמי דדוקא משיכה מ"מ הא איכא סמ"ע רס"י קצ"ד וט"ז י"ד סי' קל"ב סק"ח דעכ"פ ישראל מגוי קונה במשיכה ודלא כש"ך שם רס"י קצ"ד והארכתי במקום אחר וא"כ תבנא לדיננא דישראל הראשון קנה עציו והשר קנה מעותיו ואין אחריות העץ עליו ומה שהחזיר עתה להיתומים פנים חדשות בא לכאן ואין לכתוב' אשה ובע"ח בהם כלום:
(ב) ונבוא אל השני' אי קנה יהודי השני את העצים מהראשון לכאור' אפי' הי' מכירה מוחלטת שלא ע"ד אסמכתא נמי לא הי' קונה הנה בשטרא דמסר לו הקונטראקט בודאי אין קונה המטלטלין ע"י שכירות קרקע דהרי בענין כתיבה ומסירה למכתב ע"ג קני לך הוא ושיעבודו ואפי' לא נכתב אם שום אדם בתוך השטר אלא כל המוציאו יקח העצים מ"מ כיון שהוא לא נתן מעות בתחלה והשטר נכתב על קנינו של הראשון שוב לא מועיל על השני ואף על גב דכ' הרא"ש בפ' הספינה דכל שנכתב השטר בשמו קונה בלא כתיבה ומסירה התם נעשה גם תחלת הקנין על שמו אבל היכי דלא נעשה הקנין על שמו אפי' נכתב שמו ממש בתוכו בעי כתיבה ומסירה וגדולה מזו מבואר להדי' בהרא"ש בפי' נדרים דף כ"ז דהמשליש שטרו ואמר אם לא אתן ליום פלוני החזר לו שטרי כ' כיון שכבר נמחל שיעבודו בעי כתיב' ומסירה אע"ג דנכתב על שמו של זה מ"מ כיון דלא על זאת ההלואה נכתבת בעי' כתיבה ומסירה וסברא זו לחלק בין אם גם ההלואה הי' על שמו מבואר בתשוב' הרא"ש דמייתי ב"י רס"י ס"ו ע"ש וא"כ אפילו נכתב הקונטראקט סתם מי שיביאנו נהי דהמוכר העצים אינו יכול לדחותו מ"מ איהו לא קני מהיהודי ע"י שטר זה בלא כתיבה ומסירה ויש לעיין בהא דמשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך:
מיהו אין אנו צריכין לזה אפי' יכול לקנות בשטר כזה או עכ"פ בכסף השכיר לו קרקע המושכר לו מהשר להעצים עמה מ"מ הא כבר העלינו לעיל דחצר שאינו משתמרת לדעת הנותן השני אעפ"י שנשתמר ע"ד הנותן הראשון מ"מ לא קנה המקבל השני ועכ"פ למימר תרתי קולא שיהי' חצרו וקנינו באי' כא' וע"י חצר שאינו משתמר לדעת הנותן השני בודאי לא קנה:
מיהו כל זה אנו צריכי' אי הי' מכירה מוחלטת אבל השתא שלא נתן היהודי הראשון להשני את הקונטראקט לחלוטין רק בתורת משכון אלא שהתנה עמו שאם לא ישלם לו ליום פלוני יהי' הקונטראקט מוחלט לו לא קנה לכאורה דה"ל אסמכתא כמ"ש בש"ע ח"מ סי' ע"ג סי"ז דלא קנה ומעלתו נתעורר במה דסתרי פסקי ש"ע דבסי' כ"ז סתם כדעת הרמב"ם דבערבוני מחל לך לית בי' משום אסמכתא ולדעת ה"ה בהלכות חמץ ומצה ה"ה במשכון שהרהינו אצלו להרמב"ם הוה נמי כמו תחת ידו ולית בי' אסמכתא בישראל מישראל דקנה משכון וא"כ פסקי המחבר סתרי אהדדי וכ' מעלתו שכבר נתעורר בזה בתומים ומעלתו הוסיף להקשות גם מסס"י נ"ה דשם פסק הפורע מקצת חובו והשליש שטרו וכו' צריך ב"ד חשוב והתפסת זכיותיו ושוב כ' דוקא שאמר לו שיהי' המעות מתנה וכו' ולהרמב"ם במעות מתנה ליכא משום אסמכתא וק' גדולה היא וראוי למי שאמרה עוד דקדק מעלתו לאיזה צורך כ' ה"ה בהלכות חמץ ומצה דישראל מגוי קונה משכון ומשו"ה בגוי מישראל דלא קנה הוא אסמכתא וקשה מ"ש כיון שהרהין אצלו והמשכון ת"י והרי אפי' בקרקע אם המלוה אוכל פירות ליכא משום אסמכתא להרמב"ם ואם כן במשכון מטלטלין מה בין גוי לישראל אלו דברי מעלתו והנה הראב"ד בפי"א מהל' מכירה כ' גבי ערבוני מחול לך ואין הכל מודי' לו בזה וכו' אבל אם יאמר לו המוכר המעות שנתנו לי לא יצא מתחת ידי ואתה אם תרצה קח את מקחך או תניח אותו לעולם הדין עמו ובענין זה יכול להיות מ"ש עכ"ל ודבריו סתומי' ובלח"מ לא עמד על כוונתו והנלע"ד סברת הרמב"ם דאסמכתא לא קונה אמרי' אבל מחילה איננו קנין אבל הוא סילק עצמו וכחו משכנגדו שלא יכול לטוענו ולתובעו והרי אינו מקנה לו שום דבר ולכן בממון שנתן לעירבון דהמקבל את העירבון יכול להוציא בעסקיו ואין לזה עליו אלא תביעת מלוה בעלמא ובמחילה בעלמא נמחל ואינו צריך להקנות בקנין חדש לזה אין אסמכתא מפסיד אבל אם הי' חפץ שלו ביד חברו ונתנו לו בתורת אסמכתא אף עפ"י שהוא ת"י מודה רמב"ם דאסמכת' לא קני כיון שצריך מתנה גמורה להקנותו כמבואר בש"ע ברמ"א סי' רמ"א ס"ב דבמעות הלואה שייך לשון מחילה ובחפץ צריך לומר לשון מתנה וכן לענין כתיבת אורכתא זה נראה דעת הרמב"ם והראב"ד השיג על זה וס"ל דאע"ג דממון נתן לו בתורת עירבון מ"מ אית בי' משום אסמכתא אבל עכ"פ הא מודינא דעכ"פ הוא אינו יכול לתובעו להחזיר לו מעותיו אלא יהי' מונח ביד המוכר לעולם המוכר לא קנה המעות שיהי' שלו אע"ג דהלוקח העביר המועד וגם אינו צריך להחזירם ללוקח אלא יהי' מונחים בידו עד שיתרצה הלוקח ליקח מקחו לאפוקי מהרמב"ם דס"ל שהמוכר קנאם לגמרי ואין הלוקח יכול ליקח מקחו אחר שהעביר המועד שקבעו ביניהם על זה פליג הראב"ד דאין המעות מוחלט ביד המוכר אלא יהי' מונח נמצא תרווייהו ס"ל דאסמכתא לא קני קנין מחודש אלא מהני לסלק כח התובע רק להרמב"ם הוה מחילה גמורה ולהראב"ד אפי' מחילה לא הוי רק שיהי' מונח אבל בחפץ מופקד דצריך להקנותו מחדש ולומר לו יהי' לך במתנה לזה אסמכתא לא קני' כן נלע"ד פי' הראב"ד שהבין כן בהרמב"ם:
וחידש לן ה"ה בהלכות חמץ ומצה דגם במשכון שהוא חפץ מ"מ כיון דבע"ח קונה משכון ה"ל כמו מלוה דלהוצאה ניתנו וכן במשכון קרקע דהמלוה אוכל קאמר בש"ס דהוה כעין זביני כל אלו אסמכתא קני משא"כ משכונו של ישראל ביד גוי דאינו קונהו ה"ל כחפץ המופקד ואסמכתא לא קני ונ"ל דלענין משכון הרמב"ם לטעמי' דס"ל אפי' בשעת הלואה נמי קונה משכון משא"כ להתוס' וסיעתי' דבשעת הלואה אינו קונה משכון אפי' יסבור כהרמב"ם דבמעות הלואה לא שייך אסמכתא מ"מ במלוה על המשכון שייך אסמכתא ופלוגתא זו מבואר בב"י ח"מ רס"י ע"ב יע"ש וא"כ נהי דהרב"י סתם כהרמב"ם לענין עירבון מחול לך בסי' ר"ז אפ"ה בסי' ע"ג לענין משכון לא פסק כוותי' וגם הא דסס"י נ"ה נמי י"ל דהא לא איירי התם מדיני אסמכתא אלא מדיני נמחל שיעבודו שאם נתן לו המעות בתורת פרעון נמחל שיעבוד השטר ומשכחת לי' שנתן לו מעות ברורי' ועדיין בעין דאז לא מהני מחילה כ"א לשון מתנה כמ"ש סמ"ע סי' ע"ג ס"ק מ"ט ושייך בהו אסמכתא כמו בחפץ אבל אה"נ אי נתן מעות להוציאם מיד דלא שייך אסמכתא וסמך עצמו אמ"ש בזה ר"ז כנלע"ד ביישוב פסקי ש"ע מ"מ אנו אין לנו אלא כמו שסתם הרב"י בסי' ע"ג דיש אסמכתא במשכון ובנידון שלפנינו לא קנה היהודי השני דה"ל אסמכתא ולא קני':
ומעלתו שדר לן חורפא בהא דב"מ צ"ד ע"א מתנה ש"ח להיות כשואל דפריך במאי בדברי' ומשני ר' יוחנן בההיא הנאה וכו' והקשה הר"ן הא ר' יוחנן ס"ל ר"פ הנושא חייב אני לך מנה בשטר מתחייב ותי' ש"ך סי' ש"א דהכא כיון דהוה כעין אסמכתא קשי' לי' שפיר במאי משתעבד והוקשה למעלתו הא ר' יוחנן ס"ל אין הלכה כר' יהודה בהא דפרע מקצת חובו פ' ג"פ ותי' מעלתו דר' יוחנן לטעמי' דס"ל בב"מ קי"ז ע"ב דטעמ' דר' יהודה בהא לאו משום דאסמכתא לא קני' אלא משום דאסור ליהנות משל חברו ומיירי דיהיב להני זוזי בתורת מתנה דשוב לא שייך אסמכתא וכהרמב"ם ומשו"ה הוה ס"ל לר' יוחנן טעמי' דר' יהודה משום דאסור להנות ממון חברו ובהא אין הלכה כר' יהודה אבל מ"מ למאי דמסיק הש"ס התם דפליגי באסמכתא ומיירי שנתן המעות בתורת פרעון וחוזר ומוסר השטר ע"י מסירה כמ"ש כ"מ רפי"א ממכירה בזה מודי ר"י דהלכה כר' יהודה דאסמכתא לא קני' ומיושבי' דברי ש"ך אלו דברי מעלתו מה מתקו מדבש אמרי נועם שפתים ישק מד"כ. איברא מה דקשי' לי' מעיקרא אהנ"ל דהרמב"ם מוקי למתניתן דהפורע מקצת חובו במוסר השטר בעידי מסירה והא ר' יהודה מיירי התם וצריכין לומר דס"ל עידי מסירה לחוד עושי' השיעבוד בלי עידי חתימה ותיקשי לרב אשי גטין דף כ"א דס"ל לר' יהודה בעי' עדי חתימה ומסירה דוקא וא"כ לא יועילו עידי מסירה לעשות שיעבוד חדש והדר ה"ל נמחל שיעבודו וצלע"ג לכאורה ודברי מעלתו הנ"ל אינם מעלים ארוכה לקו' זו וליישב קו' זו נלע"ד ע"פ מ"ש פי' הרא"ש בנדרי' כ"ז ע"ב וז"ל ר' יוסי אומר יתן דס"ל אסמכתא קני' ויגבה כל חובו מבני חרי אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שיעבודא חצי החוב (שלא נפרע) ושטר שלוה ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שיעבודו ואפי' חצי החוב שנפרע אינו גובה בשטר זה ממשעבדי דחיישי' שמא יגבה בו חצי האחר שנפרע כדאמר בשט"ח מוקדם דאפי' מזמן שני לא גבה דלמא אתי למיגבי מזמן ראשון ומבני חרי גבי בי' דקני' לי' במסירה עכ"ל לענינינו. יש להבין דלגבות כולן מבני חרי סגי במסירה בינו לבין עצמו בלי עידי' והכ"מ פרק י"א ממכירה הנ"ל שהצריך עדי מסירה היינו לגבות ממשעבדי והדין עמו דאטו בשופטני עסקי' דהמלוה יפסיד על תנאי זו כל שטרי דהלה ימכור נכסיו ולא מצי תו למיגבי' מיניהו ע"כ כ' דס"ל ע"מ כרתי וגבי ממשעבדי פלגא מזמן שני ופלגא מזמן ובכי הא לא גזרינן כולי האי כן צ"ל וא"כ תינח לר' יוחנן דס"ל הכי בפ' איזהו נשך ע"ב ע"א הך גזירה שמא מזמן ראשון מיהו רב אשי בפ"ק דגטין ד' ע"א דמוקי לר' יהודה בעי עידי חתימה אליבא דריש לקיש מוקי הכי כמ"ש תוס' שם ג' ע"ב ד"ה דתנן וכו' ור"ל לא גזר שמא יגבה כמבואר בב"מ ע"ב ע"א הנ"ל וא"כ לא למימסר השטר בעידי מסירה דבמסירה לחוד נמי לא יפסיד המלוה למיגבי פלגא ממשעבדי ופלגא מבני חרי ולק"מ וא"ש לפע"ד:
ומ"ש מעלתו דליקני מטעם סיטומתא כמ"ש תוס' ב"מ ס"ו ע"א ד"ה ומניומא וכו' דקנס שעושי' בשידוכי' מהני כיון שנוהגי' העולם ה"ל כסיטומתא וה"נ דכוותי' בודאי כן הוא דבאסמכתא מהני מנהג העולם וקו' הוא מדבר שלא ב"ל שכ' הרא"ש בתיוב' כלל י"ג סי' כ' דמייתי לי' מעלתו דאם מנהג העולם להקנות בשטרי חכירות דברים שלא באו לעולם מהני מטעם סיטומתא ומ"ש במרדכי פ' ר"א דמילה בשם רבינו יחיאל במי שנדר לתת בנו למול מהני מטעם סיטומתא שכן נהגו אבל אם עדיין לא נולד הנער לא מהני דאין סיטומתא מועיל לדבר שלבל"ע היינו מפני שלא נהגו לדור למוהל טרם שבא הנער לעולם וזה ששינה מהמנהג לדור למוהל טרם בואו לעולם לא מהני סיטומתא אבל הרא"ש בתשובה מיירי שנהגו לחכור דברים שלא ב"ל משו"ה מהני וה"ה וכ"ש באסמכתא וקו' כזה כ' מהר"מ במרדכי פ' שור שנגח דו"ה סס"י מ"ד יע"ש דכל טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתי' ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתי' וקני אך כל זה אי הוה מנהג כהאי אסמכתא דנידון שלפנינו אך אני לא שמעתי מנהג זה מעולם אדרבא בכל כיוצא בזה מדיינים עליו בדינא ודיינא הא לן בדיננו והא להו בפליליהם וא"כ לא קני היהודי השני:
(ג) ונבוא אל השלישית אם קנה השר העצים עפ"י תנאי שהתנו שאם לא יקח העצים מן היער בתוך משך זמן פלוני יהיו העצים מוחלטי' להשר יפה כ' מעלתו דתלי' בפלוגתת רמב"ם וראב"ד בהלכות חמץ ומצה דלראב"ד דאין דין אסמכתא לגוי ה"נ קנאום השר ומייתי לי' מג"א סי' תמ"א סק"ב והנה טעם פלוגתת' בזה לא איתברר ואולי י"ל עפ"י מ"ש ד"מ סי' ר"ז אות ז' דיעה במרדכי דאסמכתא דלא קני' דרבנן בעלמא הי' דמדאורייתא קני' כמו ערב ובמרדכי דב"מ סי' ש"ע פליג דערב בההוא הנאה דמהימן לי' גמר ומקני' ובאמת לכאורה פשטא דש"ס ב"ב קע"ג ע"ב הכי ריהטא ותקשי אהמרדכי דפ' שור שנגח דו"ה סימן מ"ה והגה' ר"פ זה בורר סס"י תשכ"א דכ' דמדאורייתא קני מטעם ערב ואמנם אחר קצת עיון יש להוציא כן מהש"ס שם מדא"ל רב אשי לאמימר והא מעשי' בכל יום דאסמכתא לא קני' וערב משתעבד ולא אמר בקיצור והא ערב משתעבד מקרא מלא דיבר הכתוב בני אם ערבת לרעיך ותקשי לר' יוסי ומדלא א"ל הכי ש"מ דפשוט בעיני איתמר ורב אשי דודאי מן התורה ערב משתעבד ואסמכתא קני' וכיון דעבדי' לי' דינא ממילא גמר ומקני' וכמ"ש מג"א סי' תמ"ח סק"ד סוף ד"ה וכל דבר וכו' לענין אסמכתא דגוי הכי הוה נמי גבי ישראל מן התורה אלא שראו חז"ל דעכ"פ שלא ברצונו הוא מקנה רק ע"כ גמר ומקני מפני חוזק יד הב"ד דעבדי' לי' דינא ע"כ ס"ל לר' יהודה דהפקיעו חכמים קנין אסמכתא שלא יקנה אדם מחברו כ"א מרצון חברו דומה קצת למ"ש ר' יוחנן ב"מ קי"ז ע"ב דר' ס"ל אסור להנות מחברו (כ"א מרצון) והנה ס"ל לאמימר דה"ה ערב הוה נמי בכלל תיקון רבנן דלא לישתעבד ודחה רב אשי ממעשים בכל יום וע"כ גבי ערב הניחו חז"ל על דין הורה דירדו לסוף דעתו שמרצונו משלם לו והשתא ס"ל להראב"ד אין דין אסמכתא לגוי דנהי דגבי ישראל תיקנו מה להם לחכמים עם גוים ע"כ גבי גוי הניחו על דין תורה ויפה כ' מג"א סי' תמ"ח הנ"ל דממילא גמר ומקני כיון דהגוי מוציא ממנו בדינא משא"כ ישראל לא רצו חכמים שיהנה מחברו שלא ברצונו ומיושב נמי פקפוק של מעלתו ני'. ואמנם רמב"ם אפי' נימא דס"ל נמי אסמכתא דלא קני מדרבנן בעלמא היא מ"מ היינו ובגוי לא תקנו היינו ישראל מגוי קונה באסמכתא אבל גוי מישראל לא קני דהשתא מישראל הפקיעו מכ"ש מגוי כמ"ש ט"ז בי"ד סי' קל"ב ס"ק ח' לענין קנין כסף ומייתי ראי' ממעמד שלשתן והכי ס"ל להרמב"ם גבי משכון דישראל מגוי קונה משכון אע"ג דלא שייך בי' צדקה מ"מ מק"ו דישראל מישראל וה"נ דכוותי' זה נ"ל טעם פלוגתתם ומ"מ דעת רוב הפוסקים דיש אסמכתא לגוי כמ"ש מג"א סי' תמ"א הנ"ל:
ומעלתו מייתי ראי' לשיטת הראב"ד מלשון ש"ס דגטין מ"ג ע"ב דמפרש ר' ששת נימוסו זמן וע"כ רצונו דבנימוסיהם קנה העבד ע"י העברת זמן משא"כ בנימוסינו אלו דברי מעלתו ולפע"ד אין ראי' משם דלפע"ד נימוס משמע חוקי' ונימוסי' שחקקו להם לעצמם שלא עפ"י דין תורה ומשו"ה פ"ב דבכור' לא הו"מ ש"ס למימר בדיניהם ממש וכדעת מ"ב דמייתי מג"א רס"י תמ"ח משום דא"כ ה"ל בנימוסיהם קנה ולא בדיניהם אע"כ בדיניהם שחקקה תורה קאמר ולא אזלינן בתר דיניהם וכמו שהוכיח עוד מג"א מתוס' ע"ז ע"א ע"א ד"ה אמר אמימר יע"ש אבל בגטין דקאמר נימוסו ולא אמר דינו משמע דלא מן הדין קנה המשכון שהוא העבד שלא בנימוס שלהם ואע"ג דבעלמא לא אזלינן בתר נימוסי חוקיהם מ"מ הכא לקנוס זה המוכר עבדו קנסי' לי' על שמסרו ביד גבר אלם שאינו יכול להוציאו ממנו בנימוסי שלו ויד אומו' העולם תקיפה על עצמם ופשוט הוא לע"ד ע"כ נ"ל פשוט דהשר הראשון לא קנה העצים מטעם דהוה אסמכתא ולענין נימוסיהם שחקקו לעצמם יעי' היטב בשו"ת רמ"א רס"י יו"ד:
(ד) אבל נ"ל מ"מ אין לכתוב' אשה ובע"ח לגבות מהני עצים מטעם יאוש אחר שכבר נתיאשו לגמרי מהני עצים ע"י האונס האלם השני ובשגם שעכ"פ בדיניהם ונימוסיהם לא הי' להם להיתומים שוב שום טענה ומענה על אותן העצים אין לך ראי' גדולה מזה שאין כתוב' ובע"ח גובה מטלטלין דיתמי כאלו ולא מיבעי' להרמ"א ח"מ סי' קס"ג ובסמ"ע שם ס"ק כ"ד דבמלוה כה"ג שייך יאוש פשוט דהכא ה"ל זוכה מההפקר אלא אפי' להט"ז ומה שהעלה שם המגיה שהוא הגאון חכם צבי דלא כמהרי"ק שם מ"מ הרואה יבין דבר לאישורו דאמת נכון שהבעלי נתיאשו ומ"מ המלוה לא קנה לפטור מלשלם דאפי' גזלן חייב לשלם שהרי על זה גופי' חייב על שגרם לבעלים שנתיאשו משלהם ואחר כך כששולח ע"י אחר גזלתו להחזיר לבעלים לא מצי השליח להחזיק לעצמו ולמימר הבעלים כבר נתיאשו ז"א שהגזלן לא הפקיר רק לצאת ידי גזלתו לשלם לבעלים הפסדם אבל עכ"פ ראוי הוה נגד כתובות אשה ובע"ח שהרי כבר נתיאשו הבעלים ואפי' אם נאמר שאפי' אם לא ירצה הגזלן להחזיר והבעלים כבר נתיאשו ומ"מ יכולי' להוציא ממנו בדיינים לכשתשבר זרוע רשע וא"כ מ"מ בע"ח וכתובה גובה מהם היינו התם היכי דבאלמו' אתי ומעותדי' בעלי זרוע ליפול אבל הכא דבדינא דפליליהם אין להם להוציא לא מהראשון ולא מהשני אע"ג דלא אזלי' בתר דיניהם מטעם יאוש נעשה ראוי ואין להם לגבות מהם והחלוק קל להבין ואין להאריך יותר נלע"ד פשוט הוא. פ"ב יום ב' ט"ו באב תקפ"א לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ:
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |