מילי דעזרא/חושן משפט/מה
|
< הקודם · הבא > |
וזאת ליהודה ברא כרעא.
כתב הטור חו"מ סי' קנ"ג ס"ה וז"ל במה דברים אמורים בזיז בולט טפח אבל אם אינו בולט טפח אין לו חזקה מבעל החצר לא חשש למחות בו כיון שהוא פחות מטפח וכו' ע"ש ראיתי להרב אורח משפט ז"ל שדקדק מלשון הטור בסי' זה בהגה"ט אות א' וז"ל משמע דאם רוצה למחות יכול למחות אפילו בזיז פחות מטפח וכן מתבאר ממ"ש עוד בסעיף זה בין תוך ג' בין אחר ג' יכול למונעו כל שעה שירצה וכו' משמע דאפי' בלא טענה וכו' אם רוצה בעל החצר יכול למחות לבעל הגג שיסיר הזיז משם ואפי' שהוא פחות מטפח וכן מתבאר ממה שחלק לקמן על הר"י ברצלוני שכ' וז"ל ולא מסתבר וכו' והא דאמרי' פחות מטפח אינו יכול למחות דוקא בשימוש קאמר וכו' משמע דפחות מטפח שאינם יכולים למחות זה לזה ה"ד אחר שמניח הזיז שם יכול להשתמש ממנו ואין חבירו יכו"ל בידו אמנם לעיקר הזיז וכו' יכו"ל בו כל שעה שירצה וכו' וכן מתבאר מדברי הרא"ש סוף פח"ה דיכו"ל ואינו יכו"ל דקאמר היינו לענין שימוש לבד אבל שלא להניחו וכו' יע"ש.
והנה אני בעניי לא זכיתי להבין דברי קודשו ראשונה במה שכתב דאפילו בלא טענה ובלא שום הכרח וכו' יכול למחות וכו' דהלא טענת בעל החצר גלויה ומפורשת שהיא משום שמזיקו בהיזק ראיה ולא מכר לו היזק ראייה זה ובלא טענה זו ודאי דאינו יכו"ל. שוב ראיתי דלא קשיא מידי וכדבריו כתב הלח"ש סי' א'.[1]
גם מ"ש ז"ל דעמ"ש הטור והא דאמרי' פחות מטפח אינו יכו"ל דוקא בשימוש וכו' משמע דפחות מטפח דאינם יכולים למחות זל"ז וכו' אחר שמניח הזיז וכו' אחר המחילה רבה לא זכיתי להבין דמשמע מדבריו ז"ל דפחות מטפח ומניח בעל החצר את הזיז שאינו מוחה יכול להשתמש בעל הגג ואינו יכול בעל החצר למחות בידו מלהשתמש בו. ומנ"ל זה והלא לשון הטור קרי בחיל ובענין שימוש פליגי ה"ה סבר שבעל החצר מעכב עליו ור"י סבר וכו' ופסקו כר"ה ודבריו ברור מללו שמפרש כפי' בתרא דרשב"ם אשר בד"ה אבל בעל החצר שפי' וז"ל א"נ שלא ישתמש בזיז שהוציא כבר וכו' יע"ש וכמו שפי' הרא"ש ז"ל ע"ש. גם הראיה שהביא הרב ז"ל מלשון הטור שהק' על הרי"ף באומרו ולא מיסתבר וכו' והא דאמרי' פחות מטפח אינו יכו"ל דוקא בשימוש קאמר אשר מזה למד הרב וכנ"ל כונת הטור פשוטה דדוקא לענין שימוש שישתמש בעל החצר בזיז אמרי' דאינו יכו"ל בו בעג[2] הזיז אבל לא שנאמר דאם בא בעל החצר להכניס זיז פחות מטפח בכותל בעל הגג דאינו יכו"ל בו בעל הגג ועיין בדרישה שכ"כ והדברים פשוטים אם לא שנאמר דנפל ט"ס בדברי ה' אור"מ ז"ל וצ"ע. גם מ"ש ה' ז"ל וכן מתבאר מדברי הרא"ש סוף פח"ה דיכו"ל ואינו יכו"ל וכו' אבל לענין שלא להניחו להוציא הזיז לתוך רשותו אפי' בפחות מטפח יכול למחות. ת'ם אני לא אדע מנין לו לה' ביאור זה דגם מדבריו ז"ל כאן משמע דלשיטתיה אזיל דבעל החצר אינו יכו"ל בבעל הגג מלהשתמש בזיז וכנ"ל והרואה יראה להרא"ש ז"ל שם שכתב אבל בעל החצר בבעל הגג יכו"ל בו שלא יתלה כלום בו שלא יציץ וכו' ע"ש הרי הביאור הוא שיכו"ל בעל החצר בבעל הגג שלא ישתמש בזיז. ואין מקום לומר דכונת ה' ז"ל במ"ש ואינו יכו"ל וכו' וכן מ"ש לעיל שאינם יכולים למחות וכו' דברים אלו אבעל הגג בבעל החצר דהדברים מוכיחים. דאין לפ' כן דמה לנו בבעל הגג כאן כיון שמדברים במחיית בעל החצר. ומלבד כ"ז כל לגבי דידי אנכי הפעוט מאי דפשיט' ליה להרב ז"ל בדעת הרא"ש דס"ל דלענין שלא להניחו להוציא הזיז לתוך רשותו אפי' פחות מטפח יכו"ל בו בעל החצר בבעל הגג. אחר המחילה רבה לא אפשר לו' בדעת הרא"ש זה והוא דהלא תראה להרא"ש ז"ל בראש פ' לא יחפור שכ' על מ"ש בש"ס טעמ' דאיכא כותל הא ליכא כותל סומך תימא מאי פריך הכא ודאי מותר לסמוך כשאין שם כותל שאין מזיק לו כלום עתה כשירצה לעשות כותל יסיר את הזפת ותי' התוס' וכו' והר' יונה ז"ל תי' דחייש שמא יחזיק בסמיכת דברים הללו ג"ש וכו' ולא אמרי' יסמוך עתה וכשיבוא חבירו וכו' ומתוך זה דקדק דאין אדם רשאי לפתוח חלון לחורבתו של חבירו לפי שיכול לומר לו שמא תחזיק עלי וכשאמלך לבנות חורבתי וכו' ואין דבריו נראין לי דאם איתא דמותר לסמוך גפת וכו' לא יוכל לטעון חזקה לעולם כיון דאין מזיק לו עתה ואין יכול למחות דכל מקום שאין יכו"ל אין חזקה דכמוכח לקמן בפח"ה דתנן הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכו"ל פחות מטפח אין לו חזקה ואין יכו"ל הילכך אם נמצא חלון פתוח לחורבה אין וכו' יעוש"ב. משמע מדבריו ז"ל דס"ל דבפחות מטפח אינו יכו"ל בעל החצר בבעל הגג כיון דבעת שקובעו אין לו הזיקו' אשר מזה הוכיח ז"ל ממשנה זו ראיה לנדונו דכל מקום שאין יכו"ל אין חזקה ומוכרח לומר שכונתו בלשון המשנה שפי' כך עד טפח יש לו חזקה ויכו"ל מעיקרא דאית ביה היזק ראיה לאשתמושי על גבו וזה יכול להשתמש בעת שקובעו וכמו שכן פי' לה הרא"ש ז"ל עצמו בסו"פ ח"ה דבטפח חזי להשתמש ע"ג וליכא ביה היזק ראיה וא"כ מעיקרא יכו"ל ואפי' שלא כתב בפי' מחיים[3] דמעיקרא שם לפי"ד שבכאן מוכח כן וא"כ סיפא דמתניתין נמי דתני פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכו"ל פי' אין יכו"ל בין בעל החצר בבעל הגג בין בעל הגג בבעל החצר ור"ל לצדדין בעל החצר בבעל הגג מעיקר' בעל הגג בבה"ח בין בתוך ג' בין אחר ג' וכמו שפי' דברי הרא"ש ברישא שכ' יכו"ל בין בעל החצר בבעל הגג בין בעל הגג בבעל החצר הב"ח ומוהר"ש יונה הבי"ד הכנה"נ סי' זה הגה"ט או"ד ע"ש וכן פי' ה' פלפלא חריפתא ז"ל ע"ש ואע"ג שלא כתב הרא"ש ז"ל כן על הסיפא כ"א דוקא על הרישא נוכ"ל דחדא מניהו נקט כדי שלא יק' מדידיה אדידיה דמפ' לא יחפור משמע דאין יכו"ל בהח"ץ בבה"ג כיון דאין לו חזקה וכנ"ל. ואם נפשך לומר דמהיכא תיתי לחלק כן כיון דמצינו לו ז"ל דס"ל דאפי' בתוך ג' ולאחר ג' יכול למונעו א"כ גם מעיקרא נמי יכו"ל בו ולמונעו מלקובעו הרי לזה אשכחן להרא"ש ז"ל עצמו שכתב בסו"פ ח"ה סוס"י ע"ג שכתב וז"ל וראיתי מפרש דכל הני דאמרי' דאין לו"ח היינו לענין זה שאין למונעו מלבנות מצדו אבל אין יכו"ל לסתור מפני היזק ראיה ולא מיסתבר לי כיון שאין לו חזקה למה לא יאמר סתור כיון דזימנין אית ליה היזק מינה יע"ש וא"כ גם כאן בפחות מטפח מעיקרא אנו יכו"ל כיון דהשתא ליכא היזק ראיה אמנם אח"כ בעת אשר יהיה לו היזק ראיה בין תוך ג' בין אחר ג' יכו"ל למונעו. ואם כנים אנחנו בזה גם הטור ז"ל נוכ"ל דמ"ש לא חשש למחות ל"ד אלא דעתו ז"ל כדעת הרא"ש ז"ל דאע"ג דאינו יכו"ל מעיקרא אמנם בעת אשר יראה דיהיה לו היזק ראיה יוכ"ל ולהסירו וכנ"ל עם שזה דוחק בדברי הטור כדי שלא נאמר דפליג על הרא"ש ז"ל.
אשר מזה יתורץ מה שהק' הרב אור"ם ז"ל שם וז"ל ויש להבין מאי שנא דין זה מדין הפותח חלון על החורבה או ע"ג גג של רעפים שפ' רבינו לק' סי' קנ"ד סי"ח דאין לו חזקה וכיון שאין לו"ח אינו יכו"ל בעל החורבה וכו' וא"כ ה"נ כיון דזיז פחות מטפח אין לו"ח נימא דאין יכו"ל וכו' ע"ש ולפי מ"ש ל"ק כלל דדין אחד להם וכנ"ל ואדרבא יש להק' על ס' ז"ל דאחר המחילה רבה לא זכר ש'ר לדברי הרא"ש אשר בפ' לא יחפור דמשמע מדבריו איפכא ושם הביא דין החורבה ומשמע דדינם שוה דטעם אחד להם וכנ"ל. וא"כ לא נצטרך עוד לחלק ביניהם וכמו שתירץ וחילק שם ה' אור"ם ז"ל דבחורבה אינו נהנה מגוף הקרקע כ"א לראיה וכו' אבל בזיז הא מיהא מחסרו כ"ש מאויר החצר כיע"ש. ובלא"ה אפי' דיהיבנא ליה כל דיליה לה' ז"ל דס"ל להרא"ש דפחות מטפח יכול למחות לא מצינו להרא"ש ז"ל דנחת לה"ט כ"א משום היזק ראיה כמבואר בדבריו שבסו"ס ח"ה וכמ"ש דבריו ז"ל לעיל ולעולם אימא לך לדעת הרא"ש לא חייש לחיסור כ"ש דזה אם לא דיש טעם עמו דהיזק ראיה דהוא הוא העיקר וכנ"ל עוד הביא ה' ז"ל וז"ל וראיתי לה' לח"ש בקונטרס חזה"ב סי' א' ס"א שהביא דברי רבינו אלו והבין בדבריו כמ"ש ושוב ק"ל ממ"ש רבינו משם הר' ישעיה שפ' דבחצר השותפים דיש לו עליו בלא"ה חלון עהח"ץ יכול להוציא זיזין ולא חלק עליו וכו' יע"ש וחי' ה' ז"ל דשאני התם כיון בלא"ה יש לו עליו חלון וכו' ע"ש. ובאמת דדברים אלו פשוטים ולא קרב זה אל זה כלל כמ"ש ז"ל ודברי ה' לח"ש ז"ל אחר המחילה רבה אינם מובנים ח"ו דודאי לא איירי הטור ז"ל לעיל ביש לו חלון לבעל הגג עבה"ח וזה ברור אמנם מה שחזר ה' לח"ש ז"ל להכריח דלהרא"ש ולהטור ז"ל ס"ל דבפחות מטפח אינו יכו"ל בעה"ח בבעה"ג מלקבוע הזיז אם אין לו היזק ראיה מעיקר' כיעו"ש כן הוא האמת וכמ"ש לעיל וא"כ ל"ק על לח"ש מ"ש עליו ה' אור"מ ז"ל וז"ל ואולם ראיתי לה' הנז' שבאו דבריו בערבוביא שרצה לומר דכמו שפליג הרשב"א והרא"ש לקמן בסי' קנ"ד גבי פותח חלון על החורבה כן פליגי הכא וכו' ובאמת לא ידעתי כוונתו דכלפי לייא וכו' אבל למחות בידו שלא יוציא הזיז יכו"ל אפי' בפחות מטפח וכו' ע"ש דאחר המחילה רבה מדברי הרא"ש מוכח דכן ס"ל וכנ"ל ול"ק על ה' לח"ש אמנם הו"ל לה' לח"ר ז"ל להכריח לנדונו מדברי הרא"ש שבפ' לא יחפור דבחדא מחתא מחתינהו הב' דינים של החורבה והזיז ועיקר הראיה ממתני' דזיז וכנ"ל.
ולא אכחד דעלה בדעתי לתרץ לקו' ה' אור"מ ז"ל על ה' לח"ש במאי שהוק"ל מדברי הר' ישעיה וכנ"ל דכוונת ה' לח"ש ז"ל לפי המונח שהניח לעיל בדברי הטור דשניהם רוצים להניח הזיז אלא דמעכבי זל"ז בענין ושימוש יע"ש וא"כ כיון דרוצה בעה"ח בהנחת הזיז הו"ל כאלו יש לו חלון לבעה"ג על החצר והו"ל כדין הר' ישעיה ז"ל ומזה הוק"ל וכנ"ל אמנם בודאי דעכ"ז דוחק דשנא ושנא חלון מזיז דבחלון קביע תשמישיה ועשוי לאורה ולזה מוכרח בעה"ח כשיבנה להרחיק ד"א וכמו שנתן הטעם לדבריו הר"י ז"ל משא"כ בזיז דודאי לא שייך לו' הכי וכמו שהק' ה' אור"ם ז"ל ועיין לה' משפט האורים ז"ל בסי' קנ"ה ס"ק ט"ז שהק' לס' הרא"ש ז"ל בדין החורבה וכו' ע"כ ואחר המחילה רבה לא זכיתי להבין דבריו ז"ל שהתקנה לזה מפורש בדברי הרא"ש שם ותו מאי מקשה מסעיף זה והיא סברת הרמב"ן וצ"ע.
וראיתי לה' שי למורא ז"ל ד' קל"ב ע"א שמביא דברי הטור ז"ל וז"ל כתב הר"י ברצלוני וכו' ולענין למחות בו אין בעה"ח יכו"ל בבה"ג וכו' אל יעלה על דעתך שכוונת הרי"ף בזה לפרש מ"ש במשנה פחות מטפח אין לו"ח ואין יכו"ל שר"ל בעה"ח בבעל הגג שזה ל"א שהרי הוא פסק כר"ה וכמ"ש המחבר לעיל ורב הונא אמר ל"ש אלא בעה"ג בבה"ח אבל בה"ח בבעה"ג יכו"ל ועוד וכו' אלא ודאי שדעת הרי"ף לפרש מ"ש בגמ' ל"ש וכו' כדברי המפ' ל"ש אלא בעה"ג אינו יכו"ל בבה"ח מלקבוע הזיז ומלהשתמש בו וכו' ופליג על הטור דס"ל דיכו"ל ואינו יכו"ל היינו לענין שימוש הזיז אבל לקבוע הזיז אפי' בעה"ג יכו"ל. והר"י ברצלוני ס"ל דלענין לקבוע זיז מיירי ומ"ש אין בעה"ח יכו"ל סברא דנפשיה ודין מחודש קאמר ולא שיהיה פי' ואין יכו"ל דקתני במתני' הכי והדברים פשוטים עכ"ד. והנה מה שהכריח ה' ז"ל דליכא לפרש שכו' הרי"ף בפי' המשנה פחות מטפח אין יכו"ל ר"ל בעה"ח בבה"ג שהרי הוא פסק כר"ה אחר המחילה רבה מעצ"ה אין הכרח כ"כ מזה והוא כמו שכתבתי אני בעניי לעיל בדעת הרא"ש ז"ל דמפרש בסיפא דאינו יכו"ל בין בעה"ח בבעה"ג בין בעה"ג בבה"ח ולצדדין קתני בעה"ח בבעל הגג קודם ג' שאין לו עדיין היזק ראיה ובה"ג בבה"ח בין תוך ג' בין אחר ג' וס"ל כרב הונא דבעה"ח יכו"ל בבה"ג בעת אשר יש בו היזק ראיה וכנ"ל. ומ"ש דהרי"ף ז"ל מפרש כדברי המפ' וכו' ומ"ש אין בעה"ח יכו"ל סברא דנפשיה וכו' ת'ם אני עני דא"כ הי"ל לאשמעינן דינא דמתני' ואח"כ יאמר סבר' דנפשיה ולמה תפס הדין המחודש קודם העיקרי ואין זה דרך הפוס' ז"ל וכיון דאית לן לפרושי בדבריו ז"ל דאית ליה דר"ה וכנ"ל למה לן לאטרוחי ולדחוק ח"ו בדבריו ועיין ג"כ להב"ח ז"ל שפי' לדברי הרי"ף ז"ל שמפ' במשנה דאין יכו"ל זע"ז ור"ה ור"י פליגי בפחות מטפח וכלפי חוץ והלכתא כר"ה וכו' ע"ש הרי דיש לפ' דס"ל להרי"ף כר"ה ואינו מפ' כפי' המפ' ז"ל וכמ"ש הב"ח ז"ל.
ובהיותי בזה ראתה עיני לה' הנז' ז"ל ד' ק"ל ע"א שכ' וז"ל ובעוד שלא הסירו וכו' המחבר ז"ל פי' המשנה בזיז שיש בו היזק ראיה וכו' אבל הרמב"ן בחי' כתב דלאו בזיז שיש בו היזק ראיה וכו' ולסברת הרמב"ן צ"ל וכו' ופי' המשנה אליבא דהרמ"ה יהיה כמו שפי' הרמב"ם דעד טפח יש לו חזקה לבעל הגג ואין בעל החצר יכול לבנותו ויכול לומר בהח"ץ קודם שיחזיק כדי שלא יחזיק עליו ולא יוכל לבנות או בעה"ג אמר שהחזיק יכו"ל שלא ישתמש בעל החצר ופחות מטפח אין לו"ח לבעה"ג ובעל החצר אינו יכו"ל שכיון שאין לו לזה חזקה זה נהנה וזה אינו חסר ע"כ. ואני בער לא אדע דכיצד נוכ"ל בדעת הרמב"ם כן דהלא ראינו להרמב"ם ז"ל דפ' להדיא בפ"ח מה' שכנים ה"א המבקש להוציא זיז מכותלו על אויר חצירו כ"ש בעל החצר מעכב עליו שהרי מזיקו בראייה בעת שתולה וכו' ע"ש הרי דס"ל להרמב"ם ז"ל דיוכל בעה"ח למחות בבה"ג מלקבוע הזיז ואפי' כ"ש. ועוד מדבריו ז"ל נראה דבפחות מטפח אין לו"ח כלל והלא בפי' פסק ג"כ הרמב"ם ז"ל הוציא את הזיז ולא מיחה בו לאלתר הוי חזקה לבעל הזיז וזה בפחות מטפח ע"ש ואיך פסקיה לדינא ה' ז"ל בדעת הרמב"ם בסכינא חריפא מה שהרמב"ם ז"ל פסק להיפך ח"ו. איברא דה' ז"ל כוונתו למ"ש הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה דלא זכר כל זה כאשר יעו"ש אבל עכ"ז כל שבידנו להשוות פי' המשנה לחיבורו בודאי טפי עדיף גם דסוף סוף הי"ל להרב ז"ל לרמוז לנו מ"ש בחיבורו ואפי קאי בפי' המשנה כדי דלא לישתמע דלדינא ג"כ ס"ל כן להרמב"ם ז"ל ובודאי דבפי' המשנה קיצר בלשונו ומוכרחים אנחנו לומר דסתמו כפירושו וכוונתו ז"ל במ"ש אבל בעה"ח יכו"ל לבה"ג מלהשתמש עליו וכו' לאשמעינן תכלית המחיה בבעה"ג שהוא כדי שלא יביט בו ויזיקנו בהיזק"ר אבל ה"ה דהמחיה הזאה היא קודם עשות בעה"ג את הזיז וזה מוחה בו מלקובעו כדי שלא יזיקנו בהיזק"ר או כשמיחה בו מקודם ואז לא הוייא חזקתו חזקה ושוב מוחה בו מלהשתמש בזיז ובזה יסכימו דברי הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה ובחיבורו וכנ"ל. ועיין להדרישה ז"ל בסי' זה שהביא להא דכתב הרמב"ם בפיה"מ הנ"ל וכ' עליו וז"ל והיינו אם מיחה בעה"ח בבה"ג בתחילת עשייתו ואליבא דר"ה וכו' יע"ש והרי דפשיטא ליה לה' ז"ל דכן פי' מ"ש בפיה"מ וזה ודאי כדי דלא תיקשי דבריו אהדדי וכל מקום דאיכא וכו' וכ"ש הכא דליכא הכרח למימר דפליגי דבקיצור לשון תלייא מילתא וכנ"ל. ומ"ש שכיון שאין לו לזה חזקה ז"ן וזה אי"ח ע"כ. עיין לה"ה ז"ל בפ' הנז' ה"ד בד"ה אבל אם העמיד וכו' דכל שז"ן ואי"ן כופין על מידת סדום ור"ה שאמר בזיז שבהח"ץ יכו"ל אפי' בזיז כ"ש דוקא בזיז אמר כן שיש בו היזק ראיה וכו' הרי דתפס בלשון הרמב"ם ז"ל דבזיז פחות מטפח ל"מ ז"ן וזה אי"ח ע"ש.
והנה ראיתי לה' ז"ל בד' קל"א ע"ג שהק' על הרמב"ם ז"ל מפיה"מ לחיבורו דמפי' נראה דאף לאחר שהוציא הזיז ושתק יכו"ל בבעל הזיז מלהשתמש עליו דאל"כ הול"ל יכול למנוע מלהוציאו והכא כתב וכיון שהוציא אינו יכו"ל וכו' ועוד דהכא כ' הוציא את הזיז ולא מיחה בו לאלתר וכו' ושם כתב והביאו הב"י ז"ל בסמוך וא"כ לא היה בהם חזקה לאלתר אלא כשיעמוד אותו הנזק וכו' דמשמע דלא החזיק לאלתר וכו' וע"ז תי' הרב ז"ל דבפי' המשנה פי' מציאות הזיז בענין א' והכא פירשו בענין אחר דהתם פי' דהזיז היינו ראשי הקורות היוצאים מכותל שנשתיירו שם מהבנין וכו' ולכך לא הוי חזקה לאלתר כשהוציאו דאפשר שלא ישתמש בו ולא הוציאו לשימוש וכו' והכא נקט הפי' כשבא להוציא הזיז כדי להשתמש כאשר נראה מדבריו ולכך כ' מ"ש ע"כ יעו"ש. ואנכי עפר אמינא דאחר המחילה רבה אין הכרח לפרש כן ולומר דבפיה"מ כוונתו לענין אחד ובחיבורו לענין אחר משא"כ מפורש להדיא ומה שהק' דמחיבורו כתב דכיון דהוציאו אין יכו"ל בעה"ח בבה"ג ובפיה"מ משמע דאפי' לאחר שהוציאו ושתק יכו"ל וכו' הנה ע"ז כבר כתבתי בעניי לעיל דודאי כוונתו אם בא למחות בו מעיקרא כדי שלא יוזק ממנו בשימושו בו או אם מיחה בו מתחילת עשייתו וכמ"ש הדרישה ז"ל וכנ"ל. גם מה שהק' ז"ל דכאן כ' לאלתר הוי חזקה ושם כתב דלא הויא חזקה לאלתר אלא עד שיעמוד אותו הנזק וכו' גם בזה יש לתרץ דמ"ש הרמב"ם ז"ל בחיבורו החזיק לאלתר ודאי כוונתו היא דלא בעינן נ"ש[4] אלא עד שיראה הניזק הנזק וישתוק ואזי הויא חזקה לאלתר וזו היא כוונתו במ"ש לאלתר וכמו שכן מוכח מדברי ה"ה ז"ל שכ' וז"ל דעת המחבר ורבו שמחילת השיעבודין לאלתר ושלא בטעות מכר ומתנה וכו' ויתבאר דעתם ודעת החולקים בפי"א ע"כ ובפי"א ביאר הרמב"ם ז"ל שיחותיו דדוקא שהכיר בנזקו ושתק הויא חזקה לאלתר וכ"כ ה"ה ז"ל לדעת הרמב"ם הרי מוכח מזה דמ"ש בפ"ח הויא חזקה לאלתר לאו דוקא. וכן כתב הסמ"ע ז"ל ע"ד מרן ז"ל שהם לשון הרמב"ם ז"ל כדרכו כ' בס"ק ג' וז"ל נראה דהאי לאלתר ל"ד הוא אלא ר"ל לאלתר מכי איתברר ליה היזקו ושתק וכן כתב הרמב"ם בפי' המשנה וכו' יע"ש. הרי לך בפי' דתפסי ז"ל בפשיטות דלאלתר ל"ד היא והדין אחד בין חיבורו לפי' וכאשר הביא ראיה מפי' לחיבורו וכנ"ל וכ"כ הב"ח ז"ל לדעת הרמב"ם בפשיטות יע"ש. ולא זו בלבד דלקענ"ד אחר המחילה רבה אפי' דיהיבנא ליה כל דיליה לה' ז"ל עכ"ז ת'ם אני עני דאם כדבריו ז"ל שהניח יסוד זה דבראשי הקורות מהבית לא הוי חזקה דאפשר שלא ישתמש בו ולא הוציאו לשימוש וכו' א"כ אין לחלק בזה מטפח לפחות מטפח דגם בטפח י"ל דאין חזקה משום דמעיקרא כשהוציאו לא היה לו למחות דאפשר שלא ישתמש ולא הוציאו לשימוש וכטעמא דפחות מטפח ובודאי דליכא לחלק משום דבטפח ממעט מאויר החצר וכמו שהביאו להך חששא איזה מהפוס' יע"ע דודאי הרמב"ם ז"ל נחית דוקא להזיק"ר. ובשלמא אם פי' המשנה היא בזיז שהוציאו לשימוש ודאי איכא לחלק בין טפח לפחות דכיון שבטפח יש לו חזקה בהיזק"ר זה הי"ל למחות בו מעיקרא ובפחות מטפח כיון דאין לו חזקה בהיזק"ש זה או יש לו חזקה לענין אם אינו רוצה עתה לבנות בעה"ח תחתיו למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה סוף סוף אין לו חזקה עולמית כמו בטפח ולכך לא הי"ל למחות מתחילה, ולדעת הרמב"ם ז"ל יכול ואין יכו"ל פי' כמ"ש המגיה לס' שי למורא שם ד' קל"א ע"ג יע"ש שהק' על ה' מוהראד"ב ז"ל כיעו"ש. וא"כ שפיר יש לחלק בין טפח לפחות מטפח כיון דזה וזה הם עבידי לשימוש ברם ההבדל שבזה אפי' נשתמש בו ג"ש לית בו חזקה גמורה דשימושו ליה ביה היזק ראיה כ"כ ובזה אית ביה חזקה דבשימושו אית ביה הזיק"ר והי"ל למחות במעיקרא ולזה חילקו ביניהם בדין וכנ"ל אמנם אם נאמר דבזיז פחות מטפח טעמו משום דהוא מראש קורה ואפשר דלא ישתמש ולא הוציאו לשימוש וכמ"ש ה' ז"ל א"כ גם בטפח יש לומר כן דלא הי"ל למחות דאפשר דלא ישתמש בו ואעפ"י שהוציאו טפח ומהיכא תיתי לחלק ביניהם. ועוד אם משום דתפס בפיה"מ היוצא מן הכותל מקורות ומזה נראה דר"ל ראש קורה מהבית וכו' וכנ"ל הלא רשב"ם ז"ל פי' ענין הזיז שהוא עשוי לשימוש וכ' וז"ל זיז הוא כעין נסר או ראש קורה הבולט מן העליה וראוי לתלות בו חפציו ע"כ. הרי מוכר דאפי' ראשי קורות עשוים וראוים לשימוש וא"כ אין ראיה ממאי דנקט הרמב"ם בפי' היוצא מקורות לומר דאין פי' זיז זה כמ"ש בחיבורו וכנ"ל וצ"ע. עוד ק"ל אני הפעוט שכפי דבריו ז"ל שבפיה"מ הטעם דבפחות מטפח אית ליה להרמב"ם ז"ל דאין לו חזקה הוא משום דמעיקר כשהוציאו לא הי"ל למחות כיון דאפשר שלא ישתמש ולא הוציאו לשימוש כיון דהוא מראש קורה שבבית וכנ"ל א"כ דוק מינה הא אם איכא חשש שהוא ישתמש בזה מעיקרא הי"ל למחות ואם לא מיחה הויא חזקה ולא אמרי' ז"ן ואי"ן וא"כ מ"ש הרב ז"ל לעיל שדברי הרמ"ה הם כדברי הרמב"ם ז"ל ובפחות מטפח אין לו"ח לבע"ג ובהח"ץ אינו יכול שכיון שאין לו לזה חזקה זה נהנה ואי"ן וכמ"ש דבריו ז"ל לעיל א"כ לא הוו לא כדברי פיה"מ ולא כמ"ש בחיבורו דבפי' אין לו"ח הוא מטעם אחר ולא משום ז"ן ואי"ן ובחיבורו ג"כ לא אתי וכמ"ש לעיל וצ"ע.
ועיין לה' שי"ל ז"ל ד' ק"ל ע"ד שהביא מה שהק' מוהרש"ך ז"ל על הרא"ש ז"ל דס"ל שתחת הזיז אין לו"ח למה בזיז פחות מטפח אין לו"ח וכו' ועיין שם שתי' לזה יעש"ב. ולי אני הדל נלענ"ד לתרץ כפי מ"ש לעיל בעניותין בדעת הרא"ש ז"ל דשנה ושנה זיז טפח מפחות והוא דבטפח בעת שקובעו אית בו הזיק"ר להשתמש ע"ג אבל בפחות מטפח לא יש בו היזק ראיה בעת שקובעו אלא כשירצה לתלות בו ולכך אינו יכו"ל בו מעקר' אלא בעת אשר יהיה לו היזק ראיה וכמו שכתבתי לעיל לפי"ד הרא"ש ז"ל שבפ' לא יחפור וכנ"ל.
ודרך אגב אביא מה שנרגשתי אני הפעוט בדברי הרב שי"ל ז"ל בסעיף ח' ד' קל"א ע"א שהביא מה שהק' מוהרש"ך ז"ל על הרמב"ם ז"ל דכיון דס"ל בפחות מטפח שיכול לבנות תחת הזיז מה תועלת יש לו בחזקתו. וכתב ע"ז ה' ז"ל וז"ל וקושיא לא חזינא דהרי יש לו תועלת שכל זמן שזה לא יבנה לא יוכל לומר לו הסיר הזיז וכו' יע"ש. ואני בער ת'ם אני דאחר המחילה רבה לא חידש לנו מדידיה הרב ז"ל מה שלא ידע חלילה מוהרש"ך ז"ל דהלא תראה דביאר דבריו ה' מוהרש"ך ז"ל בקו' הב' כמ"ש וז"ל ותו איכא למידק דכיון דלפי שיטתו מאי דקתני פחות מטפח וכו' היינו לענין שלא יבנה תחתיו יראה מדבריו דכ"ז שאינו בונה בעל החצר תחת הזיז זכה בעל הזיז והחזיק להשתמש בו ואינו יכו"ל וכו' ע"ש. והוא ז"ל ג"כ הביא דבריו אלו שם סמוך ונראה ע"ש. הרי מוכח דידע לה ה' מוהרש"ך ז"ל ועכ"ז מקשה וסוף סוף לא מיקריא חזקה כיון דאם ירצה לבנות וכו' וא"כ לא הוי חזקה גמורה ותו לולי דמסתפינא אמינא לענ"ד דכו' מוהרש"ך ז"ל בקו' הב' היא בדרך את"ל ור"ל דאפי' תימא דחזקתו היא למאי דביני ביני עם כל זה קשה מהאי דאמר רב הונא וכו' יע"ש.