שו"ת דברי חיים/א/חושן משפט/ט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שו"ת דברי חיים א חושן משפט ט

סימן ט

עוד בענין הנ"ל לגאון אחר הנה שמתי עין עיוני בדברי רו"מ ויען אשר ערבים עלי דברי דודים פניתי לשום לבי להם ואף כי בקצת דברים לא באתי על עומק המכוון והקשיתי בהם מדעתי כי הוא מקוצר הבנתי ונא מאוד להטעימני ולהשיבני מלא דבר כראוי לאיש המוני כמוני וזה החלי בעזר צורי וגואלי:

הנה רכ"ת הביא שיטת הפוסקים וסייעתם וגם מעוצם בינתו הרחיב ופליג על דברי הש"ך ז"ל בסי' נ"ו [ס"ק כ'] וכיוון בזה ממילא לדחות דברי על דברי הש"י ז"ל ובאמת לא זה כוונתי ורק אפי' אם נניח דברי הש"ך ז"ל בתימה דברי עולים כהוגן כי הנה מעשה בנ"ד כך הוא שהי' מונח חתימה חלקה ומנהג הוא שכשצד אחד אינו רוצה לקיים הפס"ד כותבין ע"ז כתב ריצוי ונקרא קאמפרמיס ואח"כ כותבין הדיינים הפס"ד ואז יש תוקף להפסקים והנה הדיינים נתנו פס"ד לכשנגדו והחתימה נשארת אצלם וכעת לא נמצא החתימה החלקה בעולם וע"ז סובב והולך פלפולי שם דהנה באמת בשליש שיצא שלישות מת"י דנאמן לזכות הבע"ד מבואר שני טעמים א' טעם הרשב"א ז"ל [בפ' התקבל הובא בש"ך סי' נ"ו ס"ק כ'] משום דתפיסתו מוכיח עליו וטעם הב' הוא טעם הגמי"י [בתשו' מהר"ם הובא שם בש"ך ס"ק הנ"ל] משום שנאמן שבשעה שיצא מת"י כדין עשה (וה"נ) [והנ"מ] משני הטעמים אם אינו מוכח מכח תפיסתו כגוונא דנ"ד דלהרשב"א אינו נאמן ולהגמי"י נאמן לומר שבשעה שיצא מת"י עשה כדין וז"ל הגמי"י בתשו' מהר"ם דשייכי לס' משפטים סי' מ"ד] עוד נראה לי דשליש נאמן למפרע לומר מה שעשיתי בעוד ששלישות בידו מטעם נאמנות של שלישית כיון דבהאי שעתא רמי' אנפשי' ומדכר והא דפריך בפ' התקבל למה לי קיבל וליהמני' לשליש ומשני מי קנפקי גיטו מתותי ידי' התם ה"פ מאן לימא לן שהוא שליש שמא מצא הקרעים באשפה ולא נעשה שלוחו של בעל מעולם ובתר הכי גבי בעל ושליש אומרין לגירושין וכו' דפריך וכו' הלא אפילו בעל שאמר גרשתי בפני עדי מסירה אינו נאמן אלא משום הואיל דבידו לגרשה לחזור ולומר לסופר לכתוב ולעדים שיחתמו וה"ה נמי שליש אי הוה נפיק גיטא מתותי ידי' ואמר גרשתי בגט זה ונפל מידה ומצאתיו נאמן הואיל ובידו לחזור ולגרשה בגט זה אבל כאן דלא נפיק גיטא מתותי ידי' בשעה שאמר גרשתי לא מהימן דאין בידו לומר לסופר לכתוב בלא צוואת הבעל דין אבל גבי ממונא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ה"ה שליש נאמן אפי' במאי דעביד למפרע כיון דהאי שעתא הוי שלישותו בידו רמי אנפשי' ומדכר עכ"ל הרי דמשמע מזה דאף היכא שאין תפיסתו מוכחת ג"כ נאמן שמה שעשה בעוד השלישות בידו כדין עבד והנה הש"י ז"ל תפס טעם הגמי"י וע"ז כתבתי דכל שיטות הפוס' אינו כן והא ראי' דהרשב"א כתב דוקא היכא דתפיסת' מוכחת ואם איתא דס"ל כהגמי"י לא הוה צריך לזה אלא וודאי דהיכא דאין תפיסתו מוכחת להרשב"א וסייעתו א"נ דלא כנראה משב יעקב והן אמת שכפי הנראה מב"י ושאר אחרונים נראה קצת דהרשב"א והגמי"י חד טעמא אית להו אבל לפי האמת אינו כן ולכן אין מכל דברי מעכ"ת להשיב דברי הש"י דניהו דבמקום דתפיסתו מוכחת שפיר כ' מעכ"ת אבל במה שהשגתי על סברת הש"י שכ' כשיטת הגמי"י דנאמן שעשה כדין בשעה שהי' בידו בזה כנים דברי מאוד במה שהשגתי עליו מדברי הראב"ד והרשב"א והריטב"א ז"ל:

ואולם בעברי בדברי רומכ"ת להשתעשע בהם נראה לי דדברי הש"ך ז"ל נכונים בלי פקפוק ומוכרחים המה דמה שהשיג הש"י עליו מדברי הגמ' דאם איתא דשליש בעי שבועה אמאי נאמנת במיגו דאי בעי קלתה הא אי קלתה בעי' לאשתבועי לא הבנתי דדלמא באמת (נאמן) [גם עתה נאמנת רק] בשבועה וע"כ לא הקשו בהגמי"י רק אקושית הגמ' אלישנא קמא דלא הימנה ר"נ והא אי בעי' קלתה דמאי קושיא דילמא לא היתה רוצה לישבע אבל אלישנא דהימנא שפיר איכא למימר דבשבועה קאמר וגם דברי הגמי"י בעצמם אינם מוכרחים בקושיא זו דאף אם הדין נותן דצריכא שבועה מ"מ בשלישותו יוצא מת"י דנאמן מטעם שליש דהמני' מה לנו לשבועתו וכי בשביל שאינו רוצה לישבע נגרע נאמנותו וע"כ לא כתב הש"ך ז"ל רק דבאם אין שלישיתו יוצא מת"י אינו כעד אחד דהוי עד הצריך שבועה אבל בשלישותו יוצא מת"י דאפילו קרוב נאמן מה לנו לשבועתו וכן ראיתי שכ' כן הגאון בבית אפרים סי' ט"ו והן אמת שנראה דאשתמיט לי' אז דברי הגמי"י והש"י מדלא הביאם והמעיין שם בתשובה יראה להדי' דכל ראיותיו [של] הש"י מהא דקלתה [יש] בקל לדחותם כמו שעלה בפשוט ע"ד הבית אפרים ז"ל. גם מה שהביא ראיה מתשובת הרא"ש סי' ס"ח דאם המלוה מודה שעשאו שליש אף שכבר נתן השטר ללוה נאמן לפע"ד אין ראי' משם דהא זה מבואר דגם הש"ך ז"ל מודה דנאמן להחזיק זה שנתן לידו רק שאינו יכול להיות עד המכחיש ולא עד דמסייע גם באם התובע חייב שבועה מטעם דעד הצריך שבועה לא חשיב עד והא התם לא הי' צריך לישבע כיון שמעצמו הודה שאינו יודע וגם עיקר ראיות הש"ך שם מתשובת הרא"ש כלל ק"ה [דין ג'] מוכרח מאוד וז"ל הרא"ש מורשה יצחק טען שזקנתו דוניא נידיסיא נתנה לו נכסים במתנה וכתבה לו עליהם שטר מתנה ושנאבד ממנו שטר המתנה וא"י באיזה ענין נאבד ושאותו השטר בא ליד דוניא ויליידא והיא נתנתו לדוניא לידיסיא ודוניא ויליידא השיבה שאותו השטר שתובע ממנה מורשה יצחק נתנתו לה דוניא להיות בידה בנאמנות ושהשלימה נאמנותה על פי התנאים שמסרת דוניא לידייסיא [לידה וכו'] נאמנת דוניא ויליידא בשבועה וכו' ומה שטען מורשה יצחק וכו' שדוניא לידיסיא לא היתה יכולה לעשות נאמן ליצחק אלא לדעת זו אינה טענה וכו' ואע"פ ששליש נאמן בלא שבועה היינו כ"ז ששלישותו בידו והבע"ד חלוקין והוא מכריע אז הוא נאמן אבל אם יצא שלישותו מת"י הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבועה עכ"ל הרי שכל עיקר טעם השבועה אינו אלא משום שאין שלישותו בידו ומה שכ' הש"י דהתם הטעם משום שהכחיש השלישית הרי בדברי הרא"ש לא הוזכר מזה ואי משום שטען שנאבד מידו מ"מ הרי לא ידע שלא בא השטר לזקנותו ושלא מסרה היא השטר לדוניא ויליידא גם מה שתירץ באו"ת [ס"ק י"ב] דס"ל להרא"ש ז"ל כהראב"ד ז"ל [דנאמן במיגו שהי' מחזירו להשליש] והכא לא הי' השטרות בעולם הא ליתא שמשמעות פתיחת לשון תשובת הרא"ש שהמורשה תבע שתחזיר לו דוניא ויליידא השטר באם ישנו בידה ממשמע שהי' עדיין בעולם ומה שתירץ עוד בתומים [שם] בתי' בתרא משום דשם בתשובת הרא"ש היתה מחויבת לישבע שד"א תמה אני הלא כל עיקר קושייתו אינה אלא דהרי אם הי' השליש בא לפנינו אז ודרש מאתנו מה לעשות בשלישיתו והי' מציע לפנינו שהושלש בידו בתנאי שיתנו לזה ביום פלוני היינו מצווין ליתן לזה בלא שבועה כלל ולמה נשביענו כשנתן לו מעצמו וא"כ קושי' זו תקשה ג"כ על (הרשב"א ז"ל) [שדא"ו] כיון דהשליש כשהשלישיתו יוצא מת"י נאמן גם נגד עד בלא שבועה ולמה ישבע שדא"ו אחר שהוציא השלישות להכחיש את העד הלא באם הי' שואל מאתנו אז אם יתן לזה כפי תנאי השלישות לא היינו משגיחין אז על העד כלל והיינו מצווין ליתנו כפי דבריו ולמה ישבע עתה אחר שנתנו לידו אלא ודאי דהעיקר כדברי הש"ך. ולפע"ד שהמעיין בבעה"ת יראה לעינים שא"א לפרש פירוש אחר זולת פירוש הש"ך וז"ל בעה"ת בשער נ"ב ריש ח"ג והיכא ששט"ח לא נמצא בשוק וכו' אלא שמוציאו השליש וטען המלוה שכולו חייב לו והלוה טען וכו' אז נאמן השליש וכו' ע"ז גרסי' בקידושין הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ושליש נאמן משניהם וכ' אבל אין שלישותו יוצא מת"י הרי הוא ככל אדם וקא מפרשי רבוותא שלישותו יוצא מת"י נאמן כשני עדים אין שלישות יוצא מת"י הרי זה כע"א וכל המכחישו חייב שבועה מה"ת וכ' בעל העיטור בשם ר"י אלברצלוני שליש שאין יוצא מת"י דקאמרינן דמ"מ הרי הוא כעד אחד דוקא ששניהם נסתלקו מעליו ואין להם תרעומות עליו בענין אבל יש להם שום תרעומות לא הוי אפי' כע"א כי השליש הו"ל כנוגע הרי דמיירי עיקר דברי בעל התרומות בשטר שת"י השליש ומה הי' יכול ליקח לעצמו ממנו שנאמר שפי' תרעומות שעיכב לעצמו איזה דבר (ודוחק גדול לומר שסיום דברי בעה"ת לא מיירי כלל בשטר שזה אינו במשמעות הלשון) ולפענ"ד תוכן כוונת דבריו כך הם והוא שיש לדקדק בדבריו שכ' אין שלישותו יוצא מת"י הרי הוא כע"א וכל המכחישו חייב שבועת התורה ואם כפי הבנת פשוטו שאמר כדברי אחד מהם א"כ הא תינח באם השליש מכחיש את הנתבע נשבע הנתבע שבועת התורה להכחיש העד אבל באם מסייע להנתבע ומכחיש התובע מאי שבועת התורה שייך גבי' אשר ע"כ נראה דאין שלישותו יוצא מת"י דקאמר הבעל התרומות היינו שמסר השטר לשניהם שכן הדין בשליש שאין לו להוציא שלישותו אלא ליד שניהם וכמ"ש בעל התרומות בשם בע"ה לקמן אות ו' וז"ל מסתברא שאם נעשה שליש לזמן ידוע ועבר אותו הזמן אין לו ליתן אלא בידי שניהם ויבוא בפני ב"ד וכו' שמא יפול ביניהם מחלוקות ואם יוצא השלישות מת"י לא יהי' נאמן אלא כע"א עכ"ל וא"כ כשמסרו לשניהם והם אדוקים בו והלוה אומר שפרע כולו והמלוה אומר שלא נפרע כלום שניהם (חלוקים) [חולקים] כדין שנים אדוקים בשטר וא"כ באם השליש אומר כדברי אחד באם אומר כדבר המלוה שלא נפרע כלום חייב הלוה שבועה דאורייתא ואם אומר כדברי הלוה שפרע כולו חל על המלוה שבועה דאורייתא לאחר הפרעון וע"ז כתב דכ"ז באם אין להם תרעומות אבל אם יש להם תרעומות שהם מתרעמים במה שמסרו (בח"ז) [בחזקת] שניהם שפיר הוו נוגע ול"ק מה שהקשו מ"ש באם הי' בא לפנינו לא הי' צריך לישבע והיינו מצווין לו לעשות כמו שאומר ועכשיו נבעי שבועה עפ"י שכ' בבעל התרומות בשם הרמב"ן שער ט"ל ח"ב אות ב' בענין שנים שהפקידו או שהלוו לאחד זה מנה וזה מאתיים וכ"א תבעו מאתיים אמאי לא הוי מחויב שבועה ואיל"מ וז"ל בין במלוה בין בפקדון ליכא מחויב שבועה דכיון שהוא אומר איני יודע אלא מה שהפקדתם אתם נוטלין ולא מעכב לנפשו כלום ליכא הכא דין שבועה כלל דמודה בחיובו הוא וממ"נ אי דינא הוא דמניח ביניהם ומסתלק דהיינו חזרה דרמי' עלי' בפקדון זה הא קמודי בכולי חיובו ולא כפר בי' כלום ואם דינא הוא דמשלם לכל אחד הוא קמודי בכולי' חיובו ונימא לי' מר שלם ואפילו למ"ד מנה וכו' והלוה אומר א"י חייב הכא פטור דהא ברי הוא אצל עצמו וכ' ולדידהו נמי מודה בחיובו ועושה עפ"י מה שב"ד מחייבין אותו וזה הדין תפוס בידינו מדין שליש שהאומר לחבירו כלי זה שבידך שלי שהפקדתי בידך והלה אומר של איש פלוני הוא יטול אח שלו שכתבו הגאונים נאמן בלא שבועה עכ"ל הרי לפנינו דסברת הרמב"ן דהא בשליש נאמן בלא שבועה היינו מטעם דהא אינו מכחיש כלל ומוסר הדבר להב"ד שיעשו בו מה שנראה בעיניהם דבשלמא באם אחד תובע לחבירו חפץ יש לי בידך וזה מכחישו צריך לישבע ובאם לא ישבע [מחויב] ליתן לחבירו גוף החפץ אבל בשליש ששלישותו בידו הרי הוא אומר אני אומר שעל תנאי כך הושלש ליתנו לזה ואם אין הב"ד מאמינים לו יצוו ליתנו לטוב בעיניהם ואני אמלא דבריהם ומה לי בזה ועל מה ישבע אבל באם כבר נתן השלישית לא' ואת פי הב"ד לא שאל ויש לזה תביעה עליו שהזיקו או גרם לו היזק והוא כופר שפיר חייב שבועה וזה סברא אמיתית ולהרמב"ן ז"ל ראוי לאומרה ולפ"ז דברי הש"ך מתפרשין מאליהם:

ועתה נחזי אנן ראיות רומכ"ת מה שכ' להשיג על הש"ך ז"ל מה שהביא ראיה מתוס' דגיטין הנה לפי מה שכתבנו דגם הש"ך ז"ל מודה להרשב"א ז"ל ורק דשבועה בעי וכ"כ הש"ך בהדיא וא"כ אין ראי' מגיטין דלא שייך בהו שבועה ומה שהביא מעכ"ת דהבע"ת ס"ל כהרשב"ם ז"ל אני אומר שגם הש"ך הכי ס"ל לענין גוף הנאמנות אבל לא לפוטרו משבועה והשער משפט ג"כ כתב בהדי' מראי' זו עצמה שכתב רו"מ דהש"ך ז"ל מודה לדינא דלענין להחזיק נאמן השליש ורק לענין שבועה כל כוונתו ומה שהקשה רומכ"ת על מה שיש שינוי לשון דטור ש"ע ממש"כ בבעה"ת בשם הרמב"ן בדין שליש שנעשה ע"י שליח שהטור כתב בטעם נאמנותו השליח מטעם מיגו שהי' אומר שהושלש בידו וזה לא נזכר בדברי הרמב"ן ז"ל ולפענ"ד דברי הטור נכונים דהא טעם הרשב"א הוא דבגט יוצא מיד אשה אפילו בלא מיגו מהימן משום דכיון שמסרו לידה נאמן הי' בשעת מסירתו ואעפ"י שמסרו לה שלא בעדים (תפיסתו) [תפיסתה] מוכחת עליו דאיהו יהבי' נהלי' ולגרושין עכ"ד ומוכח מלשונו הזהב דרק מחמת דאנן סהדי כשאנו רואין גט ביד אשה דמסתמא ניתן לה לגירושין מיד השליש כמו כל אשה שגט בידה שנאמנת לאנסובי בי' מפני שוודאי לשם גירושין בא לידה משא"כ בנ"ד אין תפיסת השליש מוכיח כלל על מה נתן לו השליח אם למסור לזה או לזה וא"כ הרי אין השלישית יוצא מת"י הראשון שהרי מסרו להשליש שלא בעדים ותפיסת השליש אינו מוכיח כלל על איזה אופן ניתן לידו וכבר כתב רומכ"ת בעצמו דכל שמוסר השליש השלישות שלא בעדים אין להאמינו בשעת המסירה על מה שנצטרך להאמינו אחר שיצא השלישות מת"י ודלא מהני לי' מה שעתה שלישותו יוצא מת"י כיון שאין מתברר עדות של חזרת השליש כ"א בשעת עדות ואז לא יהי' לו דין שליש. וא"כ גם בנ"ד אין להשליח דין נאמנות של שליש בשעת מסירתו ליד השליש שלא בעדים כיון שאין מתברר מתוך מסירתו על איזה אופן מסרו ומה שיאמר השליש אח"כ משמו שוב לא יהי' אז שלישותו בידו ולכן הוצרך הטור לטעם המיגו דבמיגו נאמן בשעת מסירתו גם בלא ב"ד וכמ"ש הש"ך בסי' ע"ב ודוכתי טובי ועוד נראה עפ"י מה שיש לעמוד לכאורה בכל [שליש] אמאי יהי' נאמן יותר מבע"ד הא קי"ל בכל דוכת' דכל שאומר משם אחד והראשון מכחישו הראשון נאמן יותר וא"כ כשהשליש אומר מפי הבע"ד והבע"ד מכחישו יהי' הבע"ד נאמן יותר אך זה אינו דהא המני' הבע"ד לשליש לעשות מה שיאמר וא"כ בשליש שנעשה ע"י שליח הרי לא המני' להשליח לעשות גוף הענין רק שאם אין השליש רוצה לקבל צריך השליח לחזור להנותן וכ' בתומי' [ס"ק ט"ז] דהא דלא אמרינן כיון שכבר מחל השיעבוד כשצוה למסרו להשליש והשליש יחזירנו לכשנגדו באם יתקיים התנאי שביניהם ואמאי יחזירנו להנותן לגבות בהשטר כבראשונה וצ"ל ע"כ שאין זה גומר למחול כלל עד שיבא השטר ליד השליש לא קודם וא"כ לא שייך בזה דהמני' להשליח דהא בכל מקום דאמרינן המני' היינו שמתרצה תיכף למחול באם שיתננו השליש לכשנגדו הוא מחל לו וכאן שעדיין לא נתרצה למחול כלל עד שיביא ליד השליש דאם הי' מתרצה למחול באמירת השליח שוב לא הי' השליח רשאי להחזירו להנותן באם אין השליש רוצה לקבלו [אלא וודאי דלא המני'] רק לענין האמירה שיאמר הדבר להשליש כאשר נאמרו לו אבל לא שיעשה מעשה וכיון שאין מאמינו על שום מעשה רק על אמירה ממילא הראשון נאמן יותר מהשני דהיינו השליח אינו אומר רק אמירת הראשון שהוא הבע"ד ועל אמירה גרידא נאמן הראשון יותר בכל מקום מהשני שאומר מפיו ובא מכחו שבאמירה הראשון יודע יותר אמירתו מהשני ששמע רק מפיו [ולכך צריך לטעם מיגו] אבל כל שהוא מאמינו לעשות מעשה ולמחול כמו שיעשה השליש הרי יודע שמחל ודמי לבפני תיקן הכרי הזה ומה שהביא רומכ"ת ראי' משליח שע"י שליח כבר הרגיש בזה מהריב"ל והובא במש"ל וכ' בזה טעם אחר עפ"י דברי הרא"ש בריש גיטין ובתשובתו דהמנוהו להשליח ומש"כ מעכ"ת וז"ל הנה הארכתי בזה וכ' שגם אם הראב"ד למולו הרשב"א ז"ל עומד בשיטתו עכ"ל וכבר מלתי אמורה שכל כוונתי אינה אלא דהרשב"א לא ס"ל טעם הגמי"י. ומש"כ רו"מ להשיג על הקצות [בסי' רכ"ב סק"ג] ונה"מ [סק"ב] לענ"ד להליץ בעדם שקשה לומר שיביאו דברי הרשב"א מבלי משים לב על דבריו במקומם ורק דהם מיירי ג"כ באין תפיסתו מוכחת כגון ששניהם אדוקים בו והוא אומר שנתנו לאחד והשני תפס בו אלא שהקצות ז"ל דעתו שכיון שלפי דברי השני שתובע להמוכר שיתן לו מקחו הרי מודה שהוא נתנו להשני א"כ נאמן הי' בשעת מסירתו גם לפי דבריו שהוא מסר לו ע"ד שישאר ביד זה לבדו ויהי' תפיסתו מוכחת וע"ז השיג הנתיבות דמ"מ עתה אין תפיסתו מוכחת והרשב"א דקאמר דמיירי שתפסוהו שלא מדעת היינו דאי מדעת אפי' כע"א לא הי' דהא נוגע בעדות הוא כיון שאין תפיסתו מוכחת. אך דלכאורה נעלם מיני' דברי בעה"ת שער ט"ל דלעיל שנראה מדברי הנתיבות דאם אדם תובע לחבירו חפץ זה שלי והוא אומר של פלוני הוא יבוא ויטול את שלו שצריך שבועה והא ליתא מדברי הרמב"ן שם אך כ"ז כששלישותו בידו אבל באינו יוצא מת"י אינו נאמן (ואין להקשות דא"כ למה כתב הרשב"א שלקחו שלא מדעת המוכר די"ל לאידך גיסא לקחוהו שניהם מדעתו לא הוי עד כלל דהוי עד הצריך שבועה). וראיתי לכתוב ג"כ מה שנתחדש לי על קושי' המהרש"א בגיטין דף ס"ג ע"ב] בתוס' ד"ה ושליש שהקשה אמאי לא פירשו שאומר שהי' שליח הולכה וכבר נתן הגט ליד האשה ולתרץ דעת רש"י שם הואיל ואתא לידי כדברי רומכ"ת והוא דלכאורה יש לעמוד בהא דבעל אומר לפיקדון ושליש אומר לגירושין דאמרינן דשליש נאמן מטעם המני' וגמר בדעתו שיהי' לגירושין אם יאמר לגירושין דאמאי לא חיישינן שמא פייס וביטל הגט קודם שנשתנה דעת השליש לאמר לגירושין ובכל גיטין הבאים ממדינת הים דלא חיישינן שמא פייס היינו דכיון שנתן לגירושין לחלוטין מדעתו ומרצונו לא חיישינן שנשתנית דעתו (ויעויין ברשב"א גיטין דף ח"י שהאריך בזה) אבל גבי שליש אם נתנו לפקדון הרי לא הי' באמת דעתו לגרשה רק שהי' כמוכרח לגמור דעתו לגירושין אם יאמר השליש כן ורצונו באמת שלא יאמר השליש לגירושין ושלא יגרשנה ואמאי לא ניחוש שמא ביטל הגט קודם שנשתנה דעת השליש לאמר לגירושין אך יש לומר בזה דכיון שתולה דעתו במה שיאמר השליש הוי כאומר שמגרשה מעכשיו ע"מ שיאמר השליש לגירושין דכאן לכ"ע אם יאמר לגירושין מתגרשת מעכשיו בשעת קבלתו דאח"כ אינה יכולה להתגרש בתורת שליח קבלה אם לא נתגרשה בו בעת הקבלה וכיון דהוי כתנאי בעינן דעת שניהם לבטל התנאי. וארווח לן. בזה לתרץ קושי' התוס' שהקשו לפרש"י [דף ס"ד ע"א ד"ה שליש] שפי' הטעם משום מיגו דאי הוי מיגו לא הוי פליג ר"ה ובע"כ דלא חשיב מיגו שלא תרצה לקבלו כיון דבעל אומר לפיקדון. והוא שכבר עמדו כל המפורשים על טעמו של ר"ה דמחלק בין איסורא לממונא [דאתיהיב למחילה] דמה חילוק יש בעיקר הסברא דכמו שבממון גומר דעתו למחול כן באיסור י"ל שגומר דעתו לגרש. אמנם לפי הערותינו יש לתרץ דס"ל לר"ה דגם בתנאי מעכשיו יכול לבטל הגט בלא דעת האשה (וכדעת העיטור באמת) [הובא ברמ"א סי' קמ"ג ס"ב] וא"כ היא לא תרצה לקבלו שמא ביטל את הגט קודם שנשתנה דעת השליש ור"ח סבר שאינו יכול לבטל בלא דעתה וא"כ שפיר תקבלו שהרי היא יודעת שלא נתרצית בביטולו ולזה לר"ה לא חשיב מיגו ולר"ח חשיב מיגו ומתורץ בזה ג"כ קושי' התוס' [דף ס"ג ע"ב ד"ה בעל] דלא נקיט בעל אומר להולכה ושליש אומר לקבלה דלמש"כ בזה גם ר"ה מודה דשליש נאמן מטעם המני' כמו בממון וכמו שכתבו הפוסקים דמסברא אין לחלק אלא שטעמו של ר"ה למש"כ הוא שחושש לביטול הגט וכאן שהבעל בעצמו אומר שנתן לגירושין אין לחוש שביטל וכמש"כ הרשב"א דכל גיטין הבאים ממדינת הים [לא חיישינן לזה] מטעם מכיון שהחליט בדעתו לגרשה לא חיישינן שנשתנית דעתו ובזה מתורץ קושי' המהרש"א והוא דלכאורה יש להבין מה קא קשי' לי' למהרש"א ומאי נ"מ אם פירשו התוס' השליח קבלה או בשליח הולכה וצ"ל דקשי' לי' מנ"ל באמת לומר שנאמן ע"ז שהי' שליח קבלה ושנתגרשה בקבלתו הא ע"ז לא (מהני) [המני"] כלל וכמו שהקשה הר"ן באמת ולמה שכתבתי א"ש דהא בבעל אומר לפיקדון ושליח אומר שהוא שליח הולכה והנה לכאורה הגם דהמני' לשליח וגמר בדעתו שאם יאמר השליח שנתן לגירושין שיהי' באמת לגירושין מ"מ הרי עכ"פ סומך עצמו שאפשר שלא יאמר השליח כן וא"כ עדיין לא גמר בדעתו לחלוטין לגרשה ואכתי עדיין יש לחוש שמא ביטל הגט קודם שנתנו השליח לאשה ומה הועילו חכמים בתקנתן שתיקנו בפ"נ לשליח הולכה הא שמא יאמר הבעל שנתנו לפקדון וגם ביטלו שלא יחול הגם שיאמר השליח לגירושין שהרי אנו חוששין בכה"ג לשמא ביטל כל שלא גמר בדעתו לגרשה לחלוטין. אמנם לפי האמת זה לק"מ לפי שיטת הפוסקים דשליח שאומר שהוא שליח קבלה ונתגרשה בקבלתו שהוא נאמן גם על גוף השליחות וא"צ עדים ע"ז שעשאתו שליח קבלה א"כ הא המני' לומר לקבלה ובאם יאמר השליח שנתגרשה בקבלתו לא יועיל שום ביטול וא"כ יש נאמנות להשליח על גוף הביטול והוי כאומר לאשה נאמנת עלי שלא פייסתי [בגיטין דף ע"ו ע"ב] דהא האמין להשליח גם לעשות דבר שלא יועיל שום ביטול וממילא נאמן השליח ע"ז שנתן לגירושין גרידא ואנו אומרים בזה שמסתמא לא ביטל משא"כ באם הי' באפשרות לומר שאין השליח נאמן לומר שהוא שליח קבלה וא"כ ממילא אין לו נאמנות על גוף הביטול א"כ הגם שהי' נאמן לומר שהוא שליח הולכה מ"מ הי' עדיין מקום חשש שמא ביטל וא"כ גם בשליח הולכה לא הי' נאמן לומר שנתן לגירושין גרידא שלא נחוש לביטול ובזה מתורצת היטב קושי' המהרש"א דלא פירשו התוס' דשליש נאמן היינו לומר שהי' שליח הולכה וכבר נתן ליד האשה דכל עוד שאין אנו יודעין ששליח קבלה נאמן שהוא שליח קבלה ונתגרשה בקבלתו אין להאמינו ג"כ על שליחתו הולכה מחשש ביטול וא"כ ממילא באם נפרש כן דמיירי בשליח הולכה צריכין אנו לדין השני ג"כ דשליח קבלה נאמן שהוא שליח קבלה ולכן עדיפא מילתא לפרש כפשוטו דמיירי בשליח קבלה משום דגם אם נפרש בשליח הולכה צריכים אנו לנאמנות שליח קבלה. ועתה אבוא לדין לפני רומכ"ת בענין הגרמות אשר מעכ"ת העמיק בזה ותורף דברי רו"מ להכריח דכל גורם אין התחלות החוב חל עליו כל עוד שיש מקום להוציא ממי שבא הממון לידו ואפ"ה כל שהשני אינו משלם ע"י אלמותו חייב הראשון וה"נ בנ"ד. ואענה גם אני חלקי להציע לפני רו"מ. והנה ז"ל הרמב"ן בדיני דגרמי שלו כלל גדול יהי' בידך כל הגורם ומחמת גרמתו בא היזק שא"א אלא באותו היזק ואינה תלוי' בדעת אחרים אלא בשעה שגרם בא ההיזק או שהוא עתיד לבוא כגון זה חייב כו' לפיכך דן את הדין לדברי האומר אין מחזירין חייב דמעידנא דאמר איש פלוני אתה חייב ונתחייב לשלם ממון ועפ"י שילם מההוא שעתא הוא דגרם נזק ואעפ"י שאח"כ הוא משלם כיון שהדיין חייבו לשלם ועל כרחו משלם הדיין הוא הגורם משעה שחייבו עכ"ל רבינו הרמב"ן. הרי לפנינו שהחיוב מתחיל משעה שחייבו הדיין. גם הרמב"ם כתב בטעם פטור טעות בדבר משנה [פ"ו מה' סנהדרין הל' א'] וז"ל אעפ"י שגרם להזיק לא נתכוון להזיק ע"כ ולפי דברי רו"מ טועה בדבר משנה אינו גורם כלל אלא גרמא בעלמא ולא בכוונה תלי' מילתא גם ביש"ש פסק גבי דוחף מטבע של חבירו לים דאם בשעת הדחיפה לים ה כאן בר אמוראה והלך לו אח"כ פטור הזורק ולפי טעמו של מעכ"ת לא הי' ראוי לפטור שהרי המטבע אינה נפסדת בסיבה אחרת אלא מחמת הזורקה לים גם במי שאינו מומחה וראה את הבכור שכ' רו"מ דעיקר הגורם הוא מה שראוהו אינו מומחה בחזקת מומחה. גם זה אינו מובן דהא הראי' לא עשתה שום נזק רק מעשה השחיטה דאם הי' עומד חי לא הי' כאן שום נזק ומעשה השחיטה לא עביד איהו. גם הרי עיקר החסרון איני מפני שראה הוא אלא מה שלא ראהו מומחה. אשר ע"כ הנראה לפע"ד בכל זה הוא עפ"י כללא דכייל לן רבינו הגדול הרמב"ן ז"ל הוא כך בכל ממון שהי' במקום המשתמר ולא הי' ראוי להיות נאבד והוא הוציאו ע"י גרמתו למקום שאפשר עתה שיאבד ונאבד אח"כ בענין ההוא עצמו מיקרי גרמא וז"ל הרמב"ן שיסה בו נחש משום דאיהו לאו גורם גוף הנזק אלא מעצמו הוא ול"ד למסור דהתם כיון שאין המסיקין רואין ממונו והוא הראה להם הוא גרם כל הנזק שהרי ממון שמור הי' ובגרמתו הוציאו מרשות בעלים דכיון דאוקמינה עליהו מקלי קלי' שהרי יוצא מרשות בעליו כמו שנטל כיסו של חבירו והשליכו ברשות הרבים. אבל הכא הא קאי גברא וקאי נחש משל לממון המונח לפני מסיקין ובא אחד ואמר טלו לכם ונטלו שהוא פטור אעפ"י שלא הי' דעתם ליטלו אלא עצה זו שהשיאם ליטלו עכ"ל. אמנם יש עוד תנאי אחד בדיני גרמות כפי מה שנראה מדברי הרמב"ם דהיינו שיופסד הענין ע"י הכוונה ההיא עצמה שנתכוון הוא אלי' שתעשה וזה שכתב הרמב"ם גבי טועה בדיני ממונות שלא נתכווין להזיק וביאור הענין שהרי גם אם נתן זה הממון לחבירו ע"י פסקו של זה הי' אפשר שיחזיר לו מעותיו רק שזה הלך למדה"י והרי הוא לא נתכווין בעת פסקו שילך זה למדה"י אבל בטועה בשיקול הדעת אעפ"י דאילו לא נתן לא הי' צריך ליתן מ"מ הרי בפסקו עכ"פ נתכווין זה שיתן הוא המעות לחבירו וכיון דקם דינא הרי נתקיימה מחשבתו וגם הביא הממון תיכף בפסקו לספק ההוא שאפשר שיאבד מכיון שפסק שיתנו לבע"ד ויודע שזה יוכרח לציית אותו עפ"י ד"ת ומיושב בזה קושי' או"ת על הש"ך ז"ל שהביא רומכ"ת וזה מדוקדק ג"כ בדברי הרמב"ם בפי' המשניות על מתניתין דבכורות [דף כ"ח] וז"ל אבל נו"נ ביד או דן בשום דבר שאפשר שיאבד ואבד עכ"ל ולכן מי שאינו מומחה שראה את הבכור הרי כוונתו הי' בראייתו כדי שישחטוהו ונשחט באמת ובטועה בשיקול הדעת ג"כ הרי נתכווין שיתנו גם תיכף בפסקו הביאו לספק ההוא שאפשר שיאבד וכיון דקם דינא הרי נאבד לחלוטין משא"כ בטועה בדבר משנה הגם שכיון שיתן זה לחבירו ונתן באמת עדיין לא נגמר ההיזק מפני שאפשר בחזרה ומה שזה אלם או הלך למדה"י לזה לא נתכווין הוא כלל ולדעת הרא"ש דלא ס"ל האי סברא דנתכווין להזיק לכן חייבו הוא שהרי עכ"פ הביאו לספק שאפשר שיאבד מעתה אבל בנ"ד כ"ז שלא הלך זה בערכאות לא התחיל עדיין שום מעשה וספק כלל ולא הביאו לממונו של זה לספק בו עדיין ודומה לאומר לחבירו לך מסור שהוא פטור וי"ל בזה קושי' התוס' בב"ק ממי שאינו מומחה ודו"ק:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף