שדי חמד - פאת השדה/כללים/ד/ה
|
< הקודם · הבא > |
דיעבד. אם במידי דאורייתא מפלגינן בין לכתחלה לדיעבד. בנדפס במערכה זו אות ט"ז הנה הבאתי אמבוהא דרבנן דנקטי דבדאורייתא לא מפלגינן בין לכתחלה לדיעבד ועתה ראיתי לידידי הגאון עמודי אש יצ"ו בסי' י"ג (דף ס"ז ע"א בד"ה וראיתי) שהביא מ"ש הרב קהלת יעקב שהבאתי בנדפס דבדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד וכתב שכן דעת הרבנים פרי תואר סי' צ"ט סק"ח ופרי חדש יו"ד סי' כ"א סק"א ומחנה חיים סי' מ"ד ואבני מילואים סי' ז"ך ס"ק י"ח ועם שדחה דבריהם עפ"י מה שראה להרב שאלת יעבץ בח"ב סי' קל"א דגם בדאורייתא יש חילוק בין לכתחלה לדיעבד וכתב שדבריו צודקים שכן הוא בתוס' פסחים דף י"א (ונעלם מעיני דמר שאינו פשוט להבין כן בדברי התוס' וכמה דיות נשתפכו בזה כמו שרשמתי בנדפס) וכתב שכן דעת הרבנים מוהרימ"ט בחי' לפ"ק דקידושין ושערי דעה דף י"ט ע"א מ"מ כבר הביא שם אחרי כן שהתוספות בגטין דף ג' ע"ב כתבו דאין לחלק בין לכתחלה לדיעבד ושכ"כ הריטב"א בחי' למגילה דף י"ט ע"ב עי"ש דב"ק וכן כתבתי אני הדל בנדפס בשם הריטב"א בחידושיו לסוכה עי"ש ומה שכתב שכן דעת הפר"ח בסי' כ"א והבנתי שכונתו להפרי חדש עיינתי שם וליתנהו להני מילי ולפי הנראה הוא ט"ס וצ"ל הפר"ת וכונתו על הרב פרי תואר בסי' כ"א סק"א (בד"ה והנה איכא) שכ"כ דמלתא דפשיטא דכל איסור דשרי דיעבד לא אסור אלא מדרבנן דמדאורייתא כל דאסור אסור אפילו דיעבד אמנם כיונה דעתו אל האמת שגם דעת מרן הפרי חדש כן היא דאין לחלק בדאורייתא וכמו שכתב מפורש בקונטריס אחרון בהשגותיו על ספר בית הלל וכמו שכתבתי בנדפס דף פ"ז ע"א וכן כתב בפרי חדש א"ח סי' תס"א סעיף ה' בד"ה לא נאסרה) וכ"כ בפשיטות מרן מוהרד"ף בשו"ת מכתם לדוד בחיו"ד סי' י"ד (בד"ה ואולם חל עלינו) דבדאורייתא אין חילוק בין לכתחלה לדיעבד אלא דבמ"ש בלשון זה וכ"ת משום דכתיב לכם נימא כי אהדריה לגמרי אהדריה להתיר בסחורה אפי' לכתחלה דהא לא אשכחן שום מילתא דאסירא מדאורייתא ולא יהא אסור אלא לכתחלה עכ"ל בהורמנותיה דמרן אומר אני לא כן אבי דודאי ליתיה בהכחשה דאיכא מילי דמפלגינן בין לכתחלה לדיעבד היכא דמוכחי קראי כמו שיתבאר להמעיין בכל הרשום בנדפס ודחוק מאד לומר דהמקשן לא הוה ידע להא מילתא והתרצן גילה לו רז זה ולכן נכון היה לכתוב דמסתמא בדאורייתא לא מפלגינן בין לכתחילה לדיעבד ולא לומר דלא אשכחן שום מידי וכו':
וכן יש להעיר על מה שכתב בשו"ת אהל משה להרה"ג מוהרמ"ק דומ"ץ במעזריטש יצ"ו בסי' ד' (בד"ה עוד אני תמה על דעתו דמר) ועל זה אני תמה דבמידי שהוא מן התורה לא שמענו מעולם לחלק בין לכתחילה לדיעבד עכ"ל ודבריו הם להשיב על מה שהביא שם בשם ידידי הרה"ג מוהרצ"ה בליוויס יצ"ו (בעל ההגהות על הריטב"א) דהא דמברך ברכת המזון כל זמן שלא נתעכל זה הוא בדיעבד וכו' ולזה השיגו כנז"ל ועם כי האמת נראה כן דנקטינן דבדאורייתא אין לחלק מכל מקום אין שייך לומר לא שמענו מעולם וכו' שנראה שאין שום דבר תורה בעולם שמחלקינן בו בין לכתחילה לדיעבד וזה אינו וקושטא קאי דאיכא מילי טובא דמפלגינן בהו בין לכתחלה לדיעבד אלא דמסתמא כל דלית לן הוכחה ודאי אית לן למימר דאין חילוק בין לכתחילה לדיעבד וכמו שכתבתי אני הדל בנדפס (בד"ה ולפי כל) והבאתי שהרבנים קדשי דוד ופרי הארץ הכריחו דאין מבטלין איסור לכתחילה הוא רק מדרבנן מדשרי בדיעבד עיי"ש ומה שכתב הרב עמודי אש יצ"ו על פי דברי הגאון שאלת יעב"ץ כנז"ל עיין לקמן (בד"ה ומה שרמז) מה שהבאתי בשם מרן חיד"א בחיים שאל חלק שני סי' ה':
ורבין חסידא בספר קהלת יעקב בתוספות דרבנן אות ק"ב כל כך פשוט בעיניו דאין לחלק בדאורייתא בין לכתחלה לדיעבד עד שתמה על רבותינו התוספות בפרק אלו נערות ד' ל' ד"ה איכא שכתבו בשם ר"ח דהא דאמרינן כהן גדול לא ישא אנוסת עצמו הוא מן התורה אף דאם נשא נשוי דהכי נמי אמרינן בוגרת ומוכת עץ לא ישא ואם נשא נשוי אף דהוי מן התורה דאיך יתכן לומר כן והא בדאורייתא אין חילוק וכו' והצריך עיון ועם שבזה עמו הסליחה רבה דודאי איכא מילי טובא דמפלגינן בהו הכי היכא דמוכח (ובמילי דנישואין כתב הריטב"א דאיכא טובא דאי עביד מהני עיין לקמן בד"ה והגאון המחבר) הא מיהא מסתמא לית לן לפלוגי בהכי וכן כתב בפשיטות בספרו ארעא דרבנן אות ז' דמדמכשרינן שלא מן המוקף בדיעבד מוכח דעיקר האיסור הוא מדרבנן והגאון מוהר"ץ הירש חיות בהגהותיו למגילה דף כ' יישב על פי כלל זה דברי רש"י שם והביא שכן כתבו התוספות במנחות דף ל"ח ד"ה אם הקדים דבדאורייתא אין לחלק אלא שבחידושי הגהות הנ"ל לסוכה דף י"א ע"ב נהפך אל הרודף והשיגה ידו לסתור דברי התוספות הנ"ל מסוגיא דהתם דאמרינן דהא דתניא מצוה לאגדו ואם לא אגדו כשר הוא משום התנאה לפניו במצות וז"ל זה אלי ואנוהו נ"ב עיין שאגת אריה סי' נו"ן דכולי עלמא מודים בדרשה זאת ועל כרחין מדאורייתא הוא גם כן דהרי מחללין שבת אף על ציצין שאין מעכבין ומכאן קשיא לי על שיטת התוספות מנחות דף ל"ח דבשאר דיני תורה לא מצינו חילוק בין לכתחלה לדיעבד עכ"ל הרי דממאן בהאי כללא דכיילו לן רבותינו התוס' משום דמשמע ליה דאית להו פירכא מסוגיא דסוכה ובאמת אם היו דברי התוספות כמו שכתב בשמם (דבשאר דיני תורה לא מצינו חילוק וכו') שפיר יש לתמוה שהרי מצינו ומצינו כמה דברים שהם מן התורה ויש חילוק וכמו שכתבו התוספות בעצמם בכתובות דף ל' ע"א הנ"ל גבי בוגרת ומוכת עץ ואנוסת עצמו וכו' (אלא דאין מזה הכרח לפי דברי הריטב"א הנ"ל), אמנם המעיין בדברי התוספות יראה שלא כתבו בסיגנון זה וז"ל ואם הקדים תכלת ללבן יצא תימה כיון דמקרא הוא דדרשינן דלבן ברישא נימא דמעכב דהא לא בעינן שנה הכתוב לעכב אלא בקדשים ויש לומר דלית לן למימר דאסדר לבד יקפיד הכתוב לעכב כמו בחליצה הקדים רקיקה לחליצה מה שעשה עשוי ואף דכתיב ככה עיכובא לא קאי אלא אחסרון מעשה עכ"ל וכונתם ברורה לדעתי הקצרה דמתחלה הוקשה להם כיון דמקרא ילפינן לה הרי כל בדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד היכא דלית לן הוכחה וכיוצא ואהא משנו דהכא נמי אית לן הוכחה מסברא דאסדר לא קפיד קרא והיכא דמוכח שאני אבל בעלמא מסתמא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד ובההיא דאגד לולב בודאי יש לרז"ל איזו הוכחה או סברא לחלק כן ולא מפני זה נסתר הכלל:
גם מרן מוהרד"ף בספר שושנים לדוד מיסתמיך ואזיל בתר האי כללא ומיישב בזה דברי רבינו התוספות יום טוב בפרק שני דחולין משנה ו' השוחט את המסוכנת וכו' שהביא דבגמרא איכא מאן דמייתי לה מדאשכחן ביחזקאל דאמר ונבילה וטריפה לא אכלתי אי אמרת בשלמא מסוכנת שריא היינו רבותיה דיחזקאל והכי קאמר שלא אכלתי בשר כוס כוס פירוש שחוט שחוט שלא תמות אלא אי אמרת אסורה מאי רבותיה דיחזקאל ואפילו לכתחלה שרי ונקט לשון דיעבד משום דבעי למיתני עד שתפרכס ועל זה הביא בשושנים לדוד שם שהקשה הרמ"ז דדילמא אסור לכתחילה ומותר בדיעבד ויחזקאל רבותיה דאפילו בדיעבד מחמיר אנפשיה וכתב על דבריו ולדעתי נראה דהא לא מצינן למימר דלדידן אסור לכתחלה ומותר בדיעבד דהא אמרינן בגמרא דהא דסלקא דעתין דאסירא היינו מדכתיב זאת החיה וכו' חיה תיכול שאינה חיה לא תיכול וכיון שהוא דאורייתא ליכא לפלוגי בה בין לכתחילה לדיעבד וליכא למימר אלא או דדיעבד נמי אסורה מהאי קרא דזאת החיה או דלכתחילה נמי שריא וקרא דזאת החיה אוקמינן ליה דטרפה אינה חיה וכו' וזה מוכרח בגמרא דאם לא כן כי פרכינן עלה מדאסר רחמנא נבלה ואי סלקא דעתך מסוכנת אסורה למה לי איסורא בנבלה דמכל שכן אתי לישני ליה דמסוכנת שריא בדיעבד ואיצטריך קרא בנבלה לאסור אף דיעבד אלא ודאי אין לחלק בכך עכ"ל וכונתו דכל שאין לנו הכרח מסתמא ודאי יש לנו לו' בדאורייתא דאין חילוק ומה גם כשיש הכרח מהש"ס שלא לחלק כן:
ורבינו הבית חדש בחשן משפט סי' טו"ב על מה שכתבו הפוסקים דעדות מיושב בדיעבד כשר תמה דאיך נחלק במצוה דאורייתא בין לכתחילה לדיעבד והוצרך לומר דמן התורה דבעינן מעומד אינו אלא בפני מומחין ומדרבנן הצריכו גם שלא בפני מומחין והאידנא לא שכיחי מומחין ולהכי כשר בדיעבד ועם שתמיהתו לא נפלאת היא בעיני לפי מה שנתבאר שיש מקומות הרבה כיוצא לזה בש"ס ופוסקים שמחלקים כן על פי איזה הכרח מקראי או מהש"ס על כל פנים ראינו שדעתו היא דבדאורייתא אין לחלק וממנו נקח לומר כן על כל פנים בדבר שאין לנו הפרח לחלק ומרן חיד"א בברכי יוסף שם אות ו' (בד"ה ומה) כתב וז"ל ומה שהקשה הרב בית חדש דאיך נחלק במצוה מן התורה בין לכתחילה לדיעבד איברא שיש מן הראשונים שכתבו שמדאורייתא ליכא לפלוגי בין לכתחלה לדיעבד וכן כתבו מן האחרונים ומכללם מוהריט"ץ סי' רל"ו ורל"ח ומוהר"א ששון סי' צ"ז והרב לחם משנה סוף פרק י"ו מהלכות עדות דפסיקא להו דמדאורייתא ליכא לפלוגי וביעיר אזן כתבתי דיש מקומות נראין להיפך וגם הראנ"ח בח"ב סי' נ"ב דף פ"א ע"ג לא פסיקא ליה עכ"ל מכותלי דב"ק ניכר שרצונו ליישב התמיהה הלזו והיה בהניח דהפוסקים דעדות מיושב כשרה בדיעבד לית להו האי כללא דבדאורייתא אין לחלק וכו' ולי אני עבדו אין זה מן הישוב שהרי המעיין בגוף דין הנ"ל ישר יחזה שדעת הרמב"ם והרא"ש והרשב"א והר"ן וסמ"ג והמרדכי והטור ומרן וכן דעת כל גדולי הראשונים דעדות דמיושב כשר כמו שכתב הרב מקנה אברהם במהדורא בתרא במערכת השי"ן דף ע"ט אות שמ"ד ורחוק לייחס לכל קדושים הללו דלית להו האי כללא ומה גם שאף רבותינו התוספות בזבחים ד' ט"ז סוברים דעדות מיושב כשר ואינהו נקטי האי כללא בשאר דוכתי דמסתמא בדאורייתא אין לחלק זולת על פי איזו הוכחה ולכן לדעתי העניה יותר נכון לומר דאף דהפוסקים הללו נקטי נמי האי כללא מיהו היינו דוקא בסתמא והכא שאני דמוכח הכי מהירושלמי כמו שכתבו התוספות שם (בד"ה מה ליושב) וכן כתבו עוד מהפוסקים ולכן פסקו דעדות דמיושב כשרה בדיעבד וכי האי גוונא עבוד רבנן דמשנו בדוכתי טובא ועיין בהרמב"ם בהלכות סוטה פרק ד' דין י"ג לא יחפור בקרדום בהיכל ויוציא שנאמר אשר יהיה בקרקע המשכן ואם חפר והוציא עפר כשר וכתב מרן כסף משנה שפסק כן לפי שכן משמע בירושלמי עיי"ש מוכח דלולא כן היה הדין נותן שלא לחלק בהכי והיכא דמוכח שאני והכלל שריר ובריר להיכא דלית לן שום הוכחה:
ומה שציין לספרו יעיר אזן ולא הראה מקומו הנה ראיתי שם במערכת האל"ף אות נ"ו (בד"ה והנה) שהביא מה שכתב הרב ארעא דרבנן אות ז' דממה שכתב הרמב"ם דאם תרם שלא מן המוקף מהני בדיעבד מוכח דאיסור דאין תורמין שלא מן המוקף הוא מדרבנן דאי מדאורייתא הרי בדאורייתא לא שאני לן בין לכתחלה לדיעבד והביא מה שהרב עפרא דארעא השיב על זה דלא אתמר האי כללא אלא בדבר המפורש בכתוב אבל כשאינו מפורש בתורה (כי הא דשלא מן המוקף דמדרשה הוא דאתי) יש חילוק בין לכתחילה וכו' וכתב, על דבריו ולי ההדיוט מה שחילק דכשאינו מפורש מפלגינן אינו מחוור דכל שהוא דאורייתא אין חילוק וכן נראה מדברי התוספות בגיטין סוף דף ג' כמו שיראה המעיין עכ"ל מוכח שדעתו מסכמת לדברי טובים השנים ארעא דרבנן ועפרא דארעא דבדאורייתא אין לחלק ודידיה עדיפא שכתב דגם כשאינו מפורש הדין כן והוכח לחכם מדברי התוספות דגטין וגם ממה שכתב אחרי כן על דברי הרב עפרא דארעא בדין ספירת העומר אם מנה מיושב דיצא מתבאר יפה דנקיט כי האי כללא כמו שיראה הרואה בדב"ק בגופן שלהם וכן מתבאר ממה שכתב ביעיר אזן מערכת הדל"ד אות ט' שהביא מה שתמה הרב יד מלאכי בכללי הדינים סי' שמ"ד במה שפסק מרן ביו"ד סי' קכ"א דין ב' דצריך להגעיל הכלים ואחר כך להטבילן ואם הטביל ואחר כך הגעיל מהני דאמאי הרי שינה מסדר הכתוב בתורה ובדאורייתא ליכא לפלוגי בין לכתחילה לדיעבד והשיב על דבריו דלפי מה שכתבו התוספות במנחות, דף ל"ח סוף ע"א דלית לן למימר דאסדר לבד יקפיד הכתוב לעכב דאף אי כתיב עיכובא לא קאי אלא אחסרון מעשה ולא על הסדר לא קשיא מידי אההיא דטבילה דאף דבדאורייתא ליכא לפלוגי בהכי שניא היא משום דאסדר לית לן למימר עיכובא עיי"ש מוכח נמי דנקיט דבדאורייתא אין לחלק:
ובדין קבלת עדות שלא בפני בעל דין דאסור ונחלקו הפוסקים לענין דיעבד והביא מרן הבית יוסף בחשן משפט סי' כ"ח סעיף כ' דהמרדכי בריש הגוזל בתרא כתב בשם ראב"ן דמדמכשרינן קבלת אונס שלא בפני בעל דין שמעינן דבלא אונס כשר בדיעבד דאי פסול על ידי אונס נמי מיפסל וכתב מרן דאין זו טענה דהא דאין מקבלין שלא בפני בעל דין מדרבנן הוא וקרא אסמכתא בעלמא והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלים והיכא דליכא אונס וקבלו אפילו דיעבד לאו כלום הוא עכ"ל ועיין לקמן אות כ"ט בשם תשובת הרב מוהרשד"ם בזה) והיא תשובה נצחת לראית הראב"ן ולדעתו צריך לומר דסובר דהא דאין מקבלים שלא בפני בעל דין הוא מן התורה וכמו שהבאתי בקונטריס שדי חמד בריש מערכת הקו"ף שכן דעת הרבה פוסקים עי"ש ולכן שפיר מוכיח דבדיעבד כשר בלא אונס מדמכשרינן לכתחלה על ידי אונס ואם כן מוכח שסובר הראב"ן דבדאורייתא נמי יש חילוק בין לכתחלה לדיעבד אמנם יש לדחות ולומר שדעת הראב"ן היא דאף מן התורה אסור לקבל שלא בפניו ואפילו בדיעבד לא מהני מן התורה וכן על ידי אונס אין מקבלים לכתחלה מכל מקום רבנן הקלו במקום אונס מטעם הפקר בית דין ומדהקלו לכתחלה במקום אונס מוכיח שפיר דשלא במקום אונס בדיעבד מותר שאם בדיעבד שלא במקום אונס לא מהני לא הוה מהני לכתחלה במקום אונס וכן כתבתי בשדי חמד שם דמתשובות הרמ"א בריש סי' י"ב מוכח דסובר דמן התורה בעינן עדות בפני בעל דין ואף בדיעבד פסול אלא דרבנן הקלו גבי ממון בדיעבד או גבי אלם וכיוצא מטעם הפקר בית דין עי"ש וכן יש לומר בדעת הראב"ן ואין הכרח דסובר בעלמא בדאורייתא לחלק בין לכתחלה לדיעבד:
שוב ראיתי מה שכתב רבינו מוהר"י קולון בשרש קי"ז (בד"ה ועתה רמזו בחידושי אנשי שם על דברי המרדכי דפרק הגוזל הנ"ל) וז"ל ואשר עוד הקשית מדברי ראב"ן שהביא המרדכי בפרק ארבע מיתות לדברי ראב"ן שהביא בפרק הגוזל בתרא לא ידעתי מאי קשיא לך בהא דהכי איתא במרדכי וראב"ן כתב מדמכשר קבלת אונס שלא בפני בעל דין שמעת מינה דבלא אונס בדיעבד כשר דאי פסול על ידי אונס נמי פסול עכ"ל בפרק הגוזל וסברת ראב"ן היא דאף דפשיטא שאפשר לומר שרבנן יעשו מעלה לפסול אף דיעבד אף על גב דמדאורייתא כשר כדאשכחן בפרק ארבע מיתות דף ס' מכל מקום מדחזינן הכא דכשר ע"י אונס שמעינן דלא חשו בו משום פיסול עדות בדיעבד דאי פסלינא ליה בדיעבד שלא בפני בעל דין אם כן הוא הוי כחוכא ואיטלולא שיכשירו דאטו משום אונסו של מלוה יפסידו ללוה להוציא ממנו שלא כדין דשלא כדין חשיב ליה אם כן הוא שהוא פסול בלא אונס ואפילו בדיעבד ואפילו לא יהיה פסול אלא מדרבנן דהא פשיטא דרבנן לא פסלו העדות להפסיד המלוה שלא כדין אי לאו טעמא דרבה חזו ביה שקרוב הדבר לבא לידי עדות שקר אם יקבלו שלא בפני בעל דין שהרי מצינו בכל מקום שיפה כח המלוה מן הלוה כדאמרינן בפרק זה בורר דף ל"א הני מילי דאומר לוה אבל אומר מלוה עבד לוה לאיש מלוה ואם כן משום אונס המלוה לא היו מכשירין כן נראה סברת ראב"ן ועוד שקיל וטרי בזה ותורף דבריו הביא הרב בחידושי אנשי שם שם וז"ל תירץ מוהרי"ק בשרש קי"ז באריכות אבל העיקר הואיל ואמר ריש לקיש מעלה עבוד רבנן לפרש משמע אפילו דיעבד אבל כאן אינו כתיב מעלה אם כן יש ראיה מקבלת אונס שבדיעבד כשר עכ"ל מובן מזה דגם ראב"ן מצי סבר כדעת מרן הב"י דקבלת עדות שלא בפני בעל דין דאסור הוא מדרבנן אלא שהיה סלקא דעתין לומר שהחזיקו דבריהם לפסול העדות אף בדיעבד ולזה הכריח ראב"ן דלא פסלו בדיעבד מדהכשירו לכתחלה גבי אונס ואם כן אינו ענין למאי דאיירינן בה אי בדאורייתא יש לחלק בין לכתחלה לדיעבד כמובן ועיין לקמן מזה (בדבור המתחיל אמנם לדעתי העניה):
ובמאי דקיימא לן דאסור לשמוע דברי בעל דין עד שיב חברו שכתב הרב ארעא דרבנן באות קפ"ג דהרב מוהרד"ך כתב דהוי מדאורייתא ושמדברי הרב מוהריב"ל שכתב דכשר בדיעבד מוכח שהוא מדרבנן והרב עפרא דארעא דחה שאין זו ראיה שהרי מצינו בדין בלילה שהוא מן התורה והרבה פוסקים סוברים שדיניהם דין בדיעבד הנה מרן חיד"א השיב על זה ביעיר אזן במערכת הדל"ת אות י"א דשאני ההיא דסמכי אנוסחת הירושלמי דאם דנו בלילה דיניהם דין דכתיב ושפטו את העם בכל עת ואם כן לא שמא מתיא להוכיח דבעלמא בדאורייתא מפליגינן בין לכתחלה לדיעבד ועוד הן בה דזה כלל דבדאורייתא אין לחלק בין לכתחילה לדיעבד ואם יש איזה מקומות דמשמע איפכא מכל מקום נראה דהוא מזה פסיק ותני דיש לחלק ויש כמה סוגיאות ותוספות בענין זה (הלשון מגומגם קצת) וכבר מפורסם דבקדשים שנה הכתוב לעכב אלמא כשאינו קדשים הוי עיכובא ועוד יש להעיר על הרב עפרא דארעא דהוא הסכים לכלל זה לעיל אות יו"ד בדף קכ"ד ע"ג (על דברי הרב ארעא דרבנן באות ז' בדין אין תורמין שלא מן המוקף) וכו' והביא מה שכתב בברכי יוסף בשם הרבנים מוהריט"ץ ומוהר"א ששון ולחם משנה ומוהראנ"ח (כמו שהבאתי לעיל בד"ה ורבינו) אלו תורף דברי קדשו ומוכח שדעתו נוטה יותר דכלל זה שריר וקיים דבדאורייתא אין לחלק ובספרו שיורי ברכה סוף סי' תס"א כתב שהרב פרי חדש שכתב שם דבדאורייתא אין לחלק וכו' אזיל לשיטתיה שבחלק יו"ד בריש קונטריס אחרון שכתב כן בהשגותיו על הבית הלל וכן כתבו התוספות בגטין דף ג' וסיים אמנם במקומו דקדקתי על הרב פרי חדש ממה שכתב בספרו מים חיים בנימוקיו בברכות עכ"ל:
וכונתו היא על מה שכתב הרב פרי חדש במים חיים בנימוקיו לריש פרק היה קורא דף ט"ו ע"א (מאי טעמא דר' יוסי משום דכתיב שמע השמע לאזניך ותנא קמא שמע בכל לשון שאתה שומע) שהקשה דילמא תנא קמא דריש השמע לאזניך לכתחילה וכסברת ראב"ע בסמוך ותירץ דבעי הש"ס ליישב אף לרב חסדא דהא דקתני הקורא הוא להודיעך כחו דר' יוסי ולתנא קמא אף לכתחילה לא צריך להשמיע ואם כן שמע במאי מוקים ליה ומשני בכל לשון וכו' אשר מתבאר מזה דניחא ליה להרב פרי חדש לאוקומי קרא אלכתחילה דוקא ולא זו בלבד דלא קשיא ליה אסברת רבי אלעזר בן עזריה דמחלק בהכי אלא אדרבא קשיא ליה לאידך גיסא אהש"ס דנימא דתנא קמא סבר הכי וכל זה היפך שיטתו שבריש קונטריס אחרון זו היא הערתו על הרב פרי חדש כמו שביאר בהגהותיו להלכות סוטה שנדפסו בשו"ת חיים שאל ח"ב סי' ה' אות ג' (בתוך ד"ה ודע וכו' דף ח' ע"ב מדפוס חדש) ולי הדל קשה טפי לכאורה דעין רואה בפרי חדש שם (בד"ה ואיכא) שהקשה אמאי דאמרינן דהא דקתני הקורא הוא להודיעך כחו דר' יוסי דדיעבד נמי לא דליתני קורא להודיעך כחו דר' יהודה דאפילו לכתחילה דכחא דהיתרא עדיף וכו' וכו' ותו דאכתי קשה דלישמעינן כחו דר' יהודה וליכא למיטעי בדרבי יוסי משום דאין לחלק בין לכתחלה לדיעבד לכן נראה דכיון דלא קמה הך מלתא לא דייק בה בגמרא וכן מצאתי בחידושי הרשב"א עכ"ל הרי שכתב דליכא למיטעי בדרבי יוסי משום דבדאורייתא אין לחלק וסותר סברתו בתוך כדי דבור:
אמנם לדעתי העניה יתכן ליישב דברי מרן הפרי חדש דאין נסת"ר מחמת"ו ודעתו גם בנימוקיו היא דכל בדאורייתא לא מפליגינן בין לכתחלה לדיעבד אך כבר כתבתי דהיינו דוקא מסתמא אבל אם יש איזו הוכחה מקראי או מהש"ס שפיר יכולים לחלק כן ולכן זיל הכא קא קשיא ליה דמנא ליה לש"ס דתנא קמא לא דריש השמע לאזניך דילמא סבירא ליה השמע לכתחלה כדמשמע ליה לר' אלעזר בן עזריה ועל ר' אלעזר בן עזריה אין להקשות דיש לומר דיש לו איזו הוכחה בקרא לחלק בהכי וכמו שכתב בעצמו לקמיה דסובר כר' מאיר וכו' ואיכא תרי קראי ומוקמינן חד אלכתחלה וחד לדיעבד וכו' כיעיי"ש ואם כן כיון דחזינן דרבי אלעזר בן עזריה סובר דהשמע הוא לכתחלה (מאיזה הכרח שיש לו) לא נפלאת לומר דהכי נמי סובר תנא קמא דמתניתין ומנא ליה לש"ס להחליט דתנא קמא לא דריש כלל השמע לאזניך וזיל הכא קא קשיא ליה דלישמעינן כחו דר' יהודה כדקיימא לן בעלמא כחא דהיתרא עדיף וליכא למיטעי בדרבי יוסי דהא מסתמא כל בדאורייתא לא מפליגינן בין לכתחלה לדיעבד כלל כפי הכלל המסור בידינו וכל שאין לנו הוכחה מדברי רבי יוסי דקאי בשיטת ראב"ע (דדריש השמע לכתחלה) ודאי יש לנו לומר שסובר שהוא אף לדיעבד ומקרוב השגתי ספר לקח טוב לרב גדול בדורנו יצ"ו וראיתי בכלל ה' שמתאמץ להוכיח מכמה מקומות בש"ס דבדאורייתא יש לחלק בין לכתחלה וכו' ולא פניתי לעיין בכל מה שדבר בקדשו בענין זה אך ראיתי שאחת מראיותיו היא מהא דלרבי אלעזר בן עזריה השמע לאזניך הוא מן התורה וסבירא ליה דבדיעבד יצא עי"ש באות ח' ולפי מה שכתבתי אין מזה הוכחה דשאני הכא דאיכא תרי קראי ומוקמינן חד אלכתחלה וחד אדיעבד ומה שהוכיח שם באות ב' ממה שכתבו התוספות בפסחים ד' י"א אין לתמוה מי איכא מידי דמדאורייתא לכתחלה אסור ובדיעבד שרי דאיכא מילי טובא דבעינן שישנה עליו הכתוב כגון קדשים עכ"ל התוספות דאלמא יש דברים בעלמא נמי דמחלקינן בין לכתחלה לדיעבד כבר כתבתי על זה בריש אות זו שחלוקים רבנן בתראי בכונת התוספות הנ"ל ומה שכתב באות י"ב להוכיח מדברי הראב"ן שבמרדכי פרק הגוזל בתרא בדין קבלת עדות שלא בפני בעל דין דמוכרח שסובר דבדאורייתא יש לחלק וכו' עי"ש סיגנון ראיתו כבר כתבתי למעלה (בד"ה ובדין קבלת) שאין הכרח מדבריו עי"ש:
ובברכי יוסף יו"ד סי' ער"ב סק"ה (בד"ה איברא) הביא מה שכתב הרב פנים מאירות דגם בשאר מילי דאורייתא דלאו מידי דקדשים נינהו כל שלא שנה הכתוב אינו אלא לכתחלה דעיכובא מנא לן וכו' וכתב שדבריו קשים דהדבר ברור דהא דאמרינן אי שנה עליו וכו' היינו בקדשים דוקא דהכי אגמרן רחמנא דכל מידי דמעכב שנה הכתוב אבל בשאר מילי דלאו קדשים מסתמא מידי דאורייתא לעיכובא וכן כתבו התוס' בגיטין דף ג' ובמנחות דף ח' כתבו דכיון דמקרא דרשינן מעכב דלא בעינן שנה לעכב אלא בקדשים וכן ראיתי למוהריט"ץ סי' רל"ו ורל"ח דבכולי גמרא ליכא לפלוגי מדאורייתא בין לכתחלה לדיעבד וכן כתב מוהר"א ששון בסי' צ"ו והרב פני משה בח"א סי' ב' והרב פרי חדש ביו"ד בריש קונטריס אחרון עכ"ל הרי גילה דעתו דנקיט הכי דבדאורייתא אין לחלק והוסיף להביא שכן כתב הרב פני משה והשמיט מה שכתב במקומות הנ"ל דמוהראנ"ח לא פסיקא ליה אך שם בסי' א' אות ב' (בד"ה איברא) הביא מה שכתב בפרי חדש בריש קונטריס אחרון וכתב על דבריו דמאי דפסיק ותני דבדאורייתא ליכא לפלוגי וכו' איכא למיקם טובא ואיברא שכן כתבו התוספות בגטין סוף דף ג' וכן כתבו הרבנים מוהריט"ץ ומוהר"א ששון ולחם משנה ופני משה וכו' אך מוהראנ"ח לא פסיקא ליה ומדברי מרן הבית יוסף בחשן משפט סי' ז' והגהות אשירי ריש סנהדרין משמע דגם בדאורייתא יש חילוק וכן משמע בתוספות זבחים דף ט"ז וכתב שבהגהותיו לסוטה פרק ד' האריך בפרט זה:
ומה שרמז להגהותיו לסוטה וכו' כונתו הוא למה שכתב בחיים שאל ח"ב סי' ה' (ששם הובאו הגהותיו על הרמב"ם פרק ד' דסוטה) ועין רואה שם (בד"ה ובזה ניחא) שכתב שכמה דברים דרשו בפרק ב' דסוטה מהכתובים והם לעיכובא וכמו שפסקם הרמב"ם ואף דבקצתם יש ליישב דמהכתוב משמע דהוי לעכב מכל מקום איכא בינייהו דליכא הוכחה לעכב ומוכרח לומר כמו שכתבו התוספות בגיטין דף ג' ע"ב דמדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד וכן כתבו הרבנים פרי חדש וכו' ופני משה וכו' דבדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד אמנם היינו דוקא בשאר מילי לבר מקדשים דבעינן שנה הכתוב לעכב וכו' אבל בשאר מילי ליכא לפלוגי וכו' והאריך ליישב מה שמצינו במקומות רבים (שהזכיר שם) דמחלקינן בין לכתחלה לדיעבד דטעמא דכולהו הוא משום דהוו מילי דקדשים אבל בשאר מילי לא מפליגינן בדאורייתא בין לכתחלה לדיעבד ושם (בסוף ד"ה ודע דמש"ל) כתב דהרב לשון לימודים רמי ומקשי מכמה דוכתי אהאי כללא ולא יכול יוסף להתיישב לדעת אם יש ליישבם גם מדברי הרב כנסת הגדולה חשן משפט סי' טו"ב הגהות הטור אות י"ג וי"ד נראה דמספקא ליה האי כללא עיי"ש ובארעא דרבנן אות קפ"ג וסיים ובקונטריס כסא דוד דף ק"ד ע"ב בחלקו"ת אשית בין ההיא דאיירי בה הכנסת הגדולה לעלמא אחר זמן רב ראיתי בתחלת ספר מר וקציעה ח"ב בקונטריס סייג לתורה שביזה וזלזל למי שאמר דאין לחלק בדאורייתא בין לכתחלה לדיעבד והוכיח מכמה מקומות וכולהו דמייתי מקדשים אינן ראיות דקדשים שאני ושאר דוכתי צריך לראותם ומכל מקום נעלם ממנו דברי הראשונים ואחרונים שהבאתי עכ"ל שוב הביא דברי התוספות בפסחים דף י"א ע"א והבין מדבריהם שגם בשאר מילי דלאו קדשים נינהו איכא מילי דבעינן שנה לעכב ותמה על דבריהם שזה היפך ממה שכתבו במנחות דף ל"ח דלא מסתברא למימר דקפיד קרא אסדר לעכב דמוכח דאחסרון מעשה מיהא מעכב וכתב שהרב הנמק"י קאי בשיטת התוספות דפסחים והעיר על דברי הרב יד מלאכי סי' תרי"ח וגם על מה שכתבו התוספות במנחות דאסדר לא קפיד קרא שקיל וטרי דמסוגיא דריש פרק ארבע מיתות משמע נמי הכי אמנם מסוגיא דסוטה פרק היה נוטל דף י"ט משמע איפכא וכו' וכתב ליישב אלו תורף דב"ק עיי"ש:
הראת לדעת שמכל המקומות שהבאתי אשר דבר בקדשו מרן חיד"א כנז"ל מתבאר יפה שיותר נוטה דעתו לסברת האומרים דכל בדאורייתא לא מפליגינן בין לכתחלה לדיעבד זולת היכא דמוכח בקרא וכיוצא ובכן מה שכתב בברכי יוסף חשן משפט סי' טו"ב שהבאתי למעלה (בד"ה ורבינו) ליישב תמיהת הרב בית חדש אין ישוב זה עולה יפה לדעת כלהו רבוואתא ומר ניהו גופיה דסברי דליכא לפלוגי בדאורייתא בין לכתחלה לדיעבד:
ומה שכתב מרן חיד"א במקומות הנ"ל בשם הרבנים מוהר"א ששון ומוהראנ"ח הנה ספר מוהר"א ששון אין אצלי אך ראיתי דב"ק שהביאם הרב גבעות עולם בסי' י"ג (בד"ה עוד הקשה) והם על מה שכתב מרן הבית יוסף בחשן משפט סי' ז' דפיסול האוהב ושונא גמור (לדון) אינו אלא לכתחלה והקשה הרי השונא נפקא מדכתיב ולא אויב לו ואיך אפשר דמדאורייתא מפליגינן בין לכתחילה לדיעבד ולזה הביא הרב גבעות עולם דברי הרב מוהראנ"ח בסי' ב"ן לענין שני תלמידי חכמים ששונאים זה לזה שכתב מרן הבית יוסף דמאי דקיימא לן שאין שניהם יושבים בדין לכתחלה הוא דלית להו למיעבד הכי אבל אם דנו אין דיניהם בטל משום הכי שהקשה דכיון דאליבא דרבנן דין השונא ודין שני תלמידי חכמים השונאים זה את זה שניהם נלמדים מפסוק אחד איך אפשר שהשונא פסול ואפילו בדיעבד אין דינו דין ושני תלמידי חכמים ששונאים זה את זה כשרים בדיעבד ואם דנו דיניהם דין והרי בפרק זה בורר נראה שכמו שבדרשת והוא לא אויב לו אין דינו דין הכי נמי בדרשת ולא מבקש רעתו ותירץ דתרוייהו לא אסירי אלא מדרבנן דפשטיה דקרא לאו בהכי מיירי אלא אסמכתא בעלמא וחכמים ראו דבשונא איכא למיחש טפי וכו' ובשני תלמידי חכמים ששונאים זה לזה ליכא למיחש כולי האי ע"כ הרי שדעת שניהם (הרבנים מוהר"א ששון ומוהראנ"ח) שוה בזה דבדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד והרב גבעות עולם כתב על קושית הרב מוהרא"ש דאפילו תימא דדרשה גמורה היא יש לומר שמרן סובר דאף באיסור תורה יש חילוק בין לכתחלה לדיעבד וכמו שצדד כן הרב מוהראנ"ח ואף שהוא לא החליט לומר כן יש לומר שמרן סובר כן באמת וכו' ואני אומר בהורמנותיה דמר כנראה נעלם מעיני קדשו שדעת כמה מרבוואתא קמאי ובתראי דבדאורייתא לא מפליגינן בין לכתחלה לדיעבד ומסתמא יש לנו לייחס כן גם בדעת מרן ומה גם שמדברי מרן הבית יוסף בא"ח סי' ער"ב שאביא להלן איה"ש (בד"ה ואף בקרא) נראה שמסכים לדברי הר"ן והרמב"ן שהביא שם ומוכח מדבריהם דלא אמרינן אלא אי דמותר אף לכתחלה או דאסור אף דיעבד עיי"ש ולכן אין לנו בישוב קושיא הנ"ל אלא מ"ש הרב מוהראנ"ח דאסמכתא בעלמא היא וכו':
וכן כתב הרב אשדות הפסגה בחלק יו"ד סי' ד' בדף ח"י סוף ע"ג בשם הקדמונים דבדאורייתא אין חילוק בין לכתחלה לדיעבד והוא שהביא שדעת כל הפוסקים דאיסור סחורה בדברים האסורים באכילה הוא מדאורייתא זולת הגאון תרומת הדשן סי' ק"כ שכתב שמצא בגליון של התוספות דההיא דרשה דפרק כל שעה אינה אלא אסמכתא וכתב על זה שכבר תמהו על דבריו מההיא דפרק ב' דפסחים שהקשו אי הכי אפילו לכתחלה נמי ומאי קושיא אין הכי נמי דמדאורייתא אפילו לכתחלה נמי דבדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד ורבנן הוא דגזרו אלא ודאי מוכח מהכא דסבירא ליה לתלמודא דאיסור סחורה מדאורייתא הוא ומשום הכי פריך אי הכי לכתחלה נמי ואהא משני אמר קרא יהיו בהוייתן יהיו וכיון דגלי קרא מוקמינן חד לכתחלה וחד לדיעבד עיין בס' בני משה וכו' בני יעקב וכו' שי למורא וכו' כנסת הגדולה וכו' יעו"ש הרי דנקטי בפשיטות דאין לחלק בדאורייתא בין לכתחלה לדיעבד:
והגאון פני יהושע (הראשון) בחלק א' בא"ח סי' י"ג דף ו' ע"ב (מדפוס לבוב יהושע מלא חכמה ודעה לפ"ק) הביא מה שכתב רבינו הטור בסי' תל"ח דהא דאמרינן שלא יטמין בבור וכו' היינו אם לא בטלו וכתב על זה אלמא מה"ת שרי אפי' להטמין בבור ולבטלו וכן כתב הרב המגיד דאפילו אם מטמין בבור לכתחלה ומבטלו אינו עובר אלא דאסור לכתחלה לעשות כן ופירוש מדרבנן דאי מדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד דאם היה אסור היה עובר על בל ימצא אלא שמעת מינה דמדאורייתא ליכא איסורא אפילו אם מטמין לכתחלה ומבטלו ודיו וכו' אלו תורף דב"ק והגאון צמח צדק (החדש) על המשניות בפרק כל שעה דף ס"ו ע"ג (בד"ה גמ' דף כ"ג) הביא מה שאמרו בש"ס והרי שרצים וכו' שאני התם דאמר קרא לכם שלכם יהא אי הכי אפילו לכתחלה נמי שאני התם דאמר קרא והיו וכתב על זה וז"ל מוכח מכאן דיש חילוק בין לכתחלה לדיעבד מדאורייתא גם כן ודלא כתשובת פני יהושע שכתב בפשיטות בחלק א"ח סי' י"א שבקרא פשיטא דאין לחלק בין לכתחלה לדיעבד ואישתמיטתיה סוגיא זו ועיין במנחות פרק י"א משנה ו' ומזה סיוע למוהרי"ט בחידושיו פרק קמא דקידושין גבי נתן הוא ואמרה היא שפירש מה שכתבו התוספות כתובות כ"ג ע"א לכתחלה לא תנשא מדאורייתא ואף על פי כן בנשאת לא תצא ועיין בית שמואל באבן העזר סי' י"ז ס"ק ע' בשם רי"ו בענין סי"ב מיהו דברי רי"ו אין מוכרחים כי בתשו' ח"ץ סי' כ"א כתב היפוך ובתשובה הארכתי עכ"ל (כנראה בא ליישב מה שתמה הגאון אבני מלואים בסי' ז"ך ס"ק ח"י (בד"ה וכל דבריו) על מרן מוהרימ"ט וז"ל וכל דבריו בזה תמוהים דמעולם לא נשמע בספק איסור שיהיה חילוק מן התורה בין לכתחלה ובין דיעבד וכל לכתחלה ודיעבד אינו אלא בדבריהם עכ"ל ולכן הוצרך להביא סיעתא מסוגיא הנ"ל) ותמיהני על גדול שכמותו די כל רז לא אניס ליה איך דחה דברי הגאון פני יהושע שאמר כהלכה דודאי קושטא דמילתא הכי דמסתמא אין לנו לחלק בין לכתחלה לדיעבד ומה שהביא ראיה מסוגיא דפסחים הנ"ל במחילת כבוד קדושתו לא שמא מתיא דודאי כל שיש לנו בענין אחד שני כתובים המכחישים זה את זה יש לנו לומר הא לכתחלה והא דיעבד:
וכן כתב רבינו התוספת יום טוב במעדני יום טוב בריש פרק תפלת השחר (אות ד') על כיוצא לזה דהיכא דאיכא תרי קראי מוקמינן חד אלכתחלה וחד אדיעבד והוא שהביא שם מה שכתב הרשב"א בריש תפלת השחר הביא דבריו מרן הבית יוסף בא"ח סי' רפ"ו שנראה מדברי התוספות שאם הקדים תפלת מוסף לשל שחרית יצא וכתב הרב מעדני יום טוב שסובר דלא אתא קרא להקדים נסכין למוספין אלא לכתחלה והקשה על זה דמנא לן דאיצטריך קרא אלכתחלה דתיקשי לן דהא כבר כתיב בבוקר גבי נסכים דילמא כי מצריך קרא ולא סגי ליה בבבוקר דגבי נסכים משום דאתי למימר דאף בדיעבד לא יצא והשתא תרי קראי צריכי חד אלכתחלה וחד לדיעבד ולא מצא מרגוע לקושיא זו (ועיין במה שכתבתי אני הדל ליישב קושיא זו בשדי חמד במערכת הכ"ף כלל ס"ז בד"ה ועל פי) הנך רואה דניחא ליה למימר דהיכא דאיכא תרי קראי מוקמינן חד אלכתחלה וחד אדיעבד וכמו כן בהך סוגיא דפסחים שפיר מוקמינן קראי חד אלכתחלה וחד אדיעבד וכן כתבתי למעלה (בד"ה אמנם לדעתי העניה) בשם מרן חיד"א בשו"ת חיים שאל אההיא דרבי אלעזר בן עזריה דהשמע לאזניך היינו לכתחלה עיי"ש והכי אשכחן דאמור רבנן בקידושין דף ס"ז ואימא אידי ואידי בבן הא לכתחלה הא דיעבד ואין זה סותר הכלל (דאין לחלק בדאורייתא) דהיכא דמוכח שאני וכן כתב מרן חיד"א בחיים שאל ח"ב סי' ה' אות ג' (בד"ה ודע עי"ש קרוב לסופו) אהאי סוגיא דפסחים דכיון דאיכא תרי קראי מוקמינן חד אלכתחלה וחד אדיעבד אבל בעלמא סתמא דמילתא בדאורייתא לא מפליגינן בין לכתחלה לדיעבד ומה שכתב הגאון צמח צדק) שמזה סייעתא למרן מוהרימ"ט וכו' עיין לקמן בד"ה ויש להעיר על הרב) שיש לפקפק בזה אחרי שדבריו הם באר דברי התוספות ושמעינן לרבותינו התוספות דנקטי דבדאורייתא אין לחלק וכו' אלא דבכל זאת לא קשיא על מרן מוהרימ"ט ככתוב שם:
והרב מטה אהרן בחלק א' דף י"ט (בד"ה ונלע"ד) הביא מאי דשקלו וטרו שני המאורות הגדולים ארעא דרבנן ועפרא דארעא בדין אין תורמין שלא מן המוקף דבארעא דרבנן הוכיח דהוא מדרבנן מדכתב הרמב"ם דאם תרם שלא מן המוקף הוי תרומה ואי מדאורייתא אין חילוק בין לכתחלה לדיעבד ובעפרא דארעא דחה דשאני הכא דאינו מפורש בתורה ורק מדרשה דממנו אתי והרב המחבר הקשה על מה שכתב הרמב"ם בפרק א' מהלכות תרומות דאין תורמין מן הטמא על הטהור הוא מדאורייתא ואם תרם תרומתו תרומה א"כ אמאי לא פריך הש"ס מהא למ"ד כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכיוצא לזה הקשה הג' דברי אמת אמאי לא הקשה הש"ס מדין אין תורמין שלא מן המוקף וכו' ולזה השיב הרב מטה אהרן על פי מה שאמרו בירושלמי דמדכתיב ממנו משמע מכל מקום לומר דאי עביד מהני והוא הדין למוקף וכו' דמחד קרא נפקי וכו' וסיים דלא כהרדב"ז והרב ארעא דרבנן שלמדו שדעת רבינו היא דאיסור מוקף הוא מדרבנן מדכתב ואם תרם תרומתו תרומה ובדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד דהכא שאני דגלי קרא ממנו מכל מקום לומר דאם תרם תרומתו תרומה בין במוקף בין בתורם מן הטמא על הטהור עכ"ל הנך רואה שגם הוא נקיט האי כללא דבדאורייתא אין לחלק אי לאו דגלי קרא והביא שם מה שהקשה רבין חסידא שם (בארעא דרבנן אות ז') בעיקר כלל זה מדאמרינן בקידושין פרק האומר דף ס"ז ע"ב ואימא אידי ואידי בבן והא לכתחלה הא דיעבד ויישב קושיא זו על פי מה שכתבו הרשב"א והריטב"א בחידושיהם לקידושין שם עיי"ש:
גם הרב דרך המלך (הספרדי) בהלכות תרומות דף פ' (בד"ה עוד כתב) הביא מה שכתב הרדב"ז שרבינו סובר דקרא דוהרמותם ממנו דמניה ילפינן דבעינן בתרומה גדולה מן המוקף אינו אלא אסמכתא בעלמא ולכן כתב רבינו דאם תרם תרומתו תרומה וכתב על דבריו והדין עמו שהרי בדאורייתא אין לחלק בין לכתחילה לדיעבד וכדכתבו התוספות במנחות דף ל"ח ע"א ובגיטין דף ג' ע"ב הרי דנקיט לכלל פשוט דבדאורייתא אין לחלק ומה שכתב שם לפקפק על רבותינו התוספות דנראה דמיחלפא שיטתייהו בזה מדכתבו בפרק הגוזל דף ק"ט ד"ה הרי שהיה דשלא מן המוקף בדיעבד תרומתו תרומה אף דאינהו סברי דשלא מן המוקף הוא איסור תורה וכו' וכן מה שהקשה מסוגיא דקידושין דף ס"ז ואימא אידי ואידי לבן הא לכתחלה הא דיעבד כבר כתבתי בסמוך שהרב מטה אהרן יישב שתי קושיות אלו:
ובדין פנויה שנבעלה באר הגאון תפארת ישראל בפרק שישי דיבמות משנה ה' באות כ"ב שדין זה יפרד לחמשה ראשים והראש השלישי הוא אם כהן מודה שהוא בעל אותה ורוצה לישא אותה יש לומר לכאורה דאינו נאמן דחיישינן שמא עיניו נתן בה ואין לומר הרי באיסור דרבנן לא אמרינן שמא עיניו נתן בה דהרי במעוברת ומניקת מהימן לומר שהוא הבועל ומותר לנשאה והכא נמי רק איסור דרבנן דהרי אם נשאת לא תצא מדטוענת ברי לכשר נבעלתי ואי דאורייתא לא הוה מחלקינן בין לכתחילה לדיעבד כתוספות גטין דף ג' ע"ב יש לומר דהתם כיון שמותרת אחר ימי הנקה לא תקיף יצריה דלא שבק היתירא ואכיל איסורא מה שאין כן הכא וכו' וכל זה להלכה אבל למעשה כבר הורה זקן רבינו הנודע ביהודה דלא תנשא לכהן שמודה שנבעלה לו וכו' עיי"ש והנה גם הוא נקיט האי כללא בפשיטות גמור:
ודע שכתב הרב עפרא דארעא על דברי הרב ארעא דרבנן באות ז' דלא נאמר כלל זה אלא בדבר המפורש בתורה אבל בדבר הבא מדרשה אף שהוא דין תורה ממש מכל מקום אפשר לחלק בו בין לכתחלה לדיעבד וראיתי עתה שהרב טהרת המים קבעיה להאי כללא במערכת התי"ו (בכללים על התורה) בדף ס"ז ע"ד אות ב' עי"ש וכנראה שלא היה מצוי אצלו ספר יעיר אזן למרן חיד"א ולכן לא ראה שכתב שמדברי התוספות בגטין דף ג' מוכח דאין לחלק בזה וכמו שכתבתי בשמו (בד"ה ומה שציין) וכן שאר מחברים שכתבו כלל זה בשם הרב עפרא דארעא והאחרונים (עיין לקמן בד"ה והגאון המחבר ובד"ה ויש להעיר) לא ראו דב"ק וכל לגבי דידן אין זה כלל ברור:
ובשו"ת' דבר אליהו להגאבד"ק טארלא בסי' ל"ד כתב בשם הרב השואל וז"ל אך באמת קשה איך שייך לחלק בדאורייתא בין לכתחילה לדיעבד ועיין פסחים (דף י"א) תה"ד קוצרין וגם מבואר בקידושין (דף ס"ז) ואימא אידי ואידי לבן ובכתובות (דף למ"ד) בתוס' שם משמע מכולן דגם בדאורייתא יש חילוק איברא דבגיטין (דף ג') בתה"ד לא בעי כתבו דמדאורייתא אין חילוק עכ"ל הרב השואל מובן מדבריו שאף שבתחלה היה נראה לו בפשיטות דבדאורייתא אין לחלק חזר בו לפי שמדברי התוספות בפסחים ובכתובות ומסוגיא דקידושין מתבאר דגם בדאורייתא יש חילוק והדר קשיתיה מדברי התוס' בגטין שכתבו דבדאורייתא אין חילוק וכו' והנה על דברי התוספות דפסחים כבר כתבתי בנדפס שיש מפרשים בכונתם דלא כתבו כן אלא למידי דקדשים דבעינן בהו שנה הכתוב לעכב וראיתי שכן השיבו הגאון המחבר בדף מ"א ע"א ומיהו אין להזניח סברת הרב השואל כמו שכתבתי בנדפס דשני המאורות הגדולים יד מלאכי ויעיר אזן נחלקו בכונת התוספות הנ"ל אם רק במידי דקדשים הוא שכתבו כן או לכל התורה והבאתי תורף דב"ק בשדי חמד מערכת הכ"ף כלל ז':
והגאון המחבר השיב על קושית הרב השואל איך שייך בדאורייתא לחלק וכו' וז"ל ומה שהקשה וכו' הא ממקומו שהביא קושיתו הוא מוכח דשם פרק ב' משנה ו' תורמין מן היפה על הרעה ואם תרם מן הרעה על היפה תרומתו תרומה ומשמע מהרש"מ דאף במזיד תרומתו תרומה ומה דצריך לתרום מהיפה נלמד מן ולא תשאו עליו חטא בהרימכם את חלבו ממנו משמע בפירוש מקרא דצריך להרים את חלבו היינו היפה שבו ואף על פי כן בדיעבד תרומתו תרומה הן אמת דדרשינן אם אינו קדוש נשיאות חטא למה אם כן מוכח מקרא דבדיעבד תרומתו תרומה אף על פי כן אם היה כלל זה ברור דאין חילוק בדאורייתא בין לכתחלה לדיעבד לא הוו דרשי חז"ל דבר חדש היפך הסברא דהיו יכולים לומר תרומה ויחזור ויתרום וכו' וכו' ושוב כתב ועוד הלא בתורם מן הטמא על הטהור חלקו חז"ל בין שוגג למזיד למה לא חילקו גם בתורם מן הרעה על היפה בכדי להקטין חידושו אלא ודאי דקים להו לחז"ל דבהרבה מקומות יש חילוק בין לכתחלה לדיעבד אף בדאורייתא והביא דברי התוספות דמנחות ד' ל"ח ע"א ד"ה ואם הקדים דמוכח דסברי דאין לחלק בדאורייתא והוקשה לו מדאמרינן בקידושין ד' ס"ז ואימא אידי ואידי לבן הא לכתחלה והא דיעבד וכתב דמוכרחין לומר שיש לחלק בין קידושין לשאר מעשה כדכתב הריטב"א דאשכחן טובא אף שיש עבירה בנישואין אי עביד מהני והוו קידושין דומיא לאלמנה לכהן גדול וכו' והרבה יש לדבר בזה וכו' אלו תורף דב"ק הנך רואה דרפיא בידיה האי כללא הוא הצד צדדים לכאן ולכאן ולא זכר מדברי כל רבני האחרונים הספרדים שהבאתי למעלה לפי שלא היו מצויים אצלו והדין אמת כמו שכתב הרב דבהרבה מקומות יש חילוק בדאורייתא בין לכתחלה לדיעבד אך זה דוקא כשיש לנו הוכחה מקרא אבל אם אין הוכחה מקרא שיש לחלק בנדון זה בין לכתחלה לדיעבד וראינו שרז"ל חילקו בנדון זה בין לכתחלה לדיעבד לא תנוח דעתינו לומר דמה שחלקו בדין זה בין לכתחלה לדיעבד הוא לפי שסמכו על מה שמצינו כן בשאר דינים לחלק בין לכתחלה לדיעבד דאין זה מן הישוב שהרי נוכל לומר דהיכא דגלי שאני הא סתמא משמע דיעבד נמי אלא צריכים אנו לומר דקים ליה להש"ס דבנדון זה יש איזו הוכחה בקרא או איזו קבלה בידם שלא נאמר הדין אלא לכתחלה:
ובמה שנחלקו הפוסקים אם יש זיקה ליבם שהמיר לעבודת אלילים אחר שנשא אחיו או שהיה מומר לעכומ"ז קודם הנישואין כנודע חקר הרה"ג מוהר"ר שמואל מאטאלון בספרו עבודת השם סי' ז' דף ס"ב (בד"ה אלא דאחר) לדעת הסוברים דיש לו זיקה אם היא מדאורייתא או רק מדרבנן והביא דעות הפוסקים שהיא מדאורייתא שוב כתב שמדברי הרב מוהר"ם מינץ סי' ק"א מתבאר שסובר שהיא מדרבנן שהרי אחר שהביא מחלוקת הקדמונים אם יש זיקה ליבם מומר לעכומ"ז כתב דאף להאוסרים מצינן למימר דדוקא לכתחלה אבל בדעבד יש למימר לדעתם אם נשאת לא תצא כדאשכחן בכמה מקומות בש"ס דלכתחלה לא תנשא ואם נשאת לא תצא עכ"ל ואם איתא דזיקה זו מדאורייתא מה חילוק יש בין לכתחלה לדיעבד דבדין תורה אין חילוק בין לכתחלה לדיעבד וכמו שכתב ה"ה מוהר"י מינץ בריש סי' י"ב בענין זה עצמו ועוד קשה היכן מצינו בכמה מקומות בש"ס דאף באיסורי תורה לא תנשא לכתחלה ואם נשאת לא תצא דלא מצינו כן אלא במים שאין להן סוף וכיוצא דאינו אלא איסור דרבנן דמן התורה מותרת לכתחלה דרוב הנטבעים מתים וכו' לא כן באיסורי תורה אלא מוכח דסובר הרב דגם להאומרים דיש לו זיקה אינה אלא מדרבנן עכ"ל ושם בעמוד ג' הביא דברי הרב מוהר"י מינץ שכתב דבספק דאורייתא דינא הוא דאף שנשאת על פי הוראת חכם תצא דבדאורייתא אין חילוק בין דיעבד ללכתחלה ובין נשאת על פי הוראת חכם או לא והוא שר המסכים לדברי רבוואתא הנ"ל דמסתמא אין לחלק בדאורייתא בין לכתחלה לדיעבד:
ויש להעיר על הרב עבודת השם במה שהחליט דלא מצינו בדאורייתא דאם נשאת לא תצא והכריח על פי זה שדעת הרב מוהר"ם מינץ דזיקה זו היא מדרבנן ולא זכר שר דברי הריטב"א שהבאתי למעלה (בד"ה והגאון) שמצינו הרבה אף שיש עבירה בנישואין אי עביד מהני ותלמודו בידו מאלמנה לכהן גדול וכו' וגם כנראה נעלם מעיני קדשו מה שכתבו התוספות בכתובות דף ל' ד"ה איכא דהא דאמרינן כהן גדול לא ישא בוגרת עצמו הוא מן התורה אף דאם נשא נשוי דהכי נמי אמרינן בוגרת ומוכת עץ לא ישא ואם נשא נשוי אף דהוי מן התורה הרי דאף בדאורייתא איכא דאם נשאת לא תצא ובספר כרם חמד לידידי הגאבד"ק ליאדי יצ"ו בח"א דף ט"ז ע"ג בנימוקיו למנחות דף ל"ח כתב בשם הגאון מוהרש"ק בספר קנאת סופרים בהשמטות תשובה כ"ב דשאני קידושין וכו' (ואינו מצוי אצלי לראות אם הזכיר דברי הריטב"א הנ"ל או אולי נישואין לחוד וקידושין לחוד) ויישב בזה דברי מרן מוהרימ"ט בריש פרק קמא דקידושין בחידושי הרי"ף גבי נתן הוא ואמרה היא שפירש מה שכתבו התוספות בכתובות דף כ"ג ע"א לכתחלה לא תנשא מן התורה ואף על פי כן בנשאת לא תצא (משמע ליה להרב יצ"ו דאין חילוק בין נישואין לקידושין) אף דבעלמא בדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד (ומה שכתב עוד (בכרם חמד) ליישב דברי מרן מוהרימ"ט על פי כלליה דרב עפרא דארעא לחלק יצא בין מפורש בתורה לאינו מפורש כנראה שאין אצלו ספר יעיר אזן ולכן לא ראה מה שכתב דמדברי התוספות בגטין דף ג' מוכח דאין לחלק בזה בין מפורש בתורה לאינו מפורש וכיון שדברי הרב מוהרימ"ט הם לפרש דברי התוספות והם סוברים דאין חילוק בין מפורש לאינו מפורש אם כן אין לנו בישוב דבריו אלא הדרך השני שכתב הרב על פי דברי הקנאת סופרים כנז"ל) ולפי זה אזלא לה הוכחתו מדברי הרב מוהר"ם מינן דזיקה זו היא מדרבנן כמובן וגם לפי מה שכתב הרב מוהר"י עאיש בעפרא דארעא על ארעא דרבנן אות ז' דבדבר שאינו מפורש בתורה אף שהוא דין תורה יתכן לחלק בין לכתחלה לדיעבד וכמו שכתבתי למעלה (בד"ה ומה שציין וכו') וכן כתב הגאון דבר אליהו בשם האחרונים עיין שם בסי' ל"ד (בד"ה ובעיקר) יש לדחות גם כן שגם הרב מוהר"ם מינץ סובר דזיקה זו מן התורה דמשום שאינו מפורש בתורה שגם יבם מומר זוקק אשת אחיו מסתברא ליה לחלק בין לכתחלה לדיעבד ועל כל פנים לדאתאן עלה הרי דברי הרב מוהר"י מינץ ברור מללו דבדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד:
ועל מה שכתבתי בנדפס בשם איזה רבנים שהוכיחו דאיסור ביטול האיסורין לכתחלה הוא מדרבנן מדמחלקינן בין לכתחלה לדיעבד הנה השגתי עתה (תרט"ן) שו"ת מוהר"י אשכנזי להגאון אבד"ק זאלטשוב וראיתי שבחלק יו"ד ריש סי' ט"ל (בד"ה והנה) הביא מאי דקיימא לן בדין איסור סחורה בדברים האסורים באכילה דבנזדמנו לו מותר ותמה שם היכן מצינו בכל התורה חילוק בין לכתחלה לדיעבד אלא בקדשים וכו' אבל באיסורין לא מצינו מדאורייתא לכתחלה אסור ובדיעבד שרי וכו' ובריש סי' מ' כתב להרב השואל וז"ל בראשון מה שכתב נגד מה שכתבתי דלא מצינו בדאורייתא לחלק בין לכתחלה לדיעבד ומביא כ"ת בכמה מקומות היכי דמוכחי קראי מה לו להביא ולציין כל כך הרי ידוע בקדשים כמה דוכתי עצמו מספר וכו' ואמת כדבריו כן הוא היכא דמוכחי קראי דמייתרי קראי על כרחין קא דחיק ומוקי אנפשיה דרשינן ליישב המקראות הא לכתחלה הא דיעבד ולכמה דוכתי אינו אלא אסמכתא אבל כל היכא דמצינן ליישב המקראות שלא לחלק בין לכתחלה לדיעבד טפי עדיף וכו' אבל אני לא אמרתי אלא לענין איסורא בלבד דבקדשים והוא הדין בכל המצות שפיר מצינו בכל התורה חלוקים בין מצוה לכתחלה בדאורייתא ואם לא נתן לא עיכב וכן בכל המצות אבל לענין איסורי תורה לא מצינו לומר דהתורה אסרה לכתחלה לאכילה או להנאה ובדיעבד לא יהיה איסור בידו זה לא שמענו בשום מקום רק מדרבנן אפס הא דקיימא לן אין מבטלין איסור לכתחלה ולשיטת התוספות באמת כתבו דאינו אלא מדרבנן משום האי טעמא דכיון דהתורה גילתה לנו דברובא בטל גם לכתחלה אין איסור לבטלו אלא לשיטת הראב"ד דסובר דמדאורייתא אין מבטלין גם כן ניחא ואתי שפיר ולא תלמוד מזה למקום אחר דהסברא כך היא דבאמת הא דאמרה תורה אחרי רבים להטות היינו דהמיעוט תמיד בטל לגבי הרוב וכמאן דליתיה דמי וזה דוקא לאחר המקרה וההזדמן שנתערב האיסור בהיתר אז דינא הוא דנגרר המיעוט בתר רובא וכמאן דליתא כלל אבל טרם שנתערב והאיסור בפני עצמו וניכר לבדו הוא במקומו עומד ואסור איך נימא לערבו ולגרום ביטולו זה לא שמענו מן התורה ואם עבר אחד וביטלו במזיד קנסינן ליה זה הוי רק מדרבנן ונמצאת אתה אומר דאין בזה חילוק כלל מן התורה בין לכתחלה לדיעבד רק דכך היא אם נתערב כבר אינו עוד האיסור במציאות וכאינו דמי מה שאין כן טרם התערובת כשישנו בעין בודאי אסור ועומד במקומו ואין לבטלו זו היא הסברא דמדאורייתא אין מבטלין איסור לכתחלה ואין ללמוד מזה למקום אחר ומעתה שפיר אמרתי דאם נימא דהתורה אסרה לעשות סחורה בדבר האסור באכילה אנה השכל ואיזו סברא לומר דבדיעבד כשקנה במקרה בא לידו יהיה מותר להשתכר ולהרויח בו אלא ודאי הסברא נותנת דאין חילוק אלא משום הרחקה ונמסר לחכמים לעשות משמרת ובכלל דלא תסור כאשר ביארתי במכתבי הקודם עכ"ל הנה מובן מדב"ק דגם להסוברים דאין מבטלין איסור לכתחלה הוא מן התורה מכל מקום שפיר מצינן לחלק בין אם בא לערבו לכתחלה להיכא שכבר נתערב ואם כן אין הכרח שהוא מדרבנן מדמחלקינן בין לכתחלה לדיעבד:
והנה בנדפס ציינתי לעיין במקנה אברהם במהדורא בתרא אות צ"ז ודברי הרב שם הם שאחר שכתב בשם הר"ן בריש פרק שני דגטין במתניתין דאין כותבין במחובר דבדאורייתא לא מפליגינן בין לכתחלה לדיעבד ושכן כתב מוהרש"ח בח"מ סי' ז' והרב לחם משנה וציין לתשובת מוהרא"ש סי' צ"ז והרמב"ם הלכות סוטה פרק ד' הלכה י"ג אחר זה כתב וז"ל ועיין תוספות קידושין דף י"ג ד"ה האשה דיש (ויש) להבין ממ"ש התוספות שם בקידושין ד' ס"ז ע"ב ד"ה ואימא אידי ואידי לבן והא לכתחלה והא בדיעבד ועי"ש דף ס"ח ד"ה אמר קרא ובתוספות גטין דף ג' ד"ה כי לא בעי (וציין עוד בזה עיי"ש) הנה בדף ס"ז ע"ב לא כתבו התוספות בענין זה (וכנראה שתיבת התוספות וכן תיבות ד"ה ואימא צריך למחקן וכונתו להקשות מגוף סוגיית הש"ס מדאמרינן ואימא וכו' הא לכתחלה והא דיעבד דאי לאו דאיכא תרי קראי הוה אמינא דרק לכתחלה גם מה שציין לדברי התוספות בדף ס"ח כונתו להוכיח דרק היכא דאיכא תרי קראי הוא דהוי אפילו דיעבד ומה שהביא מדבריהם שבדף י"ג ד"ה האשה הנה דבריהם שם הם לענין קרבן ובקרבן בעינן שנה הכתוב ואין מדבריהם ראיה לשאר דיני התורה וראיתי בספר עולת איש הנדפס חדש ממ"ש בדף ע"ב ע"ד (בד"ה ואמת) שהרב מוהר"ש אדאייא יצ"ו רצה להוכיח מסוגיא דקידושין דף ס"ז ע"ב הנ"ל דגם בדאורייתא מחלקינן בין לכתחלה לדיעבד אי לאו דאיכא תרי קראי (וכנראה לא היה בידו ספר מקנה אברהם שציינתי בנדפס ואף שגם רבין חסידא בארעא דרבנן במערכת האל"ף אות ז' בדין אין תורמין שלא מן המוקף הוכיח כן מסוגיא דקידושין הלזו אינו מן התימה אם הרב יצ"ו לא ראה דב"ק בהדי דקעסיק בהאי עניינא כמובן וגם הרב מקנה אברהם די בכל יומא שמעתתיה דרבין חסידא בפומיה לא הזכיר דבריו הנ"ל שהם שלא במקומם ולא יעלה על דעת העוסק בפרק כל כתבי הקודש לחפש אחר כיוצא לזה) וכתב שגם התוספות בכתובות דף ל' ד"ה איכא כתבו לחלק בדאורייתא בין לכתחלה לדיעבד וכבר כתבתי למעלה בשם הריטב"א שצריך לחלק בין קידושין לשאר מעשה (וכנראה שגם ספר קהלת יעקב לא היה בידו ואתה תחזה שבקונטריס תוספת דרבנן במערכת הדל"ת אות ק"ב שציינתי בנדפס הביא דברי התוספות הללו ותמה עליהם דמסורת בידינו דבדאורייתא אין חילוק בין לכתחלה לדיעבד) אך מסיק שם הרב הנ"ל דמכהן גדול (דמיירו התוספות בכתובות) אין ראיה לנגד דשאני כהן גדול דהוי עשה שאינו שוה בכל ולזה יפה כחו דאם נשא נשוי כדמשני אליבא דרבי עקיבא דמודה בה אבל בעלמא ליכא לפלוגי בין לכתחלה לדיעבד וכתב שכן הסכים לזה הרב יצחק בכור מזרחי יצ"ו ודאמר מר דמסוגיא דקידושין אדרבה מוכח משם ראיה ובנין אב הוא דבדאורייתא ליכא לפלוגי ומינה ילפינן לכל דוכתא וסיים הרב מוהרש"א ומיהו מדברי הרב כנסת הגדולה בספר בעי חיי ח"א סי' ח"י והרב מוהראנ"ח ח"ב סי' נ"ב נראה דלא פסיקא להו כלל זה עכ"ד יצ"ו ולא נטפלתי כעת לעיין במילי דמר ומשום שחביבים עלי דברי סופרים ובפרט רבנן קדישי דיתבי בארעא קדישא העתקתי דב"ק ובספר המקנה להגאון מפאקש יצ"ו בח"ג כלל מ"א פרט א' ד"ה ויש לחקור הביא דבריו הגאון אבד"ק מ' לודאש יצ"ו בס' ילקוט הגרשוני ד' כ"ף ע"א כתב בשם מופלג אחד יצ"ו שהביא מדברי התוספות בקידושין דף ס"ח ועוד הובא בילקוט הגרשוני דברי התוספות בגטין דף ג' וכתובות דף ל' ופסחים דף י"א וכל אלו המקומות ויותר מהמה כבר הוזכרנו בדברינו פה ובנדפס בס"ד ומה יעשו רבנן קדישי יצ"ו שאין מצויים בידיהם ספרי רבני הספרדים:
ואף בקרא דדברי קבלה נראה דאית לן למימר דאין לחלק בין לכתחלה לדיעבד כמו שרמזתי בנדפס לעיין בדברי מרן הבית יוסף בא"ח סי' ער"ב (ד"ה גרסינן) והוא שכתב בשם הר"ן בפרק המוכר פירות (דף צ"ז) דאף על פי שאמרו בירושלמי מצוה לצאת ביין אדום דכתיב אל תרא יין כי יתאדם אפילו דיעבד נמי הוא דליכא למימר דלכתחלה בלחוד קאמר דמנא תיתי אי בעי קרא כדכתיב אפילו דיעבד נמי ואי לא בעי קרא כדכתיב אפילו לכתחלה יהא כשר שהרי חשוב הוא ועולה על שלחן מלכים וכו' עכ"ל וכתב בשם הרמב"ן בחידושיו שכתב כן עי"ש הרי דאף שאמרו בירושלמי בלשון מצוה לצאת וכו' דמשמעותו שאינו לעכב בכל זאת סבירא להו לרבוואתא הנ"ל דכיון דילפינן לה מקרא אית לן למימר דהוא אף לדיעבד אף על גב דהוא קרא דמדברי קבלה אחר זמן רב השגתי ספר חדש לקח טוב לרב גדול בדורנו יצ"ו (שנדפס בשנת תרנ"ג אחר שנתפשטו בעולם בעה"י ספרי שדי חמד שנדפסו בשנת תרנ"א) וראיתי שהאריך מאד בעיקר כללין אי בדאוריתא מפליגינן בין לכתחלה לדיעבד ובדף י"ח ע"א (בד"ה ולענין) עמד בחקירה זו אי בקרא דדברי קבלה נמי אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד וכתב דמצד הסברא נראה דתלי הא באם דברי קבלה יש להם דין תורה או רק דין דרבנן יש להם דאם יש להם דין תורה אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד ואם דין דרבנן יש להם סתמייהו אינן אלא לכתחלה ושוב הביא מה שכתב הר"ן בפרק ערבי פסחים גבי ההיא דמצוה לצאת ביין אדום וכו' הנז"ל וסיים ומפורש בדבריו אלה שגם בקרא דדברי קבלה אין שייך לחלק בין לכתחלה לדיעבד עכ"ל תיתי לי שמצאתי רב גדול תנא דמסייע לי:
אמנם מה שעלה בדעת הרב הנ"ל לומר מסברא דתלי הא באם דברי קבלה כדברי תורה דמו הנה זה פשוט בש"ס דדברי קבלה כדברי תורה דמו לענין שאין צריכים חיזוק כדאמרינן בראש השנה דף י"ט ע"ב ובשלחן ערוך סי' תרצ"ו ס"ז נפסק להלכה אונן מותר בבשר ויין בפורים דלא אתי עשה דיחיד ודחי עשה דרבים דאורייתא דשמחת פורים דברי קבלה נינהו שהם כדברי תורה ורק לענין ספק במידי דדברי קבלה נחלקו הקדמונים אי דינם כדברי תורה לילך בספקם לחומרא או דין דרבנן להם וספקם לקולא כדקיימא לן בדבר הנלמד מהלכה למשה מסיני דספקו להקל כמו שכתב הגאון נודע ביהודה בתניינא יו"ד סי' קמ"ו (בד"ה ואמנם) והביא תשובת הרשב"א במיוחסות להרמב"ן סי' רס"ג שכתב שדיני המנודה אינם דבר תורה שאם כן לא היו יכולים להקל אלא להחמיר והרי בכל דבר שבה השאלה עליו וסלקי בתיקו אזלינן לקולא כמו שכתב הרמב"ם ואילו היה דבר תורה הוה אזלינן לחומרא עיי"ש ואחרי שראינו שדעת הרמב"ן מפורשת דדברי קבלה לאו כדברי תורה דמו (וצריך לומר לדעתו דמה שאמרו בגמרא דברי קבלה כדברי תורה דמי היינו לענין שאין צריכים חיזוק ולא לענין להחמיר בספקו) וראינו שדעתו דבקרא דדברי קבלה גם כן סובר דאין חילוק בין לכתחלה לדיעבד אם כן נמצינו למדין דלאו הא בהא תלי ואף למאן דאמר דלאו כדברי תורה דמו לענין ספק מכל מקום כדבר הכתוב בתורה שאין בו חילוק (מן הסתם) בין לכתחלה לדיעבד כן הוא גם כן בדבר הכתוב בדברי קבלה ורב אחד מידידי יצ"ו השיג עלי במה שהבאתי בנדפס דברי מרן הבית יוסף שבסי' ער"ב וכתב דאינם ענין לזה ולא איסתייעא לי לעיין בדב"ק הלא הם כתובים בקונטריס הערות לחלקי הכללים בסי' מ"א אות ב' (בד"ה והנה בספרו היקר מע' ד') ואיה"ש אשובה אראה בל"נ ועיין למרן חיד"א בספר ברית עולם (פירוש לספר החסידים) סי' תתכ"א ורמזו הרב אברהם אזכור ד' י"ד אות ע"ד שכתב (בד"ה יתר) וז"ל יתר על כן אני אומר דהרי כתבו מרבוואתא דבדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד וכפי מה שכתב הרא"ש בפרק בתרא דמועד קטן סוף סי' ג' דדברי קבלה חשיבי כדאורייתא דנביא אסמכיה אקרא אפשר לומר דגם בזה ליכא לפלוגי וכאשר למדנו מקרא הכון לקראת וכו' היינו אף אם הוא שאין לו פנאי ואין צריך לימוד אחר ויש לדחות ועוד יש לצדד בזה ואין כאן מקומו עכ"ל:
ובדבר שהוא מהלכה למשה מסיני אם יש לחלק בין לכתחלה לדיעבד הנה הרמב"ם בריש הלכות תפילין בהעשרה דברים שהם מהלכה כתב שהם לעכב ואין מזה הוכחה לומר שכן שורת הדין נותנת בכל ההלכות למשה מסיני כי רק על אלו קים ליה שהם לעכב אמנם מלשון הרמב"ם בריש פרק ג' מהלכות תפילין שמנה הלכות יש במעשה התפילין כולן הלכה למשה מסיני ולפיכך כולן מעכבות ואם שנה באחת מהן פסל עכ"ל מתבאר יפה דדבר שהוא מהלכה הוא לעכב והרב מקנה אברהם בח"ב במערכת הה' אות ק"ד (ד"ה עוד) הביא מה שכתב הרב תוספת יום טוב בשישי דמנחות משנה ז' דהלכה למשה מסיני הוי לעיכובא עיי"ש לענין סלת מנופה בי"ג נפה אף בדיעבד וכתב שהרב עץ החיים כתב על דבריו שדעת הרמב"ם שבדיעבד לא עיכב כמו בתגין שבספר תורה דהלכה למשה מסיני ולא מעכבי וכן טובא כיוצא בזה עכ"ל ואין אצלי ספר עץ החיים לראות דב"ק שקשה מה שמייחס להרמב"ם דדבר הלמד מהלכה אינו לעיכובא ומדברי הרמב"ם הנ"ל מתבאר בהיפך וכן כתב מרן הבית יוסף בארח חיים סי' ל"ב (בד"ה ויש כורכין על כל פרשה קלף קטן) דטעם הרמב"ם שפסק שאם לא כרך קלף קטן על כל פרשה קודם שיתננה בבית פסול הוא משום דאמרו בירושלמי שהוא הלכה למשה מסיני וכיון שהוא מהלכה פשיטא דמעכב והרא"ש וספר התרומה סוברים שאין כונת הירושלמי שצריך לכרוך כל פרשה בקלף קטן אלא מיירי באם יש קרע בקלף וכו' עיי"ש ובכסף משנה מוכח דלדברי הכל הדין נותן שדבר שהוא מהלכה הוא גם לעיכובא וכבר טרח וכתב בזה גאון עזנו הרב פתח הדביר בסי' ל"ב אות י"א והביא דברי הרמב"ם ומרן הנ"ל להוכיח דמסתמא מה שהוא מהלכה הוא לעיכובא ושכיוצא לזה כתב הרב בית חדש ביורה דעה סי' רע"ח בדין שיור התפר ושכן פשיטא ליה להרב לחם חמודות דף צ"ב ע"א שתמה על הרב הלבוש בסי' ל"ב סעיף מ' (שכתב שתהיו שחורות הבתים והרצועות ודוקא למצוה וכו') דכיון דהוא מהלכה למשה יש לפסול אפילו בדיעבד כמו כל הלכה למשה וכו' והאריך (הרב פתח הדביר) לבאר מה שיש איזהו מקומן בש"ס ופוסקים שנראה מהם דיש הלכה למשה מסיני ואינו לעיכובא ובא לכלל ישוב אך הביא גם כן שיש סוברים דסתם הלכה למשה מסיני לא לעיכובא היא שכן כתב במרדכי בהלק"ט הלכות ס"ת בדין שירטוט והביא דברי הרב עץ החיים הנ"ל והמליץ בעד הרב תוספות יום טוב דשפיר קאמר אליבא דהרמב"ם שודאי כן היא דעתו דכל הלכה היא לעכב ועל מה שהביא מתגין וכו' תמה עליו דמי זה אמר דתגין הוא מהלכה למשה מסיני עיי"ש דב"ק ועיין בקובץ הפסגה היוצא לאור על יד ידידי הגאון אבד"ק ווילקי יצ"ו בחלק ראשון במאמר ערוך לנר לידידי הרה"ג מר חתנו מוהר"מ ראזין יצ"ו שהרבה לציין מקומות רבים בזה דהלכה למשה הם לעיכובא ולא פניתי לעיין במה שציין רק את זה אגיד כי אשר כתב בזה הלשון דהיכן מצא דהלכה למשה אינו מעכב בדיעבד וכבר כתב רבינו הגדול הרמב"ם בהלכות תפילין פרק א' להדיא דכל הלכה למשה מעכב בדיעבד ולא עשה מצוה וכו' עיי"ש בצד 22 אות ז' עמו הסליחה דמדבר הרמב"ם הללו אין כל כך הכרח לכל מקום כמו שכתבתי ויותר היה לו להזכיר דברי רבינו הגדול שבפרק ג' שמרוצת לשונו מורה ודאי כן ומכל מקום אין להזניח כל כך סברת בר פלוגתיה שהרי מצינו איזה רבנים שהביא בפתח הדביר דנקטי כוותיה אלא דלהלכה משה שפיר קאמר שדעת הרמב"ם דמה שהוא מהלכה מעכב כמו שהאריך הרב פתח הדביר ועיין בקונטרס זכרון מרדכי להגאון הכהן מוארשא יצ"ו שבסוף ס' מלבושי יום טוב (לרבינו התוספת יום טוב) ח"ב דף ג' אות ג' דמעיקרא הוה בעי למימר דסתם הלכה למשה אינה לעכב שוב הזכיר דברי המרדכי גבי שירטוט ודברי מרן הבית יוסף הנ"ל:
וזאת להודע כי אחר ששלחתי קונטריסי השדי חמד להמדפיס מצאתי קונטריס אחד שכתבתי בילדותי וכתוב בו בענין זה וקצת מהספרים הרשומים בקונטריס הנ"ל אינם אתי עתה ובכל זאת נתתי להעתיק פה דברים ככתבם שם וזהו דיעבד דבר שאיסורו מדאורייתא אם יש לחלק ולומר דלא אסרה תורה אלא לכתחלה או דילמא כיון דאיסורו מן התורה בדיעבד נמי אסור מן התורה הנה לכאורה היה נראה להוכיח מסוגיא דגטין דף כ"א ע"ב גבי מאי דתנן התם אין כותבין במחובר לקרקע כתבו וכו' כשר דפריך עלה כתבו כשר והאמרת רישא אין כותבים עי"ש ומאי קושיא אימא דמתני' ה"ק לכתחלה אין כותבין אבל בדיעבד אם כתבו כשר אם לא דצ"ל דכיון דמחובר פסול מן התורה א"כ דיעבד נמי פסול מן התורה ש"מ דבדאורייתא ליכא לפלוגי בין לכתחלה לדיעבד ואולם בתר התבוננות פורתא נראה דמהא לא אירייא דאיברא ודאי דמהא שמעי' דמידי דפסול מדאורייתא בדיעבד נמי פסול מיהו מאן לימא לן דהא דפסול בדיעבד נמי היינו מדאורייתא דאימור דאף על גב דלא פסלה תורה אלא לכתחלה נראה לחכמים לפסול נמי בדיעבד מדבריהם וכן מוכח מדברי הר"ן בהלכות שכ' וז"ל והא אמרת וכו' דליכא למימר לכתחלה הוא דאין כותבין אבל דיעבד כשר דהא כיון דפסול דאורייתא הוא אפי דיעבד אית לן למיפסליה עכ"ל וה"ד הר' תוי"ט ז"ל שם דקדק וכתב אית לן למפסליה להורות נתן דאע"ג דלא נפלאת היא לומר דלא אסרה תורה אלא לכתחלה מיהו כיון דלכתחלה מיהא מיפסל מדאורייתא א"כ בדיעבד נמי אית לן ר"ל מדבריהם למפסליה ועיין להגאון פנ"י ז"ל שם שכ' מדנפשי' דכיון דמחובר פסול מן התורה אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד משמע קצת דכונתו לומר דמדאו' פסול דיעבד נמי ויש לדחוק דכונתו לומר דמדרבנן מיהא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד ועכ"פ תמהני שלא זכר שר דברי הר"ן והר' תוי"ט כמ"ש הרואה והוא פלא:
והיה נראה להכריח מדברי הרשב"א ז"ל בחי' לגטין על ד' ל' ע"ב אמאי דאמרי' התם וכי נחשדו חברים לתרום שלא מן המוקף כ' וז"ל פירש"י אסור לחבר לומר תבואה שיש לי במקום פ' תהא תרומה על זו שמא אותה שעה אינה בעין ואם עשה עשוי והק' עליו דלדבריו מגזרת חכמים הוא ואינו אלא דבר תורה ולא משום גזרה שמא אינה בעין אלא גזרת הכתוב הוא ע"כ וקשה דמנא ליה דלרש"י אינו אלא מדרבנן אי משום דלא אסרה תורה משום שמא וכמ"ש התשב"ץ עיין בספר מכתב לחזקיהו בחידושיו לריש מסכת יומא הא ליתא דפוק עיין בהשמטות שם ואתה תחזה המצויין שם לה"ה מוהרש"ח בס' שמן המשחה ד' קכ"ט ע"ג דאיכא כמה מילי דאסרן הכתוב משום שמא ובדברי הרב שמן המשחה מבואר דזה דעת הרשב"א בתשו' הביא דבריו מרן ב"י ביו"ד סי' קי"ז במה שכתב דאסור לעשות סחורה בדברים האסורים באכילה מדאורייתא שמא יאכל מהם והביא שם משם הרב שי למורא דכונת הרשב"א לומר דמן התורה פסול מה"ט גופיה דשמא יאכל עי"ש אלמא ס"ל דאיכא איסורא דאורייתא משום שמא (ובשדי חמד ח"א בחלק הכללים מערכת האל"ף אות קכ"א הארכתי בזה בס"ד וכן בפאת השדי מע' האל"ף אות ל"ז עי"ש) וא"כ מאי ק"ל ע"ד רש"י דמי סאני ליה למימר דרש"י נמי כוותיה ס"ל אתמהא אלא ודאי עכ"ל דמאי דמשמע לי' להרשב"א דלרש"י אינו אלא מדרבנן היינו מדנחית רש"י לחלק יצא דאם עשה עשוי א"כ ודאי דס"ל דאינו אלא מדרבנן דאי מדאורייתא לא הוה שאני בין לכתחלה לדיעבד ואהכי ק"ל שפיר וא"כ נמצאת למד דהרשב"א ס"ל דמידי דאיסורו מדאו' אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד זה הי' נראה לכאורה:
ברם לפי מ"ש בכונת הר"ן לא מוכח מידי דלהרשב"א מידי דפסול מדאורייתא פסול אפילו דיעבד מדאורייתא דאימור דאסור בדיעבד מדרבנן ומדשרי רש"י בדיעבד ע"כ דס"ל דאינו אלא מדרבנן ובר מן דין האמת יורה דרכו דמאי דמשמע ליה להרשב"א דלרש"י ז"ל אינו אלא מדרבנן היינו ממ"ש דטעמא משום שמא אינה בעין ובמ"א כתבתי ליישב דברי הרשב"א בס"ד ועיין בדברי התוס' ד"ה לתרום דאריש דבריו ק"ל קושיית הרשב"א עי"ש ודוק ולפי זה יש להוכיח בהיפך דלהתוס' והרשב"א ז"ל יתכן להיות אסור איזה דבר מן התורה ולא אסרתו אלא לכתחלה דאל"כ היה להם להוכיח גם מסוף דברי רש"י דס"ל דאינו אלא מדרבנן מדנחית לחלק בין לכתחלה לדיעבד ובקל יש לדחות בכמה אנפי כמו שיראה הרואה:
והנה הרב החסיד בארעא דרבנן אות ז' כתב בשם מזה"ה מוהרש"א בס' הליכות אלי בשם ר' שמשון דדוקא בקדשים אמרי' שנה הכתוב לעכב אבל בכל התורה הוי לעכב אפי' בדיעבד ע"כ וכתב שם דגם התוס' במנחות דף ל"ח ד"ה אם הקדים ס"ל הכי עי"ש ובקהלת יעקב בתוספות דרבנן אות ק"ב הביא מ"ש התוס' כתובות דף ל' ד"ה איכא בינייהו בשם ר"ת דאע"ג דמדאו' הוא דלא ישא כ"ג אנוסת ומפותת עצמו בדיעבד אם נשא נשוי והצ"ע דכללא הוא דבדאו' לא שאני לן בכל דוכתא בין לכתחלה לדיעבד ע"כ ולפי מ"ש הרב מוהר"י עייאש בעפרא דארעא על דברי הרב ארעא דרבנן הנז' דהאי כללא לא אתמר אלא היכא דהאיסור מפורש בכתוב אבל כשאינו מפורש יש חילוק ע"כ עי"ש א"כ י"ל דהא דכ"ג לא ישא אנוסת עצמו לא בא איסורו מפורש בכתוב מיקרי וא"כ אמרי' שפיר דיש לחלק בין לכתחלה לדיעבד זה נ"ל בדוחק:
וראיתי להרב עושה שלום בדף כ"ח ע"ב שהביא קושית הרב החסיד בקהלת יעקב הנ"ל וכתב על דבריו דלא ידע מאי ק"ל דהרי מסוגיא דראש השנה דף כ"ח ע"א דשופר של עכומ"ז לא יתקע ואם תקע יצא עי"ש בפירש"י מוכח דכיון דאיכא טעמא אמרי' דבדיעבד כשר וכן מסוגיא דיבמות דף ס' דבוגרת ומוכת עץ אם נשא נשוי דסופה להיות בוגרת תחתיו וכו' אלו תוד"ק ושוב כתב דמצא סיעתא לדברי הרב החסיד מסוגיא דגטין דף כ"א ע"ב גבי מחובר דפריך והאמרת אין כותבין ומאי פריך לימא דאין כותבין לכתחלה אבל בדיעבד כשר אלא ודאי כיון דהא דאין כותבין במחובר מדאורייתא הוא לא אמרי' דבדיעבד מהני ואמנם מדברי התוס' בפרק האומר דף ס"ב ע"ב ובקדושין דף ס"ו נראה משם בהיפך דאפי' בדבר שהוא דאורייתא דיעבד מותר וצ"ע ליישב הסוגייאות ע"כ תו"ד:
ולפי קוע"ד לא ידעתי מנא ליה להרב דהא דאמר ר"י בשופר של עכומ"ז לא יתקע היינו דמדאורייתא לא יתקע דהא טעמא דלכתחלה לא יתקע פירש הר"ן דהיינו משום דמאיס וא"כ יתכן דמדאורייתא לא קפיד אמאיסותא גבי שופר ואינו אלא מדרבנן וגם לפי מ"ש הרב מוהר"י עיאש נראה דאין מכאן ראיה לומר דהיכא דאיכא טעמא מחלקינן בין לכתחלה לדיעבד וכמבואר אף גם זאת,, מה שהביא סיעתא להרב קהלת יעקב מסוגיא דגטין הנ"ל לא זכיתי להבין דבריו דמלבד אשר יש לדחות כמו שדקדקנו לעיל מדברי הר"ן זאת ועוד נראה דלפום מאי דמשמע ליה להרב מסוגיא דר"ה ומסוגי' דיבמות דכל דאיכא טעמא לחלק בין לכתחלה לדיעבד מחלקינן א"כ אין ראיה מסוגיא. דגטין לדברי הר' קה"י דמה טעם יש לחלק במחובר בין לכתחלה לדיעבד וצ"ע ודע דהיה נראה לדחות הראי' מסוגיא דגטין באופן אחר ולומר שאינה סותרת הכלל ושנייא ההיא דאין האיסור מפורש ובכי הא הא אסברה ניהלן הרב מוהר"י עיאש דמחלקינן אלא דלפי מ"ש התוס' בגטין דף ג' ע"ב (ד"ה וכי) על כרחין לומר (לפי מ"ש הר' מוהרי"ע הנ"ל) דפיסול מחובר חשיב מפורש בתורה עי"ש ודו"ק ועיין להר' ז"ל בדף ז' שמדברי התוס' הללו הוכיח דמדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד עי"ש ודו"ק (וכן כתב מרן חיד"א בכמה מקומות בשם תוספות דגטין הנ"ל דאין לחלק בדאורייתא בין לכתחילה לדיעבד וגם מוכיח מדבריהם הנ"ל דאין חילוק בין מפורש בתורה לאינו מפורש):
וגם מה שהביא ראיה מדברי התוס' בפ' האומר דף ס"ב נראה דכונתו למ"ש שם בד"ה גר צריך דטבילת גר למצוה בג' אבל לא לעכב עי"ש דש"מ דגם בדאורייתא מחלקינן בין לכתחלה לדיעבד זה נראה כונתו ועיין תוס' יבמות דף מ"ה ע"ב והרא"ש שם הנה ראיה זו נכונה היא אלא שיש לדחות לפי מ"ש הרב מוהר"י עיאש והיה נראה לע"ד להביא ראיה מדברי התוס' דקידושין ד' ס"ב ע"א ד"ה אין תורמין דס"ל דבדאורייתא נמי אפשר לחלק בין לכתחלה לדיעבד ממ"ש שם דע"כ אתא ממנו למימר דאפילו בדיעבד אסור דאי משום לכתחלה ת"ל מדכתיב דגנך עי"ש אלא דלפי מ"ש הרב מוהרי"ע הנ"ל נראה דהא נמי לא שמה מתייא וק"ל:
ומה שהביא מסו' דקידושין דף ס"ו דנראה משם היפך הכלל לכאו' לא ידענא מהיכא משמע ליה הכי דאי משום דאמרינן התם דחלל שעבד עבודתו כשרה הא ודאי לא שמה מתייא כלל דשאני התם דגלי קרא ואדרבא אפשר ללמוד לאידך גיסא דאי לא כתיב קרא להיתרא הוה אמינא דבדיעבד נמי עבודתו פסולה דלא בעינן שנה הכתוב לעכב וצ"ע ואולי הוא ט"ס וצ"ל דף ס"ז ע"ב דאמרי' התם ואימא אידי ואידי לבן והא לכתחלה והא דיעבד עי"ש ואם לכך נתכוון יש להרגיש שלא זכר שר שכבר קדמו הרב החסיד בארעא דרבנן אות ז' כיעי"ש:
ודע דמדברי התוס' בפסחים די"א ד"ה קוצרין הוכיח במישור ה"ה מוהר"י אליקי"ם ז"ל בקונטריס כת"י והבאתי דבריו בס' מכתב לחזקיהו בחי' לפסחים שם דאף בדאורייתא אפשר לחלק בין לכתחלה לדיעבד וכתבתי על דבריו דאין זה כונת התוס' עי"ש ועיין להרב המגיה שבס' מאמר מרדכי למס' גטין בדף ז' ע"ב שהבין בכונת התוס' כמ"ש מוהרי"א הנ"ל ומ"ש בהשמטות בס' מכת"ל הנז' שם דהריטב"א ס"ל דבדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד כיעי"ש כבר קדם בזה הרב המגיה הנז' שם אלא שכ' הרשב"א במקום הריטב"א והדבר ידוע דחי' מס' סוכה שבס' ז' שיטות הרשב"א הוא מהריטב"א (עיין מה שכתבתי בקונטריס כללי הפוסקים סי' יו"ד אות ו' בענין זה):
והנה הרב מוהר"י עיאש הקשה על מ"ש הרמב"ם בהלכות תמידין ומוספין דאם מנה עומר מיושב יצא דמנ"ל הא והרי ילפינן ספירה מעומד מקרא דבקמה אל תקרי בקמה אלא בקומה ובדאורייתא לא מפלגינן בין לכתחלה לדיעבד וכתב ליישב עפ"י מדותיו דכיון דאינו מפורש עמידה בתורה מצינן לחלק בין לכתחלה לדיעבד ע"כ ואחרי מחכ"ת הם דברים תמוהים דאיך פשיטא ליה דדרשה זו דרשה גמורה היא דהלא מדברי מרן כ"מ שם מוכח דספירה דבעייא מעומד אינו ד"ת שעמ"ש הר"מ בדין כ"ג ואין מונין אלא מעומד כתב וז"ל כתב הר"י ן' גיאת שזה קבלה מפי רבותינו ואסמכוה אקרא דבקמה קרי ביה בקומה ע"כ משמע דאפי' מדינא דגמ' אינו ומהיכא תיתי מדאורייתא והוא פלא:
הן אמת דהרא"ש בסו' פסחים כתב דת"ר אל תקרי בקמה וכו' עי"ש דמשמע דדרשה זו היא מוצאת בים התלמוד מיהו כבר כתבתי במ"א שראיתי בהגהות לאחד מרבני אשכנז בתלמודים הנד"מ קובץ קטן שכתב על דברי הרא"ש שהוא ט"ס שבדברי הרא"ש היה כתוב דס"ר ור"ל דסמכוהו רבנן והמדפיס לא הבין הר"ת של דס"ר והבין שהוא טעות וצ"ל דת"ר ור"ל דתנו רבנן וע"ז כ' דת"ר ואין כן האמת וטעות זה נמשך גם בדברי הפוס' אלו תו"ד והגם שמרן חיד"א בברכ"י א"ח סי' ח' ותקפ"ה כתב דמצא שורש דרשה זו בפסיקתא מ"מ לא עלה ע"ד לומר דדרשה גמורה מדאורייתא היא דזה לא יתכן ושו"ר למרן חיד"א בס' יעיר אזן במע' האל"ף אות כ"ו שעמד על דבריו עי"ש עד כאן מצאתי בקונטריסי מילדותי בענין זה ועם שידעתי שיש הרבה להנדס בדברים שבכתב הללו ואין הפנאי אתי להתיישב ולברר הדברים במה שיש לבנות ולסתור אסמוך על המעיין כי שיח וכי שיג לו ולכן נתתי להעתיק דברים ככתבן ומקרוב השגתי ספר יקר אזן אהרן לתנא ירושלמאה רבין חסידא בעל ספר כפי אהרן וראיתי במערכה זו אות ב' שכתב בשם הרב החסיד בהקדמת ספר ארעא דרבנן שכתב דבדאורייתא אין לחלק בין לכתחילה לדיעבד ושיש בזה סוגיאות מנגדות ויתבאר בפנים במקומו ועל זה כתב הרב אזן אהרן חיפשתי ולא מצאתי איה מקום כבודו עכ"ל ונראה שאפשר שכונתו היתה למה שכתב במערכת האל"ף אות ז' בדין אין תורמין שלא מן המוקף ששם הביא כלל זה והצריך עיון מדאמרינן בקידושין דף ס"ח ואימא אידי ואידי לבן הא לכתחלה והא דיעבד וכתב שבספר כלל גדול כתב בזה ואולי כונתו על מה שכתב בקהלת יעקב בתוספת דרבנן אות ק"ב שהביא מדברי התוספות כתובות דף ל' עי"ש ועתה אכתוב איזו הערות מרבני גאוני דורנו יצ"ו על דברתי בשדי חמד בענין זה אף כי אין בכחי כעת להשתעשע בדב"ק ועוד חזון למועד איה"ש:
והנה במכתב ידידי הגאון אבד"ק הרימליב גאון יעקב וויידענפעלד יצ"ו בקבלת הספרי שדי חמד כתב לי בענין זה וז"ל מה שהביא בספרו היקר אם יש לחלוק בדאורייתא בין לכתחילה לדיעבד והביא דברי התוס' בפסחים ובמנחות גבי קוצרין בין השלחין שבעמקים פליאה דעת ממני שלא הביא דברי התוס' בכתובות ד"ה איכא דהא דאמרינן ביבמות אנוסת עצמו ומפותת עצמו לא ישא האי לא ישא הוי מה"ת אע"ג דאם נשא נשוי א"כ מבואר להדיא דבדאורייתא נמי יש לחלק בין לכתחילה לדיעבד אפי' לשאר דברים ולאו דוקא לענין קדשים דבעינן שנה עליו הכתוב לעכב אולם מדברי התוס' גטין ד"ג ד"ה וכי מבואר להדיא דמדאורייתא אין חילוק בין לכתחילה לדיעבד ואגב לא אמנע מכדה"ג מה שעלה ברעיוני לתרץ קושי' התוס' שם בגטין אהא דקאמר כי לא בעי ר"מ כתיבה לשמה מדאורייתא אבל מדרבנן בעי פסול בדיעבד כמו"ש התוס' לעיל דאם הוא כשר בדיעבד הא מתקנין לומר בפ"נ ובפ"נ ומ"ש ממחובר דכשר בדיעבד אפי' מדרבנן דמדאורייתא אין חולקין בין לכתחילה לדיעבד והי"ל לתרץ קושי' התוס' בטו"ט דהנה באמת קשה אהא דאמרינן אי ר"מ חתימה בעי כתיבה ל"ב לפימ"ש התוס' לקמן דף ס"ו ע"ב ד"ה הא דנהי דמכשיר ר"מ כשמצאו הבעל באשפה אבל היכי שצוה לכתוב מודה ר"מ שצריך לעשות ציוויו ולא סגי במצאו באשפה אפי' לר"מ עי"ש א"כ מאי מקשי הכא אי ר"מ חתימה בעי כתיבה ל"ב לשמה דהא היכא שצוה הבעל לכתוב מודה ר"מ דצריך לעשות ציויו ולא סגי במצאו באשפה אפי' לר"מ א"כ משו"ה צריך לומר בפ"נ ובפ"נ אפי' לר"מ דחיישינן דלמא ציוה הבעל לכתוב ובכה"ג צריך לכתוב לשמה אפי' לר"מ ובני בבל אינן בקיאין לשמה ולא כתב לשמה ובכה"ג פסול אפי' לר"מ והיא הערה נפלאה לכאורה אולם לאחר העיון ניחא דשפיר מקשי הש"ס דבודאי ל"ח לזה דהבעל ציוה לכתוב הגט לשם אשתו פלונית והסופר שינה ולא כתב לשמה ונתן לו גט שכתב להתלמד או לאיש אחר ששמו כשמו דבאמת מקשה הש"ס שם לרבה דאמר לפי שאין בקיאין לשמה ליבעי תרי ומשני רוב בקיאין הן לר' מאיר דחייש למיעוטא סתם ספרא דדייני מגמר גמירי ורבנן הוא דאצריך והכא משום עגונה הקילו בה רבנן והנה הטעם הא דספרא דדייני מיגמר גמירי הוא משום שרגילין לכתוב כל שטרי גטין לשמה כמו שפרש"י שם א"כ הא תינח למאן דבעי תמיד לשמה אבל לר"מ דל"ב כתיבה לשמה והא דצריך לומר בפ"נ משום דחיישינן שמא ציוה הבעל לכתוב ובזה בעינן כתיבה לשמה אפי' לר"מ א"כ תיהדר קושית הש"ס לדוכתה דליבעי תרי וא"ל סתם ספרא דדייני מיגמר גמירי דאדרבא דהסופרים רואין דכל הגטין כותבין של"ש ואיכא למיחש שמא טעו וסברו דאפי' היכא שציוה הבעל לכתוב ל"ב לשמה וקשה שנבעי תרי אלא ודאי דל"ח לזה שישנו במה שציוה הבעל ושפיר מקשי אי ר"מ כתיבה לשמה ל"ב ולפי"ז מתורץ קושי' התוס' כמין חומר דבאמת אפי' לדברי המתרץ דר"מ בעי כתיבה לשמה מדרבנן אינו רק לכתחלה והא דצריך לומר בפ"נ היא משום דחיישינן שמא ציוה הבעל לכתוב ובכה"ג בעינן לשמה אפי' לר"מ רק דהמקשן מוכיח דע"כ ל"ח לזה דאל"כ קשה לבעי תרי ולש"ץ סתם ספרא דדייני מיגמר גמירי כיון דכל הגיטין אין כותבין לשמה והא תינח למאי דס"ד דאפי' לכתחילה ל"ב לשמה לר"מ אבל לפי מה דמתרץ דלר"מ ג"כ כתיבה לשמה בעי מדרבנן לכתחילה ושפיר י"ל סתם סופרי דדייני מיגמר גמירי כיון דכל הגטין כותבין לשמה א"כ שפיר י"ל דמשו"ה צ"ל בפ"נ משום דחיישינן שמא ציוה הבעל לכתוב ול"ק ליבעי תרי כיון דסתם סופרי דדייני מיגמר גמירי והיא כפתור ופרח לדעתי בס"ד והנני דוש"ת באה"ע ובלונ"ח יעקב וויידענפעלד:
אמר המחבר כעת לא נטפלתי לעיין בדב"ק במה שכתב ליישב קושית התוספות ורק לעטר את קונטריסי בדברי גאון יעקב יצ"ו העתקתי דב"ק אמנם מה שתמה עלי שלא הבאתי מדברי התוספות בכתובות פ"ה איכא (אולי טעות סופר היא וצריך להיות פ"ג איכא וכונתו לדברי התוס' בפרק ג' ד"ה איכא) כמדומה לי שספרי רבני הספרדים שציינתי בנדפס בענין זה לא שכיחי באמתחתיה דמר והא גרמא ליה לרב לבא בהשג יד שהרי אני הדל ציינתי לעיין בקהלת יעקב אות ק"ב ושם אתה מוצא שהביא דברי התוספות בפרק אלו נערות דף ל' ד"ה איכא שכתבו אף דהוי מן התורה אם נשא נשוי והן הן הדברים שהביא הגאון יצ"ו גם מה שהביא מדברי תוספות בגטין דף ג' כבר הובאו ביעיר אזן מערכה זו אות ט' שציינתי בנדפס בדף פ"ז ע"א כמו שיראה הרואה:
וידידי הרה"ג מוהר"ר דוב בעריש שטייבארג מעיר קאמראנא יצ"ו כתב אלי וז"ל הנה ראיתי בספרו הנחמד מערכת הדלי"ת אות ט"ז אשר כבוד מני"ר האריך הרבה לענין חילוק בין דיעבד ללכתחלה בדאורייתא (ואין באפשר לעיין בכל הציונים שהראה יען כמה ספרים שהביא אינם בגבולינו וגם יען כי נחפז אנכי לדרכי) וכבר נודע בזה מדברי התוס' גטין דף ג' ועיין תוס' מנחות דף ל"ח ע"א ויש בזה כמה אריכות ועיין תוס' פסחים דף י"א ע"א ומשמע להיפך ועיין ש"ס קידושין דס"ז ע"ב ואימא וכו' והא לכתחלה והא בדיעבד ומשמע דמלאו דלא יקח ל"ה ידעי' דיעבד ויש בזה אריכו' בספרי הכללים ואנכי הראיתי דברי התוס' כתובות דף ל' ע"א ד"ה איכא בינייהו יע"ש כיון דלכתחלה לא ישא כו' דהאי לא ישא הוי מה"ת יע"ש ומשמע דיש חילוק ואין להאריך בזה ועיין ט"ז סי' תרפ"ט סק"א דפסוק סתמא כתיב יע"ש דאין לחלק בין לכתחילה לדיעבד והנה מר גאונו הביא בשם איזו ספר ראיה מתוס' סוכה דף ב' ודחה דהתם אמרינן כן רק לענין שמא יטעה אחד ויאמר דאינו רק לכתחלה ות"ל גם אנכי הרגשתי בדברי התוס' זה כמה ואמרתי כן דהתם מיירי שמא יטעה הטועה אמנם לכאורה קשה אכתי לא הועלנו כלום דהא מצינו בכמה דוכתא דתני פסול ואינו רק לכתחלה יעיין מרדכי (ריש לולב הגזול) ועיין קהלת יעקב אות פ"א כלל תמ"א ופלא בעיני על שלא הביא מדברי התוס' חולין ריש פרק השוחט (ד"ה השוחט) והא דקא' בתוספתא ר"י פוסל בוורידין כו' לאו דוקא פוסל בדיעבד אלא אסור וע"ש (ומה דכתבו התוס' סוכה שם בתי' השני דפסול משמע ע"כ איסור דאורייתא אף דמצינו פסול בדרבנן יעיין חולין כ"ט ע"ב ה"ק יכול יהי' פסול מדרבנן כבר כתב הרא"ם הביאו הקהלת יעקב שכתב לחלק בין לשון אמוראים יע"ש) מכל מקום יש לומר דטפי משמע פסול אף בדיעבד (ובגוף דברי התוס' כתבתי בחידושי לפלפל הרבה וסברת התוס' דבדרבנן ל"ח שמא יטעה כיון דאף אם יטעה לא יעשה רק איסור דרבנן ובעשה איסור דרבנן בשוגג הוי כלא עבר כלל ואין צריך כפרה עיין בנתיבות סי' רל"ד סק"ג שהביא ראיה מהא דבדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן כו' יע"ש ועיין מגן אברהם סי' תקס"ח סק"ד בשכח ואכל בעשרה בטבת או בתענית צבור אחר ומוכח דצריך כפרה ומשמע שם דבכל התענית צבור קאמר אף באותן שאינם רק מדרבנן ועיין יו"ד סוף סי' קכ"ג בהג"ה דגם בסתם יינם בזמן הזה משמע דצריך כפרה ועיין רמב"ם פרק א' מהלכות איסורי ביאה הלכה י"ב בכסף משנה שם מבואר בשניות דהוי דרבנן צריך כפרה וע"ש ועיין נוב"י מה"ת אה"ע סי' ל"ה וברדב"ז ח"ד סי' י"ט ובתשובות המיוחסות להרמב"ן ס"ס ק"ן ובש"ך יו"ד סי' רמ"ב ס"ק מ"ב בהא דבדרבנן עבדינן עובדא יע"ש ועיין יו"ד סי' שע"ב סק"ג ואין כאן מקום להאריך בזה) והוא כעין הא דאמרינן בכמה דוכתא בדבר המותר בדיעבד לא גזרינן שמא ישכח עיין בט"ז יו"ד סי' ב' סק"ד ועיין ראש יוסף חולין דף י"ט בתוס' ד"ה השוחט מהצדדין ע"ש שהעיר מתוס' חולין דף ג' ועיין לב אריה חולין ג' שם ועיין תוס' שבת קמ"א ע"ב ד"ה במנעל מרופס שכתבו כה"ג ועיין ישועות יעקב אה"ע סי' כ"ב ס"ק ב' יע"ש (אך במ"ש הגאון בהפלאה קדושין פ"א לדחות דברי הפנ"י גם דברי הישי"ע נדחין) ועיין ט"ז סי' ל"א סק"א ביו"ד ויש לעיין בט"ז א"ח סי' תמ"ז סק"ט דהא התם בדיעבד מותר אף בלא הדחה וכן איתא בכ"ד תלא עטי לפורטם (אמר המחבר אחרי שהתנצל שהיה נחפז לדרכו אין לתמוה עליו במה שכתב שהראה לזה דברי התוספות בכתובות ד' ל' וכו' שמשמעות לשונו הוא שמציאה מצא ועין רואה שכבר קדם וזכה בה רבין חסידא בקהלת יעקב אות ק"ב וספר התורה הזה היה בידו וקרא בו כמו שמתבאר ממה שכתב לקמיה בשמו באות תמ"א ודבריו הם במענה לשון ח"ב אות אמ"ת עי"ש אך מה שהביא מדברי התוספות בפסחים דף י"א שכבר הביאותים בנדפס כנראה לא היה צריך לזה אף גם אינו פשוט להבין מדב"ק כמו שהבין הרב יצ"ו וכמו שכתבתי בנדפס דשני המאורות יד מלאכי ויעיר אזן נתחבטו בכונת דבריהם ומה שהביא סוגיא דקידושין דף ס"ז כיונה דעתו לדברי הרב מקנה אברהם בחלק ב' אות צ"ז שציינתי בנדפס עי"ש):
והנה נחזור לעניננו בהא דמדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד אמרתי ליישב קושית התוס' חולין דף ט"ו ע"ב ד"ה להודיעך כחו דרבי ולא חייש להודיע כחא דהיתירא ואמרתי לפמ"ש הצל"ח ביצה דף ב' ע"ב ברש"י ד"ה דהיתירא עדיף כו' דהא דכחא דהיתירא עדיף דוקא בדאורייתא דמספק היינו אוסרין אבל בדרבנן כחא דאיסורא עדיף דבל"ז נתיר מספק וכעין דבריו (עיין תוס' ע"ז דמ"ז) ד"ה אמר שמואל כו' דהיכא דאיכא סברא גדולה להתיר אמרינן כחא דאיסורא עדיף ועיין רשב"ם בבבא בתרא דף צ"ז ע"ב ועיין צל"ח ברכות דף ס' ע"א בקונה כלים חדשים שהקשה מאי אשמעינן בזה כחא דהיתירא הא ס' ברכות להקל וחידש דבשהחיינו מס' להחמיר וכן כתב הב"ח בא"ח ס"ס כ"ט וכבר האריכו בדבריו האחרונים ואנכי הראיתי מדברי המג"א סי' תרע"ו סק"ב ועיין בפמ"ג שם ומוכח דגם בשהחיינו ס' להקל וי"ל מהתם להכא והנה לפי מה שכתבנו דמדאורייתא אין לחלק בין לכתחלה לדיעבד אם כן כאשר שמענו דר"י מתיר בדיעבד שוב ע"כ אין לומר לכתחלה אסור מן התורה רק דיש לומר שמא אוסר הוא לכתחלה מדרבנן ובדרבנן לא שייך כחא דהיתירא כן נראה דהא בלא זה מס' נתיר כנ"ל כיון דהוא רק מדרבנן והבן:
ולאשר אין לי פנאי להאריך אקצר ואחלה נא פני כבוד מני"ר לעיין בדברי ולקבעם בספר והנני ידידו הדו"ש המברכו להתברך בכל מילי דמיטב ויזכה ללמוד וללמד במנוחה והרחבה הרחבת הדעת והלב המוקירו ומכבדו כערכו הרב דוב בעריש שטיינבארג החונה בק"ק קאמרנא יצ"ו בהרב הגאון האב"ד דק"ק סינאטין עכ"ד יצ"ו וגאון עזנו אבד"ק שאויל יצ"ו בספרו הנורא זכר יהוסף בהשמטות לברכות נשא ונתן בעיקר כללין עי"ש דב"ק:
וזאת להודיע כי אחר איזה שנים קבלתי הערות מרבני דורנו יצ"ו ולא איסתייעא מילתא להביא כל הערה במקום הראוי וייחדתי קונטריס להערות אלו ובענין זה אתה תחזה בקונטריס הערות לחלקי הכללים בסי' מ"א אות ב' ובסי' ע' אות י"ח ובסי' ע"ג אות ד' מה שהעירו והאירו על דברתי בשדי חמדתי כל חד לפום חיליה לאורייתא:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |