שו"ת הב"ח (הישנות)/סד
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
בדין נשבע ונוטל אם עד המסייע פוטרו מן השבועה:
תשובה נראה הא דפסק ר"ת ומהר"מ בפ"ק דמציעא דעד המסייע פוטרו מן השבועה כדאיתא באשיר"י ומרדכי לשם והכי נהוג וכהסכמת ח"מ בסימן ע"ה פ"ד פ"ז ודלא כהרמ"ה שהביא בסימן מ"ו ודלא כבעל התרומות שהביא בסי' פ"ד כל זה אינו אלא במסייע לנתבע שהוא מוחזק כדמוכח להדיא באשיר"י ומרדכי לשם דלא קא פסיק מהר"מ אלא במסייע למוחזק שהרי כתב וז"ל ועוד ק"ו הוא איזה כח מרובה כח המוחזק או כח שאינו מוחזק וכו' אבל במסייע לאינו מוחזק אין פוטרו מן השבועה והכי איתא להדיא בפ' שבועות העדות דף ל"ב דקאמרי דחשיד מאן אלימא דחשיד לוה דא"ל מלוה אי אתית אסהידת לי הוינא משתבע ושקיל וכו' אלמא דאין המסייע פוטרו לתובע מן השבועה להוציא מיד המוחזק ומה שהביא האשר"י בפ"ק דמציעא דהקשה הר"ר יונה מהא דתנן לענין שבועה שלא פקדנו אבא א"ר שמעון בן גמליאל אם יש עדים שאמר האב ששטר זה אינו פרוע גובין שלא בשבועה מדקתני עדים משמע דע"א שאמר האב בפניו ששטר זה אינו פרוע לא היה פוטר את היורשין מן השבועה ואעפ"י ששבועה זו אינה אלא מתקנת חכמים ע"כ ולפי דברינו ל"ק מידי דכיון דהיורשים באו להוציא מיד המוחזק לפי' בעינן שני עדים לא היא דהתם וודאי כיון דאיכא שטרא חשיב כמוחזק וחייב לשלם ד"ת אלא דתקנת חכמים היא שישבעו שלא פקדנו והיכא דאיכ' ע"א מסייעו א"צ לישבע דחשבינן ליה מסייעא למוחזק ותו דאפי' כ"ש הוא דבנתבע שהוא חייב בשבועה ד"ת אמרת עד המסייע פוטרו מן השבועה הכא דתפיס התובע שטרא דא"צ שבועה אלא מתקנת חכמים לא כ"ש דע"א המסייעו פוטרו מן השבועה והכי משמע באשר"י להדיא:
וההיא תשובות מוהר"מ בהגהות מרדכי דב"מ המתחלת אדוני שאל לפר"ת מההיא דאלו מציאות סימנין וסימנין וע"א עד אחד כמאן דליתא דמי ויניח ה"ל למימר כל מי שעד מסייעו נוטל בלא שבועה וכו' עכ"ל ואעפ"י דאינו מוחזק התם נמי וודאי כיון דשניהם אינם מוחזקים חשב השואל דלאותו שהעד מסייעו יתנוהו ואמאי יהא מונח עד שיבא אליהו. והשיב לו מהר"מ דלא אמרי' עד המסייעו נוטל אלא היכא דתקנו חכמים שבועה כו' אכן בתשובות מיימוני' דס"פ משפטי' סי' ס"א העתק מחידושו מהר"מ בפ' שבועת העדות דאף בנשבע ונוטל אמרי' דעד המסייעו פוטרו מן השבועה וכ"כ מהרמ"א בהג"ה בח"מ בסי' פ"ז וז"ל וי"א דה"ה בנשבע ונוטל אם יש לו עד המסייעו נוטל בלא שבועה עכ"ל ולפי שלמעשה לא נראה כלל להורות כך להוציא ממון מיד המוחזק בלא שבועה אבאר טעמי ונימוקי והוא כי הלא יסודו שבנה עליו מהר"מ דין זה הוא לפי שכתב לשם באומר בנ' ידענא ונ' לא ידענא דקאמר רבא בפ' השואל מתוך שאינו יכול לישבע משלם היינו לומר לכל הפחות שכנגדו צריך לישבע וליטול אבל לא יטול בלא שבועה וכן משמע מתוך דברי ר"ת בס"פ הכונס בדין מסור כו' וא"כ אמאי בנסכא דר' אבא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם בלא שבועה דשכנגדו כדמוכח בשבועות העדות אלא בע"כ דה"ט דבנסכא דר' אבא איכא עד המסייעו ומתוך כך למד מהר"מ דבאותו שנשבע ונוטל עד המסייעו פוטרו מן השבועה ונדחק ליישב ההיא דחשיד על השבועה דלא אמרי' בה עד המסייעו פוטרו מן השבועה ע"ש ובעניותי יראה שהיסוד שבנה עליו כל הבנין הוא יסוד נופל דאפילו לרבינו תם דפסק במסור שאומר יודע אני שהפסדתי אבל איני יודע כמה הפסדתי דזהו נ' ידענא ונ' לא ידענא דלא יטול הנמסר אלא בשבועה ולא אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם בלא שבועה שכנגדו התם שאני כיון דלא ה"ל למידע אבל באומר מנה לי בידך והלה אומר נ' ידענא ונ' לא ידענא דה"ל למידע וכיון שאינו יודע ה"ל מחויב שבועה ומשלם בלא שבועה שכנגדו וכ"כ הרשב"א להדיא בתשובה שהשיב להר"ר חיים א"ז ע"ש בסי' תקע"א דמסור אינו דומה לנ' ידענא ונ' לא ידענא מטעמא דאמרן דמסור לא ה"ל לידע וכן מבואר חילוק זה בהרמב"ם ספ"ה דה' שאלה ובדברי ה"ה לשם דכשהיה לו לידע אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם בלא שבועה לשכנגדו והיכא דלא ה"ל לידע אעפ"י דמחויב שבועה הוא ואינו יכול לישבע ומשלם א"ה אינו משלם אלא בשבועה שכנגדו וכ"כ בהגהות מיימוני' בשם ר"י פ"ד דה' טוען וכ"כ בח"מ בסי' צ' ע"ש הרא"ש דלא קרינין בי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע שלא היה לו לידע מה היה בתוכו והשתא וודאי אפילו את"ל דהלכה כר"ת במסור שאומר אינו יודע כמה הפסיד דישבע הנמסר ויטול זה וכדמשמע נמי מדברי הרמב"ם מהלכות חובל וכמ"ש ה"ה לשם ודלא כר"י והרא"ש שנחלקו בזה א"ה בנ' ידענא ונ' לא ידענא אף ר"ת מודה דמשלם בלא שבועה שכנגדו וכנסכא דר' אבא:
וכ"כ התו' להדיא בפ"ק דמציעא דף ה' בד"ה שכנגדו וכ"כ עוד בפ' השואל דף צ"ח בד"ה מתוך ע"ש ובהגה' הנדפסת סביב תשובות מיימוני' הנז' כתוב שלא פסק רב האי ז"ל בספר משפטי השבועה רק דמחרים ומקלל סתם כל מי שעושק את חברו אלמא דאין בנדון זה עסק שבועה אלא חרם סתם וכן פסק הרמב"ם פ"ד דטוען ובח"מ סי' ע"ה דבנ' ידענא ונ' לא ידענא מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואין על התובע אלא חרם סתם וכו' ולא נמצא בשו' פוסק בנ' ידענא ונ' לא ידענא דלא ישלם אלא ע"פ שבוע' שכנגדו אלא כולם כתבו דאין בזה אלא חרם סתם מתקנות הגאוני' וכדינא דנסכא דר' אבא וא"כ בנסכא דר' אבא נמי לא הוי טעמא משום עד המסייעו דהא בנ' ידענא ונ' וכו' ליכא עד המסייעו וא"ה נוטל בלא שבועה אלא טעמא דמילתא כיון דעתה בתביעה זו אינו יכול לישבע מחמת המאורע לא הצריכו לישבע לשכנגדו וכדכתבו התוספות להדיא בפרק השואל דבנ' ידענא וכו' נמי משלם בלא שבועה לשכנגדו מה"ט וא"כ בע"כ דלא אמרי' עד המסייעו פוטרו מן השבוע' אלא במסייע למוחזק אבל לא במסייעו לאינו מוחזק:
ולפי זה היכא דראובן נתחייב שבועה לשמעון וא"ל אשתבע את ושקיל דאפי' יש לשמעון ע"א כדבריו אינו נוטל בלא שבועה דאין כח לע"א להוציא ממון ע"י סיועו לשאינו מוחזק בלא שבועה שכנגדו דדוקא היכא דמחויב שבועה ואינו יכול לישבע דמשלם ד"ת התם הוא דמשלם בלא שבועה שכנגדו אם לא בחשוד דתקנת חכמים הוא לפי שאם היה מלוה לחשוד פרוטה יתבע כל אשר לו ויהא מודה מקצת ומתוך שאינו יכול לישבע יקח כא"ל כדכתב תו' ר"פ השואל אבל היכא דנשבע ונוטל מתקנת חכמים אפי' יש לו ע"א המסייעו אינו פוטרו משבועה דלא תקנו חכמים להוציא ממון ע"י ע"א בלא שבועה שכנגדו ודלא כמ"ש מוהר"ם בחידושיו ומכאן יש ללמוד לי וכו' ואולי לא כתב הרב בחידושיו כך אלא דרך משא ומתן בלימודו אבל לא למעשה וראייה ברורה לפע"ד מתלמידיו האשיר"י והמרדכי שהביאו דבריו שכתב בחדושיו רפ"ק דמציעא ולא הביאו הא דכתב דבנשבע ונוטל נמי עד המסייעו פטור מן השבועה שהרי לא הביאו אלא הא דעד המסייעו פוטר לנתבע משבועה אלמא דדווקא במסייע למוחזק ס"ל כוותי' אבל לא בנשבע ונוטל והיא דעת כל הגאונים הראשונים ואחרונים שהבאתי ודלא כמוהר"ם שהוא יחיד בדבר זה. ועל מהרמ"א בהגהותיו יש לתמוה הפלא ופלא דהביא סברת מהר"מ דאלמא דאתו לאורויי דיש להורות כמותו דבנשבע ונוטל נמי עד אחד המסייעו פוטרו מן השבועה וא"כ לפי זה יש לפסוק כמוהר"ם דבנ' ידענא ונ' לא ידענא נמי אינו משלם אלא בשבועה שכנגדו וזה סותר מה שפסק בש"ע סי' ע"ה ס' י"ג דאינו צריך לישבע שכנגדו אלא אם ירצה הלוה יחרים סתם וכו' ולא כתב בעל ההגהות שום סברא החולקת על זה אלמא דהכי ס"ל אלא וודאי בע"כ מדקי"ל הלכה רווחת בישראל דבנ' ידענא ונ' לא ידענא משלם בלא שבועה שכנגדו ואין לחלק בין זו לבין נסכא דר' אבא א"כ מעתה אין רמז ראייה ושום הוכחה לפסקו של מהר"מ דעד המסייעו פוטר נמי אף לנשבע ונוטל הלכך לא נקטינן אלא כדעת כל הגאונים החולקים על מהר"ם בזה והלכך כל היכא דנשבע ונוטל מתקנת חכמים אפי' יש לו עד המסייעו אינו נוטל בלא שבועה:
ובמסור נמי כיון דלא ה"ל לידע אינו נוטל אלא בשבועה כדפסק ר"ת והרמב"ם בפ"ח מה' חובל וכן פסק בש"ע סימן שפ"ח אבל בנ' ידענא וכו' פסק בסי' ע"ה דמתוך שאינו יכול לישבע משלם בלא שבוע' ואין בו אלא חרם סתם מתקנת הגאונים וכנסכא דר' אבא וכדפסק הרמב"ם פ"ז דטוען ודלא כמהר"ם דהשוה דין נ' ידענא ונ' לא ידענא לדין מסור דליתא כלל עולה כל היכא דאינו משלם מדין מחויב שבועה ואינו יכול לישבע אלא מתקנו' חכמים דהתובע נשבע ונוטל אין להוציא ממון מיד המוחזק בלא שבועה שכנגדו אפילו איכא ע"א המסייעו הנראה לפע"ד דין אמת לאמיתו כתבתי וחתמתי שמי אנכי הקטן והצעיר יואל:
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |