מראי מקומות/בבא מציעא/לג/ב
מתניתין המפקיד אצל חבירו וכו'. נמצא הגנב משלם תשלומי כפל.[עריכה]
יעוין בריטב"א ישנים ובשטמ"ק ל"ד ע"א בד"ה נעשה, בשם הראב"ד דפקדון חשיב בית האיש. ויעוין בתוס' בדף ו' ד"ה הקדישה, וב"ק דף ע' ד"ה לא, דהביאו ראיות דפקדון מקרי ברשותו. ויעוין עוד בקצוה"ח שמ"ט א' דמביא מהירושלמי פ"ח משבועות ה"א וז"ל, ופריך תני נמי וגונב מבית האיש ולא מבית שואל, ותימר נמי לא מבית שוכר ונושא שכר, ומשני מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו עכ"ל. ומבאר הקצוה"ח דחשיב ברשות בעלים מחמת דשמירתו עליו.
ולכאורה נראה בירושלמי דעצם המצב שהשומר לא מעכב את החפץ מהבעלים ומחזיק עבורו את החפץ לא מהני להחשיבו כבית האיש אלא דבעינן לדין שמירה, ומבואר שהדין שמירה משוי ליה לידו כיד בעלים וחשיב ממש בית האיש, ויעוין בתרומת הכרי רצ"ב סק"ב שמאריך ביסוד זה דשומר ידו כיד בעלים, ולפי"ז יצא דגנב משואל לא חשיב מבית האיש, דשואל מחזיק החפץ עבור עצמו, וכן משמע בפשטות בירושלמי [ויעוין ברדב"ז ובפני משה דנקטו כן בירושלמי דאיכא חילוק בין שואל לשומר ורק דהם מבארים דאיירי לענין הקנאת הכפל יעוי"ש] ונראה עוד לפי"ז דגם לשיטת הרז"ה ריש פרק דו"ה דגזלן שמתכונן להשיב את הגזילה חשיב ברשותו, מ"מ לא מקרי "בית האיש".
אלא דלכאורה קשה על זה מהא דמבואר בב"ק ס"ט ע"ב דמוכיחה ממיעוטא דבית האיש להאי דינא דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, ומבואר דהמצב שמפקיע את היחס לבית האיש הוי אותו מצב שמשווי ליה לאינו ברשותו ואי נימא דאיכא גוונא דלא חשיב בית האיש ואפ"ה חשיב ברשותו מאי ראיה מהאי מיעוטא דבית האיש.
ובעיקר דינא דשואל יעוין בקצוה"ח רי"א סק"ב דמוכיח מהא דנסתפקה הגמ' בדף ל"ד ע"ב לענין שאל מן השותפין או אשה ששאלה דגם בשואל איכא חיוב כפל, ולכאורה מוכח לפי"ז דלא תליא בחובת שמירה, ובקצוה"ח מבואר יותר מזה דיעוי"ש דהוכיח מזה דשאלה ושכירות חשיב ברשותו לענין קנינים כמו שמבואר בגמ' ב"ק שם דמדמה לחסרון דאינו ברשותו דקנינים לחסרון דבית האיש, ופליג על המהרש"ל דס"ל דלא חשיב ברשותו, ומבואר בקצוה"ח דגם בזמן חלות השאלה והשכירות חשיב ברשות הבעלים.
ולשיטת המהרש"ל דבזמן השאלה חשיב אינו ברשותו, הא דמחייב כפל יעוין בגרש"ש ספי"ג במערכת הקנינים דמבאר דגם המהרש"ל מודה דחשיב ברשותו לזמן שלאחר החזרה דלענין זה מקרי ברשותו מאחר דעומד לחזור לו ולכן גם איכא מכח זה תביעת כפל, ומבואר עכ"פ דשואל חשיב בית האיש או גם בזמן השאלה או לענין הזמן של אח"כ וצ"ב.
ובעיקר הא דדנו הראשונים אי שומר חשיב בית האיש יש לדון אי הוי מצד דבגזה"כ ד"בית האיש" נתחדש דבעי באופן חיובי דיהא ממש בבית האיש ולא סגי במה דעומד לו, ורשות שומר למרות דמחזיק עבור הבעלים מ"מ לא הוי "בית האיש". או דבשביל להפקיע יחס דבית האיש בעינן דיחשב שנמצא ב"רשות אחרת", ורשות שומר הוי רשות בפני עצמה, ומקרי שהחפץ נמצא ב"רשות שומר", ולפי מה שנתבאר בב"ק ס"ט דהגמ' מדמי ליה לחסרון דאינו ברשותו מבואר דלחסרון דבית האיש בעינן שיהא חסר ב"ברשותו", ומוכח כצד ב' דלהצד דלא חשיב בית האיש הוי מצד דבשומר החפץ חשיב "ברשות השומר". ובגדר הדבר נראה דעצם הדבר שהחפץ מסור לו ותלוי בהחלטתו חשיב שהוא המעמיד של החפץ לבעלים וחשיב ברשותו, ויעוין עוד בברכת שמואל גיטין סימן כה סק"ב מה דמביא מהגרי"ז דהוכיח מהרמב"ם פ"ג ה"ח משלוחין ושותפין שהנפקד יש לו זכות בהפקדון שכל זמן שלא בא בעל דינו הרי הוא זוכה שיהיה הפקדון תחת ידו אפילו אמר לו המפקיד להחזיר לאדם אחר אא"כ בא בהרשאה.
ויעוין עוד בגמ' ב"ק ק"ח ע"ב דמבואר דמהני הודאת הגנב בפני השומר למפטריה מדין מודה בקנס וחשיב תביעה דידיה, רק דנסתפקה היכא שנשבע לבעלים אי נסתלק ע"י זה מכח תביעתו. ובגדר הא דחשיב השומר כבע"ד יש לעיין אי הוי מצד דחשיב דנגנב ממנו או דהוי כשלוחו של הבעלים. ויעוין בחזון איש ב"ק י"ח סק"ז ד"ה שו"ע [בסוגרים], מה דמבאר בהא דמהני תביעת השומר. וז"ל, ודוקא שומר שהוא כעין בע"ד וחשיב כבא בהרשאה אבל שליח בעלמא לא עכ"ל. ומבואר דהוי כשליח בהרשאה. אולם יעוין בנמוק"י ב"ק ד' ע"ב בדפי הרי"ף מה דמבאר בהא דאיתא בדף ק"ח דהיכא דנגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב דקי"ל דבין ש"ח ובין ש"ש עושה דין עם הגנב ולא נשבע ונפטר מהבעלים אלא משלם לבעלים וחוזר ותובע מהגנב, ומבאר הנמוק"י דלא הוי מחיובי השומר שהבעלים לא יטרח אלא דמאחר דהבעלים לא מצי לאשתעויי דינא בהדי גנב דמצי א"ל לאו בע"ד דידי את, לכן מחויב השומר לדון עם הגנב. ומבואר בנמוק"י שלבעלים אין כח תביעה מול הגנב. ויעוין עוד בשטמ"ק שם בשם גאון בהא דנסתפקה הגמ' היכא דנשבע שומר אי מהני הודאת הגנב בפני השומר. וז"ל, כי נשבע הלכך איסתליק ליה שומר ונכנסו בעלים תחת שומר עכ"ל. ומבואר שהתובע העיקרי הוי השומר.
ויעוין עוד בב"ק ע"ט בהא דאיתא במשנה דנתנו לש"ח לשואל וכו' והיה מושכו ומת דבעינן שיוציא מרשות בעלים, ואיתא בגמ' שתי אופנים. או דהכונה דהבעלים מסר לשומר ובא גנב וגנב מבית השומר דבעינן שיוציא מרשות השומר. אופן שני דהגביהו השומר ואיירי שהגנב נתן הבהמה לשומר. וברמב"ן מבאר דהא דקתני חייב איירי על השומר שהשומר מתחייב לבעלים אע"פ שבעל הבהמה לא נתן לו וצריך לשלם לבעלים מדינא דר"י דתחזור פרה לבעלים הראשונים. וכן הביא הנמוק"י בשם הרא"ה. וברש"י ותוס' מבארים דהנידון הוא דהגנב יתחייב במשיכת השומר, רק דבתוס' ד"ה תקנו, מבואר דהוי שליחות על מעשה הקנין ומחייב במעשה משיכת השומר. אולם ברבינו יהונתן מבאר דסיבת חיובו של הגנב הוי מצד עצם הקניני שמירה דאיתא לשומר כלפי הגנב דע"י זה חשיב שנכנס לרשותו של הגנב.
וברבינו יהונתן ודאי מבואר דרשות שומר הוי רשות קנינית דאי הוי רק חיובים מה שייך להתחייב מחמת זה מדין גנב. ולמהלך הראשון דאיירי במשך הגנב מרשות השומר מבואר ג"כ דרשות השומר עומדת כרשות קנינית לבעלים וכל זמן שלא הוציא מרשותו חשיב כקיים עדיין ברשות הבעלים אולם בהא איכא למימר כיסוד הרשב"ם מובא בקצוה"ח קפט א' דחצר הנפקד קנויה למפקיד.
אלא דיעוין בחידושי הראב"ד ב"ק שם דנתקשה בזה דאמאי חשיב השומר כבעלים. ומישב דכיון שנתתחייב בשמירתו לכן קראו בעלים, ומקשה דא"כ היינו ר"ש דס"ל דגורל"מ כממון דמי, ומישב דשאני שומרים שהבעלים מסרו לו לשמירה. ומבואר ג"כ דהעמדת הבעלים לשמירה הוי כקנוי לשומר ויש לעיין.
ויעוין עוד באבן האזל פ"ג ה"ד מזכיה, דמוכיח מהרמב"ם פ"ה מהלכות מכירה דנקט דמוחל לחבירו חוב או פקדון לא בעי בזה קנין, דס"ל לרמב"ם דפקדון עומד ברשות הנפקד וכיון דגבי קנין העיקר הוא הרשות וחצר הוי גדר רשות, לכן נקט הרמב"ם דלא בעי בזה מעשה קנין מאחר דכבר הפקדון נמצא ברשותו. והא דלא חשיב דיצא מרשות המפקיד, יעוי"ש באבן האזל וז"ל, דזהו בשביל שהנפקד הוא בגדר שלוחו להחזיקו ברשותו.
ויעוין עוד בקצוה"ח ש"ז סק"א דגדר קנין משיכה בשומרין הוי כגזלן דהוי קנין להתחייב על החפץ באחריות. ומבואר ג"כ דאיכא בזה גדר "הכנסה לרשות", רק דיעוי"ש דנקט בשיטת הרמב"ן דהוי מדין תחילת מלאכה וצ"ב.
ועיקר היסוד דשומר זכי מכח מה דחשיב ברשותו ולא בעי דיהא בחצירו, לכאורה מבואר להדיא בר"ח בסוגין בדף ל"ד ע"א בד"ה א"נ דקיימא באגם. דיעוי"ש דנקט דלהך לישנא דסמוך לגניבתה קנויה לן מהני גם באגם. וז"ל, דהא ברשותיה קיימא מעידנא אפקיד מריה לגביה דהא מחייב בשמירתה ומיגו דאחייב בשמירתה כל היכא דאיתא ברשותיה קיימא עכ"ל. ומבואר דחשיב שהפקדון נמצא ברשות השומר מכח הדין שמירה, רק דבדבריו נראה דבעי דיהא קיימא באגם ולא מהני ברה"ר וצ"ב. וראיתי בספר שם דרך לגרש"ז ברוידא דמבאר דהוי כיסוד התוס' ביבמות צ"ג דבמעכשיו ולאחר ל' לר"י דהוי כשרגא דלבני מהני גם עומדת באגם בסוף ל', ומבואר דכל החסרון באגם מחמת דאין מה שיגדיר את הפרה כמונחת ברשותו בסוף ל' מאחר דלא הוי שלו עדיין, דסימטא חשיב רשות רק לבעלים על הממון, ולכן במעכשיו דכבר התחיל החלות חשיב הסימטא כרשותו, וה"ה הכא שיש לשומר תפיסה בחפץ הוי סיבה שיחשב האגם ברשותו אולם לא הוי סיבה עצמית לקנין.
בבאור יסוד זכית השומר בכפל
שילם ולא רצה להשבע וכו' למי משלם למי שהפקדון אצלו. מבואר דהשומר זכי בכפל, ובפשטות הוי הקנאה של הבעלים כמו שמבואר בגמ' דהקשתה מהא דאין אדם מקנה דשלב"ל. ויעוין בשטמ"ק בשם הראב"ד דהוי אומדן דעתא. וכן מבואר בריטב"א חדשים וז"ל, דקים להו לרבנן שכך דעתם של בעלים. ויעוין בד"ה מתקיף, דנקט להדיא דהוי הקנאת הבעלים ולא תקנתא דרבנן. אולם יעוין ברשב"א בדף ל"ד ע"ב בד"ה שילם לבנים. וז"ל, דהא מפקיד לא אקני פרתו ממש אלא דנעשה כאומר לו אמר, לומר, דלב ב"ד מתנה בכך משום דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות וכו'. ומבואר דהוי הקנאה דרבנן. והא דמקשה הגמ' דאין אדם מקנה דשלב"ל צ"ל דגדר התקנה דדנה את זה כהקנאה וממילא תליא בגדרי הקנאה. ויש לעיין.
ויעוין עוד ברשב"א ב"ק ק"ב ע"ב ד"ה הא דאמר, ובגיטין י"ג ע"ב בד"ה אמר אמימר, דנקט להדיא דלא הוי תקנתא אלא אומדנא. ויעוין עוד בלשון המאירי בד"ה זה. וז"ל, תדע שמתוך שראו חכמים שנוח להם לבעלים שיהו בטוחים שלא להפסיד הקרן עשו הדבר כאילו מסרה לו ע"מ כן וכו', ומשמע דהוי תקנתא.
ואי נימא דהוי אומדנא יהא מוכח מסוגין שתי יסודות האחד. דאומדנא מהני בקנינים. שנית. דלמרות דאביי ורבא פליגי אי מהני ישל"מ וקיי"ל כאביי דלא מהני מ"מ איכא גווני דמהני.
א) בהא דמהני אומדנא לקנינים. ידוע יסוד האחרונים יעוין בשיעורי הגר"ש ב"מ לדף כ"ב סימן ז' ובגרש"ש שם דנקטו דלפעול חלות בעי דעת בפועל, ובחמד"ש ב"מ כ"א ע"ב בד"ה תאנה, מוכיח מהתוס' ב"מ כ"ב דדן דיהני ישל"מ להתיר לאכול פירות, דגם במתנה והקנאה מהני ישואל שואל של"מ. ומוכיח דהתוס' בקידושין פליג על זה. ובנתיבות קצ"ז סק"ד הוכיח מסוגין דמהני אומדנא. ויעוי"ש גם דמוכיח מהא דפסק הש"ך בסימן שנ"ח סק"א דמהני אומדנא להתיר אכילת פירות ובש"ך שם מבואר דמהני לכו"ע גם אי ישל"מ לא מהני, מאחר דרק באבידה דהוי בע"כ פליגי אי ישואל שואל של"מ מהני [ויובא אי"ה בהמשך]. ויעוין גם בקצוה"ח רס"ב א' דהוכיח מהש"ך דמהני אומדנא לקנינים. ולכאורה צ"ע דהרי התם האומדנא שלא מקפיד על הלקיחה, ולאיסור גזל באמת סגי במה דאינו מקפיד, וא"כ קשה איך הוכיחו מזה האחרונים דמהני אומדנא על מתנה. ויעוין בנודע ביהודה תנינא אבעה"ז סימן ע"ז דנקט להדיא דדינא דהש"ך מהני רק להתיר איסור גזל ולא להקנאה.
ולכאורה מבואר באחרונים דאמנם בשביל איסור גזל סגי בהעדר קפידא אולם בשביל שלא יהא תביעה ממונית על מה דהתקבל את ממון הבעלים באכילתו בהא בעי הקנאה, ומבואר בדבריהם דלקנינים סגי בהחלטה לא להקפיד ולא בעינן החלטה חיובית על הקנאה, אולם נראה דלא הוי כיסוד הגרש"ש דסגי בדעת מצד הקונה [יעוין בשערי יושר ש"ה ספי"ב ובאבן האזל פ"ב משכנים] דא"כ מאי שיאטיה לסוגין דבסוגין אין דעת חיובית מהקונה. אלא דלעיקר הדין דעת סגי בהאי אומדנא ובהא דלא מהני דו"ד אין לי על שדה זו [כתובות פ"ג "עא ב"ב מ"ג ע"א] וכן ולא מהני לשון מחילה בקנינים [יעוין ברשב"א ב"ב כ"ח ע"ב בד"ה אלא מעתה], צ"ל דהוי רק בלשון מחילה ודו"ד דהוי לשון של הסרת תביעה מחבירו ולא הוי ביחס לחפץ, דלקנין בעי החלטה ביחס לאופן עמידת החפץ, ולכן היכא שמחליט לא להקפיד על העמדתו של החפץ כלפיו סגי בהא לקנינים, ונראה דזהו גם הסיבה דמהני אומדנא לקנינים דהאחרונים דנקטו דלא מהני אומדנא הוי מצד דהיכא דבדעת איכא החלטה חיובית וקביעת מצב ולא הסכמה בעי שתהא דעת בפועל, אולם אי נימא דסגי בהסכמה א"כ גם בזה אפשר דסגי באומדנא. ובעיקר יסוד הגרש"ש דמהני קנין מצד הקונה יש לעיין דא"כ אמאי לא מהני מחילה וסילוק בקרקע, ויעוין במשנת אליהו סנהדרין סימן ח' סק"ח דמחלק בין קרקע למטלטלין, דבקרקע דליכא חזקה בעצם הקרקע בעי לדעת הבעלים בשביל עצם הקנין דע"י זה יש בזה השלטת הבעלים על קרקע, ולכן בקרקע לא מהני מחילה, ויעוי"ש דמוכיח מהשו"ע דמחלק בין קרקע למטלטלין.
ובעיקר הא דמבואר בסוגין דמהני אומדנא יעוין בנתיבות דהוכיח שעודר בנכסי הגר דלמרות דלדין דעת סגי באומדנא מ"מ בשביל שהמעשה קנין יהא מעשה קנין בעי דעת בפועל או ע"י המקנה או ע"י הקונה, ומכח זה נוקט הנתיבות דהקנין בסוגין הוי קנין חצר ולכן לא מהני אגם. וגם ללישנא קמא דקונה במשיכה יעוין בבית יעקב בכתובות פ"ו ע"ב בסד"ה משוך פרה זו. וז"ל, ועכצ"ל דעיקר קנין שלו הוא מטעם חצר שא"צ דעת לקנין וכשהוא במעכשיו קונה תיכף כשנוטלו לרשותו וללישנא דסמוך לגניבה בעינן שיהיה עומד בחצירו סמוך לגניבה עכ"ל.
ב) בבאור הא דליכא בזה לחסרון דישל"מ. יעוין בש"ך שנ"ח סק"א וז"ל, ויאוש שלא מדעת שאני שגם אח"כ אינו מתיאש אלא משום שאינו יודע ובע"כ הוא מתיאש א"כ אמרינן מעיקרא באאת"ל. דבמה יקנה אי ביאוש הא השתא אינו מתיאש ואילו היה יודע שהוא אצלו לא מתיאש, משא"כ הכא כיון שידוע שיתרצה א"כ השתא נמי בהיתרא אתי לידיה דמסתמא אינו מקפיד על זה. ואע"ג דבש"ס שם מדמה תרומה וטומאה לישל"מ, [כונתו להקשות דבתרומה וטומאה לא הוי בע"כ] טעמא אחרינא איכא התם דלענין תרומה וטומאה ידיעה ממש בעינן עכ"ל.
ומבואר בש"ך שתי יסודות. האחד. דשרש הנידון בישל"מ נובע מחמת דההתרצות באה בהתחדשות. שנית. דבטומאה ותרומה איכא דין ידיעה בפועל, ולכן בהא למרות שיש כבר התרצות אולם ידיעה בפועל ליכא דלידיעה בפועל בעי התחדשות. ולכן גם בזה איכא לדינא דישל"מ. ויעוין עוד בבאור עומק דבריו בברכת שמואל סימן כ"ו סק"ג. ויעוין עוד בנחל"ד בדף כ"ה דמוכיחמהריטב"א שם דבאומדנא גדולה מהני ישואל שואל של"מ לכו"ע, ויעוי"ש בריטב"א דמדמי לזוטו של ים ולפי"ז אפשר לומר גם הכא דהוי אומדנא גדולה.
ג. באור מחודש בדין הקנאת הכפל. יעוין בגמ' לקמן ל"ז ע"א דאיכא פלוגתא בגמ' אי ר' יוסי דנקט להאי סברא דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו פליג גם על דינא דהקנאת הכפל, או דכיון דשילם מודה ר' יוסי. ולכאורה צע"ג מה השייכות בין הנך תרי פלוגתות דהרי הנידון של ר' יוסי ורבנן הוי ביחס לחיוב השואל אי הוי לבעלים או לשומר, ומאי שיאטיה לסוגין דהוי אומדנא של הקנאת הבעלים. ובאמת יעוין בחזון איש ח"מ ח' סק"ה דמוכיח מזה דגם דינא דרבנן דהשואל משלם לשוכר נובע מאומדנא דהמשאיל מקנה לו את זכות התביעה מהשוכר וסברת ר' יוסי הוי באומדנא. אולם אי נימא דהוי מעיקר דין שומר דזוכה בתביעה על החפץ, צ"ב מאי שיאטיה להכא, ולכאורה מבואר בזה דשרש זכותא דהשומר בהכפל נובע מחמת דכך הוי אופן מסירת החפץ לשמירה דאם ישלם יעמוד לו החפץ ולכן זוכה בכפל, ולפי"ז מוכח דדין שומר הוי תפיסה בחפץ. ויעוין בחידושי הגרש"ש ב"מ סימן ט' אות ג' [הוצאת פלדהיים מכתבי הגר"י שושן] וז"ל, והנה נעשה כאומר לו המבואר בגמ' הוא ג"כ "פרט שבכללי השמירה", אך שאין צריך השומר לדעת מכל פרט ופרט שבכללי השמירה ואע"ג דלא ידע מיניה מתחייב הוא על הדברים אשר מעולם לא ידעם ולא קיבלם על עצמו בפירוש עכ"ל. יעוי"ש מה דמבאר לפי"ז אמאי ליכא חסרון בדעת לקנין מצד השומר. ומבואר ג"כ דהוי מכח דין שומר. ולפי"ז הא דבעי לאומדנא של ההקנאה הוי רק האופן של העמדת השמירה דתהא בצורה זו, אבל עצם הקנין נובע מכח עצם מסירת השמירה דהוי במשיכה, רק דדנה הגמ' אי החלק הזה נעשה מיד או סמוך לגניבה. ולפי"ז מבואר הא דאיכא בזה לטענה דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, ורק דדנה הגמ' דהיכא דשילם לא חשיב סחורה בפרתו של חבירו מאחר דשילם על זה. ויעוין עוד בחידושי ר' נחום בשיעורים כללים על ב"מ בסוגיא דהשוכר פרה מחבירו מה דמאריך בבבאור דימוי הגמ' לפלוגתת ר"י ורבנן ויעוי"ש מה דמבאר באופ"א.
ד. ועיקר היסוד דזכות השומר בכפל הוי מדינא מבואר בירושלמי בפרקין, רק דיעוי"ש היטב דלא הוי מכח זכותא דהשומר בחפץ אלא הוי בעיקר המחייב דכפל, דיעוי"ש דמקשה דמנ"ל הך דינא שהשומר זוכה בכפל, ומישב דילפינן לה מקרא דאם המצא תמצא בידו הגניבה, דהשומר הוא זה שהחפץ בידו בשעת הגניבה, ומקשה הירושלמי דא"כ אמאי בעינן דוקא שישלם, ומישב דילפינן מקרא דחיים שניים ישלם, דלמקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך, ומבואר בירושלמי שתי יסודות. האחד. שהשומר זוכה בקרן ע"י תשלומיו. שנית. דע"י שזוכה בקרן זוכה בכפל. ולפי"ז יוצא דלא הוי מצד זכותא דהשומר בחפץ אלא דבאמת החפץ נגנב מהבעלים, ורק דזכה בזכות תביעה על הקרן. שנית. מבואר בירושלמי דהוי דין בחיוב כפל דניתן לבעל התביעה על הקרן.
א) בבאור הא דזכה ע"י התשלומין בזכות הקרן. יעוין באבן האזל פ"ח משאלה ה"א דמוכיח מהר"ח לקמן בסוגיא דכיפי דעצם התשלום הוי סיבה לזכות בקרן. ובבאור הדבר יעוי"ש וז"ל, וצ"ל דכיון שהתורה חייבה להשומר לשלם וזה א"א שבין הפקדון ובין התשלומין יהו של הבעלים וע"כ מכיון ששילם נקנה לו הפקדון מדין התורה וזהו דין השומר, ועל אופן זה נמשך הפקדון שאי יתחייב לשלם נעשה ממילא הפקדון שלו עכ"ל. ויש לעיין בכונתו דאי זוכה למפרע בגוף הבהמה אמאי בעי להאי קרא דזכי בכפל ומהא דבעי לגזה"כ חזינן דזוכה רק בזכות תביעת הקרן.
ונראה להוכיח כפי איך שנראה בלשון הגרא"ז דזכיתו הוי מדין שומר. ראשית כל דאי נימא דזכותו מכח מה שמשלם קשה טובא דאמאי לא סגי בעצם החיוב לזכותו בבהמה. עוד קשה דהיכא דהוכר הגנב ואיתא לקרן בעין נמצא שדין התשלומין ששילם להתבטל ואמאי קניא לבהמה במצב זה ומוכח דזכותו הוי מדין שומר ולא מחמת עצם התשלום. עוד יש להוכיח דזכותו מכח דין שומר דאי הוי זכיה חיצונית מהבעלים בדיני ממונות אמאי הוי סיבה שיזכה גם בכפל ומוכרח דזכותו הוי בגוף הבהמה לענין תשלומי הקרן דגניבה. רק דיש לעיין באמת אמאי היכא דליכא לגניבה בעין לא יזכה השומר בקרן מכח עצם החיוב כמו דמצינו בפחת נבילה בב"ק י"א דמבואר דהמזיק זוכה גם בנבילה, ומבארים האחרונים דהוי מכח החיוב. וכן מה דמיסד הגרש"ר מהא דמבואר ברש"י ב"מ נ"ז ע"ב ד"ה והוי להו דהדיוט, דמכח חיובא דקרן זוכה המועל ויצא החפץ לחולין. וראיתי שהוכיחו מהא דמבואר בסוגיא לקמן ל"ה ע"ב בדינא דפעמים שהבעלים משלמין כמה פרות לשוכר דתשלום שומר לא הוי על חסרון החפץ ולא בא כהשלמת החסרון, דלכן ליכא סיבה מכח עצם החיוב לזכות בחפץ. אולם נראה דניתן לומר דאה"נ זוכה בקרן היכא דלא הוי בעין רק דליכא בזה נפק"מ מאחר דהגזה"כ דלמקום שהקרן הולך בכפל הולך הוי רק בזכית הקרן מכח דין שמירה כמו שנתבאר לעיל.
ובעיקר דינא דהירושלמי דזוכה בקרן יעוין בשיעורי הגר"ש אות ר"נ, דהקשה מהירושלמי שם דנקט דגם באמר הריני משלם זוכה בכפל ואי התשלומין הם המקנים אמאי בהריני משלם זכי, ולפי מה שנראה בגרא"ז דאיכא בזה שייכות לדין שמירה ניחא אלא דצ"ב גדר הדבר. ויעוי"ש בגר"ש דמוכיח בזה דהא דזכי בקרן הוי מכח אומדנא של הבעלים. ויעוי"ש מה דמבאר לפי"ז ספק הירושלמי אי היכא דאיכא עדים שפשע מקני ליה כפילא, וגם בדבריו צ"ב דאי קני לבהמה אמאי בעי לגזה"כ על הכפל ואי הוי הקנאה על הזכות קרן צ"ע איך מהני הרי א"א להקנות חוב רק ע"י כומ"ס. ויעוין בגר"ש אות רנ"ב דמוכיח מהתוס' שקנין כסף מהני על הקנאת החוב, ומבאר על פי יסוד הגר"ח דהא דחוב לא נקנה בשאר קנינים לא הוי חסרון בדבר הנקנה אלא במעשה קנין יעוי"ש היטב.
ובעיקר האי דינא המבואר בירושלמי דהשומר זוכה בקרן יעוין ברמב"ם דנקט לדינא דהפרה חוזרת לבעלים. ומבואר דלא זכי בקרן. וכן הקשה בשיעורי הגר"ש אות רנא על הגרא"ז דהוכיח כן מסוגיא דכיפי, וא"כ לכאורה לא שייך ג"כ מה דבארנו לעיל דזכותו בכפל נובע מכח זכותו בחפץ מכח הדין שמירה, אולם יעוין בגרש"ש שהובא לעיל דאדרבה מבאר לפי"ז את הרמב"ם דמאחר דזכותו מכח תשלומי השמירה א"כ יוצא שכל הדין תשלום הוא להשלים את החפץ, ואי החפץ קיים פקע ממילא התורת תשלום דהדר דינא דהבהמה תחזיר לבעלים, ונמצא א"כ דעד שעת מציאת הגנב באמת השומר הוי בעלים על גוף הפרה ולכן זכי בהכפל.
אולם בדברי האבן האזל נראה דמחלק בין היכא דשילם בפועל לבין היכא דרצה לשלם, ובאמת ברמב"ם שם איירי באומר הריני משלם וצ"ב.
ב) בדינא דלמקום דהקרן הולך הכפל הולך. יש לעיין בהא דחזינן בירושלמי דלולי הך ילפותא דחיים שניים ישלם דילפינן מיניה דלמקום שהקרן הולך הכפל הולך, הוה ילפינן לתביעת הכפל מקרא דהמצא תמצא בידו הגניבה דהשומר זוכה בכפל [דאם אינו ענין לבעלים תנהו ענין שלפניו לפרשת שומרין דהיינו בכה"ג שנגנב מבית שומר], רק דמקשה הירושלמי דא"כ גם בנשבע יזכה בכפל, ולזה הביאה לקרא דחיים שניים ישלם דלמקום שהקרן הולך איכא לכפל ולכן בעינן שישלם, ומבואר דלולי קרא דחיים שנים ישלם הוה אמרינן דסיבת זכותו בכפל הוי בעצם מה דנגנב ממנו, ונראה דגם בזה מבואר את ה"קני ליה של שומר" דאי אין שום משמעות להחזקת השומר בחפץ כהחזקה קנינית אלא הוי רק חיוב שמירה מאי איכא במה שבפועל החפץ היה אצלו בשעת הגניבה. ויש לעיין מה נתחדש בגזה"כ דחיים שניים ישלם אי הוי הלכתא דהקנס ניתן לבעל הקרן כמו דמצינו בתרומות פ"ו דמבואר שם בירושלמי דאיכא גזה"כ לענין חומש שלמקום שהקרן הולך החומש הולך. או הוי הגדרה בעיקר הקנס דכפל דלא הוי חיוב בפני עצמו אלא דגם חיוב כפל בא על הלקיחה מהבעלים רק לא בתור דמי החפץ אלא דבשביל לסלק את עצם מה דנכנס לרשות חבירו ופעל בחפץ של חבירו כשלו נדרש שישלם עוד פעם את שווי הקרן. ואפשר דהבאור בזה הוא דע"י זה הוא מעמיד את לקיחתו כרווח לנגנב. ולפי"ז צ"ל דהחילוק בין גנב לגזלן כמבואר בגמ' ב"ק ע"ט דהוי מחמת דמיטמר מאינשי לא הוי מצב חיצוני דהוי סיבה לקונסו על זה, אלא הוי מצב בגוף הלקיחה דלקיחה של גנב מאחר דמיטמר מאינשי הוי לקיחה יותר מוחלטת דבשביל לסלקה בעינן כפל, ולפי"ז הגדר בגזה"כ דחיים שניים ישלם הוי דהכפל עומד באותו מקום של חיוב הקרן ולכן ניתן לבעל הקרן.
ונראה דלפי"ז יתבאר יסוד הגר"ח סוף הלכות גזו"א בהא דמוכיח מהרמב"ם דשייך להתבע על גניבת עבדו מדין ממון המזיק, ומוכיח מזה דאיכא תביעת מכח המזיק דגניבה, ודבריו קשים מאד דא"כ מה שייך שיתחייב כפל על מעשה עבדו. ומבואר דהכפל גם נתבע מכח המזיק דגניבה וצ"ב מאי שיאטיה דחיוב כפל למזיק דגניבה. ונראה לפי מה שנתבאר דהכפל בא על עצם הלקיחה מהבעלים א"כ ניחא דשייך שיהא תביעה זו מכח המזיק דגניבה, דהרי המזיק דגניבה לא הוי כמזיק חפץ דהתביעה היא מכח פסידת הממון, אלא ה"מזיק דגניבה הוי מכח ההשתלטות בממון חבירו דבזה מגרע את זכות הבעלים בממון ונתבע ממנו לסלק מצב זה, ומאחר דבפרשת כפל נאמר דהאופן לסלק תביעה זו הוי ע"י כפל א"כ שייך שיתבע על זה מכח מעשה עבדו.
ה. ובעיקר דינא דמתניתין יש לעיין מסוגין דיבמות ס"ו בשם פרה מישראל דמאכילו תרומה, דמבואר שם פלוגתא אי ע"י אחריות מקרי שלו, ויעוין בשו"ע או"ח רמ"ו פלוגתא בזה לדינא, ויעוין באבן האזל פ"ח משאלה ה"א דרוצה לבאר בזה את שיטת הרמב"ם דלא זכי בגוף הבהמה ואפ"ה זכי בכפל, ומבאר הגרא"ז דכל כמה דרוצה לשלם נמצא דהממון תחת אחריותו לפחתא וזולא וז"ל, ונ"ל דביאור דבריו הוא עפ"י מה דאמרינן ביבמות פ' אלמנה לכהן גדול דכהן ששם פרה מישראל יאכילנה כרשיני תרומה והוא משום דכיון דחייב באונסימן ובכחשה ובנפחת דמיה לכן חשיב קנין כספו אלמא דאף דגוף הבהמה לבעלים מ"מ כיון דזכות הממון לכהן חשיב קנין כספו, א"כ ה"נ הכא אף דלשי' הרמב"ם גוף הבהמה חוזרת לבעלים, מ"מ כיון דדין הממון הוא לשומר דאם הוזלה הבהמה או מתה ההיזק לשומר לכן שייך הכפל לשומר וכו' אלמא דעיקר מילתא משגחינן בדין הדמים של הבהמה לא בדין גופה.
ויעוין בשטמ"ק במתניתין בד"ה שילם, דנקט דהיכא דנגנבה בפשיעה דהשומר מעיקר הדין חייב לבעלים הוי סיבה שהשומר יזכה בכפל. וז"ל, ובסיפא אשמועינן דאף אם לא היה יכול לישבע אלא שמן הדין היה חייב לשלם כגון שנגנבה בפשיעה והיינו לא רצה לשלם ונמצא שלפי האמת והדין הנכון כשנגנב נגנב למפקיד.ונראה דהוי מכח האי דינא דאחריות רק דבעי למצב של האחריות בפועל גם על פחתא וזולא ולכן הוי רק כשנגנבה בפשיעה. עוד יש לעיין מסוגית בע"ז טו דדנה אי שכירות קניא אי הוי גם לענין כפל, ובקובץ שיעורים ב"ב תסד דימה את זה לסוגיא דצאן ברזל, ולפי"ז לכאורה הוי סברא גם בכפל דבגמ' ביבמות נראה דהוי בעלים גמור, אולם יעוין בשערי יושר ש"ה פ"ט מה דמבאר דשרש הספק דשכירות קניא הוי רק לגבי הדינים שנובעים מהחפץ כשביתת בהמתו וכן לענין דחשיב ע"ז של ישראל דבזה דנה הגמ' דמאחר דכעת החפץ עומד בשליטת השוכר חשיב חפץ דיליה או דשכירות הוי כשעבוד בעלמא, אולם ביחס לבעלים על האי ממון היחס הוא כללי, ומאחר שבכללות המשכיר הוא הבעלים חשיב הוא הבעלים, ולפי"ז לענין כפל לא שייך כלל הנידון של שכירות קניא
נשבע ולא רצה לשלם וכו' למי משלם לבעל הפקדון[עריכה]
יעוין בשטמ"ק דף ל"ד ע"א סד"ה נעשה, דמביא מהראב"ד דהקשה דלר"ש דס"ל דבר הגורל"מ דממון דמי כיון דשומר חייב באחריותה ליחשביה כבעלים, ומישב דלא דמי חיוב שמירה לאחריותה דבהמה דבשמירה איכא אנפי דלא מחייב ואחריות בכל אנפי מחייב כולה, והקשו עליו מהא דפסחים ד' ע"ב דנקטה להדיא לדינא דגורל"מ גם בגונא דמחויב רק בגנו"א, וכן מדינא דשומר בשור הנסקל דפליגי בפוסקים אי הא דבעי למימר הרש"ל הוי רק לעינן פשיעה או גם לענין אונס, ובאמת בתרוה"כ סימן שסג הוכיח מהראב"ד דשומר שפשע והזיק החפץ ורק דמצי להפטר ע"י הרש"ל מחויב בהשבה וכל זמן דלא מחזיר לחפץ מחויב גם באונס.
ויעוין בזכר יצחק דמחלק בין היכא דאיכא בעלים כגנב שור הנסקל וחמץ דבהא שייך דין גורל"מ להחשיבו כבעלים משא"כ הכא דאיכא בעלים ויעוין בחידושי הגרש"ש [פלדהים] סימן ט ס"ק א' דמבאר דקושית הראב"ד לא אזיל על עיקר דינא דמתניתין אלא אזיל על קושית רמב"ח דאין אדם מקנה דשלב"ל [ובאמת יעוין בשטמ"ק דלא אזיל על המשנה], ועל זה הקשה הראב"ד דמאחר דמבואר ברמב"ח דאיכא אומדנא לאקנויי א"כ אמאי לא נימא דכונתו למחול על זכותו וממילא זכי השומר מכח דין גורל"מ.
ובחידושי ר' ברוך בער סימן מו דמבאר דהראב"ד גם ס"ל דאיכא מקום לחלק דהכא איכא בעלים רק דהוכיח מקדשים שחייב באחריותן דהתם איכא בעלות להקדש ובזה מחלק הראב"ד בין היכא דאיכא בעלים, דבהא בעי שיתחייב בכל אנפי אחריות לבין היכא דליכא בעלים כמו בשור הנסקל דהוי אסוה"נ או בחמץ, ורק בקדשים דאיכא בעלות להקדש בהא בעינן שיתחייב באחריות בכל גווני, רק דמביא מהאו"ש פ"א מגניבה הי"ז דלשיטות הראשונים דפטורא דהקדש הוי גם לענין קרן נמצא דהוי כמאן דליתא לבעלים .ויש לעיין עוד בדעת הראב"ד דלפי"ז יוצא דבמתנה ש"ח להיות כשואל יזכה בכפל וצ"ב.
ויעוין באגרות משה חו"מ חלק א' סימן פ"ה דגם הולך בדרך ר' ברוך בער דכל קושית הראב"ד הוי מהקדש, רק דבבאור תרוצו יעוי"ש דמבאר באור מחודש בכונת הראב"ד, דעיקר חילוקו בין חיוב אחריות דהקדש דלא הוי חיוב אחריות דשומר אלא דנשאר עליו האחריות כמקדם מה שהיה עליו קודם שהקדיש דלענין ההפסד נשאר הוא הבעלים, משא"כ בשומר דאחריותו לא נובעת מעצם החזקת החפץ באופן דנימא דלענין ההפסד נשאר הוא הבעלים משא"כ בשומר דאחריותו לא נובעת מעצם החזקת החפץ באופן דנימא דלענין הפסד הוא הבעלים אלא הוי קבלת אחריות על חבירו, ועיקר כונת הראב"ד להוכיח מהא דאיכא אנפי דלא מחייב דהאחריות מכח קבלתו. והיכא דהאחריות מכח קבלתו מאחר דעומד רק כאחראי לבעל החפץ א"כ בעל החפץ הוא חשיב כבעלים ורק בהקדש חשיב הא דבעלים למרות דההקדש הוי בעלים דלענין ההפסד לא יצא מרשותו, ולפי"ז גם במתנה ש"ח להיות כשואל לא יזכה בכפל.
ולפי"ז מיושב קושית האו"ש שם דלר"ש גונב מן הגנב צריך לשלם כפל לגנב דהרי הגנב חייב בכל אנפי אחריות דלפי"ז הוי רק באחריות דהקדש, אולם יעוין בחו"ש דמישב דרק בשומר דאיכא לו קניני שמירה שייך לדונו כבית האיש ע"י דינא דגורל"מ, ובאו"ש מישב דכיון דכל אדם מצווה להשיב החפץ לבעליו וליטול מן הגנב בע"כ לא קרינא בית האיש דרק היכא שצריך להיות ברשותו מקרי בית האיש.
רש"י ד"ה ולא רצה לשבע[עריכה]
הא דלא נקט לשבועה שאינה ברשותו. יעוין במהרש"א דמבאר דשבועת אינה ברשותו חייב להשבע גם היכא שמשלם מכח תקנתא דרבנן דשמא עיניו נתן בה כמבואר בדף ל"ד ע"ב, אולם יעוין בריטב"א דמוכיח מרש"י דאיירי היכא דאיכא עדים שנגנבו או שאבדו ולכן לא צריך לישבע שאינה ברשותו רק דעדיין צריך להשבע שלא פשע ולא שלח בה יד.
תוס' ד"ה המפקיד[עריכה]
אית דלא גרסי או שאבדו משום דבאבידה ליכא כפל[עריכה]
יעוין בראשונים דבארו דאיכא נפק"מ ליוקרא כמבואר בגמ' בדף ל"ה דזכי ביוקרא. ולכאורה מוכח בתוס' ובראשונים דאבידה חשיב אינו ברשותו והלכך ליכא בזה לדינא דוגונב מבית האיש, דאי נימא דשייך בזה גניבה אמאי לא מצי למימר דאיירי דנאבדו ורק אח"כ איכא גניבה, ויעוין בנתיבות רנ"ט סק"א דנקט כן. ויעוין במלואי משפט מה דמביא בזה מהאחרונים דדנו בזה, וגם הנתיבות במקור חיים תמ"ח סק"ט נקט דחשיב ברשותו. ויעוין גם בריטב"א בדף ל"ד ע"א בד"ה איכא דאמרי, דמחלק בין גניבה לאבידה לענין שעת ההקנאה, דדוקא בגניבה ההקנאה הוי משעת משיכה או סמוך לגניבה, אבל באבידה דחשיב ברשותו ההקנאה בשעת התשלומין, וצ"ל דמאחר דבאבידה הנפק"מ רק ליוקרא ליכא נפק"מ בשעת ההקנאה, ויעוין בקצוה"ח רצה סק"ג מה דתמה על הריטב"א דאיך קני לפרה הרי בעי משיכה או חצר וכסף לא קני. ויעוי"ש במלואי חושן מה דמביא כמה ישובים בזה.
ובעיקר הא דמבואר בריטב"א דחשיב ברשותו לכאורה נראה דאיכא גם כפל, לפי מה דמבואר בגמ' ב"ק ס"ט ע"ב דמדמה את חסרון דאינו ברשותו לחסרון דמבית האיש וא"כ צ"ב הריטב"א שגם נקט כתוס' דלא גרס אבידה, דבאבידה ליכא כפל, ומוכרח דכונתם דעל עצם מקרה האבידה ליכא נפק"מ לכפל.
אולם יעוין במהרש"א דמקשה דאמאי לא ניח"ל לפרש דאיירי באבידה ומצאו אחר וטען אח"כ שנגנב ממנו ואיתא בגמ' ב"ק ק"ו דטוען ט"ג באבידה משלם כפל ויעוי"ש מה דמישב, ולכאורה מוכח מהמהרש"א דליכא מחייב דגניבה ממצב של אבידה רק ע"י דין טט"ג.
ויעוין ברעק"א מה דדן בקושית המהרש"א לפי מה דמישב דבאמת גם במתניתין איכא לדינא דמתניתין לקמן דקני לה במיתה ובגניבה ורק דהא דמחויב הכא בכפל לבעלים הוי מצד דבזה גופא שבגניבתו העמיד את הגניבה, ברשות השומר הוי גזילה מהבעלים, ולפי"ז רוצה לומר דבטוען גנב באבידה דהוי כבר מאחר האבידה נמצא שכבר זכה בזה השומר וצריך לשלם לשומר מעיקר הדין רק דיעוי"ש דמוכיח מהא דמבואר במשנה דבטבח ומכר אח"כ מחייב לבעלים, דמבואר בזה דלגבי חיוב דגנב כיון דעליו להחזיר הבעין לבעלים, ואם יחזירו בטל למפרע קנין דהשומר נמצא שפיר מקרי חיוב דגנב לגבי בעלים, מאחר דהתביעה שלו לסלק את קנין השומר והוי לקיחה מהבעלים כל רגע ורגע.
תוס' ד"ה נגנבו[עריכה]
יעוין במהר"ם מה דמבאר דתליא בשני הפירושים דלעיל.
וריב"ן פירש וכו'[עריכה]
יעוין בקצוה"ח רצ"ה סק"א מה דדן אי איכא ראיה מהריב"ן ליסוד הב"ח דש"ח שטען טענה המחייבת סגי בהכי לחייבו או דבעי דוקא שילם או שיאמר הריני משלם כמו שנקטה בגמ' לקמן שסגי באמר הריני משלם.
גמ' מתקיף ליה רמב"ח והא אין אדם מקנה דשלב"ל[עריכה]
יעוין ברש"י דקושית רמב"ח אזיל על המשנה, אולם יעוין בריטב"א דממתניתין איכא למימר דהוי תקנתא ורק דבצריכותות של הגמ' דהוו באומדנא מבואר דהוי הקנאת הבעלים ולכן מקשה רמב"ח דאין אדם מקנה דשלב"ל.
ואפילו לר"מ ה"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתי וכו'.[עריכה]
בבאור הס"ד בגמ' דההקנאה הוי ביחס לכפל איכא בזה שתי דרכים יסודיות ברבותינו הראשונים:
א) שיטת רש"י ותוס'. יעוין ברש"י ד"ה מי יימר דמגנבא. וז"ל, דעל כרחך משעת מסירה בעי לקנויי שמשכה ממנו ע"מ כן. ויעוין בתוספות הרא"ש דמבאר בשיטת רש"י שהקנה לו הפרה לכפילא ורק דלא דמי לדקל לפירותיו מאחר דלא עבידי דאתי, ויעוין גם בתוס' ובתור"פ דמבארים כן.
רק דיעוין בתוספות הרא"ש בקושיתו דמצדד בכונת רש"י שבאמת הדבר הנקנה הוא הכפל רק דבמשיכת הפרה מצי להקנות הכפל רק דמחלק בין פירות דקל דשייכי בתר דקל ומחוברים ומועיל לפירות מה שמחזיק בדקל. משא"כ כפל דלא שייך לגוף הבהמה, ויעוין גם בתור"פ דבתחילה נקט שמקנה לו את הכפל, ומקשה דלא דמי לפירות דקל דהתם הפירות באים מגוף הדקל, ומבואר ג"כ דשייך קנין בדקל לפירותיו בלי שיחול קנין בגוף הדקל, ולכאורה הוי אופן של הוראת בעלות בפירות ע"י שמחזיק את הדקל שבאים מחמתו. וצ"ב מנלן שאופן ההקנאה דפירות דקל הוי ע"י הדקל.
ובגוף באור התוספות הרא"ש יעוין בחידושי ר' ראובן ס"ס י"ט דמבאר דכונתו דמאחר דהפירות דקל צומחים מגוף הדקל נמצא דאיכא חלק ממשי בגוף שהחלק הזה גדל וצומח עד שנעשה פרי, והלכך הוי כאיכא כבר לפירות דקל ומצי לעשות קנין לאחר שיבואו לעולם והא דלא מצי לחול כעת הוי מצד דאין לזה עדיין יחס ממשי. וצ"ב.
ב) מהלך התוס' שאנץ. יעוין בתוס' שאנץ דמבאר דבאמת ההקנאה הוי על הכפל ומעשה הקנין הוא בההיא הנאה דקא מהימן ליה, ויעוי"ש דמדמי ליה להקנאה בסודר או אגב ארעא ויש שרצו להוכיח מדבריו דכל הנך קנינים הוי מאותו יסוד, אולם יעוין היטב בדבריו וז"ל, שהכא חשבינן כאילו הקנה לו הכפל מתחילה בקנין סודר או אגב ארעא, ואפילו בלא קנין גמור כדאמר בסוף הפועלים אפילו תימא לא קנו מידו בההיא הנאה וכו', ומבואר להדיא בדבריו דסודר ואגב הוי קנין גמור ובההיא הנאה לא הוי קנין גמור. ונראה דעיקר כונתו במה דהביא מאגב וסודר הוי מצד שההקנאה על גוף החוב וס"ל לתוס' שאנץ כשיטות הראשונים דמהני למכור חוב באגב וסודר ולכן נקט דכמו דמהני באגב וסודר מהני גם למיקני בההיא הנאה ורק בשטר בעי לכתיבה ומסירה.
בבאור החסרון דלא עבידי דאתי אי איירי בהקנאת דקל לפירותיו והמסתעף לגדר חלות דקל לפירותיו
א. לכאורה יש לעיין דבפשטות חסרון דשלב"ל הוי בעצם תפיסת הקנין, דקנין צריך להיות ביחס לחפץ והיכא דהוי דשלב"ל הקנין נעשה רק ביניהם ואין תפיסה בחפץ, וא"כ הכא דהקנין חל בגוף הדקל מה שייך לחסרון דשלב"ל. ויעוין בשיעורי הגר"ש אות רל"ב דמוכיח מזה דהוי חסרון בגמ"ד. ויעוי"ש דמוכיח מכמה ראשונים דס"ל דהיכא דאיכא אומדנא דגמר ומקני מהני ג"כ בדשלב"ל, ויעוין עוד בנמוק"י ל"ז ע"ב בדפי הרי"ף וז"ל, אלא שהענין בעצמו מפני שלא באו עדיין הפרות לעולם לא מהני משום דלא סמכא דעתיה.
ויש לעין בסוגין דבתרוץ הגמ' מבואר דאיכא אומדנא דמוכח שרוצה להקנות ואמאי לא יהני האי אומדנא לחסרון דלא סמכא דעתיה.
ובגוף החסרון דדשלב"ל יעוין בגר"ש דמוכיח מהגמ' בכתובות נ"ט דאיתא שם דנדר חל בדשלב"ל מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו. ומבואר דהוי חסרון בכח הבעלים להקנות ולכן בנדרים דלא בעי בעלים ליכא להאי חסרון. ויעוין עוד בנודע ביהודה תנינא אבעה"ז נ"ז סקי"ב וז"ל, אשר לא שמענו מעולם לחלק בדשלב"ל בין סמכא דעתיה ללא סמכא דעתיה. ויעוין בגר"ח נדרים פ"ה ע"ב וז"ל, והנה עיקר טעמא דא"א מקנה דשלב"ל הוא דעל דבר שלב"ל ל"ה בעלים ואין לו דין הקנאה עכ"ל. וצ"ב א"כ הא דמבואר בסוגין דאיתא חסרון דלא עבידי דאתי בפרה לכפלא.
ויעוין בתשב"ץ בחוט המשולש טור השני שאלה י"ג דמחלק בין שדה זו לכשאקחנה קנויה לן דהדבר הנקנה נמצא בעולם רק דלא הוי ברשותו דבזה החסרון בגמ"ד, לבין היכא דהדבר לא נמצא כלל בעולם. וז"ל, שהטעם שאין הקנין חל על דשלב"ל מפני שהדבר ההוא אינו במציאות, ומאחר שאינו במציאות אין כאן מה שימכור המוכר ויקנה הקונה אבל הטעם שאין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם לפי דלא סמכא דעתיה וכו' עכ"ל. ומבואר בדבריו דאיכא תרי דיני דחסרון בדשלב"ל. ולפי"ז ניחא דסוגין הוי מצד חסרון בגמ"ד וצ"ל דבנדר הוה פשיטא ליה דליכא חסרון בגמירות דעת, דבנדר "מעשה הנדר פועל", ורק כל מה דשייך בזה חסרון הוי בכח לנדור, ולזה הביאה הגמ' מהא דיכול לאסור פירות חבירו עליו. אלא דעדיין קשה אמאי לא מהני האומדנא בסוגין דיהא ע"י כך גמר ומקני.
ויעוין בחזון איש דמאי סימן י"ז בד"ה ומ"מ וז"ל, דטעמא דדשלב"ל לא מהני שלא נתנו דיני התורה אלא על הדברים שהאדם משמש בהן ושליט עליהם עכ"ל. ולפי זה ניתן לומר דהאי חסרון איכא גם בפרה לכפילא דמכיון שהשימוש שדרכו בא להיות שליט על החפץ לא קיים בעולם נמצא שאין להקנאה זו יחס ממשי והדר דינא דליכא בזה לפרשת קנינים. אלא דאי נימא כמו שמבואר בגר"ח דהוי חסרון בבעלות להקנאה צ"ב מה שייך הכא האי חסרון. ויעוין בגר"ח סוף הלכות מכירה דחקר בעיקר גדר ההקנאה דעבד לקנס ופרה לכפילא אי המחייב הוי לבעלים, רק דאיכא פרשת קנינים על מימוש זכויות הבעלים דהקונה זכאי במימוש זכויות הבעלים בכפל או בקנס, דמאחר דהחפץ מעמיד האי שימוש דכפל או קנס נמצא שבהחזקת החפץ מצי להיות בעלים על מימוש זכויות הבעלים. או דהלוקח נעשה בעלים ממש דלגבי קנס זה הרי העבד והבהמה קנויים לו ואיהו גופיה הוי הבעלים של זה הקנס, ונראה דאין כונתו דלגבי הקנס דנים אותו כבעלים וחשיב שנגנב ממנו ושייך פלגינן ביחס של הבעלות, [וכן נקט בגרש"ש גיטין סימן ו', וכן מבואר ברעק"א ל"ד ע"ב בד"ה שילם לבנים. וז"ל, דלענין כפל הפרה שלך שהגנב גנב פרה שלך עכ"ל]. דיעוין בגר"ח בהמשך מה דמחלק בין חיוב קנס דתלוי בקנין איסור לכפל שנובע מכח זכות ממונו, ואי נימא דשייך פלגינן ביחס של הבעלות אמאי לא שייך גם לגבי קנין הגוף דלענין קנס חשיב דאיהו בעל הגוף.
ונראה דכונת הגר"ח דלמרות דהבהמה נגנבה מהבעלים מ"מ שייך קנין לענין גוף המחייב, דהמחייב יהא לקונה, ובזה מחלק הגר"ח בין כפל דהמחייב נובע מזכויות הממון דבזה שייך לדון דגוף המחייב קיים כחלק מזכויות הממון, לבין קנס שהמחייב נובע מעצם הריגת העבד ודין התשלומין הוא לאדון על האיסור דבזה לא שייך להגדיר את גוף המחייב כחלק מזכויות הממון ולכן לא שייך קנין על גוף המחייב של הקנס.
ויעוי"ש בגר"ח בד"ה אלא, דמוכיח מהא דאיכא בעבד לקנס לחסרון דלא עבידי דאתי דזכותא דהקנין בעבד לקנס לא הוי בגוף המחייב אלא זכיתו מכח הבעלים הראשונים, ולכן שייך בזה חסרון דלא עבידי דאתי, דחלות זכותו עומדת ביחס למימוש של החפץ ומאחר שלא עבידי דאתי איכא חסרון בקנין. ויעוי"ש מה דמבאר לפי"ז את הרמב"ם שנקט דבפרה לכפילא מהני קנינו למרות דבעבד לקנס איכא ספק בגמ' אי מהני, דבפרה לכפילא חלות הקנין הוא בגוף המחייב וא"כ נמצא שתפיסת הקנין הוי בגוף החפץ, אולם בתוס' בסוגין דנקט ג"כ בפרה לכפילא לחסרון דלא עבידי דאתי מוכיח הגר"ח דס"ל דגם בפרה לכפילא חלות זכותו הוא מכח הבעלים הראשונים.
ועיקר חקירת הגר"ח בגדר פרה לכפילא ויסודו דחסרון דעבידי דאתי שייך רק להך צד דזוכה מכח הבעלים לכאורה מבואר ברשב"א גיטין מ"ג ע"א דיעוי"ש דמקשה דאמאי לא אמרינן דגוף העבד מכר לכשיגחנו שור ונעשה שותף עמד בעבד שיהיה שלו ממש לענין קנסיו וכן בכפל אמאי לא אוקמי בכך והו"ל כמקנה לו הפרה לענין כפילא.
ומבואר ברשב"א דאיתא תרי אופנים בהקנאת פרה לכפילא. או דהו"ל כשותף ובזה ליכא לחסרון דלא עבידי דאתי, או דההקנאה לגבי הכפל ובזה איכא לחסרון דלא עבידי דאתי, ובגרש"ש גיטין סימן ו' בד"ה והנה לשיטת הרמב"ן, תמה בזה דהרי הפירוש דפרה לכפילה הוא מה שהקשה הרשב"א דהו"ל כשותף, וברשב"א חזינן לא כן. ובאמת יעוין היטב בהשמטות לרשב"א בכתובות נ"ט מה דמאריך בגדר דקל לפירותיו ומסיק וז"ל, ואולי נאמר בזה דלקנות לשנה כדי לקנות בו דבר אחר כגון דקל לפירות וחצר לאוירה וידיים למעשיהן בקנין כל דהו סגי ואע"פ שאינו יוצא מגופו לגמרי כפירות מן הדקל אלא כל שבאין ממנו קצת כגון המלאכה שבאה מן הידים בטורחן ותנועתן, וכן האויר שנראה כאילו הוא חלק מהחצר עכ"ל. ומבואר בדבריו "דהדבר הנקנה זה הפירות דקל" רק דתפיסת הקנין היא בדקל. ונראה דאין כונתו דהוי מעשה קנין בעלמא דא"כ מצי לחזור בו, ומוכרח דאיכא אופן של תפיסה בפירות מכח מימוש הבעלות בדקל וזהו כונתו לקנות לשעה כדי לקנות דבר אחר דתפיסתו בדקל הוי רק לענין "מימוש הפירות" והוי תפיסה זמנית.
ורק דעדין צ"ב דהרי הא מיהא מבואר ברשב"א דלא שייך תפיסה בגוף העבד לענין הקנס באופן דהמחייב יהא לקונה דבזה בעי דיצא מגופו כמו בדקל לפירות, וא"כ מה הקשה הרשב"א דיעמידו כשותף, ואולי כונתו לחלות שותפות דבזה הקנין עומד בגוף העבד לתרוויהו רק דאופן חלוקת השותפות תהא באופן זה דלחד מנייהו הוי לקנס ולחד מנייהו הוי לשאר המלאכות ובזה ליכא לחסרון דיוצא מגופו דהתפיסה של שתיהים הוי בגוף העבד ויש לעיין. ובגוף קושית הרשב"א יעוין בקצוה"ח רצ"ה סק"ד מה דמישב בזה.
תוס' ד"ה כגון =[עריכה]
היאך יקנה הכפל במעות ששילם[עריכה]
יש לעיין איך מצי למקני במעות ששילם הרי ניתנו לפרעון חוב, ויעוין בגר"ח מטלז דמישב דהאומדנא דהשומר והבעלים הוא דגם אי ימצא הגנב לא יחזיר לו הכסף אלא הכסף ישמש כקנין על הבהמה וא"כ יוצא שלהצד שימצא הגנב הוי כסף קנין ולכן מצי לקנות עם זה את הכפל. [ולפי"ז לא הוי כמו דהובא לעיל מהגרא"ז דהא דזכי בקרן הוי מכח עצם התשלום על הקרן].
אלא דעדין יש להקשות דאמאי ליכא בזה לחסרון דמכירת חוב דאיכא שיטות בראשונים דלא מהני גם אגב וסודר, ויעוין בגר"ש אות רנ"ב דמישב על פי יסוד הגר"ח פכ"ב ממכירה שהחסרון בחוב לא הוי משום שחוב אינו דבר הנקנה אלא הוי חסרון במעשה קנין. ויעוי"ש בגר"ש מה דמחלק בין אגב וחליפין לקנין כסף. ובאמת יעוין בתורי"ד דהקשה דאיך מצי להקנות את החוב הרי אינו ברשותו.
אולם יעוין ברעק"א על התוס' בד"ה אבל הכא לא עבידי דאתי, בד"ה דלענ"ד, דהקשה דאיך שייך להקנות זכות כפל במעות. ומישב דע"י דזוכה בגוף הבהמה מצי למזכי בכפל והוי כהקנה לו מעות ומטלטלין בחליפין דלמרות שמטבע לא נקנה בחליפין אי הוי הקנאה אחת מהני. יעוי"ש.
ובגוף קושית תוס' דהוי מטלטלין יעוין ברעק"א בריש ד"ה כגון, דמישב דמוכר לו את השעבוד נכסים. ויעוין בחידושי הגרש"ש סימן כ"ד סק"ג דתמה עליו דהרי מכירת שעבוד בעי כומ"ס, ויעוי"ש דרצה להוכיח ממנו כיסוד האחרונים דלר"מ דאדם מקנה דשלב"ל ה"ה דמקנה דבר שאינו ברשותו יעוין בחידושי הרי"מ דנקט כן רק דיעוי"ש היטב מה דמבאר בזה וצ"ב. ויעוין עוד בשיעורי הגר"ש אות רנ"ד ד"ה ובזה מה דמבאר בזה.
ועוד מאי קפריך בסמוך מי יימר דנגנבה והלא כששילם כבר נגנבה והו"ל למימר מי יימר דנגנבה[עריכה]
יש לעיין בקושית תוס' דאי נימא דהדבר הנקנה הוי עצם החוב א"כ המי יימר אי נגנבה הוי אי איכא לחפץ בשעת הקנין, ומאי שיאטיה לדשלב"ל. ולכאורה מוכח מזה כבאור הרש"ש דהדבר הנקנה הוא המעות. וז"ל הרש"ש, דקס"ד דמקני ליה בשעת שילום בכפל לכשיבא לידי גוביינא. ומבואר דהוי הקנאה על גוף המעות, וצ"ל דלמרות דבשדה זו שאקחנה קנויה לך בעי שהמקנה יזכה בממון בשביל שיחול קנינו שאני הכא דאיכא חיובא לגנב לשלם הכפל ואי לא ישלם לקונה יהא חייב לשלם לבעלים והלכך איכא בזה אפוכי מטרתא דע"י דאיכא לקונה סיבה לזכות במה שיגיע לבעלים הוי סיבה שיוכל לתבוע ישר מהגנב. ומבואר בזה יסוד בדין אפוכי מטרתא דגם בקנינים איכא אפוכי מטרתא למרות דליכא לו תביעה מוקדמת כלפי הבעלים. ולפי"ז ניחא דגם הספק גניבה משוי ליה כדשלב"ל דלפי"ז הספק נגנגבה לא הוי ספק על קיומו של החפץ אלא הוי ספק אי איכא לסיבה המביאה לחפץ העתידי דהיינו המעות.
אלא דבעיקר מה דנקט הרש"ש דשייך הקנאה על גוף המעות יעוין ברעק"א ב"ב מ"ג דנקט בפשיטות דמעות לא קונים מעות.
וקשה דבפרק השולח מבעיא לן בעבד שמכרו רבו לקנס וכו'. דשמא התם שכיח טפי מהכא[עריכה]
מבואר בתוס' בסוגין דיסוד הספק דעבד לקנס הוי רק מחמת חסרון דלא עבידי דאתי, ולפי"ז גם לרבנן בעינן לסברא דלא עבידי דאתי, רק לרבנן הוי פשיטא לגמ' דדנים את החסרון דלא עבידי דאתי, ודוחק קצת בלשון הגמ' דנראה דלרבנן לא הוזקקו כלל לטעמא דלא עבידי דאתי.
ויעוין בתוס' בגיטין מ"ה ע"ב דנקט גם לטעמא דלא יוצא מגופו, ומבואר דאליבא דרבנן איכא חסרון בעצם ההקנאה דעבד לקנס או פרה לכפילא דלא יוצא מגופו, ורק לר"מ הוזקקו לטעמא דלא עבידי דאתי ובבאור הא דלר"מ הוזקקה הגמ' להאי טעמא יעוין ברעק"א דמבאר דלא הוי מצד דלר"מ מצי להקנות את עצם הכפל דהרי מבואר בתוס' דבמעות א"א להקנות הכפל, ומבאר הרעק"א דניתן להקנות את הפירות בדרך גררא ע"י הקנאת החפץ, ויעוי"ש דנקט כן גם בעבד לקנס למרות דהתם ליכא זכיה בגוף העבד כמו הכא דאיכא יוקרא. ומוכרח דכונתו דהוי סברא במעשה קנין דמעשה הקנין בפרה ובעבד מהני לכפל והקנס. ולזה נקטה הגמ' לחסרון דלא עבידי דאתי דהוי חסרון בגוף הדבר הנקנה. וכבר הובא לעיל מהתורא"ש דנראה מדבריו יסוד זה דשייך שמעשה הקנין בדקל יהא סיבה למקני את הפירות.
ומבואר בזה תרי פלוגתות בין התוס' בב"מ לגיטין, האחד. אי חסרון לא עבידי דאתי קיים גם בדקל לפירות דלתוס' בגיטין הוא דליכא בזה חלות עבד לקנס הוי מצד דלא יוצא מגופו ואין לנו מקור דשייך לחסרון דלא עבידי דאתי בקנאת עבד לקנס באופן שזכיתו הוי מכח בעלותו בעבד. שנית. אי לחלות דין עבד לקנס בעי שיצא מגופו, ויעוין בקצוה"ח ר"ט סק"ד מה דתלה לפי"ז את הנידון אי מהני הקנאת מעות לפירות, ויעוין עוד ברעק"א גיטין ס"ו מה דתלה בזה את הנידון של תוס' שם אי מהני יין לדמיו. רק דיעוי"ש דדן דמאחר דהוא חליפי היין חשיב כיוצא מגופו.
ובגוף מה דמדמי תוס' את הספק בעבד לקנס לפרה לכפילא יעוין בחמדת שלמה דמחלק בין כפל שבא על ההפסד דבזה לא שייך לומר דהקנה הפרה לכפל דהתשלום הוא על ההפסד, וסכ"ס הוא לא הפסיד, משא"כ בקנס דלא נובע מההפסד, ויעוין באבי עזרי פ"ח ה"א מנזק"מ דגם נקט לסברא זו ביחס למה דמחלק בין מכירת עבד לזנקיו רק דמחלק בין חיוב כפל דהוי קנס ולא הוי תשלומי הפסד לבין תשלומי נזק דהוי תשלומי הפסד ובנזק לא יהני מכירת חפץ לנזיקין, ובגוף דינא דמכירת עבד לנזקיו יעוין באו"ש פכ"ב ממכירה ה"ו דנקט להיפך דבמקנה עבד לדמי חבלתו באופן דשווה ממון דהוי כתביעת נזיקין בהא ודאי מהני קנינו דהא ודאי חשיב כיוצא מגופו.