עונג יום טוב/קמב
|
< הקודם · הבא > |
ובדברי הר"מ ז"ל (בפ"ד מהלכות אישות הלכה ט"ז) שכתב המקדש אשה שחצי' שפחה וחצי' ב"ח אינה מקודשת קידושין גמורין עד שתשתחרר וכיון שנשתחררה גמרו קידושי' כקידושי קטנה שגדלה ואינה צריכה קידושין אחרים בא אחר וקידשה אחר שנשתחררה ה"ז ספק קידושין לשניהם והראב"ד ז"ל השיג עליו דכיון שפסק שהם קידושין גמורין מן התורה כי בא אחר וקדשה אחר שנשתחררה למה אסרה על הראשון אלא אפילו לא בא אחר וקידשה קדושי הראשון אינם קידושין גמורין וצריך לחזור ולקדשה כדי שתהי' לו לאשה גמורה עכ"ל. וכן תמה עליו הה"מ שם והר"נ ז"ל בפ"ק דקידושין דכיון דבגמרא פליגי בדין זה דר"י משמי' דר"נ אמר פקעי קידושי הראשון ור"ז סובר משמי' דר"נ דגמרו קידושי ראשון וכיון דהוא פסק דגמרו קידושי ראשון עד שא"צ לקדשה מחדש א"כ ממילא קידושי שני לאו כלום הוא:
ועל תמיהת הר"נ ז"ל על דברי הרמב"ם ז"ל יש לתמוה דהא כתב בעצמו גבי נתן הוא ואמרה היא דאמרינן שם דספיקא הוא וחיישינן מדרבנן אבל מדאורייתא מוקמינן לה בחזקת פנוי' שנראה לי עיקר כדעת כמה רבוותא דכל היכא דאיכא ספיקא גבי קידושין מוקמינן לה אחזקה כמו בספיקא דמעשה וא"כ דברי הר"מ ז"ל נכונים מאוד דהא ודאי דהוא סובר דהא דגמרי קידושי ראשון או פקעי הוי ספק וכן מוכח מדבריו (בפ"ו מהלכות חליצה ויבום הל"א) שכ' חצי' שפחה וחב"ח שנתקדשה לראובן ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון ומתו שניהם מתייבמת ללוי אי קידושי דראובן קידושין קידושי שמעון לאו קידושין ואי קידושי דשמעון קידושין קידושי ראובן לאו קידושין עכ"ל וזהו ממש לשונו של רב חסדא בגיטין (דף מ"ג) ורש"י ז"ל פי' התם דספיקא דר"ח הוא אי תפסי קידושין בח"ש וחב"ח או לא והתוס' שם הקשו על רש"י ז"ל דהא רב חסדא אמר שם דתפסי קידושין בח"ש וחב"ח ואמר מקודשת סתם קידושי ודאי (מיהו מצינו כה"ג בסנהדרין (דף קי"ב) גבי בהמת עה"נ דמתחילה מיבעי לי' אי מהני שחיטה ובמימרא דאמר אח"כ פשיטא דלא מהני שחיטה ועיי' בר"ן שם ובמ"ש במ"א] ע"כ פירשו הם ז"ל דהא פשיטא לי' דתפסי קידושין רק מספקא בנתקדשה לאחר אחר שנשתחררה אי גמרי קידושי ראשון או פקעי:
ונראה שגם הר"מ ז"ל מפרש כן דברי ר"ח כמו שפירשו התוס' דהספק הוא אם גמרו או פקעי שהרי העתיק דברי ר"ח כלשונו ממש והוא ודאי סובר דתפסי קידושין שין לראשון קודם שנשתחררה דהא ר"ש דאמר שם בגיטין (דף מ"ג) דלא תפסי קידושין בח"ש וחב"ח אמר שם ואם לחשך אדם לומר איזהו שפחה חרופה זו ח"ש וחב"ח המאורסת לע"ע אמור לו כלך אצל ר' ישמעאל דאמר בשפחה כנענית המאורסת לע"ע הכתוב מדבר אלא מאי מאורסת מיוחדת ה"נ מאי מאורסת מיוחדת והרמב"ם ז"ל (בפ"ד מהלכות אישות) כתב שפחה חרופה האמור בתורה היא חצי' שפחה וחצי' ב"ח שקדשה ע"ע הרי דסובר דתפסי בה קידושין גמורין לחייב עלי' אשם תלוי ומלקות דלשון שקדשה ודאי לא משמע יחוד בעלמא אלא קידושין גמורין וכ"כ הר"ן ז"ל (בפ"ק דקידושין) דבחצי שפחה וחצי' ב"ח ודאי תפסי קידושין וכיון שהר"מ ז"ל פוסק דתפסי קידושי ודאי בח"ש וחב"ח א"כ הא דמספק לי' (בהלכות חליצה ויבום) לענין נתקדשה לראובן וחזרה ונתקדשה לשמעון אחיו לענין אשת ב' מתים ע"כ דהספק הוא אי פקעי קידושי ראשון אי גמרו קידושי ראשון כפירש התוס' בדברי ר"ח ולהכי כתב (בהלכות אישות) בנתקדשה לראובן וחזרה ונתקדשה לשמעון דמקודשת לשניהם מספק דהיינו ספק גמרי או הוא פלוגתא דר"ז ור' יוסף ומה שכתב בלא נתקדשה לשני דגמרי קידושי ראשון וא"צ לקדשה מחדש נראה דהוא מטעם חזקה דכיון דמספקא לן אי גמרי אי פקעי מיבעי לן לאוקמא איתתא אחזקתה ועד שנשתחררה היתה בחזקת א"א דתפסי קידושין בחצי' והשתא נמי הוי א"א ואע"ג דעד השתא לא הוי בה אלא איסור לאו והשתא מחזקינן לה בא"א גמורה לחייב עלה מיתה מ"מ מהני חזקה כה"ג כדאמר בחולין (דף ט') דאם לא בדק בסימנין נבילה ומטמאה במשא ואע"ג דעד השתא לא הי' בה אלא איסור אכילה ולא טומאה מ"מ כיון שמעמידין הבהמה על חזקתה שלא נשחטה ואם לא נשחטה ע"כ יש בה טומאה מהני החזקה אף לענין טומאה אע"ג דעד השתא לא הי' בה טומאה וה"נ כיון דאם לא נימא דפקעי משום דהוי כקטן שנולד ע"כ דגמרי והוי באיסור מיתה ומהני הך חזקה למהוי בה איסור מיתה אע"ג דעד השתא לא הי' בה אלא איסור לאו:
ואפילו למ"ד בחולין (דף ט') גבי לא בדק בסימנין דאסורה באכילה משום בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ואפ"ה אינה מטמאה במשא ואע"ג דמוקמינן לה בחזקתה ולא נשחטה ממילא מטמאה במשא מ"מ כיון דעד השתא לא מטמאה השתא נמי לא מהני לה הך חזקה לענין טומאה התם שאני דמטומאה לאיסור ומאיסור לטומאה לא מחזקינן אבל בהך איסור דא"א גופא מחזקינן להיות אסורה משום א"א באיסור מיתה כמו שהיתה עד עכשיו באיסור לאו דא"א דשפחה חרופה כיון שהכל איסור אחד רק שבאנו להחמיר מלאו למיתה:
וכיון שאנו מסתפקין אי פקעי קידושי ראשון משום דאחר השחרור הוי כקטן שנולד כמו שפרש"י או לא הוי כקטן שנולד וממילא גמרי ואם נימא דפקעי הרי היא מותרת לגמרי ונתרת גם מאיסור לאו דשפחה חרופה שבה בעינן לאוקמי אחזקתה ולומר דלא פקעי וכיון דלא פקעי ממילא היא באיסור א"א דמיתה דכיון דלא פקעי ממילא גמרי ומהני החזקה לאוסרה באיסור א"א והוי א"א גמורה לכל [ועיי' בתוס' חולין שם דמ"ד דלא מטמאה במשא הוא משום דרוב פעמים שחט שפיר ומדאורייתא מותר אף באכילה הא אי הוי אסור באכילה מדאורייתא לכ"ע מטמאה במשא אע"ג דעד השתא לא הוי מטמא וכ"ש דמהני הכא החזקה למהוי באיסור א"א דבמיתה אע"ג דעד השתא לא הוי אלא א"א בלאו] ואף דאיסור לאו דשפחה חרופה הי' בה רק בצד חירות ועכשיו מחזקינן איסור א"א גם בצד שפחות מ"מ כיון דאם לא נחזיק צד שפחות באיסור ע"כ דנצטרך לומר דפקעי קידושי ראשון ויותר גם איסור א"א שבצד חירות שבה ונסתור החזקה להכי אנו מוכרחים לתפוס החזקה ולומר דלא פקעי וכיון דלא פקעי ממילא נתפוס איסור א"א גם בצד שפחות וממילא היא באיסור א"א דמיתה:
ועוד דמאן לימא דהמלקות שחייבה תורה בשפחה חרופה שנתקדשה לע"ע הוא משום צד אישות דצד חירות שבה לחוד אימא דהחיוב הוא משום צד שפחות שבה ג"כ ואף דלהאי תנא דסובר בנתקדשה מיירי קרא סובר דבשפחה כנענית המיוחדת לע"ע לית בה לאו מ"מ אפשר דאם יש בה צד אישות מצד חירות חייב רחמנא גם מחמת הצד שפחות ועוד דהא גם בצד שפחות שייך חזקת איסור מחמת איסור שפחות שיש בה מיהו בזה צ"ע דדעת הר"מ ז"ל דאיסור שפחה הוא מדרבנן כמ"ש (בפי"ב מהלכות איסורי ביאה הלכה י"א) וכבר עמדו ע"ז האחרונים ז"ל מדברי הש"ס דקידושין (דף י"ט) גבי ע"ע כהן מהו בשפחה כנענית דקרי לי' הש"ס חידוש וצ"ע] וכיון דמוקמינן אחזקה שפיר כתב הר"מ דגמרי קידושי ראשון קדושין גמורים וא"צ לקדשה דכל היכא דמוקמינן אחזקה להחמיר אף אם עי"ז בא ג"כ קולא לא איכפת לן בזה דחזקה מדאורייתא והתוס' והרשב"א ז"ל כתבו בכמה דוכתי בכתובות ובקידושין דבתרי ותרי המכחישים עצמם במיתת הבעל מוקמינן אחזקה ומייתי חטאת ולא חיישינן לחולין בעזרה והתוס' בחולין (דף פ"ו) כתבו בד"ה מאי טעמא גבי חש"ו ששחטו בינם לבין עצמם דאי לא מספקא לן אי רוב מעשיהם מקולקלין או מתוקנים אלא הוי פלגא ופלגא בעינן לאוקמי אחזקת אינה זבוחה ומותר לשחוט אחריהן ולא חיישינן לאיסור אותו ואת בנו ואף דהיכא דאיכא חזקה לקולא לא מקילינן לגמרי וחיישינן מדרבנן כדאמר גבי נתן הוא ואמרה היא דספיקא הוי וחיישינן מדרבנן וכן אמרינן ביבמות בספק קידושין דאף דאשה בחזקת היתר ליבם עומדת אפ"ה אינה מתייבמת מדרבנן מ"מ הכא גבי שחיטת חש"ו דמוקמינן לה בחזקת אינה זבוחה מותר לשחוט אחריהן אף מדרבנן משום דאם נחמיר שלא לשחוט אחריהן מדרבנן אתי למיכל משחיטתן כדאמר התם ומה"ט כתבו התוס' דאי הוי פלגא ופלגא מותר לשחוט אחריהם:
מיהו דעת הר"מ ז"ל אינו כן שהרי כ' (בפ' י"ב מה"ש הלכה י"ב) השוחט את הראשון והרי הוא ספק נבילה אסור לשחוט אחריהם עכ"ל ונראה שזהו מדרבנן שהחמירו שלא להעמיד על חזקת אינה זבוחה לקולא ולא חיישינן דלמא אתי ע"י שנאסור לשחוט אחריהם לידי תקלה שנאכל משחיטתן דהרואה אומר בשרא הוא דלא צריך לי' כדאמר שם בש"ס הלכך החמירו שלא לשחוט אחריו אבל היכא דאפשר לבוא לידי תקלה ע"י שנחמיר לא החמירו ומוקמינן אחזקה לגמרי ולהכי בספק אי גמרי קידושי ראשון כ"ז שלא נתקדשה לאחר פסק הר"מ ז"ל דגמרי קידושי ראשון וא"צ לקדשה מחדש דכיון דמוקמינן אחזקה לא החמירו לקדשה שנית דלמא אתי למימר קידושי קמאי לאו קידושין נינהו ואם לא תתרצה להתקדש יפטרו אותה בלא גט וכ"ז היכי שלא נתקדשה לאחר אחר שנשתחררה אבל אם נתקדשה לאחר אחר שנשתחררה בזה פסק הר"מ ז"ל דמקודשת לשניהם מספק דהוי ספק אי גמרי קידושי ראשון אי פקעי דהתם לא שייך לאוקמי אחזקה דאיסורא דהא כיון שבאנו לדון עלי' אחר שנתקדשה לאחר דבין אם גמרו קידושי ראשון או פקעי היא א"א דאי פקעי הוי מקודשת לשני א"כ לא שייך לאוקמי אחזקה דהכי אמרינן בקידושין (דף ע"ט) קדשה עצמה בעיר וקדשה אבי' בדרך דרב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם וכתבו התוס' דלא פליגי אלא בקדשה עצמה בעיר דממ"נ היא א"א מחמת קידושי עצמה או מחמת קידושי אבי' ולא שייך לאוקמי אחזקת פנוי' אבל בקידשה אביה לחוד כ"ע מודו דאמרינן הרי היא בוגרת לפנינו משום דמעמידין אותה על חזקת פנוי' הרי דכיון שבאת לפנינו אחר שקדשה עצמה בעיר לא שייך לאוקמי אחזקת פנוי' בקידושי אבי' ולומר מחמת חזקה דכבר נתבגרה ואע"ג דאם הי' מקדשה אביה בדרך בבוקר ולא קדשה עצמה הי' הדין דמעמידין אותה בחזקת פנוי' מ"מ אם באת אחר שנתקדשה ע"י עצמה אין מעמידין אותה בחזקתה ואף שקדושי אביה קדמו לקדושי עצמה והי' אפשר לדין עלי' אז דין חזקה וא"כ ה"נ גבי ח"ש וחב"ח שנתקדשה ונשתחררה ובאת לפנינו אחר שנתקדשה לאחר לא שייך לומר דגמרי קידושי ראשון מחמת חזקת איסור דקודם שנשתחררה דהא אפילו אם נימא דפקעי קידושי ראשון נמי הויא א"א מחמת קידושי שני וכיון דלא שייך חזקה הוי קידושי שניהם ספק כמ"ש הר"מ ז"ל דכמו שאין דנין חזקה להתירא אם בין כך ובין כך אסורה מצד אחר כן אין אנו יכולין לדין חזקה לאיסורא אם בין כך ובין כך אסורה מצד אחר ונכונו דברי הר"מ ז"ל בפסקיו:
אמנם אם כי ישבנו דברי הר"מ ז"ל צריך ליישב גם עיקר פלוגתא דר"י ור"ז דפליגי אי פקעי קידושי ראשון אי גמרי קידושי ראשון דאמאי נקטו פלוגתייהו בח"ש וחב"ח שנתקדשה לראובן ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון הא הך פלוגתא דגמרי אי פקעי הוא אף בלא נתקדשה אחר שנשתחררה דלמ"ד גמרי צריכה גט ולמ"ד פקעי א"צ גט כלל וכמו שכתב רש"י דכקטן שנולד דמי:
ולפמ"ש לעיל הי' אפשר לתרץ בפשוטו דלהכי נקט ונתקדשה לאחר לרבותא דמאן דאמר גמרי הוא דאפילו היכא דליכא חזקה לאיסורא כמו הכא שנתקדשה לאחר דליכא למימר העמידנה בחזקת איסור דקדושי קמאי דהא אפילו אי קידושי קמאי פקעי נמי הוי א"א מקידושי שני נמי גמרי קידושי ראשון משום דלאו מטעם ספק מוקמינן לי' אחזקה אלא דהכי פשיטא לי' דגמרי קידושי ראשון:
ועוד נ"ל ליישב בהא דנקט פלוגתייהו בנתקדשה לשני אחר שנשתחררה ולבאר הסוגיא דיש לעיין בהא דאמרינן גמרו קידושי ראשון אי בעינן דעתה אחר שתשתחרר שתתרצה שיגמרו הקידושין או דחיילא ממילא אפילו אם אין רצונה שיחולו דלדעת הנוב"י שהבאנו לעיל משמע דבעינן דעתה שיגמרו הקידושין מפני שדימה הא מלתא לאומר לה בשעת קידושין הראשונים דכשתשתחרר יחולו הקידושין על חצי' השני ולי נראה דפשטא דלישנא דש"ס משמע דגמרו מאליהן ואפילו אם אין רצונה שיחול חיילי בע"כ ע"י מה שקבלה קידושין הראשונים רק שלא היו יכולין לחול על חצי' השני דצד שפחות לא תפסי קידושין ועכשיו שנשתחררה לגמרי פשטי קידושין בכולה וגמרי בה דהא בקידושין (דף ז') פריך בהא דאמר חצייך מקודשת לי אינה מקודשת ונפשטו קידושין בכולה מי לא תניא האומר רגלה של זו עולה כולה עולה ומשני התם בהמה הכא דעת אחרת והיינו דא"א להתפשט בכולה דהיא אין רצונה שיחולו אלא על חצי':
והרשב"א ז"ל הקשה בחי' דהא גם היא קבלה הקידושין על חצי' מדעתה וכיון שנתרצית על חצי' ממילא נפשט בכולה כמו דאמרינן לגבי דידי' דאף דבעינן דעתו והוא אמר רגלה לחוד יהא עולה אפ"ה פשטי בכולה דהכי גלי קרא גבי עולה ה"נ נימא בהא דבעינן דעתה דכיון שקבלה קידושין על חצי' מדעתה פשטו נמי בכולה ותי' הרשב"א ז"ל שם בשם ר"ח ז"ל דכיון דשמעה דאמר חצייך מקודשת לי לא גמרי ומקני נפשה ואמרינן דאין רצונה בקידושין כלל וכ"ז היכא שיכול לקדש כולה דבזה אמרינן דאם שמעה דאמר חצייך לא מקניא נפשה אבל בחצי' שפחה דלא מצי מקדש כולה רק חצי' שפיר גמרה ומקניא נפשה אחצי' ולפי"ז כיון דחלין הקידושין בחצי' משום דלא שייר בקנין כשנשתחררה אח"כ פשטו קידושין בכולה כיון דעל חצי' הראשון נתרצו ביניהם ונתפסו פשטו מאליהן בכולה כמו בעולה דאם אמר רגלה של זו עולה אעפ"י שאינו רוצה שיתפס קדושה רק ברגלה פשטה בכל הבהמה וה"נ כיון שנתרצו שניהם שיתפס בחצי' כשנשתחרר פשט בכולה אף שלא מדעתם והתוס' בגיטין שם הקשו בהא דאמרינן גמרי קידושי ראשון מהא דאמרינן בבהמה של שני שותפין הקדיש חצי וחזר ולקחה והקדיש קדושה ואינו קריבה הרי דבעי שיקדיש חצי' השני' אבל מאיליו לא פשטה בה קידושי עיי"ש ותמיהני דלא דמי כלל דהא התם לא חלה הקדושה על חצי' השני' אפילו קדושת דמים דחלקו של שותף אינו יכול להקדיש כלל דאיש כי יקדיש את ביתו כתיב ורק על חלקו חל קדושת דמים לחוד משום דעל רגלה לחוד לא חל קדושת הגוף דרגל לא חזי לעולה להכי אף אחר שלקח החלק השני אם לא הקדישו לא קדיש דקדושת דמים לא פשט בכולה אבל בח"ש וחב"ח דחל הקידושין בחצי' האחת משום דלא שייר בקניינה כשנשתחררה פשט קידושין בכולה דקידושין דמי לקדושת הגוף ולהכי אמרינן גמרו קידושי ראשון מאליהן משום דפשט הקידושין בכולה אף שלא מדעתם דהא דאמרינן דבת חורין לא פשטה קידושין בכולה הוא משום דלא גמרה ומקניא נפשה כיון דיכול לקדש כולה ולא קידש אלא חצי' אבל בחצי שפחה דשפיר מקניא נפשה דהא פסקינן דתפסי בה קידושין והיינו בחצי' לחוד ואף דאשה לבי תרי לא חזיא מ"מ תפסי משום דלא שייר בקניינה להכי כשנשתחררה פשטי בכולה אף שאין שניהם רוצים בזה כמו ברגלה של זו עולה דבמה שהקדיש רגלה לעולה פשטה קדושת עולה בכולה ה"נ במה שנתרצו שיתפס חצי' פושט בכולה דמעיקרא לא הי' יכול להתפשט מפני חלק שפחות שאין קידושין נתפסין בה והשתא שנשתחררה פשט בכולה ולהכי לא הזכיר גם הר"מ ז"ל דבעי שתתרצה שיגמרו הקידושין ואף שהר"מ ז"ל דימה זה לקידושי קטנה שגמרו לכי גדלה ובקטנה בארנו דבעי שתשב תחתיו לכי גדלה אבל אם מיחתה כשגדלה לא גמרה לענין זה לא דימה אותה לקטנה ולא דימה אותה לקטנה אלא לענין זה שעד עכשיו אין הקידושין נתפסין בכולה ונגמרין אח"כ:
אלא שלכאורה קשה לי אם נפרש דהא דגמרי קידושי ראשון הוא מחמת דפשטא קידושין בכולה דהא בתמורה (דף י"א) בעי רבא בעוף מאי בהמה אמר רחמנא והאי לאו בהמה היא א"ד קרבן אמר רחמנא והאי נמי קרבן הוא ורש"י ז"ל פי' התם דמיבעי לי' לר' יוסי דאמר דכולה עולה אף בדבר שאין הנשמה תלויה בו בעוף מהו ומשמע דבדבר שהנשמה תלויה בו לא מיבעי לי' דאף בעוף כולה עולה אבל הרמב"ם ז"ל (בפט"ו מהלכות מעשה הקרבנות) הביא בעיא דרבא דבעוף הוי ספק והוא פסק שם כר"מ ור"י דבדבר שאין הנשמה תלויה בו לא הוי כולה עולה ומביא ג"כ בעיא דרבא וע"כ דסובר דרבא מיבעי' לי' אף לר"מ ור"י בדבר שהנשמה תלוי בו בעוף אי הוי כולה עולה וכ"כ הכ"מ שם. וא"כ קשה כיון דאמרינן בהמה אמר רחמנא והאי לאו בהמה הוא נימא נמי בהמה אמר רחמנא ולא אשה דנהי דקידושין הוי לי' דין הקדש כמ"ש רש"י ותוס' מ"מ הא בהמה דווקא אמר רחמנא ואמאי פסק דוודאי גמרי קידושי ראשון ומהא דפריך מ"ז בריה דר"מ לרבינא בקידושין ונפשטה קידושין בכולה ולא מפליג בין קידושי אשה לבהמה לא קשה דאפשר דקאי באם תמצא לומר דגם בעוף פשט בכולה יקשה דגם באשה תפשט בכולה אבל על דברי הר"מ ז"ל קשה דפסק בעוף ספק וגבי קידושין פסק דוודאי גמרו ולפמ"ש לעיל דהא דפסק הר"מ דגמרי קידושי ראשון הוא מטעם שיש לה חזקת איסור א"א דשפחה חרופה א"ש דאף דמספקא לן אי אמרינן באשה פשטו קידושין בכולה משום דבהמה אמר רחמנא ולא אשה מ"מ מטעם חזקה הוי קידושי וודאי:
ולפי"ז נוכל לומר דמ"ד פקעי קידושי ראשון הוא לא מטעם שכ' רש"י ז"ל משום דהוי כקטן שנולד אלא משום דסובר דלא אמרינן באשה פשטו קידושין בכולה וכהך בעיא דרבא דבהמה אמר רחמנא ולא עוף וה"ה ולא אשה ולהכי לא פשטו בכולה וכיון דלא פשטו בכולה ממילא פקעי אף הך חצי' שתפס בה קודם שיחרור דהא לא תפס בה מעיקרא אלא משום שלא שייר בקניינו והשתא שיש בה צד חירות בלא קידושין ונולד בה שיור פקעי ממילא הקידושין הראשונים דכל היכי דנולד אחר הקידושין דבר שאם הי' בשעת קידושין הי' מונעים את הקידושין מלתפוס מבטלין גם עכשיו את הקידושין כמו שכתב רש"י ז"ל ביבמות (דף מ"ט) בהא דאמר שם הכל מודים בסוטה שאין הוולד ממזר דהא תפסי בה קידושין ופרש"י שהרי אף לאחר שזינתה לא פקעי מינה קידושין הראשונים עכ"ל הרי דאם הי' הדין דבסוטה לא תפסי קידושין הי' פוקעין ממנה קידושין הראשונים וא"צ גט כלל וה"נ כיון דמעיקרא לא חיילי קידושין אלא משום דלא שייר בקניינו א"כ כשנשתחרר חצי השני ונעשה שיור בקניינו פקעי קידושין מיהו כ"ז שלא קבלה קידושין מאחר לא מיקרי שיור בקניינו דהא יכול לקדשה עדיין שיתפסו הקידושין בחצי השני דע"כ לא איבעיא לן (בקידושין דף ז') באמר התקדשי לי חצייך היום וחצייך למחר אי הוי קידושין אלא היכי דהי' יכול לקדש היום כולה ושייר בקניינו עד למחר בזה איבעי לן אי הוי קידושין או לא אבל בזו שתפס בה הקידושין בחצי' משום שלא היתה ראוי' לכולה ולא שייר בקניינו אם אח"כ נשתחררה וחזי' כולה חזר וקדשה וודאי דהוי מקודשת גמורה וכן הא דקאמר בגמרא למ"ד פקעי קדושי ראשון דהא דכתיב לא יומתו כי לא חופשה הא חופשה וחזרה ונתקדשה יומתו אם זינתה אח"כ היינו שנתקדשה לזה שקדשה בתחילה דאז נעשית א"א גמורה ולא איכפת לן במה שחצי' נתקדש קודם השיחרור וחצי' לאחר השחרור [וכן מורה לשון הר"מ ז"ל שהבאנו לעיל שכ' גמרי קידושי וא"צ לקדשה מחדש משמע דאם הי' מקדשה מחדש הי' בה קידושין גמורין לכ"ע אף למ"ד דפקעי כשקדשה אחר] וכיון שאם קדשה פעם שני תפסי בה קידושין גמורין אין הקידושין הראשונים שהותפסו בחצי' נפקעים משום שיור הקנין דאית בהו דהא בידם לקדש ברצון שניהם ותהי' א"א גמורה ורק כשקיבלה קידושין מאחר דאז פקעי קידושין הראשונים לגמרי שהרי יש בהם שיור והשיור נתפס לאיש אחר אבל כ"ז שלא נתקדשה לאחר הם תלויין ואם זנתה אחר השחרור השני כ"ז שלא נתקדשה היא רק בלאו דלא פקעי עדיין קידושין הראשונים ולא גמרי ג"כ וקרא דאם חופשה יומתו מיירי בחזרה ונתקדשה והשתא א"ש טובא הא דנקט פלוגתתם בחזרה ונתקדשה דמ"ד פקעי הוא רק אחר שנתקדשה לאחר אבל כ"ז שלא נתקדשה לאחר לא פקעי עדיין והן תלויין:
ובמה שבארנו ויישבנו דברי הר"מ ז"ל דאזיל בשיטת הר"ן דבספיקא דדינא מוקמינן אחזקה כמו בספיקא דמעשה ולכאורה יש להשיב דהא הר"מ ז"ל כתב (בהלכות שחיטה פ"א) גבי לא בדק בסימנין דהוי נבילה ומשמע דהוי וודאי נבילה ולקי עלה מטעם דבחיי' בחזקת אינה זבוחה קיימא וכמ"ש הפ"מ בפתיחתו להלכות שחיטה [ומה שקשה מהא דגבי נמצא הגרגרת שמוטה וא"י אם קודם שחיטה או לאחר שחיטה דהוי ספק נבילה וכן גבי שוחט בסכין בדוקה ונמצאת פגומה לאחר שחיטה כבר יישבנו במק"א דהתם איכא חזקה שאינו שמוט ושאין הסכין פגום נגד חזקת אינה זבוחה ולהכי הוי ספק אבל גבי. לא בדק בסימנין הוי וודאי נבילה דליכא חזקה להתירא נגד חזקת איסור] ואלו גבי ספיקא דדינא גבי שחיטה כתב דהוי ספק נבילה שכן כתב (בפרק א' הלכה ח') גבי אנסה עצמה וכן (בפ"ג הלכה ד') גבי שהה במיעוט בתרא דהוי ספק נבילה וא"כ מוכח מזה דגבי ספיקא דדינא לא אמרינן דמוקמינן אחזקה דאי הוי סובר דמוקמינן אחזקה הי' לו לכתוב דהוי נבילה סתם כמו גבי לא בדק בסימנין:
ונ"ל דמ"מ אפשר לומר דהר"מ סובר דגם גבי ספיקא דדינא מוקמינן אחזקה כמו ספיקא דמעשה לענין איסור מיהו יש חילוק ביניהם דאלו גבי ספיקא דמעשה לקי עלה משום נבילה ואלו גבי ספיקא דדינא לא לקי עלה דכמו דגבי ממונא אמרינן גבי ספיקא דדינא שיכול המוחזק לומר קים לי ולא מפקינן ממונא מיני' ה"נ לא נוכל לחייבו מלקות היכי דהוי ספיקא דדינא דלא קיל גופו מממונו ואף דיש לחלק בזה מ"מ יש לומר כן ולהכי כל היכי דהוי ספיקא דדינא כ' הר"מ דהוי ספק נבילה דלענין איסורא הא לא נפקא לן מידי בין ספק איסור לודאי איסור דבשל תורה הכל לחומרא [ואף שיש נ"מ אם יש עוד ספק עם ספיקא דדינא ויהא ס"ס ומותר אף בשל תורה והול"ל שהוא רק ספק איסור כי היכי דנצטרף לזה ספק אחר אם ימצא מ"מ אפשר לומר דלא נחית הר"מ לזה ועוד דאפשר דהר"מ ז"ל סובר דספיקא דדינא לא מצרפינן לס"ס כדעת הפר"ח ביו"ד (סי' נ"ט) גבי גלודה ואף שהוא ז"ל פסק (בפ"ט מהלכות שחיטה הלכה ז') דאם ניטל ונגלד העור מעל השדרה או מעל הטבור או מעל ראשי אברים ושאר כל העור קיים ה"ז ספק ויראה לי שמתירין אותה והכ"מ כ' שם דהוא מטעם ספק ספיקא ספק שמא אין זה השיעור מקום השיור בגלודה ואת"ל שזה מקום השיור מכל מקום שמא הלכה דאם ניטל זה לחוד אינו פוסל הרי דסובר דס"ס דדינא נמי הוי ס"ס מ"מ הא הכ"מ כ' שם עוד תירוץ אחר דדעתו דרק בספק דרוסה מחמרינן ולא בשארי טריפות עיי"ש] וליכא נ"מ אלא לענין מלקות לחוד דבספק ליכא מלקות ובוודאי איסור איכא מלקות להכי כתב שהוא ספק נבילה דמספיקא לא מלקינן לי' אף דאיכא חזקה כמו שאין מוציאין ממון בספיקא דדינא ה"נ לא מלקינן לי' מספיקא דדינא. אבל בספיקא דמעשה כמו לא בדק בסימנין מוקמינן אחזקה ומלקינן לי' משום נבילה דבספיקא דמעשה לא מצי למימר קים לי דהא אנן ידעינן שגם הוא בספק דהא חזינן דלא בדק בסימנין להכי כתב בלא בדק בסימנין דהוי נבילה וודאית מטעם חזקת אינה זבוחה ובספיקא דדינא כתב דהוי ספק נבילה שאינו לוקה עלי' משום דמצי למימר קים לי כמו גבי ממון ולענין איסורא לא נפקא לן מידי בין ספק לוודאי:
ואין לומר דאכתי נ"מ לענין טומאה דאי הוי ספק נבילה ונגע בטהרות ברה"ר טהור דז"א דדוקא אם הספק נולד על הך נגיעה לחוד ולא הי' לנו לדון מקודם בהך ספק כמו תשעה צפרדעים ושרץ אחד ביניהם בזה אמרינן ספק טומאה ברה"ר טהור אבל בשר שהחזקנו בספק נבילה כגון שלא נודע לנו אם הוא מבהמה שנשחטה כראוי או מבהמה שמתה מאלי' ונגע בטהרות ברה"ר וודאי דספיקא טמא דהספק נולד לנו קודם נגיעה והחזקנו אותו לספק נבילה הוי ספק גם לענין טומאה וא"כ ליכא שום נפקא מינה במ"ש שהוא ספק נבילה ואין לומר דנ"מ לענין לשרוף תרומה אם נגע בהן ואם הוי ספק אין שורפין אלא תולין דכבר כ' הר"מ ז"ל (פי"ג מאבות הטומאה) דבספק אב הטומאה שורפין ג"כ התרומה עיי"ש. מיהו קשה ממ"ש הר"מ במסוכנת וספק אם פרכסה אם לא דהוי ספק נבילה וקשה דנימא דהוי וודאי נבילה מטעם חזקת איסור:
וראיתי להגאון בעל ח"ס בחיו"ד שעמד ע"ז וכ' הטעם משום שיש להעמידה על חזקת חיים ובשעת שחיטה הי' בה עדיין חיות:
ולפענ"ד לא נהירא דעל רגע השחיטה לא שייך להעמיד על חזקה כמ"ש במק"א בהא דתנן (בנדה ד' י"ד) שאם ראתה אותיום חייבין חטאת ואח"כ חייבין אשם תלוי ולא אמרינן דמוקמינן לה אחזקת טהרה וע"כ דעל רגע מועטת של כדי שתרד מן המטה לא שייך חזקה ועוד דמסוכנת דמי לגוסס דאמרינן בגיטין (דף כ"ח) גבי השולח גט ממדה"י נותנו בחזקת שהוא קיים ל"ש אלא חולה אבל גוסס לא עיי"ש והא דתנן (טהרו' פ"ו) המסוכן ברה"י והוציאוהו לרה"ר וחזר והכניסוהו לרה"י ברה"י טמא וברה"ר טהור הא דבר"ה טהור לא מטעם חזקת חיים הוא אלא משום דברה"ר טהור ספק טומאה אף היכא דליכא חזקה לקולא כמ"ש תוס' (חולין ד' ט'):
ול"נ דמטעם אחר הוי בספק פרכסה ספק נבילה ולא וודאי נבילה דהא התם מיירי שרואה קודם שחיטה שהיא מסוכנת ומעמידין אותה ואינה עומדת דהא בהמה בריאה א"צ פרכוס וכיון שרואה קודם שחיטה שהיא מסוכנת ונולד בה ספק אם נטולה נשמתה או לא ואז לא שייך לאוקמי אחזקה דאינה זבוחה דהא אכתי לא שחט אותה ואנו מסתפקין אם יש בה עדיין חיות או לא וע"ז לא שייך לאמר חזקה שאינה זבוחה שהרי עדיין לא נשחטה ואטו שייך לאמר חזקה על דבר העתיד כלומר כמו דעד עתה לא היתה זבוחה כן לא יועיל בה זביחה כשתשחט זה ודאי אינו וכיון דבשעה שאינה מסוכנת לא הועיל בה חזקה אינו מועיל אף אחר שנשחטה והויא ספק השקול דכל חזקה שאין אנו יכולין לדון אותה ולהחזיקה בשעה שנולד הספק אף שאח"כ כששוחטה ואנו רוצין להתירה אנו יכולין לומר דהיא בחזקת אינה זבוחה ולאוסרה בתורת וודאי מ"מ כיון שלא שמשה החזקה בשעה שנולד הספק לא מהניא לן אף אחרי כן כמ"ש במק"א:
ודע שראיתי אחרי כותבי כ"ז להגאון בעל שא"ר ז"ל בתשובותיו החדשות דהאריך הרבה בדין זה דשפחה חרופה ויצא לחלק דדעת הרמב"ם דמן התורה אין קדושין תופסין בח"ש וחב"ח אא"כ נתארסה לעבד עברי שהוא מותר גם בחצי שפחות שלה וחזיא לכולי להכי קדושין תופסין בה אבל בנתקדש לישראל אין קדושין תופסין אלא מדרבנן בעלמא משום דצד שפחות לא חזיא לי' ורוצה ליישב בזה כל דברי הרמב"ם ז"ל אבל לענ"ד ז"א דמלבד דמסוגיית הש"ס בגיטין שם מבואר דאין חילוק בין ישראל לעבד דהא רב ששת קאמר שם המקדש חצי' שפחה וחב"ח אינה מקודשת ואם לחשך אדם לאמר איזהו שפחה חרופה זו חצי' שפחה וחב"ח המאורסת לע"ע אמור לו כלך אצל ר' ישמעאל שהי' אומר בשפחה כנענית המאורסת לע"ע הכתוב מדבר ושפחה כנענית בת איתרוסי היא אלא מאי מאורסת מיוחדת ה"נ מיוחדת אלמא דרב ששת מייתי ראיה לישראל שקידש חציה שפחה מע"ע שקידש ולא מפליג בין ישראל דלא חזיא לכולי לע"ע דחזיא לכולי וגם בירושלמי (פ"ק דקדושין) קתני בדברי ר"ע בחצי' שפחה וחב"ח המאורסת לבן חורין ולא קתני מאורסת לע"ע אלמא דלא מפלגינן בהכי ועוד דהא בעי התם שפחה חרופה מהו שתקנה עצמה במיתת רבה וקאמר מה צריכה לי' כר"ע דאמר בחצי' שפחה וחב"ח המאורסת לב"ח הכתוב מדבר ברם כר' ישמעאל צריכה לי' דאמר בשפחה כנענית הכתוב מדבר אם נשואי תורה הן דכתיב אם אדוניו יתן לו אשה לא צורכה דלא מהו שתקנה עצמה במיתת רבה ובהשלים שש וכמ"ד אין ע"ע עובד את היורש ע"כ. הרי דקאמר התם דלר"ע דאמר בחצי' שפחה וחב"ח מיירי קרא ליכא למיבעי אי קנתה עצמה במיתת רבה כיון דהוי קדושין מעליא רק לר' ישמעאל דקרא מיירי בע"ע שיחד לו שפחה כנענית וחייבה עליו תורה מלקות איכא למיבעי במיתת האדון כיון שאסורה על העבד פקע איסורה אכ"ע או לא ולדברי השא"ר גם אליבא דר"ע איכא למבעי כיון דעיקר תפיסת הקדושין הוא משום דחזיא לכולהו וכיון שמת האדון נאסר העבד בחצי של שפחות איכא למימר דפקע איסורה ויש לדחות דסובר הירושלמי דאף דעיקר תפיסת קדושין לר"ע משום דחזיא לכוליה מ"מ קדושין בכדי לא פקע:
ואם כנים אנחנו במה שבארנו בדעת הרמב"ם ז"ל דבספיקא דדינא נמי מוקמינן אחזקה יתבאר לנו ג"כ דבריו (בפ"ז מהלכות אישות הלכה ט"ו) שכ' האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שיחלוץ לך יבמך מקודשת משום שאלו קידשה עכשיו מקודשת מספק ע"כ והיינו משום דקיי"ל כשמואל ביבמות דף צ"ב) דקאמר בעניותינו צריכה גט משום דמספקא לי' אי קידושין תופסין ביבמה לשוק או לא וכבר תמהו בזה המהרי"ט ומשנה למלך דכיון דקי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל ולמאן דאמר אין קידושין תופסין ביבמה לשוק אם קידש לאחר שיחלוץ לה יבמה לא הוי קידושין כלל כדאמר שם בש"ס א"כ לדידן דמספקא לן אי קידושין תופסין ביבמה לשוק אי לא הוי רק ספק קידושין דדלמא אין קידושין תופסין והוי דבר שלב"ל ואמאי כ' הרמב"ם ז"ל דמקודשת בוודאי דאיך יתכן דהוי וודאי קידושין כיון דהוי ספק דבר שב"ל ספק דבר שלב"ל:
אבל לפי מה שבארנו נראה פשוט שהרמב"ם ז"ל סובר כהנך רבוותא דמחזיקין מאיסור לאיסור כמו שבארנו לעיל בתשובה אחרת ולהכי במקדש לאחר שיחלוץ לה יבמה יש לו דין קידושי וודאין דהא מיד שיחלוץ לה חל ספק קידושין דהא קידשה שיחול לאחר שיחלוץ לה ומחזיקין מאיסור לאיסור היינו מאיסור יבמה לשוק לאיסור א"א והך חזקה משוי לה לוודאי איסור כדקיי"ל בכ"ד להכי הוי קידושין וודאין מיהו כ"ז היכי שקידש לה שיחולו הקידושין לאחר שיחלוץ לה יבמה דעד שחלצה לא היה בה שום ספק קידושין והספק מתחיל רק אחר שיחלוץ לה יבמה ואז תיכף מחזיקין אותו מאיסור יבמה לשוק לאיסור א"א אבל יבמה שקידשה אחד שיחולו הקידושין מיד קודם שיחלוץ לה בזה לא שייך להחזיק מאיסור לאיסור דהא הספק קידושין נולד בה מיד תיכף שקיבלה הקידושין דהא קידשה שיחולו מיד ועדיין א"א למימר דמחזיקין מאיסור יבמה לשוק לאיסור א"א דאפילו אם נימא דלא תפסי בה קדושין ולית בה איסורא דא"א אכתי אית בה איסור יבמה לשוק והחזקה לא שייך למימר אלא היכא דבלא חזקה אנו רוצים להתירה ובא כח החזקה ואוסרה כמו שהיתה עד עכשיו אבל היכא דבלא"ה היא אסורה לא מהני לן החזקה מידי כמו שבארנו לעיל מסוגיא דקידושין (דף ע"ט) בקידשה אבי' בדרך הלכך זו שנולד בה ספק קידושין משעה שהיא עדיין אסורה משום יבמה לשוק לא מהניא לן החזקה מידי כיון דבלא"ה היא אסורה משום יבמה לשוק ואף דלאחר שיחלוץ לה יבמה ואזיל מינה איסור יבמה לשוק שוב יש לומר דמהני לה קידושין שנתקדשה קודם החליצה להחזיק מאיסור יבמה לשוק לאיסור א"א מ"מ חזקה שלא הועילה בשעתה בשעה שנולד הספק לא מהני אף לאחר זמן דאין סברא לומר דכל הימי' שלא חלצה תהי' בספק א"א ולאחר שחלצה תהא באיסור א"א וקידושין וודאין אבל כשקדשה שיחול אחר החליצה דאין מתחיל בה איסור א"א כלל קודם החליצה רק אחר החליצה אנו דנין אם קידושין תופסין ביבמה לשוק או לא ואם נימא דאין קידושין תופסין אנו רוצין להתירה לגמרי לעלמא שהרי כבר חלצה בזה שפיר אמרינן דמחזיקין מאיסור יבמה לשוק לאיסור א"א והוי וודאי קידושין:
וזה כוונת הרמב"ם ז"ל שכ' ה"ז מקודשת הואיל ואלו קדשה עתה היו קידושין תופסין בה מספק עכ"ל וכוונתו דכיון דאלו קדשה עכשיו יש בה קידושין מספק הרי חזינן דהוי ספק קידושין תופסין עכשיו או לא א"כ ממילא אם קידשה שיחול לאחר זמן דהוי ספק דבר שלב"ל ספק דבר שבא לעולם ומחזיקינן מאיסור יבמה לשוק לאיסור א"א ומיושבים היטיב דברי הרמב"ם ז"ל בדין זה:
ובעיקר דברי המהרי"ט והמל"מ שפירשו בדעת הרמב"ם ז"ל דכל היכא דהשתא תפסי בה קדושי ספק יכול לקדשה לאחר כך בקדושי ודאי ולא מיקרי שוב דבר שלא בא לעולם הואיל וגם עכשיו יכול לקדשה קדושי ספק ותמהו מנ"ל להרמב"ם ז"ל האי דינא נראה לי שהר"מ ז"ל הוציא דין זה מהא דאיתא (בע"ז ס"ג) גבי אתנן נתן לה ואח"כ בא עלי' אתננה מותר ופריך נתן לה ואח"כ בא עלי' וכי בא עלי' ליחול עלה איסור אתנן למפרע אמר ר' אלעזר כשקדמה והקריבתו ופריך היכי דמי אי דא"ל קני מעכשיו פשיט' דשרי דהא ליתי' בשע' ביאה ומתנה בעלמא הוא דיהב לה ואי דלא אמר לה קני מעכשיו היכי מצי מקרבה ואיש כי יקדיש את ביתו קודש אמר רחמנא מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו אלא דאמר לה ליהוי גבך עד שעת ביאה ואי מצטריך לך קני מעכשיו ע"כ וכן פסק הר"מ ז"ל (בפ"ד מה' איסורי מזבח) והאי מעכשיו דקאמר היינו דקאמר לה מעכשיו לכשתבעלי וכמ"ש התוס' שם בד"ה אלא ופשיטא לי' להש"ס דכשאמר מעכשיו לכשתבעלי והקריבתו לא שייך בזה אתנן כיון דליתא בשעת ביאה וכמ"ש התוס' שם דכיון שכבר קרב הקרבן לא איכפת לן במה שחל עליו למפרע שם אתנן וכן הא דקאמר במסקנא דקאמר לה אי תצטריך קני מעכשיו היינו מעכשיו לכשתבעלי דהכי משמע לישנא דמעכשיו בכל דוכתא וקמ"ל דאע"ג דאמר לה מעיקרא להוי גבך עד שעת ביאה מ"מ כיון דקאמר לה אח"כ וכי תצטרך קני מעכשיו קנה מעכשיו והקרבן כשר דדין אתנן אין בו כיון שהקריבתו קודם ביאה וההקדש נמי חייל כיון שקנתה משעת ביאה למפרע [ואף דמהני הא דקניא ליה למפרע לענין שיועיל ההקדש מ"מ לענין אתנן לא איכפת לן במה שנעשה אתנן למפרע כיון דליתא בשעת ביאה דהכי פשיטא ליה להש"ס מעיקרא דבקדמה והקריבתו לא הוי אתנן דהא פריך מעיקרא פשיטא כו' משני כשקדמה והקריבתו והאי שינויא קאי אאם נתן לה ואמר כשתבעלי יוגמר הנתינה למפרע כמ"ש התוס' ואהא פריך פשיטא דאם קדמה והקריבתו לא הוי אתנן] וא"כ קשה אמאי מהני הקדישה דאף שאמר מעכשיו כשתבעלי מ"מ הא מיקרי דשלב"ל דהא מחוסר מעשה ושמא לא יבעול ולא בדידה לחודה תליא מילתא ואף שהוא רוצה עכשיו מ"מ שמא יחזור בו וכה"ג אמרינן (בקדושין דף ס"ב) באומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך דפריך התם נהי דבידו לגרשה הא לאו בידו לקדשה אף שעכשיו היא מקבלת בעצמה הפרוטה שמא תחזור בו וה"נ מיקרי דבר שלב"ל ואמאי מהני הקדש דידה הא איש כי יקדיש ביתו אמר רחמנא א"ו דכיון דעכשיו יכול להקדיש הקדש ספק דהא כל האומר מעכשיו לכשיתקיים התנאי הוי ספק אם יתקיים התנאי ואם תקדיש עכשיו הוי הקדש ספק כדאמרינן בקדושין (נ"ט ע"ב) במקדש במעכשיו בתנאי אם לא יחזור בו עד ל' יום דכל ל' יום הוי קדושי ספק אם יחזור בו או לא כמ"ש רש"י שם וה"נ הוי הקדש ספק וכיון דיכול להקדיש מספק מהני אם הקדישה שיחול כשיוגמר התנאי וכשנגמר התנאי אגלאי מילתא למפרע דהוי הקדש ודאי ולא מיקרי דבר שלב"ל כיון דגם עכשיו מצי להקדיש הקדש ספק והקרבן שהקריבה כשר דכשנבעלה איגלאי מילתא למפרע שהי' ההקדש כדין ולדבר שלא בא לעולם לא חיישינן והקרבן כשר ואם חייבת קרבן א"צ להקריב קרבן אחר ומזה למד הרמב"ם ז"ל גבי קדושין ג"כ דכיון דביבמה תפסי קדושין מספק אם קדשה שיחול לאחר שיחלוץ הוה ודאי קדושין כי היכי דמהני הכא גבי קרבן דידה הקדישה שהקדישה שיחול ההקדש אחר ביאה למפרע ולא מיקרי דבר שלב"ל ודו"ק היטיב בזה:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |