חידושי הרי"מ/בבא קמא/צג/ב

חידושי הרי"מ בבא קמא צג ב

הגוזל - פרק תשיעי דף צ"ג ע"ב

במשנה הגוזל עצים כו' כשעת הגזלה. וקשה דמשמע בין הוקר ובין הוזל הא בהוקרו עצים עכ"פ משלם כשעת השינוי דקי"ל תברי' או שתי' משלם ד'. וכן בשינוי דבזה קנאו והוציאו מרשות בעלים לגמרי. וא"ל דדוקא במזיק משא"כ שינוי שלטובתו מתכוין הוי כהאי דיורש מוחל לעצמו שלהרבה פ' פטור. דז"א דדוקא בגורם יש חלוק בין מתכוין להיזק לא במזיק בידים. ועוד שתי' מא"ל. וי"ל דבאמת הפי' כן דטעמא דתברי' כו' משום דזה גזילה חדשה שהי' של בעלים ע"ש. ממילא גם זה בכלל משלם כשעת הגזלה היינו בממילא גזלה ראשונה וכן בהוזל חשיב כאיתבר ממילא דלא עדיף ע"י השינוי. ובהוקר משלם כשעת הגזלה של השינוי כנ"ל. אך בסיפא דתני ילדה כו' וגזזה כו' בשניהם משלם כשעת הגזלה ולהנ"ל אינם שוים דילדה הוי כאיתבר ממילא וגזזה כתברי' כו'. ומה"ט הוכיח הרא"ש ז"ל דבשינוי אינו משלם רק כשעת גזלה דלא דמי לתברי' כו' ע"ש. אולם אינו מובן כלל למה כיון שבידים הוציאו מרשותו. וצ"ל כמו דמחלק הראב"ד ז"ל בעבד שעשאו אפותיקי כו' בין היכא דבדידי' קעביד מעשה אף שעי"ז נפסד הלה פטור ובין עביד בדחברי' ע"ש. כן י"ל דעל מה שאמרה תורה דהוא קונה לא שייך שיצטרך לשלם דהא קנאו ודידי' הוא אף שעושה הקנין בידים. וא"כ כיון דשינוי קונה דכיון שהוא דבר אחר שלא גזלו הוא שלו ממילא כיון דבמה שעשאו שלו לא הפסידו דשוה יותר רק דהכלי נעשה שלו וע"י שהוא שלו ממילא יצא מרשות הנגזל וחשיב בדידי' קעביד מעשה דלא עביד בדחברי' להפסידו כלל רק במכוש אחרון שנעשה כלי נעשה שלו ועי"ז שנעשה שלו נפסד הנגזל ממילא חשיב בדידי' והוי רק גורם דפטור כיון שנתכוין לטובתו כנ"ל. ואף בדתברי' ג"כ קונה בשינוי. שם הוא להיפך דמ"מ הפסד של הנגזל שבא בב"א ההפסד והקנין וחייב על ההפסד דבדחברי' כו'. משא"כ בהשביח שעדיין לא הפסידו ואלו אחר בא והי' עושהו כלי שלא לגזול לא הי' חייב כלום. ורק משום שקנאו הגזלן הוי בדידי' קעביד כנ"ל. ואף להפ' ביורש מוחל לעצמו דחייב לשלם י"ל ג"כ דשם להיפוך הזכי' בא ע"י שמפסיד של חבירו ומוחל לעצמו וחייב על ההפסד משא"כ כאן שהפסד בא מחמת הזכי' שנעשה שלו כנ"ל. וכן שתי' ג"כ בב"א כמוחל. והי' אפשר לישב בזה ריש תמורה דפריך לרבא והרי גזל דקני בשינוי נימא א"ע לא מהני ומשני דכ' אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר וא"ל דמים בעלמא בעי שלומי כו' ולבסוף מסיק אלא במה פליגי בשינוי קונה ע"ש. דתמוה מאוד הא דהא אסיק מעיקרא דגם לרבא שינוי קונה מקרא כנ"ל וכן ודאי דרבא סבר כהילכתא ע"ש ברש"י. ולמ"ש י"ל כנ"ל דבשלמא לאביי דשינוי קני מצד עצמו שייך כסברת הרא"ש הנ"ל דאינו משלם רק כשויו של שעת הגזלה דלא הפסיד רק ע"י שקנאו מזה בא ההפסד שיצא מרשות נגזל וכיון דבדידי' עביד פטור כנ"ל. משא"כ לרבא דאעל"מ רק הקנין מגזה"כ דאשר גזל וכיון שנשתנה מ"מ ואבד אותו דבר שגזל שוב ממילא קני אותו. וא"כ הוא להיפוך הקנין בא מחמת ההפסד שע"י שנפסד ואבד החפץ שגזל וא"א להשיבו מה"ט קנאו א"כ שפיר צריך לשלם כשויו שבשעת שינוי כתברי' או שתי' וכמוחל לעצמו כנ"ל. ושפיר אמר דפליגי בשינוי היינו אף דתרוייהו ס"ל דשינוי קני מ"מ פליגי לענין התשלומין כנ"ל. אך א"כ הי' צ"ל דהרא"ש ס"ל כאביי דא"ע מהני. ובאמת יש פ' כאביי כמ"ש הפ' בשיטת הרמב"ם. ומ"מ זה דוחק דרוב הפ' כרבא כדקי"ל הלכתא כרבא בר מיע"ל קג"ם. וקשה כנ"ל. דא"ל דגם לרבא כיון דלא יתקן האסור דעכ"פ נאבד שוב קונה כמו לאביי דלא שייך א"ע ל"מ. ושוב חשיב בדידי' עביד. ז"א דגם זה ודאי איסור השינוי שע"י זה מפסיד וגוזל היוקרא וזה יתוקן אי נימא לא מהני דיהי' כתברי' והפסיד בידים כיון דלא קנאו בתורת קנין ויתחייב כדהשתא. ויש לדחות:

ומ"מ תמוה גוף הסברא למה לא חשיב אבדו בידים מרשותו וכ"ש למאי דקי"ל דינא דגרמי וכמוחל. וקם דינא דחשיב אף מזיק לתוס' והרבה פ'. והי' אפשר לחלק דדוקא בולד וגיזה דאף דכשע"ג גזלה לא קני מ"מ היינו משום דבטל לגוף הבהמה משא"כ כשקנאו לענין התשלומין שהוא דבר בפ"ע לא נתחייב כלל. משא"כ ביוקרא כו' שהוא בגוף הדבר. אולם הרא"ש כ' להדיא דבכל שינוי הדין כן. וגם הראי' שכ' הרא"ש ז"ל מטלה ונעשה איל דאלו בא והוציאו קודם שנעשה איל כו' ולאחר שנעשה איל משלם כשעת הגזלה כו' ע"ש. ג"כ תמוה דשם בשינוי דממילא שפיר הוי כאיתבר ממילא דמשלם כשעת הגזלה. ומה ראי' לשינוי בידים שלא יהי' דינו כתברי' או שתיי'. ונראה דהא לכאורה י"ל דגם בילדה ושינוי דממילא ג"כ אין דינו כאיתבר ממילא ומשלם כדהשתא מטעם משתרשי לי' כאנס המלך גורנו כו'. ונהנה משל חברי' שנעשה שלו כמו ששוה עכשיו דאף במתנות כהונה דפטור מזיק ומ"מ חייב כנ"ל. ובאכלן כ' תוס' חולין קל"א משום שהי' מתענה ואל"ה הי' חייב. א"כ הי' אפשר לומר דדוקא איתבר ממילא שלא נהנה והחיוב על ההפסד משלם זוזא משא"כ בשינוי שקונה קנה רק גוף הדבר אבל בהוקר משלם כדהשתא. והי' תלי' בב' התי' של התוס' ב"ק ק"א ד"ה א"ד אין שבח סימנין כו' שהקשו הרי נהנה כו' ולתי' א' דבלא נהנה גופו ואינו בא ע"י מעשיו פטור. א"כ גם כאן בשינוי דממילא פטור. ולתי' הב' דרק נוי בעלמא לא חשיב הנאה ע"ש א"כ בשינוי שפיר חייב כנ"ל. אך למ"ש הר"ן ז"ל לחלק דדוקא אנס גורנו שלא פקע מצותו ועדיין נהנה מהמעשר חייב משום משתרשי לי'. משא"כ מזיק מת"כ או שאכלן דפקע מצותו פטור ע"ש ועיקר הטעם דכשנהנה באכילתו אז אין חיוב ולא מיקרי נהנה משל הלוי וכהן כנ"ל. וא"כ גם בשינוי כיון דמה שנהנה הוא ע"י שקנאו ונעשה שלו א"כ משלו נהנה ולא חשיב משתרשי לי' משל הנגזל כלל. ומ"מ צריך ראי' וע"ז הביא הרא"ש ז"ל ראייתו מטלה ונעשה איל דמשלם כדמעיקרא ולא מחייב משום משתרשי לי' כנ"ל. וא"כ ממילא מוכח גם בשינוי בידים דהא כלל במתניתין גיזה ולידה דמשלם כשעת הגזלה וע"כ דינם שוה ממילא ובידים. ובשלמא אי הוי אמרינן כנ"ל א"כ בשניהם הי' יכולין לומר דמשלם בהוקר כדהשתא. אבל כיון דמוכח בממילא כדמעיקרא. שוב מוכח דגם בגיזה שהוא בידים כן כנ"ל:

אולם מלשון רש"י ז"ל כאן ופ' מרובה בטלה ונעשה איל כו' שדייק להא מלתא דטבח ומכר שלו הוא טובח כו' דתמוה ע"ש משמע דסבר באמת כן דצריך לשלם כדהשתא דמשתרשי לי' ורק נ"מ דגוף האיל שלו וממילא שלו טובח ופטור מדו"ה כנ"ל. וגם אם נאמר דממילא משלם כדמעיקרא ג"כ אין הכרח כהרא"ש ז"ל בידים. דמה דתני סתם כשעת הגזילה י"ל כמ"ש לעיל כיון דבידים חשיב עכשיו גזלה חדשה שייך הלשון בתרוייהו דמשלם כשעת הגזלה בממילא כגזלה ראשונה ובידים כדהשתא שהוא ג"כ שעת הגזלה. וכן מפורש ברש"י פ' מרובה בטלה ונעשה איל אף דשינוי דממילא משלם כהשתא ע"ש:

עוד אפשר טעמו ז"ל כמ"ש תוס' מ"ה גבי איתפסתי' לתוראי כו' לחלק דאי גומרין שלא בפניו א"כ אין ההיזק בא ע"י מה שניכר ודוקא אי אין גומרין כו' ע"ש. וגם תוס' ק' ע"ב כ' דאף אגע בי' שרץ חשיב אינו ניכר דמי יודע אם הוכשר ע"ש. וא"כ כיון דמי שאינו גזלן אינו קונה בשינוי. א"כ דוקא תברי' חשיב הזיק ניכר. משא"כ השביח עשאן כלים או גיזה דאין כאן היזק כלל רק ע"י שקנאו. והא אינו ניכר שגזלו מקודם דלא ס"ל כר"מ במשנה בבא אחר ועשאו כלי בלא נתכוין לגזול דזכות הוא. א"כ הוי אינו ניכר לענין ההיזק. ורק מצד חיוב האחריות של הגזלה דעכ"פ נאבד דלא שייך הרי שלך לפניך כיון דקנאו באמת. ושוב הוי כאיתבר ממילא דרק כדמעיקרא. ואף דמזיד חייב היזק שא"נ כמטמא היינו במתכוון להיזק משא"כ בזה דמתכוון לטובתו לקנות כנ"ל. וגם דלא שייך הקנס כיון שלא יפסיד הנגזל לגמרי דיהי' חייב כדמעיקרא כמ"ש במוחל דמשלם דמים שנתן להרא"ש ז"ל ע"ש כיון דלא יפסיד ממעיקרא כנ"ל. אך רמב"ן ורשב"א כ' גטין פ' השולח דזה עצמו שיוצא מרשותו ונעשה אינו שלו חשיב היזק ניכר ע"ש. וי"ל גם דכמו בזרק כלים כו' וסילק הוא עצמו הכו"כ דפטור להרבה פ' שרק גורם בסילוק זה שיהי' נשבר ע"י זריקה הראשונה ולא חשיב שמפסיד בסילוק זה כיון שזה עצמו אינו עושה ההיזק רק ע"י הזריקה שמקודם וכן בהנ"ל כיון דכשאינו גזלן לא קני בשינוי. ומה שהשביח מצד עצמו אינו היזק אדרבא כו' רק ע"י שקונה וזה בא רק מחמת הגזלה שמקודם. וא"כ כיון דחשיב בדידי' קא עביד שקנאו בשינוי רק גורם שיהי' נפסד ע"י הגזלה שמקודם. שוב חשיב ההפסד רק מחמת הגזלה שהוא כאיתבר ממילא לשלם כדמעיקרא כיון שהשינוי מצד עצמו אינו מפסידו רק ע"י הגזלה שמקודם כנ"ל. והנה ברישא י"ל דלא מיירי מיוקרא וזולא רק דמשלם כשעת הגזלה העצים לא הכלים כמ"ש רש"י ז"ל. ורק ראית הרא"ש מסיפא דלידה וגיזה. וא"כ לפי' הרמב"ם דסיפא מיירי לאחר יאוש. אין ראי' כלל וי"ל דשפיר שינוי בידים הוי כמו תברי' כו'. רק דאחר יאוש גם בהוקר ותברי' י"ל דאינו חייב המותר דיאוש קני באבדה רק משום באיסורא א"ל והיינו דאינו פוטרו מחיוב השבה שנתחייב בשעת גזלה וא"כ אינו חייב רק כשויו שבשעת הגזלה דהיוקר דאח"כ ניהו דכל שבעין לא קנאו משום שהוא בכלל דבר הגזול ואינו נפ' ובכלל חיוב ההשבה, של גוף הדבר מ"מ בתברי' אינו חייב על ההיזק של אחר יאוש כמו מאכיל דפטור אחר יאוש רק כנאבד דממילא ואף אי ביוקרא לא נימא כן מ"מ בגיזה וולדות דאח"כ ודאי שייך כנ"ל באינו בעין דפטור על מה שגדל אחר יאוש:

ולכאורה גם ברישא בלא יוקרא הא אינו נעשה כלי בב"א א"כ כמו בנתן עצים ועשה כסא ושברו דאי אין אומן קונה בשבח כלי צריך לשלם דמי הכלי. ממילא בגוזל כו' ועשאו כלי דקודם שגמרו שיקרא כלי הי' שוה יותר. א"כ במה שגמרו וקנאו הוי כתברי' כשכבר שוה דבר שקרוב להיות כלי. ולמה משלם כשעת גזלה. והי' מוכח כרא"ש אך הא קי"ל שבח גזלה דגזלן ומתני' כר"י וא"צ לשלם בעד השבח גם קודם שנעשה כלי כמו אי אומן קונה כנ"ל אך להרמב"ם לפני יאוש לא קני השבח ורישא ע"כ לפני יאוש. אך בהוציאו הוצאות או השביח בידים גם לפני יאוש קני כמבואר ברמב"ם אנא מפטימנא כו'. והי' מוכח דגם בלא הוצאות בידים ג"כ קני אף לפני יאוש דזה אינו מפורש ברמב"ם וש"ע ע"ש:

שם אביי שינוי דרבנן כו'. י"ל טעם פלוגתא דאביי ור"א. דהא בתמורה פריך נימא א"ע לא מהני ומשני כאשר גזל כו' כיון שאינו אשר גזל כו' ולא שייך לא מהני כיון דמ"מ אינו אשר גזל. וא"כ שינוי החוזר דחשיב אשר גזל מה"ת כיון דאפשר לחזור כו' א"כ איך נימא דהוי קנין מדרבנן שתקנם (שקונה). הא נהי שדבריהם כקנין תורה מ"מ כיון דנעה באיסור א"ע לא מהני. דניהו דיש כח בי"ח לתקן דאף דלא מהני מ"מ יקנה. מ"מ אין זה סברא. דתיקנו רק שיקנה בכל קנין תורה. אבל מאחר שאמרה תורה שכל קנין אף שקונה מ"מ כשע"י איסור אעל"מ. א"כ איך יקנה כיון דחשיב אשר גזל כנ"ל. ולכך אביי לטעמיה דא"ע מהני סבר שפיר דמדרבנן קני. משא"כ ר"א דסבר בדקי"ל כרבא. וי"ל בזה ג"כ דהיינו דאמר בתמורה בשינוי קונה פליגי היינו בשינוי החוזר אי קני מדרבנן כנ"ל. כיון דהוי כאשר גזל. דאין טעם שנאמר דמדרבנן אינו אשר גזל:

שם ר"א כו' ברייתא שינוי דרבנן לא קתני. ותמוה הלשון כיון דר"א סבר שינוי החוזר לא קני אפילו מדרבנן למה קרי ליה שינוי דרבנן הול"ל דלא קני כלל ולמה אמר שינוי דאורייתא קתני. ומזה לע"ד דייקו תוס' סוכה ל"א דשינוי החוזר קני מדרבנן שכ' שם כדאיתא פ' הגוזל ע"ש. והא הלכה כר"א דבתרא וע"כ דמשמע להו כנ"ל והא גם לאביי קשה דאמר ברייתא שינוי דרבנן לא תני. ולמה ליה למיתני ש"ד כיון דבאמת קני אף שינוי דרבנן החוזר כ"ש שאינו חוזר. וי"ל דהא יש נ"מ כשהוזל בשינוי דאורייתא מחוייב לשלם כשעת הגזילה. משא"כ בשינוי דרבנן שנתקן לטובתו ומצי אמר א"א בתקנ"ח ונותן לו הכלים והבגד כו'. ולכך אמר אביי דברייתא תני ש' דאורייתא דבזה לעולם משלם כשעת הגזילה משא"כ בחוזר. ובמשנה תני דרבנן וכשהוא לטובתו דומיא דפרה אח"כ. ור"א אמר דתנא דידן נמי ש' דאורייתא תני מילתא דפסיקא משלם כו' דבדרבנן לא הוי שייך משלם כו' כיון דכשהוזל אינו חייב כנ"ל אבל י"ל דגם ר"א סבר דקני מדרבנן כר"י:

עוד י"ל למ"ש לעיל בטעם הרא"ש ז"ל דלא הוי כאנס גורנו דמשתרשי לי' לשלם בשינוי כדהשתא משום דבטלה ההשבה בשינוי כמזיק מ"כ ואכלן שכ' הר"ן ז"ל דלא משתרשי ליה מהדבר שחיוב עליו. ואם כן בשינוי החוזר דמה"ת איכא עשה והשיב רק חכמים תקנו שיקנה בשינוי זו. מ"מ שוב משתרשי ליה שנעשה שלו ומדבר שעדיין קיים מה"ת ולענין התשלומין לפטרו לא תקנו חכמים רק לקנות החפץ וכמו ביאוש אי קני מדרבנן ומ"מ חייב דמיו. וא"כ שפיר בשינוי החוזר ראוי שישלם כדהשתא אף אי קני מדרבנן. אמנם מתניתין מוקי לקמן כר"י דשבח גזילה דגזלן. ורק לרמב"ם וש"ע הי' משלם לו השבח. וא"כ שפיר תני במתניתין שינוי דרבנן ומ"מ משלם רק כשעת הגזילה דלענין התשלומין בל"ז שבח הוא דגזלן כנ"ל. רק ברייתא י"ל כר"מ ור"ש דאין השבח דגזלן ממילא שפיר תני רק שינוי דאורייתא דבזה משלם רק כשעת הגזילה אף הוקר משא"כ שינוי דרבנן. ור"א רצה לשנויי גם לר' זביד דגם מתני' תני ש' דאורייתא דאל"ה היה משלם בהוקר כהשתא כנ"ל. כיון דשבח דנגזל כנ"ל. וסבר ג"כ דקני מדרבנן כנ"ל:

שם שינוי דרבנן דא"ב סתר כו' ותוס' סוכה תמהו דאמר התם בפשיטות דש' החוזר לא קני ע"ש. וכאן אמר דקני מדרבנן. וי"ל דהא אינו מובן למה תקנו דיהי' שינוי החוזר קונה כיון דמה"ת לא מהני מה תקנה יש אחר שינוי כזו מקודם. וכן ר"י דאמר מפני תקנת השבים וע"כ הפי' דאי לא יקנה יפסיד מה שהשביח והיינו אי שבח שע"ג גזילה דנגזל א"כ אם לא יקנה בשינוי כזו יפסיד השבח שייך תקנת השבים. משא"כ כדקי"ל כר"פ אליבא דר"י דשבח דגזלן. וא"כ גם אם לא יקנה גוף החפץ בשינוי החוזר מ"מ השבח של גזלן. וא"כ למה תיקנו שיקנה גוף החפץ הא לא יפסיד גם אם לא יהיה קונה בשינוי החוזר כנ"ל. דמ"מ השבח שלו. וי"ל דזה עצמו טעם פלוגתייהו. כיון דמה ששבח דגזלן הוא מתקנת השבים כדאמר לקמן א"כ ע"כ הוצרכו לתקן וסבר אביי שיותר ראוי לתקן שיקנה בשינוי החוזר גוף הדבר ואז ממילא השבח שלו מאם לא יקנה גוף הדבר רק שתהי' התקנה שיהי' השבח דגזלן דאין לזה טעם כיון דהחפץ של נגזל שלו השביח. ואף דיש כח ביד חכמים לתקן כנ"ל מ"מ ראוי יותר התקנה כנ"ל דקונה וממילא שבח שלו כנ"ל. ור"א סבר דאדרבה מה שאפשר שישאר דנגזל למה יפסידהו וראוי יותר התקנה דהחפץ נשאר דנגזל רק לתקן לקנות השבח לחוד כנ"ל. וגם י"ל דלטעמי' דקי"ל א"ע לא מהני. א"כ אין ראוי לתקן שיקנה גוף החפץ דאעל"מ כמ"ש לעיל רק השבח דלא שייך בי' אעל"מ. משא"כ אביי דסבר מהני ראוי יותר שיקנה כנ"ל. וא"כ גם לאביי לא קני שינוי החוזר רק היכא דשייך תקנת השבים על השבח. משא"כ בלולב אי לא קנאו ואין יוצאין בו אין כאן שבח באגד כלל. וגם בל"ז כ' תוס' שם דנקל להתיר ולא שייך התקנה ממילא לא קני שינוי החוזר כלל אף מדרבנן כנ"ל:

עוד נראה דאפשר לומר דהטעם דשינוי החוזר לא קני דאף דעכשיו אינו אשר גזל. מ"מ לא פקע חיוב דוהשיב כו' דבידו לקיים עדיין והשיב כו' אשר גזל דהא יכול לסתרו ולהחזירו א"כ עדיין עליו החיוב והשיב כנ"ל וי"ל דתלי' בבעי' דר"פ אי יש דיחוי אצל מצות בכסהו הרוח דנפטר מהמצוה אם חוזר ומתחייב אח"כ ע"ש סוכה ל"ג ובתוס' דאף דבידו לגלות מ"מ הואיל ונפטר לא נתחייב להוציאו מן הדיחוי כדי לחזור ולכסות ע"ש דמספקא ליה לגמרא. וא"כ אי אין דחוי בדבר שבידו שפיר שינוי החוזר אף דחשיב עכשיו שינוי מ"מ הא בידו לסתרו ולקיים העשה. וי"ל דאף אי שם יש דיחוי אף דבידו היינו כיון דכסהו הרוח נפטר שהוא מכוסה ולא נתחייב לגלות כמ"ש תוס' וממילא נדחה כנ"ל. אבל כאן דבמה שנשתנה לא נפטר רק משום דא"א להשיב אשר גזל. וכיון דאפשר לסתרו ולהשיב כאשר גזל דבידו א"כ לא פקע החיוב ולא נדחה כלל דהחיוב לסתרו ולהחזיר אשר גזל כנ"ל. אמנם זה שפיר בלי התקנה דחייב לסתרו כמו במריש אי לאו התקנה. אבל אחר שתיקנו דשבח גזלה דגזלן משום תקה"ש. ויש לו חלק בו השבח. ומבואר לעיל ק"ג בגוזל ולא נשבע דא"צ להוליך למדי וכן בגזל א' מב' דאינו מחוייב להפסיד משלו כדי שתבא הגזילה ליד הנגזל. וא"כ שוב כיון דהשבח שלו בעשאן כלי וכה"ג א"כ אין עליו חיוב לסתרו כדי לקיים השבה גוף החפץ כאשר גזל דהא א"צ להפסיד משלו כנ"ל. וממילא קני גוף החפץ ג"כ אף דהוי שינוי החוזר דמ"מ עכשיו אינו אשר גזל וחיוב לסתרו אין עליו ושפיר קונה כמו שינוי שאינו חוזר מדרבנן היינו כיון שכבר תקנו שהשבח של גזלן דע"ז שייך שפיר תקה"ש ממילא קונה שינוי החוזר דאינו מחוייב להחזירו כנ"ל. ומיושב דנקט הש"ס כאן דאי בעי סתר אי בעי משליף ליה והא פשיטא כיון דקרי ליה שינוי החוזר ובכל מקום לא הוזכר דממילא מובן שינוי החוזר. ולמ"ש מיושב דנקט הטעם דקני מדרבנן ושוב דמה דלא קני מה"ת הוא רק משום א"ב סתר ומחוייב ממילא לסתרו ולקיים והשיב. ומה"ט אחר התקנה קני כשינוי שאינו חוזר כנ"ל. ומיושב ג"כ בסוכה באגד דלא שייך תקנת השבח ממילא לא קני אף דרבנן דמחוייב להתיר אגדו כנ"ל. ור"א סבר דלא קני גם מדרבנן או דסבר דהטעם בשינוי חוזר דלא מיקרי כלל נשתנה אף כשהשינוי עליו כיון דאפשר להחזירו. וכדאמר בנדה פ' דם ביבש כשאפשר לשרות וכמה דוכתי וממילא עדיין והשיב החיוב עליו גם כמו שהוא אף שלא יסתרנו. וממילא לא שייך כנ"ל אף דהשבח שלו ולא קני או דסבר כחילוק דרבא לקמן ק"ד דדוקא בידע למאן גזל דכיון דאודי הוי כפקדון וחשיב השבה משא"כ בא"י חייב להפסיד משלו ע"ש וא"כ בשינוי חוזר דאם לא יהיה חיוב להפסיד משלו קני לגמרי ולא יקויים השבה בגוף החפץ שוב החיוב עליו להפסיד משלו ולא קני כנ"ל ואביי סבר דדוקא התם שלא יבא ליד הנגזל כלל משא"כ כאן הא ישלם דמיו והדין הוא דשינוי קונה וסגי בתשלומין דמים שפיר אינו מחוייב להפסיד כדי להשיב גוף החפץ שיהיה השבה יותר מעולה כמו בידע דא"צ להפסיד כדי שיהיה השבה מעולה לידו ממש ע"ש:

או דר"א סבר דחכמים לא תקנו על השבח שהוא דגזלן רק כשלא יפסיד נגזל גוף החפץ משא"כ דנימא בשביל דקני השבח יקנה החפץ שיהי' שינוי ויפסיד הקרן שוב גם השבח לא יהי' שלו כיון שלא רצו להפסיד הקרן לנגזל כנ"ל. ועוד דשייך אעל"מ ומה"ט לא קני אף מדרבנן כנ"ל:

גמ' ולבון מי הוי שינוי. הא דלא פריך הברייתות אהדדי ומה שייך לשינוי' דאביי ור"א. הוא די"ל משום תקנת השבים מהני בליבון בגזל כר"י לקמן דמשנתנו הוא מתקה"ש כו' אף אי שינוי לא קני. כן אף אי לבון לאו שינוי מ"מ השביח. משא"כ לבנו לא שייך תקה"ש כדאמר לקמן. רק אביי דאמר דשינוי דאורייתא תני פריך כנ"ל:

שם בצבע כו' הואיל ויכול להעבירו כו'. וכ' תוס' דלרבנן הוי שינוי והוא שלו כהלכתא דא"כ סברי רבנן דשינוי החוזר קונה. ולמ"ש לעיל י"ל דהטעם דבשינוי לא הוי דחוי אף אי יש דחוי אצל מצות משום דלא נדחה כלל עשה דוהשיב דהא חייב לשלם דמיו משום והשיב רק גוף החפץ א"א להשיב שאינו אשר גזל. אבל מ"מ לא נפטר מהעשה. ושוב כיון שלא נדחה חייב שוב בגוף החפץ דלא קני דהחיוב לסתרו. משא"כ גבי מתנות כהונה י"ל דשפיר אינו מצטרף דדחוי מעיקרא הוי דחוי וחשיב שפיר צבעו דאין כאן הצמר שחייב ברה"ג ואין עליו חיוב להעביר ע"י צפון כדי שיתחייב כיון שאינו מתחיל חיוב עליו כמ"ש תוס' בכסוי דאינו חייב להסיר הדחוי כדי שיתחייב כנ"ל. וא"כ בשלמא אי איירי בשינוי גמור הי' שפיר קשה דמוכח דלא הוי שינוי דאין חילוק משא"כ למאי דמוקי ביכול להעבירו וחוזר י"ל כנ"ל ולא קשה לרבנן אף דסברו שחוזר אינו קונה בגזל אף מדרבנן מ"מ אינו מצטרף:

ובזה יש לישב מה דתמוה לי דהרמב"ם וש"ע ה' גזילה ס' ש"ס פסקו דשינוי חוזר אינו קונה אף מדרבנן וגזל צמר וצבעו התנה כשא"י להעביר ע"ש. וגבי ראשית הגז הרמב"ם ז"ל פ"י מה' בכורים פסק סתם כרבנן דלא הפסיק ליתן עד שצבעו פטור וכן הטור כ' של"ג י"ד ולא התנה כלל דוקא בקלא א' שא"י להעבירו. והא תליא הא בהא כנ"ל. ולא העירו הפ' כלל וכן בש"ע י"ד שם סתם דצבעו פטור. ולמ"ש י"ל הטעם כנ"ל דדוקא בגזלה לא חשיב דחוי דהא גם בעת השינוי לא נדחה העשה דוהשיב דחייב לשלם דמיו. משא"כ במתנות כהונה דכשצבען קודם שמבעירו פטור לגמרי דהוי משאל"ת ופטור מדמיו ונדחה עשה דתתן לו לגמרי שוב אף שיעבירנו פטור דיש דחוי אצל מצות ואינו. מחויב לסלק הדחוי ושוב קונה גם דהוי שינוי החוזר כרבנן הנ"ל:

עוד תמוה לי שהשמיטו הרמב"ם וש"ע הך ברייתא דטואו וארגו וצבעו אי מצטרף או לא. דזה דין אחר שלא נלמד מהך דצבעו דשם דוקא צבעו כל הגיזה משא"כ הך דצירוף כמ"ש תוס' פ' מרובה. והי' נראה דדין זה דתליא בפלוגתא דר"ח ור"נ ב"א חולין קל"ה בגזז ראשון ראשון ומכרה דסבר ר"ח דחייב דבעידנא דגזז הוי לו שיעורא ה' רחלות ור"נ בר אמי סבר פטור דבעידנא דמלי שיעורא שגוזז החמישית כבר אין לו הראשונות ע"ש וא"כ בשלמא לר' נתן מהני טואו ראשון ראשון כו' כמכרו לאחר כיון דנשתנה וכמו נאבד משא"כ לר"ח מה מהני הא מ"מ בעידנא דגזז קודם השינוי הי' ה' רחלות וחייב אף דשינה אח"כ כמכרו כנ"ל. וא"כ רמב"ם וש"ע דפ' כר"ח שם לא הביאו הך דאינו מצטרף. אולם תמוה לומר כן דא"כ אמאי לא פריך מהך ברייתא לר"ח וגם הי' לנו לפסוק כר"נ כיון דסתם גמ' מייתי הך ברייתא כאן ופ' מרובה. דאין הכרע לפסוק כר"ח רק משום דמארי דתלמודא טפי כמ"ש הכ"מ שם. וע"כ לחלק דדוקא במכרו סבר ר"ח שעדיין בעולם לא בנאבד או בשינוי דהוי כנאבד או איזה חילוק אחר. ועכ"פ הי' להם להביא דין הנ"ל ואפשר דכ"ש הוא לדידן מצבעו אח"כ שכבר חייב ונפטר וכ"ש שאינו מתחיל חיוב עליו וברייתא קמ"ל רק פלוגתא דר"ש ודוחק דלא מוכח כלל דהא לר"ח י"ל דחייב כנ"ל. ואפשר דלר"ח הטעם דכבר חיוב קודם שמכר והוי כאלו גזז כולם ומכר א' דלא נפטר משא"כ צבעו נהי דהוי כגזז כולן ג"כ הי' פטור אם צבעו. אך בצבע א' לא מהני דהחיוב על השאר כמ"ש תוס' כנ"ל. וא"כ י"ל דמפרשים הפי' דלר"ח הפי' בברייתא דצבעו א' א' עד שצבע כל הגיזה. וא"כ אם צבע בב"א ג"כ הי' פטור רק דקמ"ל צבעו ראשון ראשון דנקיט רבותא אליבא דר"ש דסבר דלא חשיב שינוי אפי' לענין צירוף. וא"כ לא הוצרכו להביא לדידן דהיינו הך דצבעו הכל כנ"ל. וכשנשאר בלי צביעה חייב באמת לדידן דקי"ל כר"ח. ודוחק:

ולפירש"י חולין שם אינו ענין לפלוגתא דר"ח דפי' במכר הצאן א' א' ומחייב ר"ח דבשעת גיזה הי' צאנך משא"כ לענין שיעור דה' רחלות כו' מנה ופרס כיון שצבע או נאבד קודם שגזז הב' שפיר אין כאן שיעור לצרף דאין ביחד מנה ופרס לחייב. ולכך דייק רש"י כאן מנה ופרס ע"ש. רק לפי' הרמב"ם שם ר"ח במכר הגיזה א' א' ע"ש ושייך מ"ש. ואפשר דברייתא סברה דמתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיא א"כ הוי כצבע אחר שגזז כולן ואחר הפרשה דהחלק ראשית שבאותו גיזה קנה בשינוי משא"כ לדידן דקי"ל לאו כהורמו לא קנה כלל דלא גזלן עדיין ושפיר לר"ח חייב ומה"ט השמיטו ובשינוי החוזר י"ל ג"כ כמו דריש פ' ראשית ה"נ אמר גז כו' שאינו מחוסר כו' יצא זה שמחוסר גזיזה פדייה ונתינה. כן בצבעו אף שיכול להעבירו עי"ץ מ"מ נפטר דמחוסר העברה כו' שהוא מעשה בגופו. דבגט להרבה פ' אף בתלוש וחתך מקלף גדול וכן קרן פרה אף דגם כל הפרה הי' יכול ליתן מ"מ כשנותן באופן שמחוסר בטל. ממילא אף שקודם שצבעו הי' חייב מ"מ עכשיו מחוסר מעשה ופטרי רבנן אף דשינוי החוזר לא קני. ופי' הרמב"ם וש"ע שפיר כנ"ל:

שם אמר אביי כו' רשב"י הא דאמרן כו' ותמוה מאד כמ"ש תוס' הא בטואו וארגו מודה וע"כ רק צבעו משום דלא נשתנה גוף הצמר. ותירוצם אינו מובן דבחדא שיטה כו' הא לא הוי כלל דין הזה דהא סבר דשינוי קונה רק שאין זה שינוי. ויחשוב ג"כ החכמים דסברו דלבון לא הוי שינוי. ונראה לישב דהא אין ללמוד כלל מהא דצבעו לענין שינוי שיהיה קונה בגזלה. דניהו דהשינוי חשוב כאלו אותו דבר שהיה אינו ונאבד וזה דבר אחר. מ"מ זה שפיר לענין מתנות כהונה דכ' וזה דמזיק פטור דכשאינו אותו דבר אין חיוב נתינה עליו. וכן ראשית גז כו' דילפינן כשעת גיזה כנ"ל. ולכך בשינוי שאין קיים אותו דבר שחייב שוב פטור מנתינה. משא"כ גזלה שגוף החפץ דבעלים וודאי דדבר של אדם אף שנשתנה הוא שלו דכל הגדולים ומאי דאתיא מחמתיה הוא של בעל החפץ. א"כ במה קנאו הגזלן שיצא מרשות בעליו ע"י השינוי נהי דאין עליו חיוב של והשיב מ"מ גם השינוי דאתי מחמת החפץ דבעליו הוא כעומד באגם או ברשות אחרים ונשתנה. ולכך יליף רק מיתורא דקרא דאשר גזל פ' מרובה. וא"כ מאן דמוקי קרא לחומש שינוי אינו קונה אף שאינו אותו דבר א"כ אין ראי' ממתנות כהונה רק להיפוך מ"ד שם דמצטרף וחייב וע"כ דלא חשיב נאבד כלל וכאלו עדיין אותו הדבר קיים כמו שהי'. שוב ודאי כ"ש דלא קני בגזלה דא"א כלל למעטו מאשר גזל דהא חשיב אשר גזל כנ"ל. אבל להיפוך מ"ד שם אינו מצטרף אין הוכחה שנקנה בגזילה וא"כ סבר אביי דבזה שהצביעוה חשיב שינוי מעשה לקנות לא פליג ר"ש ארבנן ואם הי' שינוי קונה גם בזה הי' קונה מצד מעשה השינוי וממילא הוי כמכר א' א' וסבר כר' נתן בר אמי דפטור ואינו מצטרף לפי' הרמב"ם ז"ל רק משום דסבר שאינו קונה בשינוי רק דבמתנות כהונה הוי כנאבד שאין קיים אותו דבר שחייב בזה יש סברא לחלק בין נשתנה גוף הצמר כטואו וארגו חשיב כאינו קיים משא"כ צבעו דגוף הצמר לא נשתנ' וחשיב קיים כנ"ל. ושפיר דייק אביי דרשב"י סבר דשינוי אינו קונה וטעמא דרבנן בצבע ג"כ מה"ט דסברי שינוי קונה אף שאינו כנאבד. ולכך לא הזכירו בלא הספיק טואו וארגו דזה פשיטא אף אי שינוי אינו קונה מ"מ במ"כ פטור רק צבעו משום קנין דמ"כ וגזלות ולכך דייק רבה פרק מרובה דשינוי קונה מצבעו כנ"ל. וכאן בצירוף י"ל ג"כ מטעם קנין לר' נתן ב"א כנ"ל:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף