נודע ביהודה/תניינא/יורה דעה/עז
נודע ביהודה 
תניינא יורה דעה עז
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
תשובה
לכבוד אהובי א"ג האלוף הרבני המופלא זקן שקנה חכמה כבוד מוהר"ר שלמה הארשיץ נר"ו:
מכתבו קבלתי, וע"ד הפלפול על דבר המהרש"א במס' ב"מ ס"א ע"א בתוס' ד"ה ולעבור עליו בשני לאוין. והנה ראיתי שעלה בדעתו לתמיה גדולה שיהיה שום ה"א שע"י חיוב תשלומין יהיה מיחשב ניתק לעשה * [הגה"ה מבן המחבר הנה אם אבד הגזילה ומשלם דמים אי הוי מיחשב הך תשלומין ניתק לעשה יש בזה אריכות דברים ובארתי קצת מזה בדרוש שבת הגדול שנת תקנ"א וכאן אין הגליון סובל כי אם קיצור דברי' במה שראוי לעורר לב המעיין עליהם, ועיין לעיל בחלק א"ח סימן צ"א. הרמב"ם בפ' י"א מהל' שכירות פסק דלא לקי אכובש שכר שכיר הואיל והוא חייב לשלם ע"ש. והנה לדעת הרמב"ם קשה קושית התוס' במס' ב"מ ס"א ע"א ד"ה לעבור עליו כו' אמאי לא מוקי הגמ' בגזל גופא לעבור בב' לאוין דהא השתא דמוקי לה בכובש ש"ש נמי לאו לענין מלקות הוא כיון דלא לקי. ואמרתי לתרץ דהגמרא דמוקי הך לאו דגזל אכובש ש"ש קאי אליבא דר"ל אבל לר"י ליכא לאוקמי אכובש ש"ש ומצינו לאוקמי אגזל גופא ולעבור עליו בשני לאוין דלר"י שפיר שייך מלקות בגזל אף שהוא ניתק לעשה. דהנה לר"י דסובר לאו שאין ב"מ אין לוקין עליו לא שייך מלקות גבי כובש ש"ש דהא לא עביד מעשה והוא שב ואל תעשה שלא משלם השכירות אבל לר"ל דסובר לאו שאב"מ לוקין שייך מלקות בכובש ש"ש. אמנם בלאו דגזל הוא איפכא לגירסת הרי"ף דר"י סובר קיימו ולא קיימו ור"ל סובר ביטלו ולא ביטלו לר"י שייך בי' מלקות אף שהוא ניתק לעשה מ"מ מצינו בקיימו ולא קיימו דאם לא קיים העשה לוקין על לאו דגזל כמו שכתבו התוס' במס' מכות ט"ז ע"א בד"ה התם דמשכחת שפיר קיימו ולא קיימו בגזל אם הב"ד הזהירו להחזיר ואומר שלא יחזיר עכ"ל התוס'. הרי מפורש דמצינו מלקות בגזל בקיימו ולא קיימו, אמנם ר"ל דסובר ביטלו ולא ביטלו לא מצינו מלקות בגזל כמו שמפורש בגמרא דלא שייך ביה ביטול העשה דכל אימת שיש לו ממון יכול לקיים העשה, ולפ"ז אתי שפיר דהגמרא במס' ב"מ קאי אליבא דר"ל ושפיר מתרץ הגמרא דלא תגזול קאי אכובש ש"ש ולעבור בב' לאוין דאין לאוקמי אגזל גופא ולעבור בב' לאוין הואיל ובגזל לא שייך מלקות הואיל וניתק לעשה ולר"ל דסובר ביטלו ולא ביטלו אי אפשר לבטל העשה בידים ולכך מוקי אכובש ש"ש דשפיר לקי אף שאין בו מעשה דר"ל סובר לאו שאב"מ לוקין אבל לר"י לא מצי לאוקמי אכובש ש"ש ולעבור בב' לאוין דהא ליכא מלקות לר"י בכובש ש"ש הואיל והוא לאו שאב"מ. אך יש לאוקמי אגזל גופא הואיל ור"י סובר קיימו ולא קיימו ושייך מלקות בגזל אם לא קיים העשה כנ"ל (וכבר הקשיתי לעיל בחלק א"ח סימן צ"א בדף מ"ג ע"ד על הרמב"ם דפסק כר"י לאו שאב"מ אין לוקין עליו למאי צריך הרמב"ם לתת טעם דאין לוקין אכובש ש"ש הואיל והוא לאו שניתן לתשלומין הא בלא"ה אין לוקין עליו הואיל ולא עביד מעשה ולכאורה הוא זה קושיא עצומה על הרמב"ם). ועכ"פ מתורץ קושית התוס' הנ"ל לשטת הרמב"ם דרמב"ם פוסק כר"י קיימו ולא קיימו א"כ באמת לא צריכין לאוקמי לאו דגזל אכובש ש"ש דיש לאוקמי אגזל גופא לעבור בב' לאוין הואיל ושייך בי' מלקות והגמרא לא מוקי אגזל ומוקי אכובש ש"ש תאי אליבא דר"ל. ואין להקשות על הרמב"ם דפסק בפ"א מהל' גזלה דאין לוקין על לאו דגזל הואיל וניתן לתשלומין א"כ ליכא לאוקמי אגזל ולעבור בב' לאוין דגם בגזל לא שייך מלקות. ז"א דהרמב"ם דפוטר ממלקות בגזל לאו משום ניתק לעשה רק כוונתו הואיל וחייב בתשלומין והרמב"ם פסק כעולא במס' כתובות דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם ומלקי לא לקי משום ב' רשעות ולפ"ז שפיר מצינו מלקות בגזל הגר ומת הגר דלא משלם וליכא ב' רשעות כמו שכתבו התוס' בד"ה התם. את כל זה כתבתי לעיל בדרוש שבת הגדול תקנ"א לפ"ק:
והנה בש"ע ח"מ סימן צ"ז סעיף כ"ה מביא הטור והמחבר במישכן שלא ברשות ב"ד דאם אבד או נשרף המשכון קודם שיחזיר לוקה. ולכאורה הוא תמוה לאיזה צורך הביא הטור והמחבר דין מלקות אשר אינו נוהג בזמנינו וא"ל דנ"מ לענין פסול עדות כמו שכתב הש"ך ביו"ד סימן ט"ז ס"ק י"ז ע"ש דבמישכן שלא ברשות בלא"ה פסול לעדות כמו שמבואר בח"מ סימן שנ"ט סעיף ל"ו בש"ך שם ס"ק א' ועיין בסמ"ע סימן צ' ס"ק א', וא"כ לענין פסול עדות ליכא נ"מ אם חייב מלקות או לא דדוקא בשאר איסורין אינו נפסל לעדות עד שעבר על לאו שיש בו מלקות אבל בגזלן פסול אף בלי מלקות דהוי רשע דחמס וא"כ בחבל משכין שלא ברשות הוי כגזלן כמ"ש בסימן שנ"ט א"כ ליכא נפקותא כלל לדידן אי לוקה. וא"ל דיש נפקא מיניה לענין לקוברו בין רשעים גמורים עיין במס' יבמות דף ל"ב ע"ב דא"כ מאי פריך הגמרא במס' ב"מ דף ס"א ע"א לאו בגזל ולאו בהונאה למה לי הא איכא לאוקמי בגזל גופא ולעבור עליו בב' לאוין ואף שאין בו מלקות, ועיין בתוס' שם שכתבו דלא מוקי בגזל גופא הואיל ואין בו מנקות הא אכתי איכא נ"מ בשני לאוין לענין לקוברו בין רשעים גמורים ועיין לעיל בחלק א"ח סימן צ"א ודוק, ואמנם יש לומר דשפיר יש נפקותא בזה לדינא דאם שריפת או אבידת משכון מקרי ביטל העשה דהשב תשיבם א"כ בודאי לא נתחייב באחריות לאפוקי מדעת הראב"ד בהשגות בפ"ג מהל' מלוה שסובר דאף אם נאבד או נשרף עדיין הוא ניתק לעשה הואיל וחייב בתשלומין וא"כ אתי המחבר לאשמועינן דאם נאבד כבר נתבטל העשה. ולפ"ז לא ידעתי מה שהקשה הסמ"ע בס"ק כ"ה הא קיי"ל כל לאו הניתק לעשה אפילו לא נתקיים העשה אינו לוקה עכ"ל הסמ"ע, וגם הש"ך בס"ק ד' הניח בצ"ע. ולא ידעתי מאי קשיא להו דכיון שנתבטל העשה לכ"ע לוקה כדאיתא בסוגי' דמכות י"ו ע"א. וא"ל דבאמת תמיהת הסמ"ע הוא מה שהשיג הראב"ד דהואיל וחייב באחריות עדיין לא נתבטל העשה. דאין לשון הסמ"ע סובל זה ועוד דהא הש"ך מביא קושית הסמ"ע והניח בצ"ע ואח"כ מביא גם השגת הראב"ד. אמנם להרמב"ם דכתב אבד או נשרף המשכון לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין צריכין אנו לומר דאף שחייב באחריות אפ"ה הוי ביטול העשה אם נשרף או אבד הואיל ואינו בעין כבר נתבטל העשה כמ"ש הרב המגיד שם, אבל דברי הטור והמחבר שפיר יש לפרש דלוקה אם נאבד המשכון הואיל ואינו חייב באחריות ודלא כהש"ך לעיל בסימן ע"ב סוף ס"ק ט' וא"כ שפיר הביא הטור והמחבר דין מלקות דכיון דלוקה אחר שנאבד המשכון שמעינן מיניה דאינו חייב באחריות ואינו חייב לשלם ונתבטל העשה והא ראיה הטור והמחבר הביאו לשון הרמב"ם והשמיטו הך ומחשב דמי המשכון מכלל דהם סוברים דאינו חייב באחריות. אמנם יש לתרץ ולומר דקושית הסמ"ע והש"ך הוא הואיל וחייב לשלם הוי ניתק לעשה והם מפרשים דברי הראב"ד בהשגות שאין כוונת הראב"ד להשיג על הרמב"ם מכח דהוי ניתק לעשה אלא משום דאינו לוקה ומשלם כמ"ש לעיל לפרש דברי הרמב"ם בפ"א מהל' גזלה ולכך הוסיפו הסמ"ע והש"ך להקשות גם מטעם ניתק לעשה ותירוץ של המגיד משנה בפ"ג מהל' מלוה לא סבירא להו וכן צריכין לפרש תירוץ הגמרא שם במס' מכות דמתרץ התם הואיל וחייב בתשלומין וכן הוכיחו התוספות שם בד"ה התם. ודוק כי קצרתי: ומלתא דתמיה ליה לדעתי קרוב הדבר שהוא דעת הרמב"ם. וגם ע"פ פשטן של דברים הוא מפורש בגמרא במס' מכות דף ט"ז ע"א והא גזל כו' ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו ובביטלו ולא ביטלו התם כיון דחייב בתשלומין אינו לוקה. והנה המצוה הכתובה בגזילה והשיב את הגזילה לא קאי בשורף הגזילה שהרי בהאי קרא כתיב והשיב את הגזילה אשר גזל ומיניה דרשינן במס' ב"ק דף ס"ו ע"א שינוי קונה כרשב"א דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי הרי דקרא דמשיב הגזילה כעין שגזל מיירי אבל במשלם דמים לא מיירי קרא אלא שהדין הוא שמחויב דמים כמו כל חייבי ממון ואעפ"כ אמרינן כיון דמשלם דמים מקרי עדיין ניתק לעשה וע"ש במס' מכות בתו' בד"ה התם איתא בתשלומין. ומיהו מדברי הגמרא היינו יכולים לדחות דהך סוגיא אתי' למ"ד שינוי אינו קונה ודריש אשר גזל מ"מ ובפרט לפי מה דאמר ר"ח ב"א משמיה דר' יוחנן בריש הגוזל עצים דף צ"ד ע"ב דשינוי אינו קונה ודריש והשיב את הגזילה אשר גזל מ"מ והרי ר"י אמר במסכת מכות לפי נוסחא דידך ביטלו ולא ביטלו, ויש לדבר בזה אריכות דברים ואין כאן מקום להאריך. אבל מדברי הרמב"ם יש ראי' דהרמב"ם בריש פ"ב מגזילה פסק אם נשתנית הגזילה כו' קנאה בשינוי כו' ודין זה תורה הוא דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל מפי השמועה למדו אם היא כמה שגזלה משלם אותה ואם נשתנית משלם דמים כו' הרי שדרש אשר גזל כמו שגזלה א"כ אם נשתנית וק"ו אם שרפה מה שמשלם דמים לאו מהאי קרא אתי ואפ"ה כתב בריש פרק א' מגזילה אין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שנאמר והשיב כו' ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי משלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו הרי דעת הרמב"ם דחיוב התשלומין מיקרי ניתק לעשה וא"כ למה זה תמה מעלתו על מהרש"א אפי' על המחשבה שחושב בזה להוה אמינא. ומ"ש מעלתו עוד דרבית ניתק לעשה דכתיב יחי אחיך עמך כבר הרגיש בזה הפני יהושע שם:
ובמה שהאריך בביטלו ולא ביטלו אין לי פנאי לזה. ומ"ש דחד עשה לא עקר תרי לאוי גם אני הארכתי בזה לפרש דברי התוס' בזה ואין כאן מקומו, דברי ידידו הד"ש:
< הקודם · הבא >
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |