נודע ביהודה/קמא/אבן העזר/עב

נודע ביהודה קמא אבן העזר עב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שאלה שלוחה אלי מחכמים אשכנזים קצה ארץ לועז:

מעשה אירע שקודם ר"ה דרך כל הארץ להתעורר כל אחד לשוב מחטאיו ובאו כמה אנשים לפני ב"ד בירורי העבירות להתוודות עוונם ולקבל תשובה כאשר יורו המורים בסגופים ובתעניתים לכ"א תשובת משקל עונותיו ובאו כל אחד בפ"ע וע"פ הוידוי שלהם נתודע להב"ד מעשה זנונים של אשה פלונית אשר כבר זה כמה שנים יצא עליה קלא דלא פסיק שזינתה ונתגבר הקול כמה זמנים אך שמשפחת האשה ואבי הבעל המה תקיפים ואנשי זרוע ובכחם נשתקע אז הקול וכעת כראות הב"ד שכמה אנשים נלכדו ברשת אשה זונה זו נתיעצו והודיעו בלילה את אבי הבעל בטוב טעם ודעת בדברים רכים כי הוא גבר אלים ובעל זרוע גדול. ואחר כמה ימים בא אבי הבעל להדיינים וביקש מהם שישלחו בלילה אחרי הבעלי תשובה ולשאול אותם בחרם גמור וכן עשו הדיינים תיכף בלילה וע"פ החרם הגידו את אשר הגידו כאשר יתבאר כאן והודיעו בלילה לאבי הבעל ותיכף גיזם להגיד לו מי המה העדים ויצו לייסר אותם במכות אכזריות ולא רצו לגלות לו ובקשו ממנו בטוב מה לך להיות זונה בביתך ואחר יציאת בהכ"נ הושיב אבי הבעל את הקהל והדיינים ועשה רעש גדול ובכחו הגדול הוצרכו העדים לבוא למושב הקהל והדיינים ותיכף גזר על הרב והוצרך לשאול אותם בחרם ואז העידו ביום עדותן ולא היה מי שיפצה פה שישלחו אחר הבעל והאשה שיוגבה העדות בפניהם כי נפל פחד אבי הבעל עליהם ומה שעשה הוא בעצמו שיגידו העדים עדותן לפני הכל זולת זה גם זה לא היה באפשרי לפעול והעידו העדים. אחד העיד והתודה עוונו ברבים שהוא עצמו זנה עם האשה הזאת קודם ר"ח סיון העבר סוף חודש אייר. והשני העיד איך שאשה זאת נסתרה בפניו עם נואף פלוני ושהו כדי טומאה ואח"כ חזרו להחדר ומצא הנואף קושר מכנסיים שלו והאשה עצמה גלתה את ערותה בפני העד והעזה פניה ותאמר לו גם אתה שכב עמי וקרב אליה ומצא בית ערותה עדיין מלא טינוף זרע הנואף ונמאסה עליו ופירש ממנה. שוב אחר כמה ימים נתיחד העד עמה בבית פלוני אלמוני ותבעה אותו עוד לאמר שכבה עמי ושכב בין רגליה בקישוי אבר אבל לא טימא אותה. גם העיד העד שפלוני אלמוני אמר לו שבכל שבת אחר האכילה האשה הזאת הולכת לביתו ומנאף עמה, ואחר שהעידו כנ"ל היה נראה שאבי הבעל רוצה לגרש את האשה הזאת מביתו ואז שלחו הדיינים להאשה להודיע לה מהעדים הנ"ל ושלחה שיבואו העדים אליה להגיד בפניה ושלחו הב"ד להתרות לה שתבא לב"ד ויעידו העדים ותתקבל עדותן בפניה וכן שלחו יותר משלש התראות והסכימה בדעתה שלא תהיה אצל קבלת העדות ואל הבעל לא שלחו כי יראו לרגז את אביו ומה שלא עשה הוא בעצמו לא עשו הדיינים דבר ואח"כ ריננו קרובי האשה איך שאלו העדים המה חשודים ופסולים לעדות והשיבו להם הדיינים שאם יש להם עדים לפסול אלו העדים אזי יבואו לב"ד והביאו כמה עדים ולא ידעו דבר לפסלם שלא היה בדבריהם ממש ויהי כראות קרובי האשה כי אין מרפא למחלתם אזי נתחכמו ושלחו אחר דיינים ממקומות אחרים וקבלו עדות לפסול את העדים הנ"ל שלא בפני העדים ושלא בפני הבעל והאשה והיה הגביות העדות על אלו העדים למראה עיני רק לפי שעה בהעברה בעלמא בלי עיון ולא היה שם רק עד מפי אשה ומעט אשר העידו עד מפי עד ואף זו רק חשדות בעלמא לא גוף עבירה רק על עד אחד נמצא עדים איך שבחודש תמוז העבר בנסיעת סוחרים לברעסלוי נגנב מעות מסוחר אחד והחזיר עד הנ"ל הגניבה וגם זה היה תוך העדים אחד קרוב להעד הנ"ל שני בשני בחד בעל ואח"כ הלך אבי הבעל עם קרובי האשה הנ"ל לקבול על הדיינים והעדים בערכאות ושפך השר חמה רבה על הדיינים והעדים וענש בעונשים קשים בגוף וממון ויצא הדת שאיש לא יזכיר מדבר זה בקנס גדול אשר אי אפשר לעמוד בו וכאשר גיזם אבי הבעל מתחילה כן עשה אשר זמם. ועתה הבעל והאשה רוצים לדור יחדיו יורו המורים מה דינם ע"פ דת ודין תורתנו הקדושה. והנה הב"ד חקרו ודרשו העדים כדת וכהלכה ואמר אחד קודם ר"ח סיון כנ"ל והשני לא אמר שום זמן כלל:

תשובה אשר השבתי לחכמים השואלים:

אשה זו אסורה לבעלה באיסור חמור האמור בתורה וטומאה כתיב בה כעריות ואם אישה לא יגרשנה אז אין האיש מנוקה מעון חטאו ישא האיש ההוא וכל בית ישראל נקיים. וצריכים אנו לברר היטב ע"פ הש"ס והפוסקים קדמאי ובתראי כל פרטי היתרים שיש להמציא לאשה הזאת ולברר שכולם אין בהם ממש ושהיא נשארת באיסורה ואין לה שום היתר:

והנה סעיפי היתרי אשה זאת לפי קוצר השגתנו המה ששה כאשר נכתבם בפרטות ואחר העיון הדק היטב בים התלמוד והפוסקים אין להם על מה שיסמוכו:

(א) כתב הש"ע בסי' י"א סעיף ד' וז"ל י"א שאם באו עדים שאשת איש זינתה צריכין דרישה וחקירה ע"ש. וכן פסק הרא"ש בתשובה כלל מ"ו סימן א' וכן פסק ר"ת בסנהדרין דף ח' ע"ב סוף ד"ה והביא האב וכו' וכן מפלפל רמ"א בתשובה סי' י"ב וכן פסק מוהר"א ששון בתשובה י"ז. וכאן כיון שהעד השני אמר איני יודע באיזה יום כבר נודע דבחקירות אפילו אחד מן העדים שאמר איני יודע עדותן בטילה ומכ"ש לפי דעת הש"ך בח"מ סי' ל"ג ס"ק ט"ז דאפילו בד"מ דלא בעינן דו"ח מ"מ אם אירע שחקר הדיין ואמרו העדים איני יודע אפילו בד"מ עדותן בטילה ע"ש:

(ב) כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף רל"ז והובא בד"מ ח"מ סימן ל"ד ובסמ"ע שם ובתשובות חכם צבי סי' ק"ן ובתשובות עבודת הגרשוני סי' כ"ח דדוקא היכא שאמר אשתך זנתה עמי אז פלגינן דיבורו אבל כשאומר אני זניתי עם אשתך לא פלגינן דיבורו משום שכשאתה לוקח תיבות אני זניתי לא נשאר בעדותו שום טעם ע"ש שהאריכו. והנה כאן כיון שהעד האחד העיד שהוא זנה עם האשה הזאת לא אמרינן פלגינן דיבורו:

(ג) שהעדים לא ראו עדותן כאחד והוי ליה עדות מיוחדת וכבר פסק מוהר"א ששון בתשובה סי' כ"ד ובסי' י"ז דלאסור אשה לבעלה לא מהני עדות מיוחדת ע"ש שהאריך:

(ד) שנתקבל העדות לא בפני הבעל והאשה וכבר פסק בש"ע ח"מ סי' כ"ח דאפילו בדיעבד אם נתקבלה העדות שלא בפניו לא מהני וכן פסק באה"ע סי' י"א סעיף ד':

(ה) מחמת פסול העדות שהעידו העדים עליהם שהמה חשודים ועכ"פ פסולים לעדות אשה בין לאפוקי ובין לעיולי כדאמרינן ומודה רב נחמן בעדות אשה דפסול ואף דנתקבל שלא בפני העדים הריב"ש מכשיר לפסול עדים שלא בפניהם עיין בב"י ח"מ סי' ל"ח ועוד דלא עדיף סוף דינא מתחילת דינא כיון שגם העדות הראשונה נתקבלה שלא בפניה עיין בתשובת רמ"א סי' י"ב:

(ו) דפסק רמ"א בסי' י"א סעיף א' דאם יש לה בנים אין מוציאין מן הבעל בעדי כיעור וקלא דלא פסיק וכאן כיון שהעד השני לא ראה כדרך המנאפים לא מיחשב עד טומאה רק עד כיעור ואשה זו יש לה בנים. ואין לומר כיון דראה בית הערוה מלא זרע הוא עד טומאה ממש דאי לא נטמאת זרע זה מנין זה אינו דאפשר דפלטה עתה זרע בעלה אף שהוא דוחק גדול מ"מ מה דאפשר לדחוק ולאוקמי אשה בחזקת כשרות יש לנו לאוקמי בחזקת היתר ולחפש לצד זכות:

הרי לך ששה היתרים אשר עלה על רעיוני בתחילת העיון והמחשבה. וכאשר העמקתי עיוני בש"ס ופוסקים ראשונים ואחרונים לא נשאר לנו שום היתר כלל לאשה זאת ואיסורא רכיב עלה ויש לחכמי הדור לאוסרה על בעלה:

ואברר דעתי בזה בעזרת הש"י:

(סתירת היתר הראשון)

הנה הרב ב"י בח"מ סי' ל"ה הביא הרבה חולקים בדבר דלא בעינן דרישה וחקירה בעדי זנות וריהטא דסוגיא סוף יבמות דמסקינן אין עדי נשים צריכין דרישה וחקירה משמע סתם בין עדי גיטין וקידושין בין עדי זנות מדלא מפליג בהדיא והרי הטעם שאמרו שם בגמרא כיון דאיכא כתובה למשקל כד"מ דמיא שייך ג"כ בעדי זנות דמפסדת האשה כתובתה. והטעם שכתב הבית שמואל סי' י"ז ס"ק ס"ג לא נהיר כלל דהרי עכ"פ אם לא זינתה אף בלא גירושין יכולה למכור הכתובה בטובת הנאה משא"כ כשזינתה שמפסדת הכתובה לגמרי וא"כ לפי טעם הגמרא משמע דעדי זנות לא בעו דו"ח, גם לשון ר"ת בסנהדרין דף ח' ע"ב סוף ד"ה והביא האב ונ"ל לפירוש ר"ת שהיא מותרת לבעלה כשלא כיוונו עדותן או כשהוכחשו וכו' ויש ללמוד מכאן דאי אתו עדים ואמרו אשת פלוני זינתה בעינן דו"ח לאסרה על בעלה וסברא היא דלא גרע מגזילות וחבלות עכ"ל. והנה גזילות וחבלות דין אחד להם עם דין מרומה דהא הם שני תירוצים בריש פ' אחד דיני ממונות:

והנה כתב הב"י בח"מ סי' ל' סעיף ו' בשם הריב"ש וגדולי הפוסקים דאף דבעינן בדין מרומה דו"ח היינו שהדיין צריך לחקור היטב אבל אין דינו כד"נ ממש לענין שאם אמר איני יודע שתהא עדותו בטילה. וא"כ דיו לבא מן הדין להיות כנדון דהיינו עדי זנות דגמיר ר"ת מגזילות וחבלות להיות כנדון שאם הדיין עשה את שלו ודרש וחקר היטב והעד אומר איני יודע שאין עדותו בטילה. ודעת הרא"ש איברא דכתב בתשובה כלל מ"ו סימן א' דלאסור אשה על בעלה כ"ע מודים דבעי דו"ח. אבל נלע"ד דהרא"ש לא קאמר האי דינא אלא היכא שמעידים על דבר שאם היתה סנהדרין נוהגת היתה מתחייבת ע"פ עדותן מיתה או מלקות כדמיירי הרא"ש התם ביבמה לשוק דהרי אמרינן ביבמות דמר סבר כיון דאיכא כתובה למשקל כדיני ממונות דמיא ומ"ס כיון דשרינן א"א לעלמא כד"נ דמיא וא"כ עדי זנות מהיכא תיתי לדמויי לד"נ כיון דלא שרינן לה לעלמא בלא גט ליכא לתא דנפשות כלל אדרבה דנראה דדמיא טפי לד"מ כיון דמפסדת כתובה כאשר כבר כתבתי. אך הטעם הוא כיון דעל הזנות בעצמו יש עכ"פ חיוב מיתה וכן ביבמה לשוק דמיירי הרא"ש בתשובה יש חיוב מלקות ולכך דמיא לדיני נפשות ובעי דו"ח משא"כ עדי כיעור או עדי הודאה שהודית האשה בפניהם שזינתה שאינה מתחייבת ע"פ הודאתה ולא ע"פ עדי כיעור לא מיתה ולא מלקות דגם על יחוד דא"א אין מלקין והכתובה מפסדת ודאי דלא דמיא כלל לד"נ רק לד"מ דלא בעי דו"ח. זה נ"ל ויש לי ראיה נכונה מפורשת לדברי בש"ע אה"ע סי' י"א דהאריך הש"ע בדין קינוי וסתירה ובדין עדי כיעור ובדין קלא דלא פסיק ואחר כל אלה כתב י"א שאם באו עדים שאשת איש זינתה צריכין דרישה וחקירה. ויש לדקדק בדבריו מדוע לא כתב סתם יש אומרים שעדים הבאים לאסור אשה לבעלה צריכין דו"ח ויותר חזקה תמיה זו למי שבקי בדרכי הרב"י לכתוב תמיד אחד מלשון הקדמונים שמקור דין זה ממנו נובע ולא לכתוב לשון חדש וכאן מקור דין זה נובע מתשובת הרא"ש ז"ל והרי הרא"ש כתב סתם עדים לאסור אשה לבעלה צריכים דו"ח ומדוע עזב הרב"י דרכו ושינה לשון הרא"ש אלא הוא הדבר אשר דברתי דהרא"ש השיב שם לשואלו הלכה למעשה שאירע ביבמה דהאשה והאיש חייבים מלקות ולכך השיב סתם דבעי דו"ח לאוסרה על בעלה אבל הש"ע דהאריך כאן בדין קינוי וסתירה ועדי כיעור והדומה להם אילו כתב סתם דעדים המעידים לאסור אשה לבעלה צריכין דו"ח הוה קאי אכל הקודם גם בעדי כיעור ובאמת עדי כיעור א"צ דו"ח שהרי אין שם שום חיוב הדומה לד"נ לכך פירש בהדיא עדים המעידים על אשה שזינתה שיש חיוב מיתה בעדותן. זהו נ"ל ברור בדעת הש"ע למי שיש לו דעת נכונה ושקול נכון בדברי הפוסקים:

כל זה אני אומר לרווחא דמלתא ובגוף הדין ת"ל אנהרינהו לעיינין וכוונתי האמת בדעת הרא"ש דהרי אמרו בסנהדרין ריש פרק היו בודקין מה בין חקירות לבדיקות חקירות אמר אחד מהן איני יודע עדותן בטילה בדיקות אפילו שניהם אמרו אין אנו יודעין עדותן קיימת. ופריך בגמרא מכדי אידי ואידי דאורייתא מה בין חקירות לבדיקות א"ל הכי השתא חקירות אמר אחד א"י הוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה בדיקות אמר א"י עדות שאתה יכול להזימה הוא עכ"ל. נמצא אף דהבדיקות הם דאורייתא הוא רק לענין זה שצריך הדיין לבודקם פן ימצא בדבריהם שקרים שיכחישו זא"ז אבל אם לא הכחישו זא"ז רק אמרו א"י אז לא קפיד קרא וכן בחקירות אי מטעם הכתוב ודרשת וחקרת לחוד היה ראוי להיות כמו בבדיקות שצריך הדיין לחוקרם פן ימצא בדבריהם שקרים ואז היה עדותן בטילה אבל אם אמרו א"י היה ראוי להיות כמו בבדיקות עדותן קיימת לולא טעם אחר שיש בחקירות דבעינן עדות שאתה יכול להזימה שזה טעם אחר לביטול עדותן באיני יודע ולא מטעם הכתוב ודרשת וחקרת. דוק בדברי כי המה נכונים למעיין :

והנה ריש מס' מכות בתוספות ד"ה מעידין הקשו התוס' תימא כיון דאם הוזמו אינם נעשים בן גרושה א"כ גם כשלא יוזמו איך יעשה על פיהן בן גרושה דהכי הוא האמת ואמאי הא הוי לה עדות שא"א יכול להזימה ואין זה עדות. ותירצו בדוחק. ואח"כ כתבו ועי"ל דגבי עדות דבן גרושה לא איכפת לן כלל באתה יכול להזימה דמהיכא נפקא לן כלל דבעינן עדות שאתה יכול להזימה מן כאשר זמם והרי מוכח בגמרא דכאשר זמם לא נכתב כלל גבי עדות ב"ג ולא קאי על זה כלל בשום צד ע"ש בתוס'. והנה זה ודאי דעדים המעידים על ב"ג צריכין דו"ח דהרי כל העדות שבתורה צריכין דו"ח מטעם הכתוב ודרשת וחקרת מ"מ אי"ל לא בעינן כיון דכאשר זמם לא קאי עלה ואז החקירות והבדיקות שוים דשניהם דאורייתא ומכתוב אחד נפקי ודרשת וחקרת היטב. והנה אמת נכון דמפסוק הזה ילפינן חקירות ובדיקות ובשניהם הדין שוה דאם מכחישים זא"ז עדותן בטילה ובא"י עדותן קיימת דאידי ואידי דאורייתא ומ"ש חקירות מבדיקות כקושית הגמרא בסנהדרין וכאן לא שייך תירוץ הגמרא דבחקירות אם אמר א"י עדות שאאי"ל דהרי כאן לא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה כמ"ש התוספות דמכות הנ"ל וא"כ קושית התוספות עצמה אני מקשה היכי תמצא דתהא מהני עדות בבאים לאסור אשה לבעלה והיינו בלא התראה דבהתראה באים לחייבה מיתה וגם הם חייבים מיתה והוי שפיר כאשר זמם וק"ל. הרי אם הוזמו אין אוסרין אותן על נשותיהם וה"ל עדות שאאי"ל דאינה עדות ומוכרחין אנו לתרץ כי היכי שאמרו בגמרא דכאשר זמם לא קאי אבן גרושה מטעם דבעינן לו ולא לזרעו ה"נ לא קאי כאשר זמם אעדים הבאים לאסור אשה לבעלה מטעם דבעינן לו ולא לאשתו וכן כתבו התוס' במס' מכות דף ב' ע"א ד"ה בעינן וכו' לענין מצרי שני דבעינן לו ולא לאשתו וא"כ כיון דכאשר זמם לא קאי על זה כלל נשאר תירוץ התוס' דלא בעינן כלל עדות שאי"ל כמו בעדי ב"ג וא"כ גם כאן החקירות והבדיקות שוים דהדיין צריך לחקור ולבדוק ואם נמצא בדבריהם הכחשה עדותן בטילה ובא"י בין בחקירות ובין בבדיקות עדותן קיימת דאידי ואידי דאורייתא ומ"ש חקירות מבדיקות וגם כאן לא שייך תירוץ הגמרא דהוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה דהרי ג"כ לא בעינן כאשר זמם כמו בבן גרושה וכמ"ש ודוק היטב:

הנה צריך אני לברר דברי יותר כי אולי יאמר החולק עלי מאי חזית דסמכת אתירוץ שני של התוס' במס' מכות דלמא קיי"ל כתירוץ הראשון שם לכן אני אומר שתירוץ הראשון אינו מספיק ומוכרחים אנו לתירוץ הב' דהרי התירוץ הראשון הוא כיון שלוקין הוי שפיר כאשר זמם והקשו בעצמם דא"כ אמאי אמרינן בפ' היו בודקין דנערה המאורסה לא מיקטלא כיון דאינהו אין נהרגין והוי עדות שאאי"ל ומאי קאמר והא מ"מ לוקין וי"ל דהתם כיון דבאים לחייבה מיתה לא מיקיים כאשר זמם במלקות. דבהדיא כתיב נפש בנפש ע"ש בתוס'. והנה בגמרא שם מה"מ א"ר יהושע בן לוי וכו' בר פדא אמר ק"ו מה המחלל אינו מתחלל הבא לחלל ולא חילל אינו דין שלא יתחלל מתקיף לה רבינא א"כ בטלת תורת עדים זוממים ומה הסוקל אינו נסקל הבא לסקול ולא סקל א"ד שלא יסקל. תוס' ד"ה ומה הסוקל פירש בקונטרס דהרגו אין נהרגין וכו' וקשה וכו' ועוד קשה מאי פריך דשאני הכא דגלי קרא בהדיא דהבא לסקול ולא סקל נסקל וכו' אבל גבי חילול לא גלי קרא וכו' לכך פירש ר"ת דהכי קאמר ומה הסוקל אינו נסקל פי' אדם שסוקל חבירו באבנים ומת דנידון בסייף ולא בסקילה הבא לסקול ולא סקל פירוש עדים שמעידין איש פלוני מחויב סקילה ולא נסקל א"ד שלא יסקלו אותם והשתא לא בטלת לגמרי וכו' ע"ש בתוס' ומהרש"א כתב דגם בשריפה שייך האי ק"ו ולא שייך כאשר זמם רק בסייף וע"ש במהרש"א. וע"ז קשה לי דגם על התוס' קשה דא"א לומר ק"ו זה דמיעט קרא בהדיא דהרי לפי ק"ו זה לעולם עדים זוממים מיתתם בסייף אפי' באים לחייב סקילה או שריפה דינם רק בסייף מק"ו מאדם הסוקל והשורף חבירו וע"ז קשה הרי מדכתיב מיעוט בבת כהן היא ולא זוממיה וכן כאשר זמם לעשות לאחיו ולא לאחותו דאינם נדונים במיתת האשה שהיא בשריפה קשה למה לן מיעוט הרי בשום מקום אין עדים זוממים בסקילה ושריפה א"ו מדמיעט כאן מכלל דבשאר מקומות נידונים במיתה שזממו לעשות אף מיתה חמורה מסייף כגון סקילה ושריפה והרי מיעט קרא בהדיא האי ק"ו וקשה על פירוש ר"ת האי קושיא בעצמה שהקשה על רש"י א"ו מוכרחים אנו לומר דאעפ"כ י"ל האי ק"ו וא"ת מיעוט בבת כהן למה לי הוה אמרינן דהאי מיעוט אתי להראות אם באו להעיד על בת כהן לא ימותו כלל אם אינם חייבים מיתה בשביל הבועל כגון שלא העידו מי הוא הבועל, זה הפירוש של היא ולא זוממיה שאינם נהרגים כלל וכן זה פירושו של לאחיו ולא לאחותו דבשביל לאחותו אינם מתחייבים מיתה כלל וא"כ קשה ע"ז איך נוכל לומר כן דא"כ ה"ל עדות שאאי"ל דכאן לא שייך תירוץ הראשון של התוס' דהרי במיתה לא מיקיים כאשר זמם במלקות דהרי כתיב נפש בנפש אלא ודאי מוכרחים אנו לומר תירוץ שני דכיון דמיעט קרא בהדיא דכאשר זמם לא קאי על זה לא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה ודוק היטב:

ועפ"ז תירצנו מה שהקשו התוס' ד"ה זוממי בת כהן ע"ש שקושיא זו מקומה במס' סנהדרין ואין מקומה במס' מכות ועפ"ז תירצנו אלא שאין מקומו כאן. ועכ"פ הרי מוכח תירוץ השני ואף אם כוונת התוס' בפירוש ר"ת דבשאר מיתות אין העדים זוממים נהרגים כלל א"כ פשיטא מוכח דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה והרי ב' חקירות מהז' בהדיא כתיבי באשירת כנענים בסקילה א"ו דחקירות לא תלה בכאשר זמם כאשר הארכתי בפנים דמצד הפסוק ודרשת וחקרת חקירות ובדיקות שוים דאינו יודע כשר ולא בעינן עדות שאתה יכול להזימה רק מכח פסוק כאשר זמם וכיון דכאשר זמם לא קאי גבי סקילה ושריפה לא בעינן עדות שאי"ל אף דדרישה וחקירה ודאי בעינן דהרי ב' חקירות בהדיא כתיבי והשאר למדנו גז"ש הרי לך הוכחה גמורה כדברי ועיין במהרש"א דעיקר הק"ו של מה הסוקל וכו' הוא מדלא מצינו דבר זה בהדיא במשנה אבל מצד עדות שאאי"ל לא היה קשה לו כלל. וזה האמת בכוונת התוס' דבשאר מיתות אין העדים נהרגין כלל אלא פן יאמר האומר דכוונת התוס' דבשאר מיתות העדים עכ"פ בסייף וא"כ שייך שפיר התירוץ הראשון דהרי התוס' כתבו דבמלקות לא מיקיים כאשר זמם משום דבהדיא כתיב נפש בנפש אבל במיתה אף שהם מעידין על סקילה מ"מ מיקיים בסייף כאשר זמם כיון דהוי נפש בנפש וא"כ לא בעינן התירוץ השני לכן הקשיתי מלאחיו ולא לאחותו כנ"ל והוכחתי תירוץ השני של התוס' כנ"ל. וא"כ יפה פסק הרא"ש והש"ע דבעינן דו"ח ואפילו בדיעבד אם לא דרשו וחקרו כלל עדותן בטילה דהרי דו"ח הוא דאורייתא מטעם הפסוק ודרשת וחקרת אבל אם אמרו א"י עדותן קיימת. דרך כלל החקירות כאן כמו בד"נ הבדיקות דודאי צריך בד"נ בדיקות מדאורייתא ואם הכחישו זא"ז עדותן בטילה ובא"י עדותן קיימת כן הדין כאן בחקירות ולאפוקי בד"מ דאין צריך הדיין לדרוש ולחקור כלל מטעם נעילת דלת. ודוק היטב בדברי כי המה ברורים ונכונים ות"ל כוונתי האמת לאמיתו ועיין היטב:

ואל יטעה המעיין במסקנת התוס' במכות במה שסיימו אבל התם גבי נערה המאורסה כו' דשם כוונת התוספות רק לענין הריגת הנערה בעינן אתה יכול להזימה דוק בסנהדרין דבאמת נאסרת על בעלה וע"ש דוק היטב ואם תקשה דגם כאן שייך כאשר זמם לענין הכתובה שמפסידין אותה הכתובה וכיון דשייך כאשר זמם שוב בעינן עדות שאי"ל. מי שאין לו מוח בקדקדו אומר כן שזה טעות גמור דמטעם ד"מ לא בעינן דו"ח כלל דלא חלקו בד"מ ובטלו לדו"ח מכל ד"מ והא קמן בעדי נשים דאין צריכין דו"ח אף דשרינן א"א לעלמא כיון דאיכא כתובה למשקל כד"מ דמיא ואיך נימא כאן מטעם הכתובה יהא צריך דו"ח כלפי לאיי. ועוד מאן יימר לן דאם הוזמו צריכים לשלם הכתובה הא יכולים לומר אנן לאוסרה על בעלה באנו. ועיין בתשובת רמ"א סי' י"ב דטפי תלינן כוונת העדים לאסור על בעלה מדתלינן לענין הכתובה:

זכינו לדין דאפילו לדעת הש"ך בח"מ סי' ל"ג סעיף ט"ז דהפריז על המדה להחמיר בד"מ דאף דלא בעינן דו"ח לכתחילה כלל מ"מ אם אירע שחקר הדיין ואמרו העדים א"י עדותן בטילה מטעם דאף בד"מ בעינן עדות שאי"ל ע"ש שהאריך. מ"מ נ"ל דבנדון דידן מודה דאין עדותן בטילה דד"מ גרע טפי מצד אחד כיון דשייך בו כאשר זמם א"כ שוב בעינן עדות שאי"ל ואף דלכתחילה קיל שהקילו בו שלא לדרוש ולחקור כלל מטעם נעילת דלת ותלינן דמסתמא יודעים באיזה יום מ"מ אם כבר עבר הדיין וחקרם ואמרו א"י כבר עדותן בטילה דהרי ה"ל עדות שאי אי"ל ולדבר זה לא עקרו בד"מ ע"ש שהאריך בש"ך, משא"כ בעדים הבאים לאסור אשה על בעלה אף דחמיר מצד אחד דלכתחילה צריך הדיין לדרוש ולחקור דכאן לא שייך נעילת דלת ונשאר הדין תורה ודרשת וחקרת מ"מ כשאמרו א"י קיל מד"מ דכאן כיון דלא שייך כאשר זמם שוה לעדות בן גרושה דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה ודין החקירות שוה לדין הבדיקות ועדותן קיימת כאשר הארכתי וכל זה נ"ל ברור כשמש:

ומצאתי און לי בים של שלמה ביבמות סוף המסכת האריך והרחיב ג"כ לבאר דלאסור אשה על בעלה צריך דרישה וחקירה וז"ל שם, אין יוצאין מדין דו"ח שמא מתוך דבריהם ימצא לשקר. הרי שלא כתב דבעינן דו"ח שאם אמרו א"י או דבעינן דו"ח מטעם עדות שאאי"ל אלא פירש הטעם שמא ימצא שקרים בדבריהם שיכחישו זא"ז והיינו רק כמו בדיקות דגם בבדיקות אם הוכחשו בדבריהם עדותן בטלה והיינו כדברי הנ"ל:

שוב מצאתי בתשובת מהר"א ששון סי' י"ז הפריז על המדה לחלוק על דעת המורה שהורה דלאסור אשה על בעלה עדותן קיימת אם אמרו העדים א"י והפריז מהר"א על המדה לחלוק עליו וכתב דלאסור אשה לבעלה דינו ממש כד"נ ואם אמרו העדים א"י עדותן בטילה ע"ש שהאריך להביא ראיות ולפי דברי הנ"ל נסתרו כל ראיותיו לא נשאר אחת מהנה וכלם בטילות כי מהר"א סבר שזה תלוי בזה ומדבעינן דו"ח ממילא אם אמרו א"י עדותן בטילה וע"ז בנה מהר"א כל יסוד בנינו והביא ראיות דבעינן דו"ח וכבר הארכתי לברר דבר זה שזה אינו תלוי בזה כלל דאף דבעינן דו"ח מ"מ לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה ובזה נפלו אשיותיו של ראיות מהר"א ששון ונסתר כל בנינו. ובר מן דין ממקום שבא מהר"א ששון להביא לעצמו ראיה ועזר שם כנגדו אוכיח סתירתו. כי הוא הביא ראיה מסוגיא דסנהדרין דף מ"א א"ר חנן עדי נערה המאורסה שהוזמו אינן נהרגין שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו וכתב מהרא"ש מזה מוכח דלאוסרה על בעלה צריכים דו"ח דאל"כ היכי משכחת לה כלל שיזימו אותן הרי לא אמרו באיזה יום דמסתמא אין העדים אומרים הזמן בלתי חקירות הדיינים. זה תוכן דבריו אף שאין זה לשונו ממש כי אחזתי הקיצור וסבר מהרא"ש שזהו כוונת הרשב"א בתשובה והובא בב"י א"ע סי' י"א ע"ש במהרא"ש שהאריך ואין רצוני לכפול דבריו ואני סומך על המעיין. ובמחילה מכבודו הרמה כי לא זה הדרך אשר דרך בה הרשב"א בתשובה ההיא אך כוונת הרשב"א מדפטרינן הנערה משום דה"ל עדות שאי אי"ל מכלל דבעי דו"ח דאי לא בעי דו"ח ממילא גם עדות שאי"ל לא בעינן דהיכא משכחת לה הזמה בלתי דו"ח וע"ז תירץ הרשב"א דאי לא הוה אמרינן לאוסרה על בעלה באנו רק מעידים להורגה אז ודאי בעי דו"ח דעל מיתה הם מעידין אבל השתא דאמרינן לאוסרה על בעלה באו לא מוכח מידי השתא דבעי דרישה וחקירה:

ומה שהקשה מהרא"ש היכי משכחת ליה הזמה בלי חקירות הדיינים. הנה מלבד שלפי דברי אין מקום לקושייתו כלל דהרי הארכתי ביסוד זה דדו"ח באמת בעינן אלא שא"י מהני וכיון שהדיינים חקרו אותם משכחת ליה שהעדים אמרו הזמן ע"פ חקירות הדיינים והוזמו אבל בלא"ה דברי מהרא"ש נסתרים דהרי עדיפא מזה בלא הדוחק של מהר"א יש להקשות דלא אשכחן שום הזמה כלל דהרי פרכינן בגמרא וכיון דהם אינן נהרגים איהי היכי נהרגת ה"ל עדות שאי אי"ל ומשנינן אין ה"נ דכיון דהם אינן נהרגים אף היא אינה נהרגת ע"ש בגמ'. והנה קיי"ל דאין עדים זוממים נהרגים עד שיוגמר הדין וכאן כיון דהיא אינה נהרגת לא משכחת לה שיוגמר דינה למיתה כלל וא"כ לא משכחת בהעדים דין הזמה כלל דוק היטב. א"ו דכוונת רב חנן כך דאפילו אם הוה סלקא אדעתך דנהרגת הנערה לא היו העדים נהרגים דיכולים להתנצל ולומר לאסרה על בעלה באנו ומש"ה באמת אין הורגין גם אותה ולא משכחת באמת דין זוממים דהרי אין גומרים דינה כלל וכיון דכוונת רב חנן על הסלקא דעתך שהיתה נהרגת אז בודאי היה צריך דו"ח דהרי הוא ד"נ ממש ואין מקום לדברי מוהר"א ששון כלל. וזה ברור וצלול ואין כח הקולמוס להאריך יותר ודוק היטב:

והשתא קאמינא למוהר"א ששון ומטונך ממקום ראייתו שם אוכיח סתירתו דבא"י עדותן קיימת. דהרי באמת קשה קושיא עצומה על ר"ח מדוע אחז בלשונו על העדים דלא משכחת לה באמת דין זה כלל דהרי הנערה אינה נהרגת ולא משכחת גמר דין כלל היה לו לר"ח לאחוז בלשונו הדין לפי האמת על נערה המאורסה שבאו עדים שזינתה אינה נהרגת דה"ל עדות שאי אי"ל שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו דהרי עכשיו יש לנו לטעות דהנערה נהרגת כיון דהעדים לוקין ה"ל עדות שאי"ל כמ"ש התוס' ריש מס' מכות ע"ש בתירוץ הראשון. והא ודאי תברא וקושיא גדולה וחזקה. א"ו נ"ל דר"ח בא להשמיענו רבותא גדולה ואקדים לך מ"ש רמ"א בתשובה סי' י"ב וז"ל בנדון דידן ודאי לאסרה על בעלה כיוונו דאי להפסיד כתובתה כיוונו לא היו צריכין להעיד שראו ששכבו זה על זה רק היה להם להעיד שעברה על דת ע"ש שהאריך. א"כ ה"נ יכולין אנו לומר אם אמרו עדים באיזה יום בודאי כיוונו להורגה דאי לאסרה על בעלה גם אם היו אומרים א"י הוה מהני לאסרה על בעלה ולא הוה מהני להרגה א"כ כיון שאומרים באיזה יום בודאי כיוונו להרגה ויהיו העדים ג"כ נהרגין לכך קמ"ל ר"ח שהוזמו וא"כ בודאי אמרו באיזה יום ואעפ"כ אין נהרגין דאעפ"כ יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו אך כיון שידעו הזמן אמרו האמת אבל אם היה אוחז רב חנן בלשונו על הנערה ה"א דהפירוש הוא שעדים שמעידים על נערה המאורסה אנו תולין שלאוסרה על בעלה באו ואין שואלים וחוקרים אותם היום כלל אבל אם אומרים היום באמת היא נהרגת וגם אם הם הוזמו נהרגין קמ"ל ר"ח דלא דאפילו אמרו היום אין נהרגין וא"כ מוכח דא"י מהני לאוסרה על בעלה דאל"כ אין זה שום רבותא דגם לאוסרה לבעלה מוכרחים לומר באיזה יום. וא"ל אדרבה היא גופא קמ"ל ר"ח דלאוסרה על בעלה לא מהני א"י מדיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו זה אינו דהרי רב חנן לא איירי כלל כאן מדין דו"ח ומדין לאוסרה על בעלה רק איירי מדין דהנערה אין נהרגת ומה לו להשמיענו דין זר שאינו נוגע כלל בדבריו, ודי בזה בסתירת היתר דו"ח, והנה אחר שביארנו דדעת הרא"ש הוא רק שהדיינים צריכים לדרוש ולחקור אבל כשהעדים אמרו א"י עדותן קיימת א"כ כאן כיון שהב"ד חקרו ודרשו היטב אע"פ שהעדים אמרו א"י עדותן קיימת ואשה זו אסורה לבעלה:

עוד נ"ל בכוונת דברי הרא"ש בהאי דינא דו"ח אם מעכב אפילו בדעבד. ומתחילה אני צריך לברר עיקר דין דו"ח בד"מ ודין עדות שאי"ל אשר כבר נפתח דבר זה בגדולים וכבר ישב על מדוכה זו הרב הגדול הש"ך ז"ל בח"מ סימן ל"ג ס"ק ט"ז ע"ש שהאריך והרחיב ביסוד זה שאף בד"מ בעינן עדות שאתה יכול להזימה. ואני לא כן עמדי ומתחילה אביא ראיות נכונות מן הש"ס דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל ואח"כ אשיבה ידי לסתור הש"ך ולא אאריך להשיב על כל ראיה שלו סתירה בפ"ע רק אבאר הקדמה אחת בה יסתר כל יסודו בהתרועע היסוד יפול כל בניינו כאשר אברר לך הכל אחת אל אחת במעט העיון. הנה דעת הש"ך היתה שעכ"פ גם לדעת החולקים עליו ואינם מצריכים בד"מ עדות שאי"ל היינו מדרבנן ומטעם נעילת דלת ומדאורייתא ודאי היה צריך כמו שצריך מדאורייתא דו"ח ועל זה הביא סוגיא דהיו בודקין ע"ש. ואני אומר אדרבה אפי' להדין תורה שצריך בד"מ דו"ח ואעפ"כ עדות שאי"ל לא בעינן ואין זה תלוי בזה כאשר אבאר וכאשר כבר הרחבתי בתוס' דריש מס' מכות. והנה בסנהדרין דף ל' פליגי ריב"ק ורבנן בעדות מיוחדת ואח"כ פליגי ר' נתן ורבנן אם שומעים דבריו של זה היום וכשיבא חבירו אפי' למחר שומעין דבריו ומסיק במאי קמפלגי אבע"א סברא אבע"א קרא אבע"א סברא מר סבר עד אחד כי אתי לשבועה אתי לממונא לא אתי ואידך אטו כי אתו בהדי הדדי בחד פומא מסהדי אלא מצרפינן וכו' ואבע"א קרא וכו'. והנה קיי"ל כר"נ דשומעין דבריו של זה היום וחבירו אפי' לאחר זמן עיין בהרמב"ם פ"ד מהל' עדות ובטור ח"מ ובש"ע סימן ל' ובב"ק דף כ"ד מקשה הגמרא אטו אנן ידעינן דכל דקאי בבי דינא לאסהודי קאתי ומשני שבאו רצופים א"נ דרמזי רמוזי. והנה בעדים שבאו זה היום וחבירו לאחר זמן ודאי זה שבא ראשונה אינו מתחייב בהזמה דמצי למימר אנא מי ידענא שיבא עוד אחד אחר כמה ימים לאצטרופי אני לחייבו שבועה באתי דמהאי טעמא באמת קסברי רבנן דאינו מצטרף לממון דע"א לשבועה אתי ור"נ אף דסובר דמצטרף מ"מ ודאי דמודה דאינו מתחייב בהזמה דעכ"פ יכול למפטר נפשו ולומר דלחייבו שבועה בא ועיין בסנהדרין דף מ"א ע"א מימרא דר' חנן בעדי נערה המאורסה ע"ש. וא"כ קשה כיון דהעד אינו מתחייב בהזמה א"כ היאך מתחייב האי ממון ע"פ עדותו הא הוי ליה עדות שאאי"ל ולא תימא דזה מדרבנן מטעם נעילת דלת ומש"ה מצטרף עדותן אחר כמה ימים ז"א דהא בקרא פליגי וא"כ פלוגתייהו בדין תורה וא"כ מדאורייתא לא בעינן עדות שאי"ל ואף דצריך מדאורייתא דו"ח כדאיתא ריש פ' אחד דיני ממונות מ"מ אין דו"ח תלוי בעדות שאי"ל דהרי ריש פ' היו בודקין אמרו מה בין חקירות לבדיקות חקירות אמר אחד א"י עדותן בטילה בדיקות וכו' ומקשה הגמרא מכדי אידי ואידי דאורייתא מה בין חקירות לבדיקות ומשני הכי השתא כו' בדיקות ה"ל עדות שאי"ל וכו' ע"ש בגמרא ומה דבעינן באמת עדות שאי"ל נפקא לן מקרא מיוחד ועשיתם לו כאשר זמם עיין בתוס' ריש מכות נמצא דעדות שאי"ל מועיל לחקירות לפסול אף בדיעבד אבל עכ"פ אף בלי עדות שאי"ל נפקא לן החקירות מקרא ודרשת וחקרת וממקרא הזה ילפינן דבעינן לכתחילה לדרוש ולחקור כי היכי דבעינן הבדיקות מדאורייתא לכתחלה אף דלא תלא בהו הזמה אלא מתוך דבעינן עדות שאי"ל מעכבים החקירות אפי' בדיעבד. וא"כ בד"מ בעינן דו"ח לכתחלה מדאורייתא אבל בדיעבד אם אמרו א"י כשר כיון דלא בעינן עדות שאי"ל דינה שוה להבדיקות:

ועפ"ז יפה פסק הריב"ש בסי' רס"ו דדין מרומה אף דצריך דו"ח מ"מ אין דינו כד"נ לענין שאם אמר א"י שתבטל עדותו וכו' עיין בב"י סי' ל'. ולכאורה יפלא כיון דבריש פרק אחד דיני ממונות משני כאן בדין מרומה א"כ בדין מרומה לא תיקנו חכמים משום נעילת דלת ונשאר על דין תורה ובהדיא מבואר בפרק היו בודקין דבחקירות אם אמר א"י פסול מן התורה וא"כ היאך הכשיר הריב"ש בדין מרומה, ולפי הקדמתי א"ש דהא דפסול א"י בחקירות בפ' היו בודקין היינו מטעם דבעינן עדות שאי"ל והיינו בד"נ אבל בד"מ אפילו מן התורה דבעינן דו"ח מ"מ לא בעינן שאי"ל א"כ בדין מרומה דנשאר הדין תורה דצריך הדיין לדרוש ולחקור בכל כחו אבל א"י אינו מעכב כמו הבדיקות בד"נ. וזה ברור מדהכשירה התורה עדות מצורפת זה היום וזה אחר כמה ימים כנ"ל. עוד נ"ל ראיה ברורה דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל דהרי אפילו דו"ח גופא לא ידעינן בד"מ רק דילפינן מדכתיב משפט אחד ילפינן מד"נ וא"כ אי הוה בעינן בד"מ עדות שאי"ל ג"כ הוה צריכין למילף ממשפט אחד דהרי בלא דו"ח לא משכחת כלל עדות שאי"ל וכיון דלא ידעינן דו"ח בד"מ ג"כ לא ידעינן עדות שאי"ל והכל נפקא לן מדכתיב משפט אחד. והנה במס' מכות בדף ו' ע"ב בתוס' ד"ה בד"נ הוא דלא כשירה וכו' הקשה מהר"א מאורליינש דהא קרובים נפקא לן דפסולים מלא ימותו וד"מ גמרינן מיניה ממשפט וגו' א"כ ה"נ ניליף ממון מנפשות לעדות מיוחדת ונראה דע"כ האי קרא לאו בד"מ קאי דע"א מועיל לממון דלשבועה מיהא איתא עכ"ל. א"כ ה"נ אני אומר כיון דעד אחד מהני לממון לשבועה וזהו ודאי דעד המחייב שבועה כשהוזם אין בו תורת הזמה כלל ואפילו מלקות אינו לוקה דאין עד שקר לוקה כי אם מטעם שוהרשיעו הצדיק ושייך דוקא כשבא להרשיעו איזה רשע בין ממון ובין מיתה ובין מלקות אבל כשלא הרשיע כלום בעדותו אינו לוקה ודבר זה מבואר היטב בדברי הרמב"ן במלחמות במס' סנהדרין דף פ"ו בסוגיא דעדי גנבה ועדי מכירה בנפש שהוזמו ע"ש וא"כ אין בעד הבא לחייב שבועה שום תורת הזמה ואעפ"כ נשבע זה ע"י עדותו וא"כ עדות שאי אי"ל מועיל עכ"פ לשבועה. וא"כ אני אומר שוב דודאי לא קאי קרא דמשפט אחד אד"מ לענין עדות שאי"ל דהרי חזינן דעדות שאי אי"ל גם כן מועיל לממון דלשבועה מיהא איתא כי היכי דכתבו התוספות דלא קאי לענין עדות מיוחדת משום דלשבועה איתא הוא הדין והוא הטעם לעדות שאתה יכול להזימה ולפעמים מתחייב אפי' ממון גמור ע"י ע"א כגון כמה דינים שאינו יכול לישבע ומשלם אלא ודאי דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל כלל. אבל לענין דו"ח שפיר ילפינן ד"מ ממשפט אחד דגם ע"א המעיד לחייב שבועה ג"כ בעי מן התורה דרישה וחקירה וכל העדיות צריכין מה"ת דו"ח ואין חילוק כלל בין אחד לשנים והכל סובב והולך על יסוד מוסד שיסדתי לך דדו"ח ועדות שאי"ל שני ענינים חלוקים הם ואין זה תלוי בזה כלל:

ועכשיו אשובה ואראה הראיות שהביא הש"ך אם יש להם על מה שיסמוכו. הנה מה שהביא ראיה מהרי"ף והרא"ש הביאו ירושלמי דעד הקרוב לדיין פסול דבעינן עדות שאי"ל, א"כ מוכח דסבירא להו דאף בד"מ הדין כן דאל"כ והירושלמי מיירי רק בד"נ למה הביאוהו הרי"ף והרא"ש שאין דרכם להביא דבר שאינו נוהג בזמנינו ע"ש. אומר אני אי משום הא לא איריא ואם לדין יש תשובה שאין מזה ראיה כלל ואדרבה אי"ה בסוף דברי אברר שזו היא ראיה לסתור דעת הש"ך:

והנה אקדים לך סוגיא דסנהדרין דף כ"ז ע"ב משנה אלו הם הקרובים וכו'. גמ' מנה"מ לא יומתו אבות על בנים וכו' אין לי אלא בנים להדדי בנים לעלמא מנין וכו' אין לי אלא בד"נ בד"מ מנין ת"ל משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכם. ולכאורה יש לנו לדקדק שפת יתר שדברו כאן בגמרא דהלא בריש פ' אחד דיני ממונות קאמר גם כן אחד ד"מ ואחד דיני נפשות בדו"ח שנאמר משפט אחד וכו' וכן כמה פעמים בש"ס הובא האי דרשא דמשפט אחד יהיה לכם ולא מסיים בשום מקום משפט השוה לכם והיה די בהביאו הפסוק משפט אחד יהיה לכם כמו בכל המקומות בש"ס והא ודאי טעמא בעי ויבואר תירוץ ע"ז בסוף דברי. והנה עיקר דין קרובים כתיב בד"נ וילפינן מיניה ד"מ ממשפט אחד יהיה לכם דכל הפסול בד"נ משום קורבה פסול גם בד"מ. והנה בד"נ דין פשוט ומוסכם בלי חולק דבעינן עדות שאי"ל, וא"כ עדים הקרובים להדיינים פסולים כפי דעת הירושלמי וטעם פסול קורבת הדיין לעד משום דכשהוזם נהרג ע"פ קרוב וא"כ כיון דעד הקרוב לדיין פסול בד"נ ממילא איפסל בד"מ ממשפט אחד יהיה לכם וא"כ יפה הביאו הרי"ף והרא"ש הירושלמי הזה. ואף דהירושלמי איירי בד"נ דאמר נהרג וכו' דכיון דבד"נ פסול מהטעם דשם בעינן עדות שאי"ל מ"מ איפסל גם בד"מ אף דלא שייך שם האי טעמא דהזמה מ"מ משפט אחד בעינן ובזה מסולק הוכחת הש"ך דאין דרכם של הרי"ף והרא"ש להביא מה שאינו נוהג בזמנינו א"ו דגם בד"מ פסול עד הקרוב לדיין ע"ש:

ולדברי אתי שפיר דאין ה"נ דס"ל להרי"ף ולהרא"ש דבד"מ פסול גם עד הקרוב לדיין אבל לא מטעם הש"ך דגם בד"מ בעינן עדות שאי"ל אלא מהטעם משפט אחד יהיה לכם, ואל תתמה על החפץ כיון דבד"מ לא בעינן עדות שאי"ל ולא שייך האי טעמא דשייך בד"נ א"כ איך מרבינן לפסול בד"מ עד הקרוב לדיין ממשפט אחד כיון דלא שייך הטעם, אסברה לך בדדמי דהכי איתא בירושלמי שהביאו הרי"ף והרא"ש מנין שלא יהיו עדים קרובים לדיינים הגע בעצמך הוזמו לא מפיהם נהרגו ומנין שלא יהיו העדים קרובים זה לזה הגע עצמך שאם הוזם אחד מהם אינו נהרג עד שיוזם חבירו ואם אתה אומר כן לא נמצא נהרג על פיו ומנין שלא יהיו הדיינים קרובים זה לזה אמרה תורה הרוג ע"פ שנים עדים הרוג ע"פ דיינים מה עדים אינן קרובים זה לזה אף דיינים אין קרובים זה לזה. והנה פסול קורבת העדים זה לזה הוא מטעם הזמה כמ"ש הירושלמי בעצמו ובדיינים לא שייך הזמה כלל כיון שאינם עדים רק דיינים ואפי' המה עדים ג"כ כגון סנהדרין שראו בעצמם באחד שהרג הנפש או שבא על הערוה דנהרג על ראייתם בלי שום עדים שלא תהא שמיעה גדולה מן הראיה ואעפ"כ לא בעינן בהם ראוים להזמה עיין תוס' סנהדרין דף פ"א ע"א ד"ה ונגמר דינו ע"ש וכן הוא שם בהגמרא דף ע"ח מימרא דרבא ע"ש וא"כ כיון שבדיינים לא שייך האי טעמא דפסלינן בעדים הקרובים זה לזה מטעם הזמה ולמה נפסול בחנם דיינים הקרובים זה לזה בלי שום שייכות ושום טעם בדבר א"ו כיון דהקישה התורה עדים לדיינים א"כ אף דלא שייך הטעם דעדים בדיינים מ"מ שוה הדין. וא"כ עכשיו אני אומר ק"ו ומה האי הקישא בדיינים לעדים שאין על זה שום פסול רק מה מצינו בעלמא אעפ"כ שוה הדין אף דלא שייך הטעם מכ"ש ד"מ דאיתקוש בהדיא לד"נ בפסוק מפורש משפט אחד יהיה לכם ק"ו שיהיה הדין שוה אף דלא שייך הטעם זולת מה שגלתה התורה בפירוש להכשיר בד"מ. וזה ברור למי שיש לו שיקול הדעת ישר ונכון ובזה נסתר ראיות הש"ך מהרי"ף והרא"ש:

ובזה אתי שפיר דעת רמ"א דכתב בהדיא בד"מ דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל וכאן בש"ע סימן ל"ג סעיף י"ז סתם המחבר דעד הקרוב לדיין פסול ולא השיג רמ"א כלום והסמ"ע בס"ק כ"ו הרגיש בזה ולא הונח לי בדבריו, ולדידי אתי שפיר דאף דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל מ"מ עד הקרוב לדיין פסול מטעם משפט אחד כנ"ל. ועכשיו אתרץ הדקדוק שדקדקתי בגמרא בשפת יתר משפט השוה לכם, הוא הדבר אשר דברתי דבד"מ ילפינן מד"נ עדות קרובים אך בזה יש לבעל דין לחלוק ולומר אף דילפת מד"נ לפסול קרובים מ"מ לא לכל מילי תיליף דבדבר שיש בו טעם בד"נ דלא שייך בד"מ כמו עד הקרוב לדיין דיש בו טעם בד"נ דבעינן עדות שאי"ל זה לא תיליף ד"מ מיניה דשם לא שייך האי טעמא דהרי לא בעינן עדות שאי"ל לכך קאמר משפט השוה לכם דאף דלא שייך האי טעמא מ"מ בעינן שיהיה משפט שוה בד"מ ובד"נ ומה דפסול בד"נ פסול בד"מ אף דלא שייך הטעם ודוק:

והא דלא ילפינן באמת גם עדות שאי"ל בד"מ ממשפט אחד משום דזה רבתה התורה בפירוש דלא בעינן בד"מ מדכשר עדות של זה היום וכו' כנ"ל וכן מדקם ע"א לשבועה וכנ"ל וכן הראיה שהביא הש"ך מדברי התוס' פ"ב דכתובות וכן מפ' החובל לא שרירין ולא קיימין דבכולהו הטעם ממשפט אחד כנ"ל ולכך כתבו התוס' בפ"ב דכתובות דיכולים להזימם בב"ד אחר וא"כ אפילו בד"נ כשר עד הקרוב לדיין. והא דיש חילוק בעד הרואה דפסול בד"נ להיות דיין וכשר בד"מ ולא ילפינן ממשפט אחד לפסול אף בד"מ היינו משום דהא דעד הרואה פסול בד"נ היינו מטעם דבעינן והצילו העדה ובהדיא כתבו התוס' דמידי דתלוי בזכות וחובה אין להשוותם מכח משפט אחד ועיין בתוס' ר"פ אחד דיני ממונות: והנה נעתיק עצמנו להראיה שהביא הש"ך מפ' מרובה דף ע"ה דקאמר התם בפשיטות והא קיי"ל דעדות שאי אי"ל לאו עדות היא ושם איירי בעדי גניבה ולא איירי בד"נ כלל וזו ודאי לפום רהיטא ראיה אלימתא ואף שהש"ך עצמו הביא ראיה זו רק לפום רהיטא כאילו אינה ראיה גדולה ומפורשת היינו משום דהש"ך סובר דאף לדעת החולקים ואינם מצריכים בד"מ עדות שאי"ל היינו רק מדרבנן ומטעם נעילת דלת אבל שם בפ' מרובה איירי מדיני כפל ותשלומי ד' וה' שהוא דיני קנסות נשאר הדין תורה ואין משם ראיה כלל דבהדיא משני רבא בסנהדרין דף ל"ב ע"ב מתני' דהכא בדיני קנסות ואידך בהודאות והלואות ע"ש ר"פ אחד דיני ממונות. אבל לפי דברי דכל הענין בפ' אחד ד"מ הוא רק לענין דו"ח אבל עדות שאי"ל אפילו מן התורה לא בעינן בד"מ א"כ שוב אין חילוק בזה בין דיני קנסות לד"מ כיון שאין הטעם משום נעילת דלת וא"כ נצבה נגדי ראיית הש"ך מפ' מרובה ואין מקום לנטות:

ולהתיר לך ספק זה אקדים לך מה שכתבו התוספות בסנהדרין דף ג' ע"א בד"ה שנאמר משפט אחד וא"ת תיפוק ליה דעיקר דו"ח בעדים זוממים כתיב בפ' שופטים בד"מ ובנפשות וי"ל דמ"מ לא היו מצריכין דו"ח בשאר ד"מ אלא דוקא בעדים זוממים אי לא דכתיב משפט אחד עכ"ל התוס'. ואני אומר כל כי האי מלתא טעמא בעי לחלק בין עדים זוממים לשאר ד"מ דבלא טעם ודאי אין סברא לחלק בד"מ גופייהו בין דין לדין:

ואומר אני לפרש כוונת התוס' ע"פ מה דאיתא בר"פ היו בודקין דף מ' ע"ב והא לא דמיין להדדי וכו'. והנה דוק שם בגמרא ותראה דחמור מן הקל א"א למילף לדו"ח דאף דצריך בהקל דו"ח מ"מ איכא למימר בהחמור כיון דעשה דבר חמור ראוי להענישו אף בלי דרישה וחקירה אבל אי ידעינן בהחמור דבעי דו"ח שוב אתי הקל בק"ו דבעי דו"ח כל זה מפורש שם בגמרא. והנה זה פשוט דחיוב ממון חמור מחיוב דקנס דהרי ממון מתחייב ע"פ עצמו וקנס אינו מתחייב ע"פ עצמו ועוד כמה חילוקים שביניהם ואף בלי שום ראיה הסברא בעצמה נותנת דיותר ראוי להתחייב ממון המגיע ע"פ שורש הדין והיושר משיתחייב קנס:

הנה קיי"ל כר"ע דסבר במסכת מכות דף ב' ע"ב דעדים זוממים קנסא הוא עיין ברמב"ם פ' י"ח מהל' עדות וא"כ אף דאשכחן בעדים זוממים דעדים הבאים להזימם צריכין דו"ח היינו מטעם דעדים זוממים קנסא הוא ולכך אינם צריכין לשלם בלי דו"ח את העדים הבאים להזימם אבל שאר ממון שאינו קנס שהוא חמור יותר מקנס צריך לשלם אף בלי דרישה וחקירה דהחמור לא אתי מהקל בענין דו"ח כנ"ל כמ"ש בפ' היו בודקין לענין חייבי מיתות עצמן בין חמור לקל. וזהו כוונת התוס' הנ"ל בשאר ד"מ שאינו קנס לא הוה ילפינן מעדים זוממין דקנסא הוא אבל שאר דיני קנסות שפיר ילפינן בק"ו מעדים זוממין כי היכי דאמרינן בפ' היו בודקין דחיוב מיתה דעדים זוממים חמור משאר חייבי מיתות משום דאחמיר קרא בעדים זוממין שחייבים אפילו בלא התראה כן לענין חיוב ממון עכ"פ הקנס דזוממים חמור משאר קנסות אף דלא שייכא התראה בקנסות מ"מ דמויי מדמינן כי היכי דבנפשות חמור מיתה דזוממים משאר מיתות מכלל דאחמיר קרא בזוממים כן אנו מדמינן בקנסות וא"כ ק"ו עדים זוממין דחמירי צריכי דו"ח ק"ו לשאר דיני קנסות. וכוונת התוס' בסנהדרין דף ג' לא הוה ילפינן שאר ד"מ היינו מה שאינו קנס:

הכלל העולה מתמצית דברינו דכל דיני קנסות אין אנו צריכין למילף לענין דו"ח ממשפט אחד משום דבהדיא כתיב בעדים זוממין דו"ח וה"ה לכל דיני קנסות ובד"מ שאינו קנס לא כתיב שום קרא דבעינן דו"ח רק ילפינן ממשפט אחד. והנה שם בפ' היו בודקין מסיק הגמרא דעדים זוממים ועיר הנדחת וע"ז ילפינן מג"ש היטב היטב ומופנה משני צדדים וא"כ כי היכי דבעיר הנדחת וע"ז בעינן דו"ח ואפי' דיעבד מעכב דאם אמר אפילו אחד מהעדים באחת מהן א"י עדותו בטילה כן הדין בעדים זוממין דבג"ש שהוא מופנה משני צדדים אין לחלק בשום דבר וא"כ מוכרח להיות דבעדים זוממין בעינן עדות שאי"ל דמהאי טעמא פסול בחקירות א"י כי היכי דאמרינן בהיו בודקין מה בין חקירות לבדיקות וכו' ועדים זוממים דכתיבי בקרא היינו בין ד"מ ובין ד"נ כמ"ש התוס' בסנהדרין דף ג' ע"א ד"ה משפט אחד וכבר כתבתי דעדים זוממים וכל דיני קנסות דיניהם שוים וא"כ דיני קנסות ועדים זוממים דאין אנו צריכין למילף ממשפט אחד ובהדיא כתיב בהו דו"ח וכן עדות שאי"ל שפיר מקשה הגמרא בפ' מרובה והא קיי"ל דבעינן עדות שאי"ל דבהאי הרי כתיב בהדיא דשם מיירי מכפל דהוא דיני קנסות אבל שאר ד"מ דילפינן ממשפט אחד כבר הארכתי דילפינן רק לענין דו"ח אבל לענין עדות שאי"ל לא קאי משפט אחד כמבואר בראיות מוכרחות שהבאתי וא"כ נסתלק מעלי הקושיא שהיה על דברי מפ' מרובה. והנה מסתעף מדברי דין חדש דאף דקיי"ל כר"נ דשומעין דבריו של זה היום וכו' היינו בדיני ממונות אבל לא בדיני קנסות שהרי כתבתי דזה סותר לעדות שאי"ל דבמקום דבעינן עדות שאי"ל ודאי א"א לצרף העד המעיד היום לעד המעיד אחר כמה ימים וק"ל. ואל תשיבני מגמרא ערוכה פ' מרובה דף ע"ד ע"ב דמקשה הגמרא ע"פ עד אחד פשיטא אמרי הא קמ"ל ע"פ עצמו דומיא דע"פ עד אחד מה עד אחד כי אתי אחר מצטרף בהדיה וכו' ע"ש ושם מיירי בדיני קנסות, יכילנא להשיב כמ"ש התוס' ד"ה כי אתא דמצטרף בהדיה היינו שיעידו מחדש שניהם כאחד בב"ד ודו"ק:

והנה יעדתי לך לברר בסוף דברי שמוכח מדברי הרי"ף והרא"ש שהם סבירא להו היפך מדעת הש"ך ולא די שאין לו ראיה מדבריהם אדרבה הם כנגדו. והנה כבר הקדמתי לך דהרי"ף והרא"ש העתיקו בפ' זה בורר ירושלמי ז"ל מנין שלא יהיו העדים קרובים לדיינים הגע עצמך אם הוזמו לא מפיהם נהרגין ומנין שלא יהיו העדים קרובים זה לזה הגע עצמך שאם הוזם אחד מהם אינו נהרג עד שיוזם חבירו ואם אתה אומר כן לא נמצא נהרג על פיו ומנין וכו' כל זה העתיקו הרי"ף והרא"ש ככתבו וכלשונו. והוא דבר תימה דהרי בגמרא דידן פ' זה בורר דף כ"ח ע"א איתא אשכחן בנים להדדי בנים לעלמא מנלן אמר רמי ב"ח סברא הוא כדתניא אין עדים נעשים זוממים עד שיוזמו שניהם ואי ס"ד בנים לעלמא כשרים נמצא עד זומם נהרג בעדות אחיו אמר ליה רבא ולטעמיך הא דתנן ג' אחין ואחד מצטרף עמהם הרי אלו ג' עדות והן עדות אחת להזמה נמצא עד זומם משלם ממון בעדות אחיו אלא הזמה מעלמא קאתי אלא א"כ לכתוב רחמנא ובן וכו' נמצא דאידחי בגמרא האי טעמא דהזמה ואמרינן טעם אחר ואיך השמיטו הרי"ף והרא"ש הטעם הנאמר בגמרא דילן והעתיקו טעם הירושלמי שהוא מימרא דחויה בגמרא דילן וסלקא בקושיא והוא דבר תימה:

והנה הר"ן בסוף פ"ב דכתובות הרגיש בקושיא זו על הרי"ף ועוד סערה עליו קושיא יותר גדולה כי מלבד הטעם שיש בגמרא דילן שלא כטעם הירושלמי. עוד יש נ"מ לדינא כי לפי טעם הגמרא דילן דלא משגיחין בהזמה כי הזמה מעלמא קאתי רק דיש מקרא בבנים לעלמא נמצא עד הקרוב לדיין כשר שאין לנו קרא בזה ובהזמה לא משגחינן והירושלמי דאמר הטעם משום הזמה משום הכי פוסל בהדיא עד הקרוב לדיין משום הזמה וא"כ איך העתיקו הרי"ף והרא"ש הטעם של הירושלמי והדין המסתעף מטעם זה דעד הקרוב לדיין פסול ושבקי גמרא דילן החולקת על זה בהדיא והר"ן חתר בזה להשיב היבשה ונכנס בשינויי דחיקי אשר אינם משככים הסער הגדול הזה כלל. ועיינתי בזה וזאת העולה על רוחי בתירוץ הקושיא הגדולה הזאת, שדעת הרי"ף והרא"ש סלקא אליבא דהלכתא דהנה הר"ן במסכת ב"ב אסברא לן בדדמי דברי הגמרא דאמרה הזמה מעלמא אתיא בפרק חזקת הבתים אהאי מתניתן דג' אחים וכו' והן עדות אחת להזמה וז"ל הר"ן ואע"פ דכשהוזמו זה משלם בעדות אחיו הא אמרינן התם הזמה מלתא אחריתי היא ומעלמא אתי שכן ראובן העיד על אשה אחת שהיא אשת איש ואח"כ בא עליה הוא בעצמו נמצא נהרג עליה ונמצא זה מת בעדות עצמו וטעמא דחיובא דהשתא מלתא אחריתי היא עכ"ל. ומה נעמו דבריו. והנה עכשיו אני אומר דהיכא דבעינן עדות שאי"ל אין הנידון דומה לראיה דבשלמא ראובן שמעיד על אשה שהיא א"א לא בעינן בשעת עדותו זה שיהיה ראוי אח"כ להיות נהרג על ידה וא"כ אף שאח"כ זנה עמה מלתא אחריתי היא ומעלמא אתי. אבל בעדות בנים לעלמא כיון דבשעת עדותן לא הוי עדותן עדות אלא א"כ ראוי להזימם א"כ שייכא הזמה בגוף העדות ולא הוי מעלמא. אך דמתניתן קשיתיה לרבא דתנן בהדיא והן עדות אחת להזמה ונמצא משלם ע"פ אחיו, אלא ודאי דאפילו בכי האי גוונא הוי הזמה מעלמא והיינו אי הוה אמרינן בד"מ ג"כ בעינן עדות שאי"ל אבל אם בד"מ לא בעינן עדות שאי"ל אז אין שום ראיה מד"מ לד"נ כי בד"מ שוה ממש לנמשל של הר"ן כיון דבשעת העדות אין ההזמה תלויה בעדים כלל הוי ההזמה מעלמא אבל בד"נ כיון דבעינן בשעת הגדת העדות עדות שאי"ל לא הוי ההזמה מעלמא ומישך שייכא לגוף העדות ושפיר פסלינן עדות בנים לעלמא בד"נ מטעם דנהרג ע"פ עדות אחיו ונסתר קושית רבא. והנה לפי שהקדמתי דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל א"כ אתי שפיר טעמו של רמי ב"ח אך דצריכין אנו להבין היאך מקשה רבא האי קושיא. ולהבין זאת אציע לפניך הצעה אחת דהא דין זה פשוט והוסכם בכל הש"ס בלי חולק דהעדים לא יהיו קרובים זה לזה וכבר הקדמתי קושית התוס' בסנהדרין דף ג' ע"א דהרי עיקר דו"ח בעדים זוממין כתיב בד"מ ובד"נ ותירצו התוס' שיש לחלק בין עדים זוממים לשאר ד"מ והסברתי לך דהיינו שיש לחלק בין ד"מ לדיני קנסות והיינו לר"ע דס"ל עדים זוממים קנסא אבל לת"ק דר"ע במסכת מכות דס"ל עדים זוממים ממונא וא"כ אין חילוק בין עדים זוממים לשאר דיני ממונות וכיון דבעינן בעדים זוממים דו"ח ועדות שאי"ל בעינן ג"כ בכל ד"מ עדות שאי"ל ואעפ"כ פסקינן בג' אחין ואחד מצטרף עמהם שהם עדות אחת להזמה וא"כ מכלל דאפילו היכא דבעינן עדות שיכול להזימה אעפ"כ הזמה מעלמא אתי א"כ מנ"ל דבנים לעלמא פסולים לת"ק דר"ע ומוכרח לדרוש מפסוק ובנים, ואין לומר דלמא באמת האי משנה במסכת ב"ב דג' אחים וכו' היינו דוקא אליבא דר"ע, ז"א דבהדיא מוקי שם הגמרא הך מתניתן דלא כר"ע ע"ש בגמרא דף נ"ו ע"ב מטעם דלר"ע הוי זה חצי דבר וא"כ רבא שפיר מקשה לרמי ב"ח דאמרת דבנים לעלמא פסולים מטעם הזמה ולא מקרא מפורש רק מסברא, ז"א דהרי זה מוסכם בלי חולק ולת"ק דר"ע דבעי אף בד"מ עדות שאי"ל נסתר טעם הזה דהרי לדידיה הוי הזמה מעלמא אפילו בעינן עדות שאי"ל ולכך דרש רבא מקרא שהוא נכון לכ"ע אבל אליבא דהלכתא דקיי"ל כר"ע דעדים זוממים קנסא הוא א"כ לא בעינן בד"מ עדות שאי"ל א"כ שפיר יכולין אנו למילף בד"נ דבנים לעלמא פסולים מטעה הסברא של רמי ב"ח. ואף דהא דג' אחין ג"כ הלכתא היא אף דא לא תברא דבד"מ לא שייך עדות שאי"ל וכנ"ל וכיון דידעינן בד"נ מסברא לפסול בנים לעלמא ממילא ילפינן גם ד"מ ממשפט אחד וככל ההצעות שכבר הצעתי, ואף דשוב לא בעינן הסברא כיון דיש לנו קרא מ"מ יותר טוב ללמוד מסברא דמסתעף לנו עוד דין חדש דגם עדים הקרובים לדיינים פסולים כמפורש בירושלמי נמצא דסליק הירושלמי כולו אליבא דהלכתא ושפיר הביאו הרי"ף והרא"ש הירושלמי ושבקי הגמרא דילן וממילא מוכח דסבירא להו להרי"ף והרא"ש דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל ודוק היטב.

ואף דגמרינן ד"מ מד"נ שלא יהיו העדים קרובים זה לזה ממשפט אחד מ"מ שפיר סלקא אליבא דהלכתא הך מתניתן דבבא בתרא דג' אחין וכו' משום דלענין גוף העדות הם שלש עדיות ואינם קרובים זה לזה אך לענין הזמה הן עדות אחת ובד"מ הוי הזמה מעלמא דבהא דעדים זוממים קנסא הוא פסקינן כר"ע ובהא דחולק שם על המשנה וסבירא ליה דזה הוה חצי דבר לא קי"ל כוותיה וסליק הכל שפיר להלכה וק"ל:

והנה בהראיה שהביא הש"ך מהר"ן ומבעל העיטור לכאורה שני הפוסקים הללו מסכימים לדינו של הש"ך ואין לנו יכולת להשלימם עם דעתנו רק אחר כמה דוחקים ואעפ"כ לא מנעתי מהעמיק עיוני בכוונת דבריהם. וז"ל הר"ן בספ"ב דכתובות דף תפ"א ע"א ד"ה דכיון דקיום שטרות וכו' דעדי קיום אע"פ שהם קרובים לעדי השטר כשרים וכתב הרז"ה דהיינו טעמא משום דעדות שני קרובים לעלמא היינו טעמא דפסולים משום דבעינן עדות שאי"ל כדמוכח בירושלמי כמ"ש בסמוך ובעדי השטר ליכא הזמה לפי שיש לומר אחרוהו וכתבוהו כדתניא וכו'. ועוד כתב וז"ל דבעדות בע"פ הוא דאיכא הזמה אבל לא בעדות דשטר לעולם משמע שאפילו כתוב שבזמנו כתבוהו והר"ן עצמו שם חלק עליו דגם בשטר איכא הזמה כשכתוב בזמנו כתבוהו ובסתם שטר ליכא הזמה משום דשמא אחרוהו ומש"ה יכול הקרוב להעיד על חתימת קרובו וכו' ע"ש בר"ן. ואני אומר שאף לפי פשוטו הפוסקים הללו כותבים בהדיא דטעמא משוה הזמה ומהאי טעמא מכשירין בשטרות וא"כ משמעות דבריהם כהש"ך אבל קשה לי מאד דדבריהם סותרים זא"ז דאי בעו הנך פוסקים עדות שאי"ל גם בדיני ממונות וא"כ מה זה שכתבו דבשטר דלא שייך הזמה כשרים קרובים הרי לפי דבריהם היה להם לפסול כל עדות שבשטר דלא שייך הזמה ה"ל עדות שאי אי"ל ועדות שאי"ל לפי דעת הש"ך דאורייתא היא בד"מ. וכאן לא שייך לתרץ כמו שתירץ הש"ך כאן דברי הרמב"ם סוף פ' י"ז ממלוה דהרי לדעת הרז"ה אף אם כתבוהו בזמנו לא שייך הזמה בשטר ועוד אפילו לדעת הר"ן דהרי לא הכשיר כאן עדים קרובים אלא משום דלא שייך הזמה ואי כתירוץ הש"ך ג"כ שייך הזמה והיה ראוי לפסול קרובים וכ"ת דבאמת מדאורייתא פסול עדות שבשטר וחכמים הכשירוהו מטעם נעילת דלת והכי איתא להדיא בש"ע סי' כ"ח סעיף י"ב דהכשר שטר הוא רק מפני נעילת דלת אומר אני להש"ך שתי תשובות בדבר אשר הש"ך מדויל ידיה משתלם. חדא דהרי כתב הש"ך כאן דאפילו משום נעילת דלת לא עקרו החכמים הדין תורה בעדות שאי"ל רק סמכו עצמם דמן הסתם יודעים באיזה יום אבל אעפ"כ בעינן עדות שאי"ל והרי בשטר בטלה ההזמה לגמרי. ועוד דהרי הש"ך הוכיח שם בסי' כ"ח לסתור דעת הש"ע ולהכשיר שטר מדאורייתא והביא ראיה גדולה לדבריו וא"כ קשה הרי מן התורה בעינן לכ"ע עדות שאי"ל לפי דעת הש"ך. ולכך אומר אני שהנך פוסקים ג"כ מודים דלא בעינן בד"מ כלל עדות שאי"ל אפילו מן התורה ועדים קרובים לעלמא בד"נ פסול משום דשם בעינן עדות שאי"ל ובד"מ ילפינן ממשפט אחד וככל אשר הארכתי בדעת הרי"ף והרא"ש אלא שהם סבירא להו סברא חדשה כיון דבד"נ הטעם משום עדות שאי"ל וד"מ ילפינן מד"נ א"כ לא ילפינן רק בדבר דשייך בו הזמה אף דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל כלל מ"מ האי דינא כיון דמנפשות ילפינן אף דלא דמי לד"נ בגוף הדין מ"מ לא ילפינן אלא היכא דדומה קצת בזה דמישך שייכא ביה הזמה אע"ג דלא מעכבי העדות אבל היכא דלא שייך הזמה כלל לא ילפינן מד"נ ומש"ה שטר כשר דלא בעינן עדות שאי"ל ועדי קיום ודייני קיום ג"כ כשרים דבכל כי האי לא ילפינן מד"נ כיון שאינו דומה לו כלל דלא שייך בו הזמה. ובהכי ניחא גם דעת העיטור דכתב דשייך הזמה בעדי קיום ופירוש כיון דשייכא בהו הזמה אע"ג דלא מעכבא בד"מ מ"מ ילפינן ממשפט אחד מד"נ ובהכי דעת כל הפוסקים שוה דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל וכל אחד על מקומו יבא בשלום ודוק היטב:

והנה זה לשון הרמב"ם בסוף פי"ז ממלוה היה כתוב בו כסף סתם מה שירצה לוה מגבהו מכאן אתה למד ששטר שאין שם מקום שנכתב בו כשר לכל דבר וה"ה לשטר שאין בו זמן כלל שהוא כשר אע"פ שעדות זו אי אתה יכול להזימה שאין מדקדקין בד"מ בדו"ח כמו שיתבאר שלא תנעול דלת בפני לווין ולפיכך שט"ח המאוחרין כשרין אע"פ שאין אתה יכול להזימם כמו שיתבאר במקומו עכ"ל. והנה כמה נדחק הש"ך בדברי הרמב"ם הללו לפי שיטתו עיין עליו ואמנם לפי שיטתו ג"כ קשיין דברי הרמב"ם הללו שכתב אע"פ שעדות זו אי אתה יכול להזימה והרי לפי שיטתי אפי' לדין תורה לא בעינן בד"מ יכול להזימה. והנה גוף דברי רבינו קשיין שהתחיל בהזמה וסיים שאין מדקדקין בדו"ח והוה ליה לסיים שאין מדקדקין בד"מ בהזמה, וזה קשה גם לשיטת הש"ך דכשם שמפרש הש"ך ריש דברי הרמב"ם דהיינו לענין לכתחלה כך הוי מפרשינן סוף דבריו. והנה לפרש כוונת הרמב"ם אקדים הקדמה. דבסנהדרין דף ל' ע"ב אמר רב יהודה עדות המכחשת זו את זו בבדיקות כשרה בדיני ממונות. ונלע"ד דזה הוא אפילו בדיני קנסות לפי שזה הוא מצד הדין תורה וראיה לדבר שהרמב"ם בפ"ג מהל' עדות הלכה א' כתב אחד ד"מ ואחד ד"נ בדו"ח וכו' אבל אמרו חכמים שלא תנעול דלת אין עדי ממון צריכין דו"ח וכו' בד"א בהודאות והלואות וכו' אבל בדיני קנסות צריכין דו"ח. ושוב בהלכה ד' כתב דין תורה שאין מקבלין עדות לא בד"מ ולא בד"נ אלא מפי העדים וכו' אבל מד"ס שחותכין ד"מ בעדות שבשטר כדי שלא תנעול דלת וכו' ואין דנין בעדות שבשטר בדיני קנסות וכו'. ובהלכה ג' כתב אע"פ שאין עדי ד"מ צריכין דו"ח אם הכחישו וכו' עדותן בטלה ואם הכחישו זא"ז בבדיקות עדותן קיימת. והנה לא סיים רבינו בזה ג"כ כמו שסיים בהלכה ב' ובהלכה ד' שדוקא בהודאות והלואות ולא בדיני קנסות מכלל שההכחשה בבדיקות כשרה אפילו בדיני קנסות. ומה שסיים הרמב"ם בפירוש המשנה בריש פרק אחד ד"מ שכתב אחד ד"מ וכו' אבל כדי שלא תנעול דלת וכו' אמרו שלא יאריכו הדו"ח בד"מ אבל הבדיקה אין לסמוך עליו בד"מ כלל וכלל אלא א"כ היה באותו הדין דבר נסתר כמו שאמרו דין מרומה, אין הכונה שבדין מרומה אם הכחישו בבדיקות עדותן בטילה אלא כוונתו ע"פ מ"ש התוס' בדף ל"ב ע"ב בד"ה כאן בדין מרומה לא שיודעים בו שהוא מרומה דא"כ אין לדונו כלל כמו שנאמר מדבר שקר תרחק עכ"ל התוס'. וזה כוונת הרמב"ם ג"כ שהבדיקה אין לסמוך עליה בד"מ כלל וכלל שאפי' הכחישו עדותן כשרה ולמה יבדוק אבל אם היה דבר נסתר שאז ע"י הבדיקה יתחזק אצלנו יותר באומד שהוא מרומה ויסלק הדיין עצמו מדין זה לגמרי אבל לא שיפסול עדותן לחלוטין. ותדע שכן הוא דאל"כ למה התנה הרמב"ם דין מרומה ולא התנה ג"כ שאם הוא דיני קנסות אלא ודאי אף שבדו"ח יש חילוק בין דיני קנסות לדיני ממונות אבל בבדיקות אין חילוק והרמב"ם כאן בפירושו דמיירי גם בבדיקות שבקיה לדיני קנסות ולא נקטיה לפי שבבדיקות דיני קנסות שוים עם ד"מ:

ומעתה שהוכחנו שהבדיקות אפילו מן התורה אין להם עסק בד"מ היא גופה קשיא למה דרישה וחקירה ילפינן ד"מ מד"נ מדכתיב משפט אחר ולמה בדיקות שהם ג"כ בד"נ מן התורה לא ילפינן ד"מ מד"נ. וצ"ל שחקירות דחמירי שמעכבי אפילו דיעבד בד"נ שאם אמר א"י בטלה עדותו ילפינן מיניה ד"מ והיינו דעכ"פ בעו דו"ח אבל לענין דיעבד כבר הוכחתי שאינו מעכב בד"מ דשם לא בעינן יכול להזימה אבל בדיקות דאפילו בד"נ לא מעכבי בדיעבד שהרי אמר א"י כשר רק אם הכחישו בטל שוב לא ילפינן מיניה ד"מ כלל דאולי גם בד"נ הוא רק משום והצילו העדה ועיין בתוס' ריש פרק אד"מ בד"ה אחד. ויצא לנו מזה דהא דילפינן דו"ח בד"מ ממשפט אחד יותר מבדיקות הוא משום דמעכבי בד"נ אפילו דיעבד והא דמעכב באמת בד"נ אפילו דיעבד הוא מטעם דהוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה כמבואר בפרק היו בודקין דף מ"א ע"ב. וא"כ מסודרין דברי הרמב"ם בפ' י"ז ממלוה על נכון שאתה למד על שטר שאין בו מקום ולא זמן שכשר אע"פ שעדות זו אי אתה יכול להזימה ומעכב בד"נ אפי' דיעבד ואם כן ילפינן מיניה ד"מ ממשפט אחד דבעי דו"ח וסיים שאין מדקדקין בד"מ בדו"ח שאף שצריך מן התורה תקנת חכמים שא"צ דו"ח לכך לא סיים שאין מדקדקין בדיני ממונות ביכול להזימה שזה אינו מצד התקנה רק דין תורה ודו"ק:

וזה ג"כ כוונת רש"י בסנהדרין דף למ"ד ע"ב בד"ה בבדיקות שאינה משבע חקירות שהזמה תלויה בהם וכו' ג"כ כוונתו שבמה שהזמה תלויה שמעכב בד"נ אפילו בדיעבד ילפינן מיניה ממשפט אחד בד"מ דבעי דו"ח אבל בדיקות לא ילפינן ממשפט אחד. ומעתה גם הראיה שהביא הש"ך לדבריו דבחקירות פסול עדים המכחישים זא"ז ובבדיקות כשר לדידי אינו ראיה דבחקירות כיון שצריך מן התורה גם בד"מ אלא שחכמים תיקנו שלא תנעול דלת והיינו באינו יודע שבזה היה נעילת דלת שהמלוה יחוש פן ישכח העד הזמן ויאמר איני יודע אבל בהכחשה אין כאן נעילת דלת דמהי תיתי יחוש המלוה שהעד ישקר ויכחיש את חבירו ולכן בהכחשה נשאר הדין תורה ופסול. וכל זה בחקירות אבל בבדיקות שאפילו מן התורה אינו בד"מ ולכן אפילו הכחישו זא"ז כשר. וגם בלא"ה אינו ראיה וההפרש בין חקירות לבדיקות הוא דבבדיקות עבידי דטעו ובחקירות לא עבידי דטעו ועי' בסמ"ע ריש סימן ל"א:

ודע שמה שכתבתי שבבדיקות אין חילוק בין דיני קנסות לשאר ד"מ לפי שבדיקות לא ילפינן כלל ממשפט אחד הנה לא תבהל להשיבני שהרי כתבתי דבד"ק לא צריך למילף כלל ממשפט אחד לפי שבהדיא כתיב דו"ח בעדים זוממין בין בד"נ ובין בד"מ עיין לעיל בדברי מ"מ ניחא דזה בדו"ח אבל בדיקות לא כתיב בעדים זוממין דבדיקות ילפינן מנכון וכמו שפירש"י בדף מ"א ע"ב בד"ה הא דאורייתא כו' ובעדים זוממין לא כתיב רק ודרשו השופטים היטב והיינו חקירות אבל בדיקות לא כתיב:

ואחר שביררנו זה דבד"מ לא בעינן עדות שאי"ל אברר דעת הרא"ש וכוונתו בענין דו"ח דבעי לאסור אשה על בעלה. והנה יש לנו לדקדק דבר אחד בדברי הרא"ש עצמו. וז"ל הרא"ש שם בכלל מ"ו סי' א' תחלה אני כותב שלא כהוגן עשו שקבלו העדות שלא בפני האשה ושלא בפני בעלה שכבר נשאה שיבא בעל השור וכו' ועוד היה ראוי שעדות זו תתקבל בפני גדולי ישראל הבקיאים בדרישה שידרשו ויחקרו היטב היטב כדי שלא לאסור אשה על בעלה דתניא בשלהי יבמות אין בודקין וכו' וקמפלגי בדר' חנינא וכו' מ"ס וכו' ובנידון זה לאסור אשה על בעלה הכל מודים דבעינן דו"ח ולקבל העדות בפני בע"ד ובפני גדולי ישראל וכו' ולא להסתיר עצה וכו' ואפילו בד"מ אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וכתב ריב"א דאפילו אם קבלו אינו עדות וכו' והביא ראיה וכו' וקאמר דשלא בפניו אפילו בדיעבד הזמה לא הוי וראוי להעניש וכו'. והנני כותב על ענין העדות אפילו אם נתקבל לפני בע"ד מה דינו. תנן בפ' מי שאחזו וכו' ע"ש בתשובת הרא"ש עצמו. והנה הרא"ש פתח בתרתי שעשו שלא כהוגן מה שקבלו עדות שלא בפני בע"ד וגם מה שלא עשו דו"ח וסיים בחדא שהנה כותב תשובה אם היה קבלת העדות בפני בע"ד ושוב לא הזכיר דו"ח וכך הוה ליה לסיים והנני כותב תשובה אם היה קבלת העדות בפני בע"ד וע"י דו"ח וזאת היתה בודאי בכוונה מכוונת בלשון הרא"ש ולא במקרה. והנה מעודי הייתי מתמה במה דאמרו שלהי יבמות וקמיפלגי בדר"ח דמר סבר כיון דאיכא כתובה למשקל כד"מ דמיא וקשה לי כיון דמדאורייתא צריך דו"ח בכל משפטי התורה איך ע"י שיש כאן ד"מ ששייך בו נעילת דלת בטלו הדין תורה והתירו עדות אשה שהיא חמורה שבחמורות כיון דמדאורייתא אין זה עדות כלל דהרי בחקירות אפילו דיעבד מעכב. כדאמרינן פ' היו בודקין מה בין חקירות לבדיקות וכו' ואשה זו מדאורייתא א"א גמורה איך התירוה חכמים בשביל כתובתה. ובעודי מעיין בקושיא זו נתעורר לי עוד תימה רבתא מזה דהא ודאי מה דילפינן בכל הש"ס משפט אחד להשוות ד"מ לד"נ ודאי אין הכוונה במשפט אחד שכל משפטי התורה ד"מ וד"נ ודיני גיטין וקידושין ועריות וכל משפטי התורה יהיה אחד זה א"א רק הכוונה דשם כתיב בסוף פ' אמור מכה אדם יומת ומכה בהמה ישלמנה משפט אחד יהיה לכם וגו' והכוונה דמכה בהמה יהיה משפט אחד עם מכה אדם דהיינו ד"מ כולם עם ד"נ. דאי אמרת כפירוש הראשון דקאי סתם אכל משפטי התורה אחד מהם לא נעדר כלם יהיה להם משפט אחד בדו"ח קשה הרי בפ' היו בודקין אמרו בגמרא ואתי נחנקין בק"ו מנסקלין ונהרגין ואתי נשרפין בק"ו מנסקלין ופריך תינח לרבנן אלא לר"ש דאמר שריפה חמורה מא"ל. והשתא קשה מאי מקשה ולמה לי ק"ו כלל הלא ממשפט אחד ילפינן שכל משפטי התורה יהיו אחד לדו"ח ואיך אתה מסופק בחייבי מיתות גופייהו. א"ו כנ"ל דקרא דמשפט אחד קאי רק אקרא דלעיל לאקושי מכה בהמה דהיינו כל חייבי ממון בכלל למכה אדם דהיינו סייף דהוא ד"נ וא"כ ידעינן בד"מ ממשפט אחד אבל גיטין וקדושין ודבר ערוה וסוטה מנ"ל כלל בהו דו"ח. ואמרתי בדעתי בקושיא האחרונה מתורצת הראשונה דבאמת בשביל טעם היתר ערוה לא צריך כלל דו"ח רק שבכאן מתעורר מדין זה קצת ד"מ מכח הכתובה וקצת ד"נ דכיון דשריא לעלמא כד"נ דמיא אבל אעפ"כ אין זה ד"נ ממש ובהא פליגי תנאי למה השוו חכמים דבר זה. זאת עלה על רוחי ומצאתי און לי בתשובת ר' בצלאל אשכנזי סי' ה' וז"ל שם. גם הריטב"א כתב בחידושיו על ההוא דיבמות דהרא"ה ז"ל בשם הר"פ אחיו ז"ל פירש אותה שמועה דסוף יבמות בענין אחר דלכ"ע בענין שריותא דאשה ובענין גיטין וקדושין לא בעינן דו"ח מן התורה מדין עצמו דלא ילפינן דבר דבר מממון אלא לענין דבעינן שני עדים בדבר שבערוה וכו' ובכל ממון בעינן דרישה וחקירה מדאורייתא ואף ממון של כתובה בכלל ובהא פליגי וכו' ולגבי הא מלתא כיון דאית בה ד"נ וכתובה גופא ג"כ בעי דרישה וחקירה ואוקמינן אדין תורה וכו' ומר סבר כיון דבעיקר גיטין וקדושין דעלמא לא בעינן דרישה וחקירה וכתובה יש תקנת חכמים וכו' לית לן למיחש למה דאית בה ד"נ ומוקמינן עדות נשואין בדין תורה ועדות כתובה בתקנתא דרבנן ע"ש:

הנה זה ממש כדברי דלא בעינן מן התורה כלל בדבר שבערוה דו"ח והנאני מאד שכוונתי לדעת הגדול. אך ר' בצלאל אשכנזי מסיים שם שאנו קיי"ל עיקר כרשב"א ורמב"ן שכל דינים שבעולם מדאורייתא בדו"ח דילפינן לכל מילי דעדות דבר דבר מממון דבעינן דו"ח כממון. נמצא ג"כ מתורצת קושייתי השניה שהקשיתי מנין אנו יודעים דו"ח בדבר שבערוה משום דילפינן דבר דבר מממון. נמצא השתא יש לנו שתי שיטות, הריטב"א והרא"ה סברי דבדבר שבערוה לא בעינן כלל דרישה וחקירה מן התורה. ושיטת הרמב"ן ורשב"א דבעינן דו"ח מן התורה דילפינן מממון. אבל עכ"פ לכ"ע אין דבר שבערוה חמור יותר מדו"ח דעדי ממון כיון דמשם ילפינן דבר דבר וכיון שהקדמתי דדו"ח שבעינן בממון אינו מעכב בדיעבד וא"י כשר כיון דלא בעינן עדות שאי"ל ורק לכתחילה צריך הדיין לדרוש ולחקור לאיים על העדים פן יחזרו בהם וא"כ גם בדבר שבערוה הדין כן ושפיר מתורץ לשון הרא"ש דפתח בתרתי ועכ"פ שני דברים עשו שלא כהוגן מה שקבלו שלא בפני בע"ד וגם שלא עשו דו"ח כי לכתחלה ודאי בעי דו"ח ובסיום מסיים בחדא לענין קבלת העדות שלא בפני בע"ד דזה מעכב אפילו בדיעבד אבל דו"ח כיון שכבר נעשה מעשה וכבר העידו העדים אינו מעכב בדיעבד וזה נכון בלשון הרא"ש, ובנדון דידן הב"ד עשו כהוגן ודרשו וחקרו ואף שאמר א"י אינו מעכב דעכ"פ לכל הדעות אינו חמור מדבר שבממון כיון דמשם ילפינן בדבר דבר וזה ברור:

ועוד נ"ל דבאשה זו לא שייך היתר הזה דדו"ח כלל. והנה בש"ע אה"ע סי' י"ז סעיף כ"א פסק אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה וכתב הב"ש בס"ק ס"ג ועיין בסי' י"א דלאסור אשה על בעלה צריך דו"ח וכאן א"צ דו"ח משום דהיא נוטלת הכתובה הוי כד"מ אע"ג דמתירין אותה לאחר והוי ד"נ מ"מ ד"נ ליתא בזמן הזה אבל לענין לאוסרה על בעלה ליכא ד"מ כלל דהא אם היא אסורה אין לה כתובה ואם היא מותרת מ"מ אינה נוטלת הכתובה מש"ה הוי ד"נ ע"ש. נמצא לפ"ז אם היה גם בענין עדי זנות איזה חיוב ממון להבעל או להאשה גם שם הוי ד"מ ואין צריך דרישה וחקירה וזה ברור דמ"ש מעדי מיתת הבעל. ומצאתי כן בהדיא בתשובת ר' בצלאל אשכנזי סי' ה' וז"ל שם וממה דלא נחקרה עדותן ולא אמרו כלל באיזה יום ובאיזה חודש איברא דפליגי בה רבוותא דאיכא מ"ד שלא אמרו שאין צריך דו"ח אלא בעדים הבאיה להשיאה שמעידין שמת בעלה והיורשים חייבים ליתן כתובה אבל העדים הבאים לאוסרה אפי' לרבנן בעי דו"ח שהרי אינו מחייב אותו בכתובה עכ"ל. הרי שמחלק ג"כ כמו הב"ש שהטעם הוא לפי שבין כך ובין כך אינו מתחייב כתובה ומסיים שם ר' בצלאל אשכנזי הרב המאור דחה סברא זו ובר מן דין בנדון דידן הא מלתא תליא בד"מ דמוציאין מתחת זה מה שתפסה וכעדים הבאים להשיאה דמיא עכ"ל הרי לך בהדיא דאף אם באים לאוסרה ושייך בענין ההוא מממון כהאי דהתם שתפסה למזונות שוב לכ"ע הוי כד"מ וא"צ דרישה וחקירה ואותה אנו מבקשים בנדון דידן דהרי קיי"ל בש"ע אה"ע סימן קט"ו סעיף ה' דאף דאבדה כתובתה אעפ"כ נוטלת מה שהכניסה ועדיין הוא בעין ואשה זו הכניסה נדן גדול וישנו בעין וגם בגדים הם בעין גם היה להם מעות בעד בגדים שמכרה והן מרויחין המעות ההוא בפ"ע כאשר כבר נתגלה הריב והמדון בעבור זה בפני ב"ד בשעה שהיו סבורים להתגרש בעבור זנותה ויצא פסק שמחוייב להחזיר הכל א"כ הרי יותר שייך כאן ד"מ וא"צ דו"ח לכ"ע והרא"ש מיירי היכא שלא הכניסה או שכבר כלה ואינו בעין וזה ברור. וז"ל ר' בצלאל אשכנזי שם בשם הרשב"א ז"ל הרי קמן דמשום צד ממון עקרינן מדין תורה עדות נשים ומדמינן לה לד"מ לגמרי שרינן א"א לעלמא בלא דו"ח עכ"ל. ומעתה הבט וראה אם להקל ולהתיר עדות א"א חמורה שבחמורות עקרינן דו"ח בשביל צד ממון וכ"ש היכא דאיכא צד ממון ויש בדבר להחמיר שלא נצטרך דו"ח בשביל צד ממון והוא דבר פשוט בעיני ומכ"ש לדעת הב"ש שהבעל חייב לתת לאשתו שזינתה אפילו אותו תוספת שליש שמוסיפין בזמנינו שזה הוי ג"כ כמו נדונייתה שהכניסה ואין לך צד חיוב ממון גדול יותר מזה:

(סתירת היתר השני)

ומשם בארה לבאר דעת הרשב"א בתשובה סימן אלף רל"ז בענין פלגינן דבורא שהוא היתר השני דהאי איתתא הנה בש"ע אה"ע סי' קט"ו בהג"ה כתב רמ"א דין פלגינן דיבורא ולא זכר חילוק של הרשב"א כלל וגם הרמב"ם לא חילק בזה בשום מקום וגם שום אחד מהקדמונים לא חילקו בזה רק הרשב"א יחידאה הוא בדין זה ויסודו מסנהדרין דף ט' ע"ב מדנקט שם בגמרא פלוני רבעני ולא נקט אני רבעתי את פלוני אלא ודאי דבהא לא פלגינן דיבורא וכן נמי מדנקט פלוני בא על אשתי ולא נקט להיפך אני באתי על אשת פלוני. אלו הם שתי יסודותיו ועל זה בנה יסוד כל בניינו להמציא חילוק זה ע"ש בתשובותיו סי' אלף רל"ז. ואני תמה על בר הלבב ונקי השכל כמוהו איך נעלם ממנו מקור הגמרא במקומו דהרי שם בגמרא נקט בדין זה פלוגתא דאמוראי דרב יוסף סבר דפלוני רבעני לאונסי נאמן לרצוני רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד ורבא חולק עליו וסובר דאדם קרוב אצל עצמו ופלגינן דיבורו. והנה ברבעתי את פלוני א"א להמציא לאונסו דאין קישוי אלא לדעת כמ"ש הרשב"א בתשובה ההיא וא"כ מוכרח הגמרא למנקט פלוני רבעני משום דעת רב יוסף דמחלק בין לרצונו ובין לאונסו. ונסתרה ראיה ראשונה של הרשב"א וזה ברור. וראיה שניה שהביא מפלוני בא על אשתי יותר ויותר אני תמה על השליט הגדול ששגג שגגה גדולה כזו ונעלם ממנו סוף דברי הגמרא במקומו דפריך מאי קמ"ל דפלגינן דיבורא היינו הך מהו דתימא אדם קרוב אצל עצמו אמרינן אצל אשתו לא אמרינן קמ"ל וא"כ עיקר הרבותא בזה דאדם קרוב אצל אשתו ואיך ינקוט אני באתי על אשת פלוני דזה פשיטא דאדם קרוב אצל עצמו ומנין נדע דאדם קרוב אצל אשתו. ותמהני על מאור עינינו הרשב"א ז"ל דנהירין ליה שבילי דנהר דעה איך לא הרגיש בזה. כללא דמלתא לא נשאר להרשב"א שום ראיה כלל ובהתרועע היסוד נפל בניינו:

ואין לדחוק ולהביא קצת ראיה אף דלא נקטה הרשב"א עצמו אנן טענינן ליה מדלא נקט אשתי זנתה עם פלוני א"ו דבהא לא פלגינן דבורו זה אינו ראיה כאשר אבאר בסמוך דגם בפלוני בא על אשתי קשה לדעת הרשב"א איך פלגינן דבורו דהרי כשאתה גייז תיבת על אשתי נשאר רק פלוני בא ובטלה עדותו לגמרי ומוכרחין אנו לומר דהיינו אף שמעיד שפלוני בא על אשתי לרצונה אנן פלגינן דיבורו לומר שבא עליה לאונסה כאשר אכתוב לקמן באריכות א"כ גם באשתי זנתה עם פלוני גם כן אנו פלגינן דיבורו דהיינו לאונסה ואין כאן שום רבותא מפלוני בא על אשתי ושתי הלשונות שוים הם:

הנה אחרי הודיעני אלהים את כל זה הרי כבר ראו עינינו שאין לרשב"א שום ראיה מן הש"ס ונשאר חילוק זה רק מצד שכלו היקר של הרשב"א שהמציא חילוק זה. ע"כ אשיבה ידי לדחות חילוק זה בראיות מוכיחות מן הש"ס ופוסקים אחרי מחילת כבודו הרמה כי תורה היא וללמוד אני צריך והאמת אהוב מן הכל ויש לנו שלשה עדים כנגדו:

ראיה אחת מן מה דאמרינן בסנהדרין דף כ"ה ע"א וחד אמר לדידי אוזפן ברביתא דמסקינן התם דלרבא פלגינן דבורו. וכבר לחצה ראיה זו להרשב"א עצמו בתשובה ההיא ונדחק וכתב וההוא דלדידי אוזיף ברביתא ושבקי מה דאמר לדידי דאוזיף ברבית עדות גמורה היא אעפ"י שלא פירש למי עכ"ל. ואני תמה אם לא פירש למי מה זה עדות לפסול לבר ביניתוס על ידו שמא לנכרי הלוה שאינו נפסל ומכ"ש לפי הנוסחא דידן לדידי אוזפן שפירושו של אוזפן אף בלתי תיבת לדידי על עצמו וא"כ אם נשבוק גם תיבת אוזפן בטלה עדותו לגמרי א"ו שאין זה חילוק כלל ובכל גווני פלגינן דיבורו ואין הכונה שאנו מחלקים דבריו אלא הכונה שאנו מחלקין היוצא מכוונת דבריו ומאמינין מה שמעיד על אחרים ואין מאמינים לו מה שמעיד על עצמו:

ראיה שניה מפלוני בא על אשתי ואם תפלוג דיבורו לפי פשט הרשב"א שאנו מסלקין מדבריו מה שמעיד על אשתו נשאר רק פלוני בא ובטלה עדותו ואפי' אמר בלשון פלוני זנה ולא פירש עם מי איך הורגין על עדותו דלמא עם חייבי לאוין או חייבי כריתות זנה. ואפילו אם תאמר דפלגינן דיבורו לענין זה שאמת שבא על אשתו אבל לא לרצונה כ"א לאונסה ז"א דעל אשתו אינו נאמן אפילו על זנות באונס דהרי עכ"פ פסלה לכהונה אחר מותו וכמו כן מתרומה דבי נשא אם בת כהן היא וכמו כן מתרומה דעכשיו אם הוא כהן וע"ש בתוס' ד"ה ואין אדם משים וכו' וא"כ מוכרחים אנו לשבוק תיבת על אשתי לגמרי ובטלה עדותו לדעת הרשב"א ז"ל:

ראיה שלישית מהרגתיו לרצוני דהלכה רווחת דפלגינן דיבורו וכבר נדחק הרשב"א בתשובה ההיא וכתב פלגינן דיבורו שהרגו אבל לא לרצונו כ"א לאונסו או בשוגג עכ"ל. והנה אציע לפניך המעיין הסוגיא בבבא בתרא דף קל"ד ע"ב באומר גרשתי אשתי למפרע אם נאמן מכאן ולהבא מי אמרינן פלגינן דיבורו ופליגי שם אמוראי בזה והקשה בגמ' ומ"ש מדרבא פלוני בא על אשתי וכו' ומחלק שם בגמרא דבחד גופא לא אמרינן פלגינן דיבורא וכתבו התוס' בסנהדרין דף ט' ע"ב ד"ה ואין אדם וכו' דסוגיא דכתובות דעדים שאמרו אנוסים היינו מחמת ממון אינם נאמנים אתיא אליבא דמ"ד בחד גופא לא פלגינן דיבורו וכתב עוד דאין הכוונה דפלוני רבעני לרצונו שמאמינים לו שרבעו אלא שאומרים שרבעו לאונסו דא"כ הוה פלגינן דיבורו בחד גופא ובמקצת מהימן אהאי גופא ובמקצת לא מהימן והרי בחד גופא לא פלגינן דיבורו אלא פלגינן דיבורו שרבע לאחרים ע"ש בתוס' שהאריכו בסברא זו. א"כ לפי סברא זו בהרגתיו לרצוני למ"ד בחד גופא לא פלגינן דיבורו אין לפרש כפירוש הרשב"א שמאמינים לו שהרגו אך שאין מאמינים לו שלרצונו הרגו כ"א לאונסו דהרי זה הוי בחד גופא אלא פלגינן דיבורו שנהרג אבל לא הרגו הוא כ"א נהרג ע"י אחרים וכיון דקיימ"ל בהאי סוגיא דכתובות והלכתא היא א"כ ממילא לפי ההלכתא לא פלגינן בחד גופא א"כ דחויה וסתורה היא סברת הרשב"א מהרגתיו לרצונו דנאמן שהמה הלכות פסוקות ומוסכמות בש"ס ובפוסקים ודוק היטב:

ועיין היטב בתשובת הרשב"א עצמו בעיון יפה וכן בגמרא ותוס' בכל מקום שרשמתי כי קצרתי וסמכתי אמעיין. איברא שאין זו קושיא גדולה על הרשב"א שהרי התו' שם בסנהדרין וכן בכתובות ויבמות האריכו עוד בתירוצים אחרים ואפשר שהרשב"א ס"ל כתירוץ אחר דתיתי סוגיא דכתובות גם אליבא דמ"ד אפי' בחד גופא פלגינן דיבורו. אך את זה ראה והביטה שאין סברת הרשב"א מוסכמת בלי חולק שעכ"פ רבותינו חקרי לב בעלי תוספות חולקים על הרשב"א בדין זה וק"ל:

ועוד אני אומר אף אם יהיבנא להרשב"א דסוגיא דכתובות שהיא הלכתא אתיא גם אליבא דמ"ד דאפי' בחד גופא פלגינן דיבורי' וא"כ אפשר שהרשב"א אינו פוסק כמ"ד בחד גופא לא פלגינן דיבורי' ואז יכול הרשב"א לאוקמי האי דהרגתיו בחד גופא מ"מ א"א להיות דינו של הרשב"א קיים דהיכא דבטלה עדותו לא פלגינן דיבורי' משום דהרי הרגתיו מתני' היא ביבמות ושום אמורא לא יחלוק על המתניתין וא"כ האי מ"ד דסובר דבחד גופא לא פלגינן דיבורי' במאי מוקים האי מתניתין דהרגתיו בחד גופא לא פלגינן דיבורי' בתרי גופא בטלה עדותו אלא ודאי דלדידיה ליתא לסברת הרשב"א וכיון דלא מצינו בגמ' פלוגתא בסברת הרשב"א והאי מ"ד ודאי לא סבר סברת הרשב"א אף שבהאי דינא דחד גופא לא פלגינן יש פלוגתא נגדו מ"מ בהאי סברא לא מצינו חולק עליו בפירוש ואיך יחלוק הרשב"א אאמורא מסברא דנפשי' אם לא שנדחוק עצמינו דהרשב"א ס"ל דגם האי מ"ד דסובר בחד גופא לא פלגינן ג"כ סבר סברת הרשב"א אלא דפליג ארב מנשה שם ביבמות דף כ"ה ע"ב וסבירא ליה דגזלן דאורייתא ג"כ כשר לעדות אשה שהוא דלא כהלכתא וסתם משנה סוף פ"ק דר"ה מוכח כדברי רב מנשה ולפי רהיטא דסוגיא שם בבבא בתרא משמע שבדברי ר' יוחנן פליגי והרי ר' יוחנן ס"ל הלכה כסתם משנה:

והנה ע"כ מלאני לבי לדחות חילוק זה של הרשב"א מסברא ות"ל שמצאתי און לי ויש תנא דמסייע לי שכותב בהדיא דלא כהרשב"א ומנו כבוד רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל ובודאי נעלמו דבריו מהרשב"א ז"ל וזה לשונו של הרמב"ם בפירוש המשנה סוף נדרים על משנה אחרונה האומרת טמאה אני לך וכו' כתב הרמב"ם אי אפשר זה הדין באשת ישראל בשום פנים לפי שאם אמרה שנטמאת באונס הרי היא מותרת לבעלה ואם אמרה שנטמאת ברצון אין לה כתובה לפי שכל מי שמודה שזינתה ברצון אבדה כתובתה וכל תנאי כתובה וכו' והבחירה לו אם רצה יגרש ואם רוצה תהי' תחתיו אחר שאין שם עדים כמו שמבואר כאן וכמ"ש במס' סוטה ולא נאמר לו אם היית מכחיש אותה ומפני כן היית בא עליה א"כ אתה מחויב בכתובתה לפי שהעיקר אצלנו פסוק ומוסכם בכל התורה כולה דפלגינן דיבורי' רוצה לומר שאנו נאמינהו הדבר בעצמו לענין זה ולא לענין אחר עכ"ל הרמב"ם ז"ל. הרי שכתב בהדיא שנאמין הדבר בעצמו לענין זה ולא לענין אחר הרי לך בהדיא דלא כהרשב"א דלהרשב"א לא פלגינן אלא בשני דברים כדי שלא יבוטל אותו דיבור שאנו מקיימים ואותו הדיבור בעצמו שאנו מקיימים לא פלגינן. ועוד שהרי הרמב"ם כתב זה לענין אשה שמודה שזינתה שהפסידה הכתובה ואעפ"כ מותרת לבעלה לפי דפלגינן דיבורה ואנו מאמינין כלל היוצא מדבריה שאבדה הכתובה אבל אין מאמינין לה שזינתה ונאסרה על בעלה. וא"כ הרי תיכף שאין אנו מאמינין לה זנותה ומתירין אותה לבעלה א"כ בטלה דבורה לגמרי ולא זינתה ואיך אבדה הכתובה א"ו דלא משגחינן בהאי סברא דהרשב"א כלל. והרי לך תנא רבה דפליג בהדיא על סברת הרשב"א ז"ל:

והנה אחרי העיון ושקידה רבה שיגעתי יגיעה אחר יגיעה יגעתי ומצאתי שסברת הרשב"א ודבריו מפורשים המה בגמרא ותלויים בפלוגתא דאמוראי בגיטין דף ח' ע"ב ת"ר עבד שהביא גיטו וכתוב בו עצמך ונכסי קנויין לך עצמו קנה ונכסים לא קנה. רש"י, עצמו קנה דנאמן על שחרורו לומר בפני נכתב וא"צ עדים לקיימו. נכסים לא קנה דבעי עדים כשאר קיום. גמרא איבעיא להו כל נכסיי קנויין לך מהו. רש"י, כל נכסיי מהו מי אמרינן עצמך ונכסיי תרי דיבורי נינהו אבל כל נכסיי כיון דבחד דיבור אתו ליה שחרור עצמו ומתנות נכסים כדקיימ"ל לקמן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין שהוא בכלל נכסים הלכך אי מהימן אהאי מהימן אהאי דלא פלגינן דבורי' א"ד פלגינן וקאמר התם בגמ' פלוגתא דאביי ורבא רבא סבר פלגינן ואביי סבר מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו:

והנה זה מפורסם דאביי ורבא הלכתא כרבא לבר מיע"ל קג"ם וכן פסק הרמב"ם פ"ז מהל' עבדים בהדיא אלמא אפילו בחד דיבורא פלגינן וכן פסק הרא"ש שם בגיטין בסוגיא דלעיל ומסיים פלגינן דיבורי' וסלקא שמעתתא בהכי וכן הלכתא וכן פסק הטור ביו"ד סי' רס"ז וכן בש"ע סעיף נו"ן בלי שום חולק כלל:

והנה במס' מכות דף ז' ע"א גבי אילעא וטוביה קריבי דערבא הוו וכו' אשר לכאורה אף בלי שיטת הרשב"א אלא אף לשיטה שלנו שחולקים דיבורו אף באומר אני זניתי עם אשתך משום דאין אנו משגיחין בדיבורו כלל רק המשמעות היוצא מכללות דיבורו אנו פלגינן שהרי מפי עדותו אנו שומעים ב' דברים שהוא זנה ושגם אשה פלונית זנתה ואנו מאמינין לו על האשה שזינתה אבל חולקים דבריו שלא זנתה עמו כ"א עם אחר לפי שזה אפשר בלא זה שאפשר שזינתה היא והוא לא זנה כלל אף שהוא הגיד כל זה כאחד מ"מ ההאמנה שאנו מאמינים לו אנו פלגינן דיבורו ומאמינים דבר אחד אבל לא השני אבל בשיטה זו דמכות גבי אילעא וטוביה הנ"ל לשיטת הראב"ד שהביא הרא"ש במס' מכות שם דהמה חלוקים על עסקי פרעון וא"כ זה בלא זה א"א להיות דאם הלוה לא פרע ודאי חייב הערב כיון שזה ידוע בעדים שזה ערב ואי אפשר לנו להמציא שום אופן שתהא עדותן קיימת שלא פרע הלוה ואף עפ"כ לא יתחייב הערב בדין זה אם בדידי היה הדבר תלוי הייתי מודה להרשב"א בכי האי גוונא שזה גרוע מאני זניתי עם אשתך דשם עכ"פ אנו יכולים לפלוגי המשמעות היוצא מדבריו וכאן א"א להיות מציאות לחילוק הדברים כלל לכך לא פלגינן דיבורו. אבל מה אעשה וגם כאן לא פסקו הפוסקים טעם זה רק טעם אחר הובאו כלם בהרא"ש סוף פ"ק דמכות וז"ל הרא"ש והראב"ד כתב שטענותיהן על עסקי פרעון כגון שאומר הלוה וכו' וא"ת ונהימניה לגבי לוה ולא לגבי ערב דפלגינן דיבורו וכו' מידי דהוה אההוא דפ"ק דסנהדרין וכו' וכן בזה בורר בר ביניתוס וכן ביבמות עד שבא ואמר הרגתי לבעלה דמאמינין לו שנהרג אבל לא שהוא הרגו ה"נ נפלוג דיבורו ונהימניה לגבי לוה ולא לחיובי ערב ויש מתרצים דלא דמי התם הני סהדי לחיובי גברא או למפסליה קאתו הלכך בעיקר העדות שהם אומרים שרבע או שהלוה ברבית נהימניה ובמה שאמר לדידי מילי אחריני נינהו ולא מקבלין מיניה אבל להאמינו לחייב הלוה ולא הערב א"א כיון שיש שטר שהוא ערב. והנה מסיים הרא"ש שהראב"ד בעצמו כתב בתשובותיו טעם אחר שגבי קרובים לא פלגינן דיבורא דהרי לא פליג בהו רחמנא דאמר מה שנים וכו' והא דאמר התם אדם קרוב אצל עצמו היינו דוקא כשמעיד על עצמו שאין זה עדות כלל וכמו שאינו דמי שאין אדם נקרא עד לעצמו כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה וכו' ודמיא להא במקיימי דבר וכו' וכי היכי שאין ההורג פוסל את שאר העדים מפני שאין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה וכו' ה"נ כשהוא מעיד על עצמו ועל אחר בכלל אין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה וכו' שאין עליו שום עד כלל, ומביא ראיה לחילוק זה לחלק בין מעיד על עצמו למעיד על קרובים ומסיק דאשתו לענין זה כגופו דמיא ע"ש. הרי שאפי' בכי האי גוונא דגרע מהאי דהרשב"א דכאן א"א לחלק כנ"ל אעפ"כ אי לאו דהוא נגד קרובים ושם עד פסול עליו ועדות שבטלה מקצתו ב"כ אבל אי הוה דומיא דהאי גוונא מעיד על עצמו ועל אחר שפיר פלגינן דיבוריה. ובב"י בח"מ סימן נ"א סעיף ו' גבי שטר שכתב לשנים ועדים קרובים לאחד כתוב ג"כ בשם ר"ח דבפסול קורבה הטעם הוא שלא יאמרו קרוב כשר להעיד ומש"ה גבי עבד שהביא גיטו וכתב בו עצמך ונכסיי וכו' פלגינן דיבוריה דשם לא שייך לאחלופי וכתב שהסכימו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם לשיטה זו הרי דעכ"פ במקום דלא שייך עדות שבטלה מקצתה שמעיד על עצמו שפיר פלגינן דיבוריה ואין שום חילוק בין חד דיבור לתרי דיבורי דהרי גבי עבד חד דיבור הוא ובזה אידחי שיטת הרשב"א נגד כל הני שלשה גאונים וכן הריטב"א בתשובה הובא בב"י סוף סימן ל"ג כתב כדברי הראב"ד ז"ל לחלק בין קרוב לבעל דבר עצמו:

מסתעף לנו מזה דין חדש דמי שאמר שהוא בעצמו זנה עם אשת פלוני אף שאמר לשון זניתי שפיר פלגינן דיבוריה ואסרינן אותה לבעלה ע"פ עדותו אם יש עד שני אבל אם מעיד על קרוב שאחיו או בנו או יתר קרוביו פסולים שזנתה אשת פלוני עמהם לא פלגינן דיבוריה והוי ליה עדות שבטלה מקצתה ובטלה העדות לגמרי לשיטת הראב"ד ז"ל שהיא השיטה יותר מחוורת לענ"ד. וכן האי דהרגתיו שמשיאין אשתו היינו דוקא כשמעיד על עצמו שהוא בעצמו הרגו פלגינן דיבורו אבל אם אמר אחי או קרובי הרגו לפלוני אין משיאין על פיו. כן נ"ל נכון וברור. אבל התוס' במס' סנהדרין דף ט' ע"ב בד"ה ואין אדם וכו' במה שכתבו ותדע דאם היה כהן נשוי אחותו וכו' מוכח דלא ס"ל כשיטת הראב"ד הנ"ל. יתר מיכן אמינא שאפי' נודה להרשב"א בחילוק זה מ"מ אשה זו שאנו עסוקים בדינה אסורה לבעלה וסברת הרשב"א לא שייך כאן ואפי' הרשב"א מודה כאן אחרי שהעדים עשו תשובה כאשר אברר דברי בראיות ברורות וטעמים נכונים ישרים למביני מדע דהרי רש"י ותוס' בסנהדרין ד' יו"ד ע"א כתבו בד"ה אצל אשתי וכו' אע"ג דמתני' היא בזה בורר דבעל כאשתו לענין עדות ס"ד הכא מחמת מיגו דמהימן להרגו מהימן להרגה וכן רש"י כתב והואיל ומהימן אהאי דיבורא למקטל לחבריה לקטלה נמי לדידה קמ"ל ע"ש. וכן כתבו עוד התוס' בב"ב דף קל"ד ע"ב ד"ה פלוני בא ע"ש. והנה בפלוני רבע שורי פירש"י ותוס' ופסק הרמב"ם בפ' י"ב מהל' עדות והטור ח"מ והרב"י בסי' ל"ד דאע"ג היכא שמעיד על שורו לחוד שנרבע ודאי לא מהימן אשורו למקטליה השתא דהעיד פלוני רבע שורי הואיל ומהימן אפלוני מהימן גם אשורו לסקול השור ע"פ עצמו והראב"ד ז"ל בהשגות שיטה אחרת לו בפלוני רבע שורי וז"ל יש מן המפרשים הטובים בפלוני רבע שורי שגם הרובע אינו נהרג לפי שהעדות נגעה על שורו דלא פלגינן דיבורו וגם על שורו נתכוין להעיד וכשם שאינו נאמן על שורו כך אינו נאמן על רובעו דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכתב הלחם משנה לפירוש הראב"ד ה"נ כדאמרי' מ"ד אדם קרוב אצל אשתו לא אמרינן הוה פירושו דלא לקטלו לא לה ולא לפלוני כיון שהוא פסול לעדות אשתו נתבטל כל העדות ואתי שפיר מה שהקשו התוס' דהרי משנה היא דבעל כאשתו לעדות דאין ה"נ דפסול לעדות לדידה ומש"ה בטלה כל העדות עכ"ל. והנה אנן קיי"ל כהרמב"ם להלכה דנאמן על פלוני והשור דרש"י ותוס' קיימי בשיטתיה והטור והרב"י פסקו כוותי' גם הראב"ד לא חלק עליו לחלוטין רק הביא יש מפרשים:

תמצית דברינו דהיכא דלא פלגינן דיבורו לא אמרינן מתוך שאינו נאמן על הקרוב אינו נאמן על הרחוק וכדעת יש מפרשים שהביא הראב"ד אלא אדרבה איפכא אמרינן מתוך שנאמן על הרחוק נאמן גם על הקרוב כיון דלא פלגינן דיבורו והיינו כשיטת הרמב"ם ז"ל אך היכא דמעיד על עצמו ודאי אמרינן אדם קרוב אצל עצמו. ועיין בשיטה מקובצת על מס' כתובות בסוגית אנוסים היינו דמפרש שם דעל עצמו אינו נאמן ופלגינן דיבורו היינו מתוך שהוא קרוב מאד אצל עצמו מסתמא אף שאומר בפיו על עצמו מ"מ אין כוונתו להעיד על עצמו רק מסתמא עיקר כוונתו על עדות הרחוק ולכן פלגינן דיבורו ע"ש. והנה היכא שמתחיל בהיפך אני זניתי עם אשתך דא"א למיפלג דיבורו לדעת הרשב"א ג"כ אין אנו אומרים מתוך שאינו נאמן על עצמו אינו נאמן על חבירו אלא אדרבה אמרינן מתוך שנאמן על חבירו נאמן גם על עצמו דהרי אצל אשתו הוא ג"כ קרוב לעדות כמו אצל עצמו ואעפ"כ אי לא הוה פלגינן דיבורו הוה אמרינן מתוך שנאמן על פלוני נאמן גם על אשתו וכמ"ש רש"י ותוס' שם אלא דבאמת גם שם פלגינן דיבוריה:

והנה הא דפשוט לן יותר דפלגינן דיבוריה אצלו מאצל אשתו הקדמתי לך בשם השיטה מקובצת דודאי אצל עצמו אינו מתכוין על עדות עצמו רק על עדות הרחוק ופלגינן דיבורו והיינו היכא דאפשר למיפלג אבל היכא שאומר להיפך דאי אפשר לאפלוגי לדעת הרשב"א ובודאי דיבורו על עצמו רק שהוא פסול לעדות עצמו מטעם קרוב שוב אין חילוק בין עצמו לאשתו דהרי בעל כאשתו לענין עדות וכי היכא דנאמן על אשתו במיגו ה"נ נאמן על עצמו במיגו. אך דאע"פ שנאמן בטלה עדותו דאדרבה משום הכי שנאמן ה"ל רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד. בשלמא היכא דאמרינן פלגינן דיבוריה א"כ אינו נאמן על עצמו ולא הוי ליה רשע אבל היכא דנאמן על הכל אע"פ שאומר אמת פסול עדותו מטעם גזירת הכתוב אל תשת רשע עד ואף היכא שבודאי לא משקר גזירת הכתוב הוא כמ"ש הש"ך בח"מ סי' ל"ד סעיף ג' ולכך בפלוגתא דרב יוסף ורבא דלרב יוסף דלא סבר פלגינן דיבורו פסול לעדות מטעם רשע כדקאמר רב יוסף רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד. והנה סברא זו מוכרחת ומוכחת להדיא בדברי רב יוסף דהרי קשה על ר"י אף דפליג על רבא ולא סבר פלגינן דיבורא כלל אעפ"כ איך אמר רב יוסף רשע הוא בתמיה היכו סובר רב יוסף שיהיה אדם נאמן על עדות עצמו הלא מי לך קרוב יותר מאדם אצל עצמו וה"ל לר"י למימר מתוך שאינו נאמן ע"ע בטלה כל עדותו וכשיטת הראב"ד בפלוני רבע שורי ונ"מ דאינו רשע ונאמן לעדות אחרת אבל עכשיו שאמר רב יוסף רשע הוא הרי האמינו על עצמו ושויה בדיבוריה רשע ושוב פסול לכל העדות שבתורה כדין רשע וזה תימה גדולה שכל הקרובים יהיו פסולים לעדות בין לזכות ובין לחוב ואפי' כמשה ואהרן מגזירת הכתוב ואדם על עצמו יהיה נאמן. הגע בעצמך הרי שבא אחד לפנינו והעיד על עצמו שהוא רשע יהיה נאמן בצירוף עוד אחד לפסול עצמו לדעת רב יוסף זהו הוא רחוק מן השכל אלא ודאי טעמא דר"י דאף כשמעיד על עצמו לחוד אינו נאמן כיון שמעיד על עצמו ועל חבירו מתוך שנאמן על חבירו לכך נאמן גם על עצמו מטעם מיגו כשיטת רש"י ותוס' באשתו ור"י סובר אצל עצמו לא פלגינן דיבורו ונשארה שיטה זו גם באצל עצמו והוא נאמן וה"ל רשע ופסול לעדות מטעם גזירת הכתוב אל תשת רשע עד ומדרב יוסף נשמע לרבא דסובר רבא פלגינן דיבוריה מ"מ היכא דא"א למפלג דיבורו כגון שאמר אני זניתי עם אשתך לסברת הרשב"א אז מאמינים לו גם על עצמו מטעם מיגו אלא שעדותו פסול מטעם רשע. וזה ברור ונכון למי שיש לו מוח בקדקדו ושיקול הדעת ישר בדברי הפוסקים:

ועתה נעתיק עצמנו לעובדא דידן לשאלה זו שאנו עוסקים בה שהעדים כבר שבו בתשובה זה כמה ימים קודם לכן והתודו עוונם וקיבלו עליהם תעניתים וסגופים כפי שהורו המורים ודאי אחרי כל אלה מועיל עדותן לאסור אשה זו וטמאה היא לבעלה ע"פ עדותן דהרי הצענו הצעה נכונה זו דבאמת מתוך שנאמנים על האשה נאמנים גם על עצמן אלא דמהאי טעמא גופא פסול עדותן מתוך שנאמנים על עצמן הוו להו רשעים והתורה אמרה אל תשת רשע עד, זה לא שייך כלל בנ"ד דבשעה שהעידו שוב אינם רשעים שכבר התודו וקבלו תשובתם בב"ד ותו לא שייך אל תשת רשע עד. וכיון דהקדמתי דאף היכא דלא פלגינן דיבורו מ"מ מאמינין לו בין עליה ובין על עצמו א"כ אשה זונה זו אסורה ולא שייך כאן היתר של הרשב"א כי הרשב"א מיירי היכא דלא שב בתשובה וכיון דלא פלגינן דיבורו הוי ליה רשע והתורה אמרה וכו'. ועדיין יש לבעל דין מקום לחלוק על דברינו דהרי נתבאר בש"ע ח"מ סימן ל"ג דבעינן תחילתו וסופו בכשרות וא"כ מה בכך ששב עתה בתשובה מ"מ כיון דבשעת ראיית העדים רשע הוה לא היה לו תחילתו בכשרות. אשיבהו כי מצאתי לי עזר בדברי הש"ך בסי' ל"ד סעיף קטן ל"ג בפסול עבירה לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות וא"כ כיון ששב עתה בתשובה מה בכך שהיה רשע בתחילתו כיון דלא בעינן תחילתו וסופו בכשרות:

וע"פ דברינו יש טעם נכון על הרב רמ"א שהביא דין פלגינן דיבורו באה"ע סי' קט"ו בהג"ה ולא הזכיר חילוק זה של רשב"א ומאוד לקורא יפלא היאך השמיט דברי הרשב"א הרי לא נעלמו מנגדו. ולדידי אתי שפיר שלדעת רמ"א לא נפקא לן מידי לדינא בחילוק זה של רשב"א דאעפ"כ אשה אסורה דהרמ"א אזיל לטעמיה דפסק באה"ע סי' מ"ב דלחומרא אף דלא עשו תשובה חיישינן שמא הרהרו בתשובה נמצא דתמיד האשה אסורה דהרי הוא רק פסול מטעם רשע וחיישינן שמא הרהר בתשובה והא דאחז רמ"א בסימן קט"ו בלשונו פלגינן דיבוריה היינו משום דאז אסורה מטעם ודאי לא מטעם ספק שמא הרהר בתשובה ועיין לקמן בדברינו בסתירת היתר החמישי. זהו הנלע"ד נכון בדברי רמ"א:

ולכן הביא רמ"א בד"מ ח"מ סימן ל"ד חילוק זה של הרשב"א לענין הלכות עדות וכאן באה"ע לא הביאו דכאן האשה תמיד אסורה והוא טעם כפתור ופרח בדעת רמ"א. ומיהו בנידון דידן אין אנו צריכין לחומרא של רמ"א דחיישינן שמא הרהרו בתשובה דכאן עשו תשובה בודאי ואשה זו אינה אסורה מספק רק איסור ודאי. כן נלע"ד:

אפילו אם יאמר האומר יחידאי הוא הש"ך בדין זה ולא קיי"ל כוותיה ואף בפסולי עבירה בעינן תחלתו וסופו בכשרות אשר גם בעיני נראה כן. וכן פסק מורי זקני הגאון מאור הגולה המפורסם מו"ה העשיל בגליון הטור שלו דאף בפסולי עבירה בעינן תחילתו וסופו בכשרות והביא ראיה מדברי העיטור שכתב בהדיא בגזלן דבעינן תחילתו וסופו בכשרות ועוד ראיה מפורשת אשר נעלמה מעיני הש"ך דברי הב"י באה"ע סימן י"ז שהביא תשובות הרא"ש גבי עדות האנוסים ע"ש דמבואר להדיא דבעינן בפסולי עבירה תחלתו וסופו בכשרות. אומר אני שבכל זה אין רפואות תעלה לשבר אשה זאת ואין לה שום היתר מטעם זה החילוק של הרשב"א דהרי הרשב"א בעצמו כתב שם בתשובה ההיא וז"ל וא"ת אכתי אפשר לאונסו וכגון דאמר התקשה ואי לא קטלינן לך לא היא דאפילו בזה משים עצמו רבע דהרי חייב ליהרג ולא לעבור ואם עבר רשע הוא עכ"ל. ואומר אני שאף שהרשב"א כתב כן לא סליק אליבא דהלכתא ואקדים לך דברי הרא"ש בתשובה הובא בב"י אה"ע סימן י"ז וז"ל הרב ב"י ובכלל נ"ד סי' א' כתב אמנם עדות העדים צריך דו"ח אם ידוע שהיו אנשים טובים בשעת הגזירות ועתה שבו כהוגן אם אונס נפשות חטאו וכאשר מצאו נס והמלטה שבו מיד לא נפסלו ואף אם מצאו מקום להמלט ולא חשו ואכלו נבילות לתיאבון ונפסלו להעיד על מה שראו באותה שעה מ"מ מה שמעידים על הריגתם זה היה בשעת הגזירה ועדיין לא נשתקעו בין הנכרים ובאותה שעה היו כשירים להעיד וה"ל תחילתו וסופו בכשרות וכו' ע"ש בב"י. ואותה עדות דשעת הגזירה היינו מה שראו אחר שהמירו דתם לאונסם דהרי מסיים שם הב"י בשם תשובת הרא"ש הגדולה שבאה אל ידו וכתב שם בסיומו ואחר שהמירו לא היה להם עוד עת מלחמה וראה וידע ולא אמר בדדמי ע"ש:

והנה אין לך בכל התורה כולה עבירה גדולה כמו מומר דהוא מומר לכל התורה כולה וחייב ליהרג ולא לעבור אפילו לשנויי ערקתא דמסאני ואעפ"כ כיון שעבר באונס לא מקרי רשע לדעת הרא"ש דהרי הכשירו לעדות וכתב שהיה תחילתו וסופו בכשרות. וכן נ"ל לדינא דהרי לא מקרי רשע ולא מיפסל לעדות אלא בעובר על מיתת ב"ד אשר הוא רשע למות או בעובר על חייבי מלקות שנאמר והיה אם בן הכות הרשע. והנה בשלש עבירות שבדין יהרג ואל יעבור מ"מ אם עבר פסקו התוס' ביבמות דף נ"ד ד"ה אין אונס וכו' דפטור ואינו חייב כלום כיון שהיה לאנסו וכן הב"ח באה"ע סי' כ' ואף דברי הרמב"ם יש ליישב כן, ועיין בחלקת מחוקק ובריב"ש סי' קע"א כתב בהדיא שכל שלש עבירות שדינו יהרג ואל יעבור אם עבר אע"פ שחילל השם אעפ"כ פטור וכשר לעדות וכתב שכן פסק הרשב"א ז"ל וא"כ הדר דינא דפלגינן דיבורו כמ"ש הרשב"א דכונתו לאונסו ואי אמרת אין קישוי אלא לדעת אני אומר כתירוץ הרשב"א עצמו כגון דאמר התקשה ואי לא קטלינן לך:

וא"ת אכתי רשע הוא דיהרג ואל יעבור ואין אדם משים עצמו רשע זה אינו דהרי לדעת התוס' והריב"ש אינו משים עצמו רשע בזה. והרשב"א עצמו אפשר דלא ס"ל כמ"ש הריב"ש בשמו בזה אלא ס"ל דאף אם עבר באונס חייב וכמו שהביא באמת שתי דעות בזה הרשב"א עצמו בחידושיו ליבמות ר"פ הבא על יבמתו וס"ל דמיקרי בזה רשע אבל אנן קיי"ל כתשובת הרא"ש דמיקרי תחלתו בכשרות כיון שעבר באונס דכן פסק הש"ע באה"ע סימן י"ז כתשובות הרא"ש ומוסכם בלי חולק א"כ שפיר פלגינן דיבורו ואשה זו אסורה אליבא דהלכתא והכי קיי"ל. ואפי' הרמב"ם דפסק אין קשוי אלא לדעת וחייב מיתת ב"ד אפילו באונס היינו היכא דלא נתקשה כבר אבל אם כבר היה מתקשה ואנסוהו ועבר ולא נהרג לא מקרי רשע אפילו לא הדביקוהו בידים דזה אינו שכיח ודו"ק:

עוד נ"ל דאפילו לדעת הרשב"א דמקרי בזה רשע אעפ"כ אשה זו אסורה דהרי כבר הצענו דאם לא פלגינן דיבוריה אז מאמינים לו גם על עצמו אלא דלעדות פסול מטעם רשע וכאן דשבו בתשובה לא שייך אל תשת רשע עד. אלא דדחיתי דעת הש"ך והעליתי דגם בפיסול רשעים בעינן תחלתו וסופו בכשרות לזה אקדים לך הקדמה ליאסר אשה זו דהבית שמואל בסי' י"ז ס"ק י"ט כתב דבעובר עבירה באונס לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות וכתב שכן הסכים הט"ז א"כ הדרינן לדינא דפלגינן דיבורו שעבר באונס כגון דאמרו לו התקשה ואי לא קטלינן לך וא"ת אכתי משים עצמו רשע יהיה כך הרי אנן מאמינים לו אך משום אל תשת רשע עד וכאן דבאונס עבר לא בעינן תחלתו בכשרות רק סופו בכשרות וכיון ששבו עתה בתשובה הרי הם כשרים ונאמנים לאסור אשה זו לבעלה משא"כ בתשובת הרשב"א דמיירי גם עתה עדיין לא שב בתשובה כלל. דוק היטב כי הדברים ישרים ונכונים ופשוטין להבין:

ועפ"ז מתורץ קושיא חמורה שהקשה הגאון חכם צבי בתשובותיו בסימן ק"ן על הרשב"א בתשובה סי' תקנ"ב וז"ל הגאון ח"צ בד"ה וזה שהדבר ברור שכדי שהעד המעיד בטומאה יהיה נאמן צריך שיעיד שנטמאת מאותו איש שקינא לה ולרש"י צריך שיעיד וכו' וא"כ היאך אפשר לומר בכאן פלגינן דבורו ולומר שזינתה אבל לא ממנו. הגע בעצמך הרי שהעיד בפירוש שזינתה מאחר אעפ"כ היתה שותה והרי בכאן אי אתה יכול לקיים עדותו אא"כ תאמר שלא זינתה עמו וכיון שאין בה עד אלא האיש הזה שקינא לה ממנו שוב אין עוף הפורח אוסרה וזה באמת פלא עכ"ל הח"צ. ואתה המעיין שים עיונך בגוף תשובת הרשב"א סימן תקנ"ד ואח"כ תעיין בתשובת הח"צ הנ"ל ובגמרא מוצא הדינים אז תראה שקושית הח"צ היא קושיא גדולה וחזקה תימה רבתי על הרשב"א וראויה קושיא זו למי שהקשה אותה ולית נגר ובר נגר דיפרקינה. ומה שרצה הח"צ לדחוק ולתרץ כגון שקינא לה משני בני אדם ונסתרה עמהם אין דעתי נוחה בזה כי אחרי שאנן פלגינן דיבוריה שאין כוונתו שזינתה עמו רק זינתה עם אחר מאן יימר לן דהאי אחר הוא השני שקינא לה ג"כ ממנו שמא אינש דעלמא. והנאני שמצאתי קושיית החכם צבי בספר בני דוד הלכות סוטה הקשה קושיא זו ורצה ג"כ לתרץ כן ודחה בעצמו תירוץ זה בשתי ידים מטעם שכתבתי ונשאר בקושיא:

והנה לפי הצעתי הנ"ל דהיכא דלא פלגינן דבורו נאמן גם על עצמו אני אומר להיפך דהרשב"א בתשובותיו סי' תקנ"ב השיב להשואל לקולא ולא לחומרא כפי העולה לפום ריהטא בפשיטות דברי הרשב"א אלא אדרבה לקולא דאי לא הוה פלגינן דבורו היה מעיד על עצמו ולא היתה אשה זו שותה שהרי קינא לה ממנו והוא מעיד עליה ועל עצמו והרי נאמן על עצמו במיגו דמהימן עליה וא"ת רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד זה לא שייך בכאן דהרי אחר קינוי וסתירה אפילו פסולי עדות נאמנים עליה שלא תשתה ואפילו קרובים ונשים ועבדים הכל כשרים בה חוץ מפסולי עדות בעבירה דאורייתא. והטעם דהם פסולים ואף שנשים ועבדים כשרים בה היינו דמחמת רשעתו אנו אומרים שקורי משקר ואין לו נאמנות עליה והראיה לדבר דהרי גם בעדות אשה שמת בעלה הדין כן שכל הפסולים כשרים חוץ מפסולי דאורייתא מחמת עבירה והטעם דשקורי משקר דהרי במסל"ת נאמן עיין ש"ע אה"ע סימן י"ז ס"ג בסופו דאי מחמת פסולו קשה מ"ש מקרוב ועבד ואשה דהמה ג"כ פסולי דאורייתא אבל כאן הרי מחמת זה נעשה רשע מטעם דמאמינים לו עליה ועל עצמו אך בעדות אחרת אנו אומרים שהוא פסול לעדות אבל כאן לעדות זו כיון דאינו משקר לא איכפת לן במה שהוא פסול דכאן כל הפסולים כשרים ואפילו קרובים שפסולים מטעם גזירת הכתוב כמבואר בש"ע ח"מ סימן ל"ג ואעפ"כ כשרים כאן אחר קינוי וסתירה ומעידים על זה האיש שקינא לה ממנו נמצא דאי לא הוה פלגינן דיבוריה אז היתה האשה זו אסורה ולא היתה שותה כיון דלא פלגינן ועל עצמו מעיד והרי קינא לה ממנו אבל אי אמרינן פלגינן דיבורו ואז אינו מעיד שזינתה עמו רק שזינתה עם איש אחר והרי לא קינא לה בעלה מאיש אחר ואין עד אחד נאמן עליה והרי היא שותה ומותרת לבעלה. ופשיט ליה הרשב"א דפלגינן דיבוריה ואינו מעיד ע"ע רק על אחר ומותרת לבעלה. זו הנראה לי בכוונת הרשב"א ואף שאפשר השואל שם לא היה זה כוונתו מ"מ כוונת הרשב"א כך ואת השואל לא ידענו ודבריו בלא"ה מגומגמים ויש לנו כמה סתירות בדבריו ואין לנו עת להאריך בדבריו שאינם נוגעים לדין שאנו עסוקין בו. ודוק היטב בדברי ועיין היטב בכל המקומות שהבאתי כי אני אוהב הקיצור ותירוץ זה בעיני הוא דבר נחמד ומתקבל לשמעו. ויש לנו קצת דקדוק יפה בדברי הרשב"א שכיון לדברינו שכתב בסימן תקנ"ב וז"ל. תשובה מסתברא דאמרינן ביה פלגינן דיבוריה ואין אנו דנין אותו כאילו העיד שהוא בעצמו בא עליה אלא כאילו העיד שזינתה. לכאורה יש לדקדק מה זה שדחק כאילו העיד שהוא בעצמו בא עליה סתם היה לו לומר מסתברא שאין אנו רואין כאילו מעיד על עצמו רק כאילו מעיד עליה שזינתה מה זה שדחק בלשונו כאילו הוא בעצמו בא עליה משמע שיש איזה נפקותא גם לדידה אם הוא מעיד שבעצמו בא עליה. אלא הוא הדבר שדברתי דאם עדותו על עצמו הרי מעיד על מי שקינא לה בעלה ונאמן ואם עדותו על אחרים אינו נאמן ביחיד ודי בזה:

סיומא דמלתא שמה שכתב הרשב"א בסימן אלף תל"ז וז"ל ופירשתי הטעם לפי שזה הניח לשונו שאם תסלק מה ששם עצמו בו רשע אין לנשאר שום טעם בעולם עכ"ל. ולכאורה יש לדקדק מה זה שכתב שאם תסלק וכו' כאילו נתנה הברירה בידינו אם לסלק מה ששם עצמו רשע אם לא, קשה הרי בהכרח אנו מוכרחים לסלק דאדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע והכי הוה ליה לרשב"א לומר שזה הניח לשונו על צד שבמה שאנו מסלקין מה ששם עצמו רשע אינו נשאר שום טעם בעולם ומדכתב שאם תסלק משמע שבאמת אין מסלקין. אלא כוונת הרשב"א כמ"ש שכשאי אפשר למיפלג דיבורו אז נאמן על הכל אלא דפסול לעדות מטעם רשע וזה שכתב שאם תסלק וכו' פירוש שכיון שאין לנשאר טעם באמת אין מסלקין ומאמינים לו הכל והוי ליה רשע ופסול לעדות מטעם אל תשת רשע עד והכל ניחא בסייעתא דשמיא:

ואפילו אם ירצה החולק לחלוק עלי ולומר שאין זה כוונת הרשב"א רק שכוונתו כפשוטו שאנו מסלקין באמת מה שעשה עצמו רשע ובטלה עדותו אשיב לו אפילו לדבריך אפשר שדעת הרשב"א כדעת הראב"ד בשם יש מפרשים בפלוני רבע שורי דהיכא דלא פלגינן דיבורו אז אמרינן עדות שבטלה מקצתה ב"כ אבל אנן דקיי"ל כרש"י ותוס' והרמב"ם וטור וב"י דהיכא דלא פלגינן דיבורו אז אדרבה נאמן על הכל וככל ההקדמות שהקדמתי ואין צורך לכפול הדברים:

ועוד דרך אחרת בדעת הרשב"א דלאסור אשה על בעלה מודה הרשב"א דפלגינן דיבורו תמיד. ואוכיח מתוך דברי הרשב"א עצמו שהרי בתשובות הח"צ סימן ק"ן הקשה השואל להח"צ על מה זה שאל הרשב"א בהלכתא למשיחא והשיב לו הח"צ שיש נ"מ לדידן לענין לאסור אשה על בעלה ע"ש. ואני אומר היא גופא קושיא על מה זה אחז הרשב"א לענין קטלא והוא הלכתא למשיחא כיון שיש בזה נפקותא לאסור אשה על בעלה היה לו לפלפל בזה ולמה אחז בפלפולא בהלכתא למשיחא למיגמר מיניה מה שנוגע לדידן איפכא מסתברא:

עוד שם קושית השואל להח"צ בתחילת התשובה ההיא שמדוע לא חילק הרשב"א בסימן תקנ"ב חילוק זה שחילק בסי' אלף רל"ז בין האומר אשתך זינתה עמי ובין האומר אני זניתי עם אשתך ודא ודאי פלא גדול. ומה שהשיב לו הח"צ שאין הנוסח בסי' תקנ"ב שהודה החשוד שזנה עמה אלא הנוסחא היא שהודה החשוד אם נאמינהו ע"ש. ואני אומר עדיין הקושיא במקומה עומדת כי מי הגיד להרשב"א נביאות זה אחרי שהשואל שאל סתם מי הכריע לרשב"א שכוונתו שהודה בלשון אשתך זנתה עמי שמא הודה בלשון אני זניתי עם אשתך וסתם לשון הודה כך הוא שעל עצמו מתודה והרי לא כתב השואל שהעיד החשוד אלא שהודה החשוד, עכ"פ היה להרשב"א לחוש ולהודיע חילוק זה. ומ"ש הח"צ שדברי תורה עניים במקום זה ועשירים במקום אחר וסמך הרשב"א על מה שכתב בסי' אלף רל"ז לא מסתבר לי כלל שזה שייך בכותב ספר לעצמו שסומך עצמו שהמעיין ילמוד כל ספרו לא בתשובת שאלה שאדם משיב לשואל מחויב המשיב לברר כל הפרטים שיש בתשובת השאלה ומדוע לא כתב הרשב"א חילוק זה להשואל שהוא יסוד ועיקר גדול בדין זה ובפרט שהקדמתי ששאלת השואל בלשון הודאה סתמא כך הוא ואיך מנע ממנו הרשב"א עיקר הדין הנוגע לדבריו:

עוד יש לדקדק בדברי הרשב"א בסימן אלף רל"ז וז"ל ובכלל כי הא לא סמכינן למימר פלגינן דיבורו לאכשורי סהדותא למקטלה מה זה שהאריך בתיבת למקטלה שהוא שפת יתר כיון שכתב דלא מכשרינן סהדותא ממילא ידעינן דלא קטלינן לה. ועל כל הקושיות אלו השיבוני רעיוני דלענין לאסור אשה על בעלה לא נפקא לן מידי בזה ותמיד אסורה לבעלה דשפיר פלגינן דיבורו ומה שאמר אני זניתי עם אשתך היינו בשוגג שהיה סובר אשתו זאת דלא משים עצמו רשע ועכ"פ זה שכיח יותר ממה שרצה הרשב"א עצמו לומר דכוונתו שאמרו לו התקשה ואי לא קטלינן לך ע"ש ברשב"א. וכן בהרגתיו לרצוני כתב הרשב"א דפלגינן דיבורו ומפרשינן דבריו שהרגו בשוגג ומדוע לא נאמר גם כאן כן אך אם מעיד בד"נ להרוג האשה א"א לומר כן דהרי צריך להעיד שהתרה בה וא"כ איך היה סבר אשתו זאת אחר שצריך להתרות בה דבלא התראה בלא"ה אינה נהרגת וא"כ כל דברי הרשב"א נכונים דבר דבור על אפניו דבסי' תקנ"ב דמיירי לענין איסור על בעלה ולא מיירי לענין קטלא כלל דשם איירי מדין עוף הפורח אחר קינוי וסתירה שמעיד ביחידי ולא שייך קטלא כלל רק לאסרה על בעלה גלל כן לא הזכיר חילוק זה דתמיד היא אסורה כנ"ל אבל כאן בסי' אלף רל"ז איירי לענין קטלא וזה שדקדק בלשונו בכי הא לא סמכינן למימר פלגינן דיבורו לאכשורי סהדותא למקטלה דדוקא למקטלה לא פלגינן דיבורו שצריך להתרות בה וא"א לומר שוגג היה ומש"ה הוצרך הרשב"א לפלפל בהלכתא למשיחא דלענין לאסור אשה על בעלה לא שייך זה. ומה שפלפל הרשב"א כלל בהלכתא למשיחא כבר כתב הח"צ בעצמו דדרכו של הרשב"א להשיב ולפלפל גם בהלכות למשיחא דוק בכמה תשובות שלו ותראה ודוק היטב:

וע"פ כל ההקדמות שהקדמתי ג"כ ניחא דעת הרמ"א דבאה"ע סי' קט"ו שהוא שורש ומקור לא הביא הרמ"א חילוק זה של הרשב"א ובח"מ סימן ל"ד שהוא הל' עדות הביא רמ"א בד"מ חילוק של הרשב"א לכאורה יפלא יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא שבמקום מוצא מקור הדין לא הביאו וכאן הביאו. ולפי מ"ש ניחא דבאה"ע לאסור אשה על בעלה לא איירי הרשב"א כלל וד"נ לא שייך עתה ולענין מה יביאו רמ"א ובהלכות עדות הביאו רמ"א למילף מיניה בענין כיוצא בו דהיכא דבטלה עדותו על ידי מה דפלגינן דיבורו אז לא פלגינן דיבורו ובקל יכולים למצוא כיוצא בזה:

והנה הארכתי ביסוד זה של הרשב"א וביארתי לך תחלה שראיית הרשב"א שעליהם הציב וירה אבן פנתו להמציא חילוק זה הראיתיך בעיניך שכל ראיותיו סתורות ואין להם על מה שיסמכו אחרי מחילת כבודו של מאור עינינו הרשב"א. ושוב בארתי דגם לדעת הרשב"א אפילו היכא דלא פלגינן דיבורו מ"מ פסול רק מחמת אל תשת רשע עד וכאן שבו בתשובה וביארתי דכאן לא שייך תחילתו וסופו בכשרות ובארתי לך דלדעת הרא"ש שהוא אליבא דהלכתא דעובר עבירה באונס לא מקרי רשע שפיר פלגינן כאן דיבורו. ושוב ביארתי דחילוק זה של הרשב"א הוא רק לד"נ אבל לאסור אשה על בעלה מודה הרשב"א. מכל הני ראיות ברורות וצודקות נתבאר לך שאין לאשה זו שום סמך היתר מכח דברי הרשב"א ונסתר היתר שני של האשה הזאת לא יוכל בעלה לשוב לקחתה אחרי אשר הוטמאה:

(סתירת היתר השלישי)

אשובה ואראה אם יש לאשה זו היתר מטעם היתר הג' מטעם שהעדות היא עדות מיוחדת וכדעת יחידאה מהר"א ששון בתשובה י"ז וסי' כ"ד. איברא דלכאורה שפת יתר לפלפל בזה אחרי שהרב ב"י בח"מ סי' ל' והרמ"א באה"ע סי' י"א והרש"ל ביש"ש יבמות כולם סבירא להו דעדות מיוחדת מהני לאסרה על בעלה מי מהמורים יגש הנה להקל ראש נגדה ולסמוך אמהר"א ששון בלחודיה אחרי שגם יתר האחרונים החמירו בזה. ולא היה מן הצורך להאריך ביסוד זה אך אעפ"כ אברר בראיות צודקות לסתור דעת מהר"א ששון. ובתחילה צריך אני לסתור ראיות מהרא"ש. מה שהביא מהרא"ש ראיה דמדבעינן דו"ח כד"נ מכלל דדמיא לד"נ אין זה ראי' כלל דכבר כתב הב"ש בסי' י"א ס"ק י"ג דדו"ח הוא מדאורייתא אפילו בד"מ אך שבטלו דו"ח בד"מ מטעם נעילת דלת ולאסור אשה על בעלה דלא שייך נ"ד העמידו הדבר על דין תורה אבל עדות מיוחדת דכשר מדאורייתא מה שאינו ד"נ ממש איך יקילו להתיר עי"ז סוטה דאורייתא וכן מצאתי ביש"ש יבמות פ"ב סימן י"ז:

ולא מצאתי בכל ראיות שהאריך בו מהרא"ש בסי' כ"ד שום ראיה למעיין היטב ורוב ראיותיו המה אדרבה כנגדו אך ראיה אחת יש שם מדברי הר"ן דהרי"ף מביא התוספתא בפרק מי שאחזו נתייחדו בעד א' שחרית וע"א בין הערבים זה היה מעשה ואמרו אין מצטרפין וכתב הר"ן אע"ג דגבי ממון קיי"ל דמצטרפין לגבי אישות דשייך בד"נ בבת אחת בעינן להו עכ"ל. וע"ז בנה מהרא"ש כל יסודו והאריך והרחיב בדבר והכל מדברי הר"ן. ונ"ל שגם מזה אינו ראיה ויש לדחות והנה מהרא"ש עצמו בסי' כ"ד הביא דברי מהריב"ל שהביא דברי הרשב"א שהקשה בפ' השולח על מה דדחינן שם דלמא כריב"ק ס"ל כתב הרשב"א משמע הכא דרב אשי עצמו לא ס"ל כריב"ק וקשה דכבר איפסק הלכתא בפרק זה בורר כריב"ק דעדותן מצטרפת וכו' וכתב מהריב"ל הרי קמן דהרשב"א משוה דיני אישות לממון דאל"כ מאי הקשה מפרק זה בורר דאיירי בממון ובפרק השולח איירי בגיטין ותמה איך לא ראה הרשב"א התוס' הנ"ל ותירץ ב' תירוצים תירוץ אחד דשאני ליה להרשב"א בין קידושין ובין שאר מיני אישות ושוב תירץ עוד תירוץ אשר מוהר"א בעצמו הקשה עליו ע"ש, ותירוצים של מוהר"א אינם מתקבלים על הדעת. ונ"ל לתרץ כתירוץ של מהריב"ל ולא כמה שפירשו מוהר"א ששון דכוונת מהריב"ל בתירוץ הזה על פירושו של הרב ב"י שאכתוב לקמן דא"כ היה הרשב"א בהדיא נגד הר"ן ואפושי פלוגתא לא מפשינן לומר שהר"ן חולק על הרשב"א, ונ"ל פירושו באופן שלא יחלוק הרשב"א על הר"ן והיינו טעמא דדיני קדושין שייכי בד"נ דאם נאמין שנתקדשה א"כ שוב הבא עליה מעתה במיתה וא"כ ע"י עדותן יש נ"מ לחיוב נפשות הבא עליה אבל עדי גיטין אין בעדותן שום חיוב נפשות אדרבה לפי עדותן הבא עליה שוב אינו במיתה כי שוב היא פנויה לכן משוה הרשב"א דיני גיטין לד"מ משא"כ התוספתא שהביא הרי"ף והרא"ש דאיירי בדיני קידושין. וזה כוונתו של הר"ן ג"כ שכתב לגבי אישות דשייכי בד"נ בבת אחת בעינן להו והוא שפת יתר בדבריו והכי איבעי ליה למימר דיני אישות כדיני נפשות דמיא אבל השתא שכתב לגבי אישות דשייכי בד"נ מכלל דאיכא דיני אישות דלא שייכי בד"נ והיינו כמ"ש דיש חילוק בין דיני קידושין לדיני גיטין והשתא אתי שפיר הרשב"א והר"ן דעת אחת להם ואין אנו צריכין לעשות פלוגתא בין הפוסקים:

והשתא אברר בראיות מפורשות לסתור דעת מהרא"ש. ודבר זה יפרד והיה לארבעה ראשים לסתור דעה זאת:

(א) מדברי הר"ן גופא שהרי הוכחתי שגם הר"ן מודה בדיני גיטין דלא שייך בו דיני נפשות כהרשב"א אם כן עדי זנות בלי התראה דגם כן אין שום חיוב מיתה בעדותן מועיל עדות מיוחדת כמו בדיני גיטין:

(ב) מדברי התוספתא גופא שהביאו הרי"ף והרא"ש. והנה מרן הרב"י שיטה אחרת לו לפרש דבריהם לא כפירוש הר"ן שהרב"י בח"מ סימן ל' כתב שבאמת דיני אישות שוה לדיני ממונות והא דאמרו בתוס' נתייחדו בעד אחד שחרית ובעד אחד ערבית אין מצטרפין היינו טעמא לפי שהבעל והאשה לא ראו רק עד אחד לא נתכוונו כלל לשם קידושין וזה טעם מתוק מדבש ראוי ונכון והביא כמה פוסקים. ואומר אני דברי הב"י מוכרחים בדברי התוספתא והרי"ף עצמם דאין הטעם משום עדות מיוחדת רק כטעם הב"י דאי כטעם הר"ן משום עדות מיוחדת יש לנו קושיא גדולה וחזקה עליהם מאי איריא דנקט אחד שחרית ואחד ערבית הלא יש להם רבותא גדולה מזה דאפילו נתייחדו בפני שניהם בזמן אחד רק שאין העדים רואים זא"ז כגון אחד מחלון זה ואחד מחלון זה ג"כ פסול היכא דעדות מיוחדת פסולה עיין בהרמב"ם ריש פ"ד מהלכות עדות. אלא ודאי אין הטעם כלל משום עדות מיוחדת אלא הטעם כדכתב מרן הב"י דהטעם הוא דהבעל והאשה כאשר המה רואין רק עד אחד אינם מתכוונים לשם קידושין כלל אבל כששניהם רואין בזמן אחד אף שאין העדים רואים זא"ז מ"מ הבעל והאשה מתכוונים לשם קידושין ואף שהיא עדות מיוחדת משום דדיני אישות כד"מ דמיין. וזה בעיני ראיה נכונה שאין עליה תשובה דעדות מיוחדת כשר גם לדעת הרי"ף והרא"ש. ומאד אני תמה על מהרא"ש שכתב רוב הפוסקים קיימי בשיטתיה ויפלא בעיני כי לא ראיתי שום פוסק שיביא ראיה מדברי עצמו שלפי שיטתו קיימי הרי"ף והרא"ש בשיטתיה אבל לפי שיטת הרב"י אדרבה הרי"ף והרא"ש קיימי בשיטתיה של הרב ב"י ואיך חלק על הרב"י מטעם פוסקים הללו ומביא ראיה מדברי עצמו. והנה אנו רואים ממש כל הפוסקים מסכימים להכשיר עדות מיוחדת זולת הר"ן וכבר כתבתי שגם הר"ן מודה בעדי זנות בלי התראה ועל הירושלמי דסוטה שהביא הרב"י לא מצא מהרא"ש שום מענה והודה בעצמו שאין לו שום פירוש בירושלמי הזה רק שכתב שהפירוש של הרב"י דחוק ובעינינו הוא פירוש מרווח:

(ג) אציע לפניך סוגיא דמכות דף ו' ע"ב אמר ר"נ עדות מיוחדת כשירה בד"מ דכתיב לא יומת ע"פ עד אחד בד"נ הוא דאינה כשירה אבל בד"מ כשירה ופסקו הפוסקים כדבריו והקשו בתוס' בד"ה בד"נ הקשה הר"י מאורליינש דהא קרובים וכו' וד"מ גמרינן מיניה דכתיב משפט אחד יהיה לכם א"כ ה"נ נימא דניליף ד"מ מד"נ לעדות מיוחדת. ונראה דע"כ האי קרא לאו בד"מ קאי דע"א מועיל לממון דלשבועה מיהא איתיה עכ"ל. והנה קיי"ל דעדות מיוחדת כשר בדיני ממונות אף בדברים שאין נשבעין עליהה כמו שטרות וקרקעות והדומה להם כיון דלא קאי כלל אד"מ דעכ"פ יש ד"מ שמועיל לשבועה ממילא לא קאי האי קרא אשום ד"מ. והנה מטעם זה אני אומר דלאסור אשה על בעלה ג"כ לא קאי האי קרא דעדות מיוחדת דהרי עכ"פ ע"א מועיל לאסור אשה לבעלה דהרי אחר קינוי וסתירה ע"א נאמן לאסרה א"כ עכ"פ אף קודם קינוי וסתירה נאסרת בעדות מיוחדת כיון שיש אשה שמועיל לה ע"א לאסרה על בעלה ממילא לא קאי האי קרא אשום עדות לאסור אשה לבעלה כמ"ש בד"מ דמועיל עדות מיוחדת אף לדברים שאין נשבעין כיון שעכ"פ יש ד"מ שמועיל לשבועה כן נמי כאן:

(ד) בסוף מסכת גיטין פליגי ב"ש וב"ה ב"ש אומרים לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר ופריך בגמרא וב"ש האי דבר מאי עבדי ליה נאמר כאן דבר ונאמר להלן ע"פ שנים עדים יקום דבר מה להלן בשני עדים אף כאן בשני עדים. והקשה בירושלמי והובא שם בתוס' דמאי אצטריך לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה דהרי בלא"ה אסור להחזיר סוטתו ותירצו בדוחק לעבור בשני לאוין. והנה הפסוק ע"פ שנים עדים יקום דבר איירי גם בעדות מיוחדת דקאי אד"מ אך בד"נ יש קרא אחרינא לפסול עדות מיוחדת ועוד דהרי מפסוק זה ילפינן דקם הוא לשבועה ועיין מ"ש לעיל בשם התוס' במס' מכות דמהכא ילפינן להכשיר עדות מיוחדת מדקם לשבועה וא"כ בגירושין דילפי ב"ש גז"ש מפסוק זה ודאי דג"כ מהני עדות מיוחדת לגרשה דמהכא הוא דילפינן דבעי ב' עדים לב"ש וא"כ שרשאי לגרשה ע"פ עדות מיוחדת נסתר דעת מהרא"ש דודאי נאסרת לבעלה ע"פ עדות מיוחדת דאל"כ מאי מקשה בירושלמי דלא לכתוב לא יוכל בעלה וכו' דבלא"ה אסורה משום סוטה הרי איצטריך האי קרא למגרש את אשתו ע"פ עדות מיוחדת דאינה אסורה משום סוטה לדעת מהרא"ש ואסר לה קרא משום מחזיר גרושתו א"ו דגם על בעלה נאסרת בעדות מיוחדת ואז שפיר מקשה הירושלמי. הרי לך הוכחה עצומה לסתור דעת מהרא"ש ועליה אין להשיב:

הרי בררתי לך שאין למהרא"ש שום הוכחה מהר"ן וגם הר"ן מודה כאן ושכן מסכים הרשב"א והוכחתי לך עוד כמה הוכחות לסתור דעת מהרא"ש והוכחתי הפירוש בתוספתא והרי"ף והרא"ש כפירוש הרב"י וכן הסכימו כל האחרונים והרמ"א והיש"ש דעדות מיוחדת כשר בעדות זנות ואשה זו אסורה לבעלה. ונסתר היתר השלישי מהיתרי אשה זו:

(סתירת היתר הרביעי)

נעתיק עצמנו לברר וללבן היתר הד' מהיתרי אשה זאת מאחר שנתקבל העדות שלא בפני הבעל ושלא בפני האשה שהוא לכאורה ההיתר היותר ברור מכל היתרי אשה זו אך שכבר נתבאר בשאלה שאבי הבעל גיזם להדיא על העדים וידוע לכל שהוא וגם אבי האשה ומשפחתה אנשי זרוע אלמים גזמי ועבדי וכמו שהוכיח סופם שמסרו והלשינו על העדים והדיינים ועשו בהם בדיניהם שפטים גדולים ונוראים ובאנשים כאלו אפשר דמקבלין עדות שלא בפניהם אפילו לכתחילה ומכ"ש בדיעבד שכבר נתקבל העדות. ונברר כל הדעות שיש בכאן:

וקודם כל דבר נבאר פרט אחד והוא מה שנתבאר בש"ע ח"מ סי' כ"ח דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועדיו חולים וכדומה אם הוא דוקא בד"מ מטעם היכא דא"א לקבל בפניו תקנת חכמים היא לקבל שלא בפניו מטעם הפקר ב"ד וא"כ בדיני איסור דלא שייך הפקר ב"ד אין מקבלין אלא בפניו או דלמא דינא הוא דהיכא דא"א לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפילו בד"נ וקרא והועד בבעליו לכתחלה הוא ואם א"א לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו והסברא נותנת דאל"כ לא משכחת נהרג בב"ד מעולם דלא ירצה הנדון לבוא לקבלת עדותו בשום ענין אלא שצריך למצוא ראיה בדברי הפוסקים להכריע כן. ואומר אני מצאתי און לי שאין שום הפרש בין דיני נפשות לד"מ בקבלת עדות שלא בפני בע"ד דהרי מרן הרב"י כתב בבדק הבית בח"מ סימן כ"ט וז"ל וכן נראה מדקדוק הרמב"ם שכתב גם בד"מ אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד מדקתני גם בד"מ משמע שד"מ שוים לד"נ בכל גוונא וכשם שבד"נ אם קבלו שלא בפניו לא מהני ה"ה לענין ד"מ עכ"ל הבדק הבית. ונמצא כל מה שפסול בד"נ שלא בפני בע"ד פסול גם בד"מ דאי משכחת דבר שפסול בד"נ וכשר בד"מ א"כ נסתר דעת הב"י בב"ה וכיון דכתב הרמב"ם ששלחו לו ולא בא וכדומה מקבלין שלא בפניו מוכרח שגם בד"נ מקבלין בזה שלא בפניו דהרי כל מה שפסול בד"נ גם בד"מ פסול:

הנה הרב רמ"א כתב בש"ע ח"מ סימן כ"ח סעיף ט"ו בהג"ה דבדיעבד אם גבו עדות שלא בפני בע"ד מהני ופוסק שם דבע"ד אלים גובין אפילו לכתחלה שלא בפניו. והנה היכא דעדים חולים פסק הש"ע דאפי' לא שלחו כלל מקבלין שלא בפניו וכן פסק רמ"א ועיין סמ"ע ס"ק נו"ן והטעם מפני שא"א לקבל עדות בפניו וכן אם העדים הם בעיר אחרת ואין שהות לשלוח אחריו מקבלין לכתחלה שלא בפניו עיין הגהת רמ"א סעיף י"ז ובכל אלו הטעם מפני שא"א לקבל בפניו וא"כ ק"ו בן בנו של ק"ו בנידון דידן שיצא הדת מן השר שלא לדבר מזה כלל וא"א לדון ולהעיד בדבר זה בשום אופן בעולם היש לך אונס גדול מזה ופשוט שמקבלין עדות שלא בפניהם שלא יהיה חוטא נשכר כי הם עשו והשיגו דבר זה. אלא שיש לנו לדון בזה כיון דבשעה שנגבה עדות עדיין לא היה גזירת השר וא"כ היה אז גביית העדות שלא כדין וא"כ דעכשיו יש גזירת השר מ"מ מאן יימר דמהני גביית העדות שנתקבל אז שלא כדת גם זה לא קשיא דבהדיא כתב הדרכי משה בסעיף ו' דאם גבו עדות שלא בפני בע"ד ואח"כ הלכו העדים למדינת הים כיון דעתה א"א לגבות בפניו דנין ע"פ אותה עדות שקבלו כבר שלא בפני הבע"ד וא"כ בנידון דידן כיון דעתה אין לך אונס גדול מזה וא"א שוב לקבל שום עדות אפילו שלא בפני בע"ד ודאי דמהני אותה עדות שנתקבל כבר ובפרט שגם אז היה הבע"ד אלים וידוע היה דדרכו להזיק:

ובר מן דין כתב הגאון מו"ה הירץ מבריסק בתשובת רמ"א סימן י"ג דלאסור זונה לבעלה מהני בדיעבד קבלת עדות שלא בפני הבע"ד, וכתב עוד שאפילו הרא"ש שכתב בתשובה שלא היה נזקק עפ"י אותה עדות שנגבה שלא בפניה לאסרה מ"מ לא היה הרא"ש מתירה ג"כ:

ונ"ל להביא קצת ראיה לדבריו דהרי כתב הרב"י בח"מ סי' כ"ח דקבלת עדות בפני בע"ד הוא רק מדרבנן דקרא אסמכתא בעלמא וא"כ איך נתיר עי"ז סוטה דאורייתא ובלא"ה אם בד"מ שהלכה פסוקה המוציא מחבירו עליו הראיה מ"מ היכא שבע"ד אלים כתב בש"ע סי' כ"ח סעיף ה' דכופין האלם שיביא הוא העדים לב"ד אף שהוא הנתבע והוא דין פשוט מהגמרא גבי מרי בר איסק והכי דייני לכל אלמי ק"ו במלתא דאיסורא כיון שידוע שיש כאן עדים אזי אסור להבעל והאשה לדור יחדיו עד כי הם יביאו העדים לב"ד דתרתי לא עבדי שיבואו וישקרו כמבואר בפוסקים:

תא חזי דאפילו רש"ל דמחמיר מאד בקבלת עדות שלא בפני בע"ד אפילו אם הוא אלים מ"מ כתב ביש"ש ב"ק פרק הגוזל בתרא דבמלשין מקבלין עדות שלא בפניו כיון שא"א כלל לקבל בפניו וא"כ ק"ו בנידון דידן שאי אפשר לקבל עדות כזה:

ובתשובת עבודת הגרשוני סי' כ"ז כתב דהיכא דכבר ידוע שיש עדים בזה חייבים הב"ד להתוודע הדבר ע"ש. וכן מצאתי בשו"ת זקן אהרן בשם הרא"ש שעל הב"ד מוטל הדבר לקיים ובערת הרע כו':

אם כן לא מצאתי לאשה זו היתר מטעם קבלת העדות שלא בפניהם ואפילו אם יחלוק שכנגדי עלי למימר שאין לאסרה לחלוטין עפ"י קבלת העדות שלא בפניהם מ"מ איסורה תלוי עד שהיא ובעלה עליהם להביא העדים לב"ד דהכי דיינינן לכל אלמי זולת זה ודאי אין לה היתר ועיין מה שנכתוב עוד מסתירת היתר זה בדברינו בסתירת היתר הה' כי שם יתבאר שאין זה דומה לתשובת רמ"א בסימן י"ב וג"כ נבאר שאפילו מי שחולק בבע"ד אלים מודה בכאן:

והרב אירי בחידושיו לב"ק פ' הגוזל ב' כתב שהסכימו חכמי הנשיאים שבברצלונה שבענין איסורין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד שזכות הוא לו להפרישו מן האיסור וכ"כ הרדב"ז בתשובותיו ונתן טעם לדבר דמה דהוי לאפרושי מאיסורא כ"ע בע"ד נינהו ועיין בתשובת ר' בצלאל אשכנזי סי' ה' ואף שכתב שם מו"ה בצלאל דדוקא היכא דליכא בעדותן אלא לאפרושי מאיסורא אבל היכא דפתיך בהדיה דררא דממונא אין מקבלין אפי' על האיסור ע"ש וכאן הרי האשה מפסדת הכתובה. זה אינו דהרי לאשה שלחו הדיינים ולא באה ומותר לקבל שלא בפניה וכאן החשש רק שנתקבל שלא בפני הבעל והבעל אינו מפסיד שום ממון ואין כאן רק אפרושי מאיסורא. והנה סיים שם המאירי דאפילו נראה לדיין שיש צד רמאות בדבר אל יקל בכך:

ונ"ל להביא ראיה לקבל עדות זה שלא בפני בע"ד דבסנהדרין דף מ"א ע"א הקשו בגמ' ואלא אשה חבירה דקיי"ל דקטלינן לריב"י היכי משכחת לה וקשה מאי מקשה הגמרא הרי משכחת לה כשהעידו שלא בפני הבעל רק בפני האשה ואז בודאי באו להרגה דאי לאסרה על בעלה הא העידו שלא בפני הבעל ואינה נאסרת עליו אלא ודאי דבר איסור מקבלין שלא בפני הבע"ד ומכאן מוכח גם חילוק של ר' בצלאל דהיכא דפתיך דררא דממונא אין מקבלין שלא בפני בע"ד דאל"כ איך אמר שם ר' חנן עדי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין קשה הרי בודאי באו להורגה דאי לאסרה על בעלה היה להם להעיד גם שלא בפני האשה א"ו היכא דפתיך דררא דממונא והרי האשה מפסדת כתובתה צריך להעיד בפניה ואף דאיירי בארוסה דלית לה כתובה הרי מסיק שם ר' בצלאל אשכנזי דאין לחלק בין ארוסה לנשואה, ולפ"ז מה מתוק הפשט במסקנא דגמ' שם מ"ש ארוסה דנקט אפילו נשואה נמי ומשני אין ה"נ אלא אפילו ארוסה דלא יתבא תותיה יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו, ומפרש רש"י דלא יתבא דלא מסקי דעתייהו לאסרה עליו ובודאי כוונו להרגה. וקשה על פירושו אם זה הוא סברא א"כ מכ"ש דאף דאמרי בארוסה לאסרה על בעלה וכו' יש לחלק דדוקא על הארוס דבודאי היא מוכנת להנשא אליו מסקי דעתייהו אבל לאסרה על הבועל דאינה מוכנת כלל אליו ודאי דלא מסקי דעתייהו וא"כ מאי מקשה הגמ' ודלמא לאסרה על בועלה השני באו, לכן נ"ל שאין זה חילוק כלל והפשט בגמ' הוא כך דבנשואה ודאי י"ל דלאוסרה על בעלה באו והא דהעידו בפני האשה משוה דפתיך דררא דממונא דמפסדת הכתובה לכן בעינן קבלת העדות בפניה אלא אפילו ארוסה דלא יתבא תותיה אין לה עדיין כתובה ולא פתיך דררא דממונא כלל והו"א דודאי להרגה באו דאי לאסרה הוה להו להעיד שלא בפני האשה קמ"ל דיכולין לומר לאסרה באנו דגם בארוסה צריכין להעיד בפני האשה מטעם דלא פלוג בין נשואה לארוסה וק"ל:

(סתירת היתר החמישי)

ובענין היתר החמישי אשר קבלו עדות על אלו העדים לפסלם שלא בפניהם. אומר אני שהדיינים שעשו זה שלא כדין עשו אחרי שהעדים אינם בעלי זרוע אדרבה הם נרדפים ויש כח לכופם ולגבות העדות בפניהם. אלא שמצאתי להריב"ש במה שיש לי להרחיב מאד ולברר שאין אנו מסכימים לדבריו אף שאין אני כדאי לפלפל בדבריו ומכ"ש לחלוק עליו ראיות צודקות יתנו עדיהן ויצדקו:

הנה הרב"י בסי' ל"ח כתב בשם הריב"ש שלפסול עדות כיון שאין העדים מתחייבים בזה שום חיוב אלא שהם נפסלים יכולים לקבל עליהם עדות שלא בפניהם. והנה בכתובות אמרו הזמה שלא בפניהם אע"ג דהזמה לא הוי מ"מ הכחשה הוי וע"ז כתב הרב"י בשם הריב"ש בסי' רס"ו דכי אמרינן הכחשה הוי אין רצוננו דהוי כשאר שתי כתי עדים המכחישים זא"ז דכל אחת כשירה בפ"ע אלא שכיון שהוזמו בגופן אפילו שלא בפניהם הכת המוזמת היא לבדה המוכחשת בודאי ואחרונה המזימה היא כשירה לבדה בודאי והרי היא כהאי דתנן אין העדים נעשים זוממים עד שיוזמו כלם וכן עד שיוגמר הדין דהיינו לענין עונש העדים אבל עדותן בטילה ופסולים לכל עדות שבעולם כמ"ש הרמב"ם פרק כ' מהלכות עדות וכן הדין בעדות שהוזמו שלא בפניהם וכן משמע מלשון רש"י עכ"ל. והנה הרב הש"ך האריך לפלפל בדברי ריב"ש וכתב שאין לו שום ראיה לא מדברי רש"י ולא מדברי הרמב"ם עיין שם בש"ך וכן מורי זקני הגאון רבן של כל בני הגולה מוה' העשיל זצ"ל כתב בגליון הטור שלו ז"ל נראה מריב"ש שלפסול אדם לעדות יכולין לפוסלו שלא בפניו כיון שאין מחייבין אותו לא עונש גוף ולא עונש ממון אבל צ"ע לדינא עכ"ל זקני הגאון. ולע"ד נראה אחר מחילת כבודו של הריב"ש לחלוק על דבריו אחרי שגם פשטא דלשנא דגמרא הכחשה מיהו הוי לא משמע כדבריו. ואעידה לי עדים נאמנים החולקים בדבר זה:

הנה הרב רמ"א בתשובותיו סימן י"ב כתב בענין היתר בת ר' מרדכי כהן מפראג שקיבלו עליה עדי זנות שלא בפניה ואח"כ פסלו העדות ג"כ שלא בפניהם וכתב רמ"א וז"ל דהרי הזמה שלא בפניהם הכחשה מיהו הוי וה"ל תרי ותרי ואוקי אשה בחזקת היתר לבעלה ע"ש ברמ"א ואם איתא לדעת הריב"ש דיכולין לפסול אדם לעדות שלא בפניו לא הוו ליה תרי ותרי כלל ולא יצטרך רמ"א לטעם חזקת היתר דהרי עדים הראשונים המה פסולי עדות גמורים והשניים עדותן נכונה. א"ו דרמ"א לא ס"ל הא דריב"ש. ועל היתר זה של רמ"א יתבאר אי"ה לקמן מה שיש להשיג עליו:

שוב ראיתי בהדיא שם בתשובות הרמ"א שכתב בדפוס אמשטרדם דף ח' ע"ב דהזמה שלא בפניהם וכו' ה"נ אע"ג דלא נפסלו העדים בהעדאת אלו עליהם מ"מ לזו העדות אינם מועילים דאוקי תרי להדי תרי וכו'. הרי שכתב רמ"א בהדיא דלא נפסלו העדות בזה. שנית דהתוס' בסנהדרין דף ח' ע"ב ד"ה והביא האב וכו' קודם גמר דין דהשתא ליכא מיתה בזוממים ע"ש. ואם איתא להא דריב"ש לא הוצרכו לדחוק בזה דאיירי קודם גמר דין דאפילו אחר ג"ד יכול להיות שהזימום שלא בפניהם דהם מוזמים בודאי לדעת ריב"ש וחיוב מיתה ליכא כיון דהוה שלא בפניהם א"ו דלא כריב"ש והזמה שלא בפניהם דהכחשה הוי היינו ככל שתי כתות עדים המכחישים זא"ז ובהכחשה יכול לבוא לידי נפשות כמו שמסיק שם ר"ת אח"כ בדיבור ההוא. דוק היטב שם בגמ' ובתוס' כי אני מקצר מאוד:

שוב ראיה מדברי התוס' שם דף ט' ע"ב ד"ה עדי האב נהרגין תימא דאמאי נהרגין הא יכולין למימר לא לחייב עדי הבעל באנו אלא לחייב הבעל ממון באנו ע"ש שהוצרכו לדחוק ולחלק בין זה ובין עדי נערה המאורסה שהוזמו דפ' היו בודקין ולפי דעת הריב"ש מוכח בודאי דלחייב עדי הבעל באו דאי לחייב הבעל ממון באו למה הזימו אותן בפניהם היה להם להזימם שלא בפניהם, הבעל היה מתחייב כדעת הריב"ש דהראשונים המה המוכחשים בודאי ועדי הבעל לא היו נהרגין כיון דהיה שלא בפניהם ומדהזימו אותן בפניהם מכלל דלחייב אותן באו וזה נכון ונסתר קושית התוס', א"ו דלא כהריב"ש והזמה שלא בפניהם הוי רק כמו שאר הכחשות, וכבר כתבו התוס' בדף ח' ע"ב בד"ה והביא דנראה דוחק פירוש ר"ת דהכחשה בלא הזמה יתחייב הבעל מאה סלעים יע"ש בתוס' וא"כ לדעת רש"י אינו מתחייב בהכחשה מאה סלעים וא"כ אף לחייב הבעל מאה סלעים הוצרכו להזים אותם בפניהם דהזמה שלא בפניו הוי רק הכחשה ואינו מתחייב מאה סלעים ומוכח דלא כהריב"ש דוק היטב:

עוד נ"ל ראיה לסתור דעת הריב"ש מסוגיא דמכות דף ג' ע"א אמר רב יהודא אמר רב עד זומם משלם לפי חלקו ונתקשו שם בגמרא לאוקמי מימרא זו וקאמר שם אלא כגון דאיתזה חד מינייהו דמשלם פלגא דידיה ומי משלם והא תניא אין עד זומם משלם עד שיוזמו שניהם ונדחק שם. והנה בדף ה' ע"ב שהרי אמרו חכמים וכו' עד שיוזמו שניהם כ' רש"י עד שיוזמו שניהם דכתיב והנה עד שקר העד ואמר מר כ"מ שנאמר עד הרי כאן שנים נמצא דעיקר הלימוד הוא מרישא דקרא עד שקר העד דבעינן ששני העדים יהיו מוזמים דהרי בסיפא כתיב לשון יחיד ועשיתה לו כאשר זמם אלא דברישא דקרא כתיב עד שקר וכל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים ובעינן ששניהם יהיו מזומים ואי לדעת הריב"ש מצינן לאוקמי עד זומם ומשלם לפי חלקו כגון שהוזמו שניהם אלא שאחד הזימו אותו בפניו והשני הוזם שלא בפניו והרי נתקיים הפסוק עד שקר העד דהרי לדעת ריב"ש שניהם מוזמים ומוכחשים בודאי ואעפ"כ אחד משלם חלקו זה שהוזם בפניו דהשני לא נתחייב ממון כיון שהיה שלא בפניו א"ו דהזמה שלא בפניו דהוי הכחשה דהיינו כמו שאר הכחשות שאין אחד מהם פסול דא"א לפסול אדם שלא בפניו אם כן לא הוזמו שניהם וא"צ לשלם חלקו דבעינן שיוזמו שניהם ודוק:

שוב נ"ל ראיה גדולה מפורשת לסתור דעת הריב"ש מדברי הרמב"ם פ' י"ח מהלכות עדות הלכה ה' וז"ל הרמב"ם ועדים שהוזמו שלא בפניהם הרי הוכחשו לפיכך אם מתו העדים שהזימום קודם שיזומו אותן בפניהם איו כאן עדות שהרי הכחישו זא"ז עכ"ל. ועתה אתה המעיין ראה והביטה הריב"ש כתב שיש לו סיוע מדברי הרמב"ם ולא ראה הלכה מפורשת הזאת שכתב הרמב"ם אין כאן עדות שמשמעות אין כאן עדות כלל לא של ראשונים ולא של אחרונים שאין אנו יודעים מי מהם שאמרו האמת ומי מהם שמשקרים ועוד שסיים הרמב"ם שהרי הכחישו זא"ז ומדכתב זא"ז הרי פירש לך בהדיא ששתי הכתות המה מוכחשים שכמו שהאחרונים מכחישים הראשונים כן הראשונים מכחישים האחרונים ככל שתי כתות עדים המכחישים זא"ז:

ועוד צריכין אנו להבין דברי הרמב"ם שכתב לפיכך אם מתו אין כאן עדות מה כוונתו בזה ומה ענין אין כאן עדות אם כוונתו שאין כאן עדות כלל על המוזמים שיתחייבו מיתה או מלקות או ממון ע"ז לא אתי שפיר הטעם שהרי הכחישו זא"ז ואי על העדים גופייהו היה לו לומר הטעם לפי שאין מקבלין שלא בפני בע"ד ולא שייך הטעם לפי שהכחישו זא"ז משמע הטעם לפי שהראשונים המה ג"כ עדות כמו האחרונים הלא בכל תובע ונתבע א"א לחייב אדם עונש גוף או ממון שלא בפניו אלא ודאי כוונת הרמב"ם אין כאן עדות לא לתובע ולא לנתבע דרך משל שתבעו התובע מנה הלויתיך בפני פו"פ ביום פלוני ובמקום פלוני והביא עדיו והביא הנתבע עדים והזימום עמנו הייתם באותו יום שאילו הזימום בפניהם הרי היה לנתבע עדים ששקר תבעו אבל אחר שמתו קודם שהזימום לפניהם אין כאן עדות להתובע ולא לנתבע שהרי הזמה שלא בפניהם הוא רק הכחשה וה"ז ככל שתי כתי עדים המכחישים זא"ז עדות שניהם בטילה. והרי לך בהדיא דלא כריב"ש דאי לריב"ש עדי הנתבע המה בלתי מוכחשים ועדי התובע לבד המה פסולים ומוכחשים. ודי בזה לסתור דעת הריב"ש:

שוב מצאתי בהדיא שאין הלכה כהריב"ש והמורה כן ראוי לנדותו וז"ל הב"י באה"ע סימן מ"ב מצאתי כתוב באחד שקידש בפסולי עדות והתירה ר' חיים הארוך וחלקו עליו חכמי טוליטולה וגזרו עליו נידוי וכו' ומסיים שם ועוד אפילו הוו פסולי עדות דאורייתא אם לא נתקבל עדות פיסולם בפניהם עדות הפוסלים בטילה ומי שהורה להתירה אם ידע שלא נתקבל עדות פיסולם בפניהם ראוי לנדותו ולהחרימו ולקללו ולהענישו אם לא יחזור בו מיד עכ"ל הב"י. הרי לך בהדיא פסק הלכה למעשה דלא כריב"ש שגם ראוי להעניש הפוסק כן וכן הכה"ג בח"מ סי' ל"ח בהגהת ב"י אות ג' כתב בשם הרלנ"ח דכל המפרשים חולקים על הריב"ש והאריך דלא ליתי אינש דלאו דסמכא ויסמוך על הריב"ש וכתב שגם הריב"ש לא סמך על טעם זה לבד רק לסניף בעלמא:

זאת ועוד אחרת שאפילו נודה לדעת הריב"ש שדינן נרגא בהך עובדא דידן כיון שגביית העדות היה שלא בפני העדים וגם שלא בפני הבעל והאשה. והנה המשנה למלך בפ"ג מהל' עדות הלכה י"א כתב על הך דינא דהריב"ש וז"ל שהרי הסוברים זאת הסברא כתבו דטעמא דהזמה שלא בפניהם הוי הכחשה הוא משום דלא היה חיוב דהעדים אלא חיוב דבע"ד והרי הוא בפניהם וכבר וכו' ונמצא כי בנדון כזה אליבא דמ"ד דאין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד ואית ליה דהזמה שלא בפניהם חשוב הזמה לפסול את העדים וכו' ולמ"ד דאם קבלו עדות וכו' בנדון זה שהזימו העדים שלא בפני המקדש אין כאן עדות כלל והרי היא מקודשת גמורה ולא שייך כאן דין תרי ותרי עכ"ל. וכתב בסוף שלזה הסכים הגאון מהראנ"ח ע"ש. הרי לך אע"פ שפוסלים העדים שלא בפני העדים מ"מ צריך להיות בפני בע"ד ואם לאו אפילו הכחשה לא הוי וכאן בנדון דידן כיון שקבלת העדות לפסול העדים היה שלא בפני העדים וגם שלא בפני הבעל והדבר הזה הוא חובת הבעל דמיחייב בכתובה הרי דאפי' הכחשה לא הוי ועדות הראשונים קיימת ועדות האחרונים בטילה לגמרי:

והנה הרמ"א בתשו' סי' י"ב כתב שם ג"כ לענין כיוצא בזה שפסלו העדים שלא בפניהם וז"ל הרב הרמ"א בדפוס אמשטרדם דף ח' ע"ד, דנהי דהזמה שלא בפניהם הזמה לא הוי הכחשה מיהו הוי ואוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא וכו' ה"נ אע"ג דלא נפסלו העדים בהעדאת אלו עליהם מ"מ לזו העדות אינם מועילים כלום דאוקי תרי להדי תרי ואשה בחזקת היתר לבעלה עומדת עכ"ל. ואומר אני לפי דברי המשנה למלך אין זה דומה לנדון דידן דשם בעובדא דרמ"א עד אחד שהעיד לפסול העדים העיד בפני הבעל ועד השני אף שהעיד שלא בפני הבעל מכל מקום אחרי שלא היה הבעל בעיר מותר לקבל עדות שלא בפניו ע"ש בתשובות רמ"א אבל כאן בנדון דידן שהיה הבעל בעיר וקבלו שלא בפניו כבר כתבתי בשם משנה למלך דאפי' הכחשה לא מיחשב ועדות האחרונים בטילה לגמרי ונשאר רק עדות הראשונים. ובאמת אני אומר שעל גוף ההיתר של רמ"א בתרי ותרי מטעם חזקת היתר חוכך אני מאוד ונפלאתי על רמ"א ואינני כדאי להשיב על דבריו ומכ"ש לחלוק עליו אבל האמת יורה דרכו ומה אעשה בוש אני מלומר שנעלם ממאור עינינו הרמ"א ז"ל דברי התוס' בכמה מקומות וגם דין מפורש בש"ע. הנה התו' במס' קידושין דף ס"ו ע"א בד"ה מאי חזית וכו' בסוף הדיבור ז"ל, וי"ל דלא אמר תרי להדי תרי אלא בתרומה דרבנן ותרי ותרי ספיקא דרבנן ובהא לא החמירו אבל ביוחסין דאיכא איסורא דאורייתא החמירו ואסורה מדרבנן עכ"ל:

הרי דלא מהני תרי ותרי ואסורה לבעלה. ולא תימא דיוחסין כוונתם דוקא איסור כהונה שהרי לא כתבו הטעם דמעלה עשו ביוחסין אלא כתבו דאיכא איסור דאורייתא וא"כ גם זונה לבעלה איסור תורה הוא:

שוב מצאתי בתוספ' מס' כתובות דף כ"ג ע"א בד"ה מ"ס וכו' וי"ל דברישא אע"ג דאית לן לאוקמי בחזקת פנויה כדמוכח בפ' ד' אחין הוה לן למימר תצא מדרבנן עכ"ל. וכן מסקינן שם בגמרא דתרי ותרי תצא מדרבנן וכן פסק בש"ע אה"ע סימן מ"ז דתרי ותרי אע"ג דיש לה חזקת פנויה תצא. הרי לך שכל זה נעלם מרבן של כל בני הגולה רמ"א ז"ל שכתב דתרי ותרי אוקי בחזקת היתר:

ומ"ש רמ"א עוד שם בתשו' ההיא להתיר מטעם שנתקבלו עדות הזנות שלא בפני האשה וכתב שזהו דינו כד"נ והקשה הוא עצמו שם בדפוס אמשטרדם דף ח' ע"ג דהרי מהר"ם בתשוב' והוא במרדכי פ"ב דיבמות מדמה עדות אשה לד"מ לענין עדות מיוחדת ואע"ג דלענין נפשות לא מצטרף שאני התם דכתיב לא יומת ע"פ עד אחד דהיינו עדות מיוחדת ודוקא מיתה ממש אבל לענין שאר דברים כגון דו"ח ועדות בפניו דמן התורה בעינן בתרווייהו רק דחכמים הקילו לענין ממון פשיטא דמדמינן לנפשות עכ"ל. ואני אומר הרי כבר הקדמתי בסתירת היתר הרביעי בשם הרב ב"י בח"מ סימן כ"ח דגם קבלת עדות בפני בע"ד הוא רק מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא וא"כ הדרינן לדינא כי היכי דלענין עדות מיוחדת הואיל והוא רק מדרבנן שוה דיני אישות לדיני ממונות כן בקבלת העדות בפני בע"ד דהוא גם כן מדרבנן ג"כ שוה דיני אישות לדיני ממונות :

ועוד דכבר הקדמתי בסתירת היתר הרביעי בשם הרב בית יוסף בבדק הבית והוכחתי דכל מה דאמרו בגמרא דמקבלין שלא בפניו גם בד"נ מקבלין שלא בפניו והוא מוכח מדברי הרמב"ם כאשר כבר כתבתי שם וא"כ כאן שיש גזירת השר עדיף עכ"פ מהיו עדיו חולים דשם הוא רק ספק שמא ימותו ולא יוכלו שוב להעיד אע"ג דרוב חולים לחיים מכ"ש כאן דבודאי אישתקיל מילולייהו ואינם יכולים להעיד כלל פשיטא דמקבלין שלא בפניו ואפילו אי הוי דינו כד"נ ואין זה דומה להיכא דבע"ד אלים דשם עכ"פ יכולים לקבל ואינו ברי הזיקא דמאן יימר שיגבור האלים כחו עליהם. וכן אין ראיה מעובדא דינאי מלכא שהוצרך לבוא בעצמו לסנהדרין מטעם יבא בעל השור אף שהיה אלים מאן יימר שינקום בזה והרי הוכיח סופו שבא לסנהדרין בעצמו ולא עשה להם שום דבר אדרבה לחבריו של שמעון בן שטח הענישו מן השמים על שחנפו לו ושמעון בן שטח לא ידע דבר רע מינאי מלכא אבל בכאן שכבר יצא הקצף מלפני השר אפילו על העבר וגזר שלהבא לא יזכרו מזה כלל פשיטא דכשר שלא בפניו לכל הדעות:

עוד כתב רמ"א שם בתשובה ההיא דף ח' ע"ד וז"ל ועוד דלא גרע סוף דינא מתחלת דינא ומאחר שעדות הראשונים היה שלא בפני הבע"ד פשיטא דיכולים לבטל עדותן ג"כ שלא בפניהם עכ"ל. אומר אני שגם זה אינו ענין לנדון דידן דשם בתשובת רמ"א עדות הראשונים שהוגבה שלא בפני בע"ד היה שלא כהלכה דהרי כתב רמ"א שישבו ב"ד והתרו בהבעל שכל עדות שיש לו יביאם לפניהם והם יקבלו בפני הבע"ד כהלכה ולא יגורו מפני האשה והבעל הסתיר עצה שלא כהלכה פשיטא דיפה כתב רמ"א דלא גרע סוף דינא מתחילת דינא אבל כאן עדות הראשונים נגבה כהלכה שלא בפני בע"ד שהמה בעלי זרוע ועדים האחרונים היה שלא כהלכה שאין כאן שוס בעלי זרוע אדרבא המה נרדפים ויד האשה על בעלה וקרוביה על העליונה פשיטא דאין דנין אפשר משאי אפשר. ועוד דעל האלים להטפל שהוא יביא כל העדות לב"ד הן הראשונים הן האחרונים דהכי דיינינן לכל אלמי כאשר כבר כתבתי בסתירת היתר הרביעי:

יתר מכל אלה אומר אני שאפי' הוגבה עדות האחרונים לפסול העדים בפני העדים כדת וכהלכה והיו מעידין עליהם שעשו בפניהם עבירות גמורות שנפסלו לעדות ע"י עבירות ההם בודאי כל זה לא יועיל להתיר אשה זו לבעלה דהרי כתב רמ"א בש"ע אה"ע סי' מ"ב סעיף ה' בהג"ה המקדש לפני פסולי עדות דאורייתא מכח רשעתן יש אומרים דחוששין לקדושין שמא הרהרו בתשובה ויש מקילין וכתבו שם שני האחרונים החלקת מחוקק והב"ש דהמעיין בגוף התשובה יראה שאין כאן פלוגתא שאם לבסוף חזר בתשובה אמרינן הוכיח סופו על תחילתו ושמא תיכף הרהרו בתשובה בשעה שראו עדות הקדושין אבל אם גם לבסוף לא חזר בחשובה אז מקילין ולא חיישינן שמא הרהר בתשובה ושני הדעות שוים ע"ש באחרונים. וא"כ בעובדא דידן כיון שאלו העדים התוודו קודם לכן כמה ימים וקבלו תשובה בב"ד ותעניתים וסגופים כפי שסדרו להם המורים א"כ שוב הרי הם כשרים לעדות דתיכף כשקבל עליו בב"ד שבעירו לשוב שוב הוא כשר כדכתב רמ"א בח"מ סימן ל"ד סעיף ל"ג בהגה"ה וכן הוא בעיטור בהדיא וא"כ אלו העדים המה כשרים אך דבעינן תחלתו וסופו בכשרות א"כ כיון דשבו עתה לבסוף ממילא לכ"ע חיישינן לחומרא שמא הרהרו בתשובה תיכף כשראו העדות כאשר כתבו שני האחרונים וא"כ אסורה אשה זו לבעלה דהרי לחומרא חיישינן שמא הרהרו בתשובה והיה תחילתן וסופן בכשרות כי היכי דחיישינן בסי' מ"ב להחמיר מספק זה גבי קדושין. וא"ל דשאני להוציא אשה מבעלה לא חיישינן לספיקא כיון דיש לה חזקת היתר. ז"א דהרי כבר כתבתי בשם התוס' דתרי ותרי דיש לה ג"כ חזקת היתר ואעפ"כ מוציאין מבעלה מספק הן בעדי קדושין בכתובות דף כ"ג הן בעדי זנות בתוס' קדושין דף ס"ו ע"א. ואמנם אין מזה ראיה דדוקא בתרי ותרי החמירו רבנן ולא בשאר ספק. ועוד דהרי אשת ישראל שנשבית מחמת נפשות פסק הרמ"א בסי' ז' סעיף י"א בהג"ה דאסורה לבעלה מספק שמא נתרצית לאחד מהם ומוציאין אותה מבעלה אף דיש לה חזקת היתר וגם חזקת כשרות וכתבו האחרונים שם בהדיא דרק מטעם ספק אסרינן לה עיין ב"ש ס"ק כ"ג ושם יש לה אפי' ספק ספיקא:

ועוד הרי כתב הרב"י בח"מ סי' ל' בעדות מיוחדת גבי עדי כיעור כיון שהירושלמי מספקא ליה קיימ"ל לחומרא ומוציאין אותה מבעלה ונוסף לכל אלה אם נצרף דעת הש"ך בח"מ סי' ל"ד בס"ק ל"ג דבפסולי עבירה לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות הרי אין צריכין לכל אלה ואשה זו אסורה לבעלה בודאי דהרי עתה שבו בתשובה קודם שהעידו ואף שהבאתי לעיל מה שיש פוסקים נגד הש"ך מ"מ ראוי לעשותו סניף לכל החומרות הנ"ל:

אלא שעדיין יש מקום מצוא לפקפק בזה מאחר שעל העד שהעיד עליה שזינתה קודם ר"ח סיון נמצא עליו פסול גניבה בחודש תמוז שאחריו ואף שהחזיר תיכף מ"מ יש לבע"ד לחלוק דבפסול ממון מאן יימר דתשובתו כהוגן דלמא עירומי מערים שלא הלך למקום שאין מכירין אותו. אומר אני שגם זה אינו דהרי אם אנו חיישינן לחומרא שמא הרהר בתשובה אף שלא ראו ממנו שום תשובה כלל מכ"ש זה שעושה לפנינו תשובה שלימה אלא שאין אנו יכולין להאמין לו להכשירו בודאי פן מערים אבל איך נסמוך על ספק הערמה להתיר סוטה דאורייתא ושמא אינו מערים והרי אינו רוצה שנכשירו לאיזה אומנות ויש להביא ראיה וסמך לזה מגרי אריות ודוק בש"ע ביו"ד סי' רס"ח סעיף י"ב. ועוד כיון דהמעות הזה היה מופקד ביד העד הזה ובעל הפקדון לא היה בשעה שהוציא קול שנגנב וא"כ לא מבעיא אה הפקידו בידו המעות פתוחי חותם כיון שיש בידו רשות להוציאו דהרי חייב באחריותן א"כ היה המעות הלואה בידו והכופר במלוה אינו נפסל עיין בח"מ סי' צ"ב אלא אפילו היה מופקד בידו צרור וחתום דהוא פקדון ממש כיון שבעל הפקדון לא היה שם לא הוה כופר בפקדון דלא מיקרי כופר אלא אם כפר להמפקיד אבל עד זה קודם ביאת המפקיד כבר הודה שלא נגנב הרי לא מקרי כופר בפקדון כלל, וזה ברור:

יתר מכאן הרי בגניבה פעם אחת ולא הוחזק בכך אינו נפסל דמיד שהחזיר בלא כפיית ב"ד הוכשר מיד כמ"ש רמ"א בח"מ סי' ל"ד סעיף כ"ט וכן הסמ"ע בס"ק י"ז. והכנסת הגדולה בסי' ל"ד על הב"י אות נו"ן ונ"א כתב בשם הב"ח ורש"ל כדעת הטור דאם גנב רק פעם אחת אפי' החזיר ע"י כפיית ב"ד כשר וכתב עוד דאפילו לדעת רמ"א דפסול היכא דלא החזיר רק ע"י כפיית ב"ד ע"י היינו דוקא היכא דגנב בעדים אבל כשהודה מעצמו אפילו לא החזיר רק ע"י כפיית ב"ד כשר וא"כ בנידון דידן שאפי' לפ"ד העדים שהעידו עליו הודה עכ"פ מעצמו ולא באו לב"ד והחזיר מעצמו פשיטא שלכל הדעות כשר הוא לעדות. וכל זה אני כותב אפי' אם היו עליו עדים כשרים ומכ"ש שכבר כתבתי שכדומה שאחד מהעדים הוא שני בשני בחד בעל אלא שאין אנו צריכים לזה כלל. זאת ועוד אחרת ראה זה מצאתי בהרש"ל בים ש"ש במס' חולין פ' גיד הנשה סי' י"ז דהא דאמרו בגמרא שאין לו תקנה עד שילך למקום שאין מכירין אותו ויחזיר אבידה היינו כשאינו רוצה להתענות לעשות סגופים הנהוג בבעלי תשובה שבזמנינו אלא רוצה בתשובה קלה כמו ריבות טופרי ומזייא דאז חיישינן לאערומי אבל כשהוא מתענה ומסגף נפשו זה עדיף מהחזרת אבידה עור בעד עור וכל אשר לאיש יתן בעד נפשו אז ודאי לא חיישינן להערמה ואין צריך לילך למקום שאין מכירין אותו ולא לשום דבר ע"ש שהאריך בזה ודברי טעם הם. וכתב עוד שם דכשאין לו אומנות בלאו האי טעמא מתכשר מיד לעדות כי בעדות לא חיישינן להערמה אך כשיש לו אומנות אזי אף לעדות חיישינן להערמה ע"ש שהאריך בטעמים נכונים:

העולה מזה שעד זה שהחזיר הגניבה מעצמו ועשה רק באקראי וקיבל תעניתים וסגופים ואין לו שום אומנות הרי הוא עתה כשר בודאי בשעה שהעיד ותחלתו דהיינו ראיית הזנות היה קודם סיון שהוא קודם הגניבה א"כ הרי תחילתו וסופו בכשרות. זולת זה שאר גביות העדות על פסול אלו העדים היה הכל רינון בעלמא רק עד מפי נכרי או מפי אשה ומעט שהיה עד מפי עד אבל רק חשדות בעלמא שהמה חשודים על עריות ואם היינו רוצים להאריך בפרט זה איזה נקרא חשוד ואיזה הוא קול היינו מוכרחים להאריך בכל דברי עד בפני עצמו ולא היה כל כך למראה עיני להעמיק עיוני רק בהעברה בעלמא. אלא שאין אנו צריכין לכל זה מטעמים שהארכתי ועוד דחשוד פסול רק מדרבנן עיין ח"מ סי' מ"ב וב"ש שם ס"ק י"ד וא"כ להחמיר חוששין לדבריו:

ועוד דחשוד דמודה ר"נ דפסול לעדות אין הטעם משום פסול רשע רק מטעם נוגע בדבר וכיון ששבו בתשובה שוב אינם נוגעים ובפסול מחמת נוגע בדבר לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות. הרי מכל מה שבארתי לך נתבאר כיון שלא היה על אלו העדים עבירה גמורה רק חשדות או קול והכל עד מפי עד ומחמת הגניבה הוא תחילתו וסופו בכשרות וגם הוכחתי לך בכמה ראיות לסתור דעת הריב"ש ואי אפשר לפסלם שלא בפניהם הראיתיך שכל היתרי רמ"א בתשובה סי' י"ב לא שייכי כאן וביארתי שאפי' אם היו בכאן עדים לפסלם בפניהם בעבירות גמורות אעפ"כ כיון ששבו עתה בתשובה מיחשב תחלתו וסופו בכשרות דחיישינן לחומרא שמא הרהרו בתשובה. מצורף לזה דעת הש"ך דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות. הרי נסתר היתר החמישי מהיתרי אשה הזאת:

ובנידון היתר הששי אין צורך שום עיון כלל דכיון שאשה זונה זו אמרה להעד כשבא לחדרה ומצא הנואף קושר המכנסיים ואמרה לו שכב עמי גם אתה הרי כבר הודית שהנואף זנה עמה והיכא שיש רגלים לדבר חשוב עד הודאה כמו עד טומאה עיין אה"ע סימן קט"ו ואין לך רגלים לדבר יותר מנדון דידן שנסתרו בפני העד ושהו בכדי טומאה ותיכף מצא בית ערותה מלא זרע והנואף קושר מכנסיים הרי לך רגלים לדבר: והרב הגאון אב"ד אמר שהעד אמר לו בפני עוד דיינים אחרים בפירוש שהאשה זאת סיפרה לו להדיא שזינתה כמה פעמים ושאלתי אני את העד אבל אני הייתי בלתי דיינים אחרים כששאלתי רק לבדי ואמר לי שהודית לפניו שזינתה עם כמה אנשים כמה פעמים שזה לה כמה שנים בחטא זה. הרי שפשט איסור של אשה זו ולא נשאר לה שום היתר שכל הששה היתרים אין להם על מה שיסמכו. ושש הנה שנא ה' ותועבה היא לבעלה טומאה כתיב בה כעריות ובעל הכרם יכלה קוצים מן הכרם המה בית ישראל וכל בית ישראל יהיו נקיים, ויתמו חטאים מן הארץ וצדיקים יירשו ארץ. אכי"ר:

והואיל ואנו עסוקים באותו ענין אף שאין צריכין לנדון דידן שהיה עד הודאה ממש אכתוב מה שנתחדש לי אף אם היו רק עדי כיעור וכבר יש עליה קלא דלא פסיק מבלעדי עדים הללו: והנה בזה חלוקים אבות העולם. הרי"ף והרמב"ם וסייעתם סוברים שאין מוציאין מן הבעל בלתי עדי טומאה ממש אפי' יש עדי כיעור וקלא דלא פסיק וגם אין לה בנים כל זה מועיל רק נגד הבועל וסוברים שכל הפלפול והסוגיא דיבמות דף כ"ד ע"ב הוא הכל על הבועל והשאלתות והר"מ ור"ת אחר שחזר בו סוברים שכל הסוגיא דיבמות איירי להוציא מן הבעל ולדבריהם אם יש עדי כיעור שוה דין הבעל להבועל אלא כשיש רק קול בלי שום עדות אז יש חילוק בין הבעל להבועל. זה תמצית מחלוקתם אף שיש עדיין פרטי דינים שחלוקים כתות הפוסקים הנ"ל אלא שזה עיקר הפלוגתא עיין בב"י א"ע סי' י"א שהאריך. ואומר אני להכריע שאין שום חילוק בין הבעל להבועל כשיש עדי כיעור ואי מוציאין מהבועל גם מהבעל מוציאין דאי כשיטת הרי"ף וסייעתם א"כ לרבי מוציאין מהבועל בע"כ אפילו בלא קלא דלא פסיק דהרי מסקינן בגמרא הלכתא כוותיה דרבי בקלא דלא פסיק וכוותיה דרב בקלא דפסיק א"כ הלכה מכלל דפליגי ומוציאין לרבי אפי' בקלא דפסיק אלא שיש ע"כ ולשיטת הרי"ף וסייעתיה מודה רבי לענין הבעל דאין מוציאין בלא עדי טומאה ממש וע"ז קשה דהרי בסנהדרין דף מ"א ע"א מקשה הגמרא אלא אשה חבירה דנהרגת היכי משכחת לה שזינתה וחזרה וזינתה והא יכולין לומר לאסרה על בועל שני באנו. וקשה מאי מקשה הגמרא דלמא ס"ל כרבי דמבועל מוציאין בעדי כיעור לחוד וא"כ אין יכולין לומר לאסרה על בועל שני באנו דודאי להרגה באו דאי לאסרה על הבועל די הם שיעידו שראו דבר כיעור דג"כ נאסרת על הבועל ולמה העידו על זנות להדיא א"ו להרגה באו. וכיוצא בסברא זו כתב רמ"א בתשובה י"ב ע"ש. וא"כ מאי מקשה הגמרא. וא"ת דגמרא מקשה שפיר דר"ח לא ס"ל כרבי דאי כרבי א"כ אמאי ס"ל לר"ח דבעדי נערה המאורסה שהוזמו יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו א"כ ג"כ קשה היה להם להעיד על דבר מכוער, זה אינו דלדעת הרי"ף מודה רבי דמהבעל אין מוציאין רק בעדי טומאה ממש א"כ שפיר יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דגם לאסור על הבעל הוצרכו להעיד על זנות ממש דמהבעל אין מוציאין אלא בעדי טומאה אפי' לרבי ונסתר קושיית הגמ' אלא ודאי כשיטת הר"ם וסייעתיה דאין חילוק בין הבעל להבועל בע"כ וא"כ מוכח דרב חנן לא ס"ל כרבי דאי כרבי א"כ היכי קאמר דעדי נערה המאורסה יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דהרי לרבי נאסרת על הבעל בע"כ וא"כ למה העידו על זנות ממש היה להם להעיד רק על דבר כיעור א"ו דרב חנן לא ס"ל כרבי א"כ גם מן הבועל אין מוציאין בלא עדי טומאה ושפיר מקשה הגמרא והא יכולין לומר לאסרה על בועל שני באנו ודוק היטב:

הרי הוכחנו לך כשיטת הר"ם ור"ת ושאלתות דכל סוגיא דיבמות הוא נגד הבעל. והנה הרמ"א סי' י"א סעיף א' בהג"ה פסק דבקלא דלא פסיק ועדי כיעור מוציאין מן הבעל כשאין לה בנים ותמה החלקת מחוקק דהרי הרמ"א ס"ל כדעת הר"ם ולדעת הר"ם אפילו כשיש לה בנים מוציאין מן הבעל וכן הב"ש בס"ק א' תמה על הרמ"א וכתב שרמ"א פסק כעין פשר בין שתי כתות הפוסקים דהיינו הרי"ף וסייעתיה והר"ם וסייעתיה עיין בב"ש. ואני אומר אחרי שכבר הוכחתי מהגמרא כשיטת הר"ם דסוגיא דיבמות הוא נגד הבעל א"כ לשיטה זו אף להמקיל ביותר מ"מ כשיש עדי כיעור וקלא דלא פסיק מוציאין גם מהבעל אפי' יש לה בנים ולא משגיחין בילדי זנונים שלהם. ודוק היטב כי נכון וברור הוא:

מעבר לתחילת הדף
< הקודם · הבא >

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.