דברי אמת/ו

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דברי אמת ו

מעשה שהיה כך היה ראובן סבל את בתו עם בן שמעון ושלח לה סבלונות כמנהג העיר וטבע' ולאחר הסבלונות שלחו מגדים ומיני מתיקה ושושנים ובריליש ואח"כ מת בנו של שמעון ונשאר זקוקה ליבם קטן בן ב' שנים מעלה מטה ויש ס' בשנותיו של בן שמעון אולי היה קטן ואין בקידושין כלום ויש שלשה אנשים חשובים אשר עדותיהם נאמנו מאד מעידים ומגידים שמשנפטר אביו של שמעון היו מתקבצים עשרה אנשים ללמוד באותה הלילה שנפטר והיו שם תשעה אנשים ובנו של שמעון והיו מחזרים אחר אדם אחד שימנו למנין עשרה ושאלו לאביו על בנו ואמר להם שקטן היה ועד כסליו הב"ר ישלים שלש עשרה שנה והנער מת במגפה בר מינן בחשון נמצא שקטן היה לפי דברי אביו אשר הגיד דבריו במסיח לפי תומו קודם חוליו והוחזק לקטן בעיניהם ועוד העיד אדם אחד הנבון ומעולה כמה"ר מנחם פירץ ה"י קרובו של שמעון אך רחוק הוא להנער וליבמה איך שלשים יום קודם ללידת בנו של שמעון נולד לו בן ובזה השנה שלשים יום קודם מיתתו של בן שמעון בעונות נפטר ג"כ בנו של הר' מנחם והיה יודע בבירור בבנו שלא הגיע לי"ג שנים ולשאול הגיע אם בת ראובן מותרת להנשא לכל גבר די תצבא אי לא:

תשובה משנה ערוכה שנינו פ' חרש שוטה וקטן שנשאו נשים נשותיהן פטורות מן החליצה ומן היבום וכתב הרמב"ם ז"ל לפי שאין להם אישות כלל וכמ"ש דקטן לא תקינו ליה נישואין לא מן התורה ולא מדרבנן וכבר כתב הרמב"ם פ"ב מהל' אישות דכל שלא השלים הקטן י"ג שנים ויום א' מיקרי קטן ובקידושין שנינו עוד קטן שקידש אעפ"י ששלח סבלונות וכו' ואמרו שם בגמ' הכל יודעין שאין בקדושי קטן כלום וכ"כ בחידושי הר"ן לסנהדרין הביא דבריו מוהר"ר בצלאל ז"ל בתשו' סי' ד' דקטן פחות מי"ג שנה ויום א' אין קידושיו קידושין ורש"י ז"ל פרק המדיר כתב דקטן אין לו קידושין מדכתיב כי יקח איש אשה וקטן לאו בר קיחה הוא ובפי' ד' מיתות על מ"ש פרט לאשת קטן כתב רש"י אשמועינן דקטן אין לו קידושין וכבר עמד על דברי רש"י הרב מוהר"ר בצלאל ז"ל למה לן תרי קראי וכן פסק מרן ז"ל בשלחנו הטהור סי' מ"ג (וכ"כ מוהריק"ש בסי' מ"ג דקטן בן י"ג פחות יום א' אין חוששין לקידושין וכ"כ הרא"ש ס"פ המגרש בשם רבינו חננאל דלקדושין בעי' י"ג ויום אחד וב' שערות:

וראיתי להרב בעל חלקת מחוקק ז"ל שם הביא בשם הר' בעל בית חדש דאב המשיא לבנו קטן בן י"ב שנה הוו קידושין דרבנן ודבריו ז"ל יסודו על דברי הטור סימן א' שכתב שם דהמקדי' לישא אשה בן י"ג שנים מצוה מן המובחר איכא אבל קודם י"ג לא ישא דהוי כזנות ולפי דברי מרן ז"ל כל שלא השלים י"ג שנה ויום א' לדעת הטור אסור לישא אשה בין ע"י עצמו בין ע"י אביו ובמשיאן סמוך לפרקן ששבחו חכמים היינו

בן י"ג שלמות ולפי דברי מרן דעת הטור הוא הפך דברי התוס' ורש"י והר' ז"ל תמה על דברי מרן דאיך יחלוק הטור ז"ל על דברי התוס' ורש"י ז"ל ואני הצעיר מוסיף על דברי רבינו איך יחלוק על דברי הרא"ש אביו ורבו וכמ"ש פר' האיש מקדש ולזה פירש שדעת הטור ז"ל דבמקדש ע"י עצמו כל עוד שלא יש לו י"ג שנים גמורות אינו יכול לישא אשה ולא תקינו ליה נשואין אבל באב המשיא את הבן כל שנת י"ב לא תקיני ליה נישואין אבל משנכנס שנת י"ג כל אותו השנה סמוך לפרקו קרינן ליה ומצוה איכא ורבנן תקינו ליה נישואין: ולפי דברי הרב ז"ל בנדון דידן יש לבן שמעון הנז' לקידושין דרבנן מאחר שכל זה היה בשנת הי"ג אבל הא לאו מילתא היא חדא דכבר חלקו עליו הרב בעל בית שמואל והרב בעל חלקת מחוקק ומרן ז"ל ועוד אני תמה עליו דכל מה שטרח הרב כדי שלא יחלוק הטור על דברי רש"י והתוס' ומה בצע שחולק על דברי אביו שכתב פ' האיש מקדש וז"ל מידי דהוה אקטן שהשיאו אביי דלא חשיב כאילוט היא בזנות אצלו אפילו אם גדולה ובת עונשין אע"ג דלא תקינו ליה רבנן נישואין כדתנן פ' האשה רבה בן תשע שנים שנשא אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום הרי שהרא"ש כתב דאף במקום דלא תקנו רבנן נשואין לא חשיב זנות וכבר הרב בעל חלקת מחוקק ז"ל הקשה עליו מדברי התוס' דפרק הנשרין דהא הקשו שם על מ"ש דמצוה להשיאן סמוך לפרקן ממ"ש דקטן לא תקנו נישואין ולפי דברי הב"ח ל"ק דוקא כשהשיאו אביו איכא מצוה ואין לומר דזו היא כונת תירוצם לומר דמאחר שמשיאו אביו אין כאן בעילת זנות ואדרבה מצוה איכא ולזה הביאו ממשנת קטן שהשיאו אביו וכו': (וכמו שמוכיחין דבריהן שביבמות דף ס"ב וכבר כתב הרב בצלאל סימן ק' כתב על דברי התו' הללו ומיהי סרך קידושין ליכא ואפי' השיאו אביו וכמ"ש המאירי) שהרואה ירא' להריב"ש גדול האחרונים בתשו' סימן קצ"ג כתב וזה לשונו ועוד שגם התוס' ז"ל מודים שכיון שהיא אצלו דרך קידושין ונישואין לא חשיבא אצלו בזונה ומותר לקיימה מידי דהוה אקטן שהשיאו אביו דאע"ג דלא הוו קידושין ונישואין אפילו מדרבנן דכיון דאתי לכלל נישואין לא תקינו ליה רבנן נישואין כדאיתא פ' חרש דיבמות (וכך היה דברי רש"י פ' הנזקין דף כ"ז ד"ה בפקחת למעיין בהם היטיב אלא שהתוס' לפי גרסתן הקשו לו ביבמות פ' חרש דף קי"ג בד"ה שמא) אפי' הכי מותר לקיימה ואדרבה חשיבותא הוא כדאמרינן פרק כל הנשרפין משיאן סמוך לפרקן ופירש רש"י ז"ל שם סמוך לפרקן עדין קטנים הן אלא שסמוכין לגדלות שנה או חצי שנה ומה שאסרו שם המשיא אשה לבנטו קטן היינו כשהוא קטן יותר מזה השיעור והיא גדולה ואיכא למיחש שמא תזנה עליו ועליו הכתוב אומר למען ספות הרוה את הצמאה כמו שפירשו ז"ל וכו':

הרי דברי הריב"ש ברור מללו הפך דברי הב"ח ומי לנו גדול באחרונים כמותו וכן יש לדקדק מדברי הרשב"א בתשו' סי' תת"ג ואלף קפ"א שכתב וההיא דקטן שהשיאו אביו בעבר והשיאו קאמר וכמה טרחות טרח הרב לעשות שלום בין רש"י והתו' והרמב"ם והטור והרי מחלוקת מפורש בין הרשב"א והרא"ש והריב"ש דהרא"ש והריב"ש כתבו בפירוש דאפי' במקום דלא תקנו רבנן קידושין ונישואין ליכא משום בעילת זנות וזו היא דעת הטור סי' ל"ז ואילו הרשב"א ז"ל בפירוש אית ליה דכל שלא תקון רבנן אף שהיא אצלו דרך קידושין ונשואין איכא משום בעילת זנות ולדידיה ודאי סמוך לפרקן שאמרו היינו בן י"ג שלמות מעתה אדמקשה הרב ב"ח למרן תיקשי ליה להרשב"א מאי פריך ממשאין סמוך לפרקן למשיא אשה לבנו קטן והרב בב"ח ז"ל רצה ג"כ להשוות דעת הרמב"ם דסמוך לפרקו היינו תחילת שנת י"ג והרב בעל בית שמואל הקשה עליו ממ"ש פ"ך מה' א"ב ואסור להשיא אשה לקטן שזה כמו זנות הוא וסתם קטן כל שלא מלאו לו י"ג שנה ויום אחד ובאמת יפה הקשה עליו ועוד יש להקשות עליו ממ"ש הרמב"ם פי"א מה' אישות וז"ל ואין משאין את הקטן עד שבודקין אותו ויודע שהביא סימנין וסימנין אינן אלא לאחר י"ג דקודם לכן שומע בעלמא הוא באופן שדברי הב"ח אין להן עמידה ועוד יתבאר לקמן:

איברא שדברי הטור ז"ל נשארו מוקשים אם לפי דרכו של הרב מר"ן ז"ל נופל הקושיא שהטור עזב את אביו ז"ל דקאי בשיטת התוס' ורש"י ולא הזכירו ואי לשיטת הב"ח ג"כ קשה ואם היה רואה הב"ח דברי הריב"ש והרשב"א לא היה כותב כן ובפרק מה שייחס להרמב"ם ולא ראה מ"ש בה' אישות ודברי הרמב"ם ז"ל מנגדין לדבריו: ואשר אני אחזה לי לע"ד דהטור בשיטת רש"י והתוס' והרא"ש קאי אין בהם כמלא נימא הפך סברת הרמב"ם והרשב"א ופירושו הוא כך דהמקדים לישא בן שלש עשרה דהרי זה משובח דקאמר היינו מתחילת שלש עשרה וכדברי רש"י וכדברי הריב"ש שאף שחכמים לא לו לא קידושין ולא נישואין מ"מ אין בעילתו בעילת זנות וכדעת אביו ז"ל וכמו שפירש הטור דבריו בסי' ל"ח שהביא דכל שהוא דרך קידושין ונישואין אף שחכמים לא תקנו אין בעילתו בעילת זנות ומ"ש דקודם י"ג היינו בשנת י"ב דעדין לא נשלם שנת י"ב ולא נכנס לכל י"ג אז מאחר שחכמים אסרו ממילא הוי כזנות וכבר ראיתי להרב בעל חלקת מחוקק שכתב וז"ל ואחרונים כתבו דאפשר גם הרמב"ם והטור ז"ל ס"ל הכי וקודם י"ג היינו קודם התחלת שנת י"ג דאז נקרא קטן לזה אבל בתוך שנת י"ג דהוא סמוך לאיש מצוה הוא ובאמת חתימת לשון הטור והרמב"ם לא משמע הכי עכ"ד:

ומה שרצו להעמיס בדברי הרמב"ם זה אי אפשר ממקום שהבאתי מפ' י"א מהלכו' אישות שכתב בפירוש שאין משיאין את הקטן עד שיביא ב' שערות וכדברי הרשב"א שכתב כן בפירוש וההיא דקטן שהשיאו אביו עבר והשיאו קאמר אך מה שכתב דסתימת לשון הטור לא ממשע הכי אין מדברי הטור שום ראיה ואדרבה לפי זה מתיישבין דברי הטור עם סברת והתוס' לא משמע הכי עכ"ד:

ומה שרצו להעמיס בדברי הרמב"ם זה אי אפשר ממקום שהבאתי מפ' י"א מהלכו' אישות שכתב בפירוש שאין משיאין את הקטן עד שיביא ב' שערות וכדברי הרשב"א שכתב כן בפירוש וההיא דקטן שהשיאו אביו עבר והשיאו קאמר אך מה שכתב דסתימת לשון הטור לא משמע הכי אין מדברי הטור שום ראיה ואדרבה לפי זה מתיישבין דברי הטור עם סברת אביו והתוס' ורש"י והגהות מיימוניות ועם דבריו שבסי' ל"ז חוא"ת עדין קשה שמדברי הטור משמע לפי מה שפירשנו בדבריו דבשנת י"ב הוי בעילתו בעילת זנות והרב בעל בית שמואל הקשה על הטור דמדברי התוס' והרא"ש משמע דאפילו בשנת י"ב דליכא מצוה כל שהיא דרך קידושין ונישואין לא הוי בעונתו בעילת זנות והשיג על הב"ח וכתב שכן כתב הפרישה ולע"ד אין מדברי הראר"ש והתו' ראיה ואדרבה דברי הריב"ש ז"ל ברור מללו דכל פחות מסמוך לפרקן איסורא איכא שמא תזנה עליו ולפי דברי התוס' דמתני' דקתני קטן שהשיאו אביו לאו באיסורא קמיירי וכמ"ש הרשב"א דעבר והשיאטו קאמר אלא בהיתרא קמיירי וכמ"ש הרשב"א דעבר והשיאו קאמר אלא בהיתרא קמיירי ומיירי בסמוך לפרקו וכל פחות מכאן מאחר דחכמים אסרו בעילתו בעילת זנות דמאחר שמצינו להרשב"א דס"ל דאפילו במקום דחכמים לא אסרו מאחר דלא תקנו נשואין בעילת זנות קרינן ליה והתוס' והטור והריב"ש חלקו מסתיין לומר דהיינו במקום דלא אסרו אבל במקום דאסרו זנות חשיב וכדברי הטור והילך לשון הגהות מימוניות פרק ו' מהלכות יבום וז"ל נשא אשה ומת ואע"ג דלא תקינו רבנן נישואין לקטן מ"מ אור"י דלא חשיבא כביאת זנות וליכא איסורא בנישואין מדתנ' בכתובו' קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שע"מ כן קיימה משמע שרגילין לעשות כן ומצוה נמי איכא להשיא לבנו קטן סמוך לפרקו כדאמרינן פ' אלו הן הנשרפין וכו' וכך הם דברי התוס' פ' הבא על יבמתו שכתבו ולהכי תקינו ליה נשואין דלא הויא בעילתו בעילת זנות ואף בהאשה רבה שכתבו שם התוס' בהכי מיירי דסמוך לפרקו שנשא אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום וכיון דסמוך לפרקו לכתחילה נושא שפיר מתני התנא קטן שנשא ומת פטורה ואל יטעה אדם בדברי התוספות דהבא על יבמתו שכתבו להכי תקינו ליה נישואין ללמוד מהם כדברי הר' בעל בית חדש ז"ל דהרי הריב"ש צווח ככרוכיא דקטן אין לו נישואין ואפילו סמוך לפרקו ואפי' מדרבנן וכן יש לקדק מדברי ההגהות מיימון (וכן כתב המרדכי ריש הבא על יבמתו דאף סמוך לפרקו לא תקנו): וכן כתב ר"ש משנץ הובאו דבריו בהגהות מרדכי דקידושין ומן התימה על הרב בב"ח שהביא דבריטו וז"ל עוד אמרו פ"ד ממיתות המשיא אשה לבנו קטן עליו הכתוב אומר למען ספות הרוה ופריך עלה מהא דתניא גבי בניו ובנותיו המשיאן סמוך לפרקן עליו הכתוב אומר וכו' ומשני סמוך לפרקו שאני והשתא היכי שרי הא אתי למי בעל בגדלות בלא ברכה דקידושי קטן ונישואין אינו אלא כמטייל עמה בבית דלא תקינו ליה רבנן דאמרינן ביבמות פרק חרש דאשתו פטורה מן החליצה ומן היבום ע"כ וכן כתוב בשיטת רבינו בצלאל ז"ל של פ' הכותב משם הר"י מטראני ז"ל על משנ' קטן שהשיאו אביו דוקא אם הגדיל אבל אם מת בעודו קטן אין לה כלום שאין נשואי הקטן נשואין. (איברא שראיתי בהרב בצלאל סי' ז' שהביא דברי הרב המאירי דס"ל בדעת התו' דאף בקטן הרבה כך דעתם אעפ"י שראיה שלהם אינו אלא מסמוך לפרקן מאחר שכתבו בסתם) וע"ש כתוב ותלמידי רבינו יונה כתבו וז"ל קטן שהשיאו אביו כלומר אע"ג שנישואי קטן אינם נישואין ואין האשה צריכה ממנו גט זהו כשגרשה קודם שגדל אבל אם משהגדיל וכו' ואית דבעי מימר שאסור לאדם להשיא בנו קטן ואם השיאו הו"ל הברכות של אירוסין ושל נישואין לבטלה וגם רבינו משה כתב שאין משיאין את הקטן ואין זה נראה אלא ודאי מותר להשיאו שאם איתא שהיה איסור בדבר היכי מיירי מתניתין בדבר שיש בו איסור וכן הורה הלכה למעשה הרב רבי שלמה מן ההר ע"כ:

ולמדנו מדבריו דהרמב"ם אוסר וכמ"ש ודלא כהב"ח והרי כמה רבנים גאוני עולם אמרו דלא תקנו רבנן קידושין ולא נישואין לקטן אלא אוקמוה אדאורייתא וכל כמה שאין לו י"ג שנים ויום א' ויש לו ג"כ ב' שערות ובהבצר אחד מהנה הכל יודעין שאין בקידושיו קטן כלום וכמ"ש הקידושין ואילו לדהברי הב"ח אין הכל יודעין שהרי קטן שהשיאו אביו צריך גט לדעתו באופן דאין לחוש לדברי הב"ח ואנו אין לנו אלא דברי הרמב"ם ור"י בעל התוס' ורבינו שמשון בן אברהם משנץ והגהות מיימון ורבינו ישעיה מטראני והגהות מרדכי והרשב"א ותלמידי רבינו יונה והר' שלמה מן ההר והרב המאירי והריב"ש כולם פה אחד שאין לחוש לקידושין הללו: מעתה נשאר לנו סבר' ר"י בר יאודה אשר הביאה הרב מוהר"י קונון שו' ל' וז"ל רבי נתן המכירי שאל מאת רבינו יצחק בר יאודה בן י"א שנה שקדש לו אביו אשה בטבעת ועדים אם ימאן צריכה גט או לא והשיב שצריכה גט שמצינו בכל מקום שזכין לאדם שלא בפניו ועוד מאחר שלא מיחה עד שנעשה בן י"ג וחצי מאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וקבל ולאחר מכן חזר דאינה חזרה ואין לפקפק באיסור א"א ושם כתוב שנחלקו עליו רבינו שלמה בר שמשון וכן רבינו קלונימוס איש רומי ומרן ז"ל כתב דדברים תמוהים הם ומהרשד"ם חא"ה סי' ה' כתב שדבר זה מתמיה מאד ואם באנו לחוש לכל הסברות הנמצאות בקונדרסין לא הנחת בת לאברהם אבינו ואין לחוש לסברא זאת מאחר שרבותינו הפוסקים המובהקים אשר על פיהם אנו חיין לא הזכירו מזה וכל זה אפילו שהגדיל אח"כ ג"ם מוהר"א די בוטון סב' לחם רב סי' כ"ה כתב דר"י בר יאודה דעת יחיד הוא וראוי לבטלו לגבי כל רבוותא דהא ר"ש ב"ר שמשון ורבי' קלונימוס פליגי עליה והתירוה בלא גט גם הרב מוהר"ר אהרן ששון סי' ס"ה שנשאל על אותו הנדון שנשאל הרב בעל לחם רב התיר' בלא גט וכתב לבסוף כי הסכימו בהתיר חכמי רבני גאוני העיר גם הרב בעל עצמות יוסף ז"ל דף פ"א ע"ב כתב שדעת יחיד הוא ובטל מעצמו וכבר האריך בביטולו בתשו' שאלה גם הר' מוהראנ"ח ח"א סי' מ"ז הקל במקו' יבם והרב מוהר"י מטראני ז"ל חא"ה סי' מ"א הרבה להקשות על דברי ר"י בר יאודה והרב מוהר"ר בצלאל בתשו' סי ה' שניהם המלכים יצאו לקראת נשק בראיות תלמודיות לבטל ולסתור דברי הר"י בר יאודה ומתוכם ראיה מכרעת ממאי דתנן קטן שהשיאו אביו כתובתה קינימת שע"מ כן קיימ הופריך בירושלמי וקטן מגרש כלומר מי צריך גט לקידושיו שנשא בקטנות עד דמחיייבת ליה כתובה ומשני והוא שבא עליה משהגדיל וכ"כ הרשב"א הביאו ה"ה והר' יונה והר"י מטראני ז"ל והילכך משמע להדיא דאפילו קטן שהשיאו אביו וגדל לית מששא בקידושיו ואינה צריכה ממנו גט אלא א"כ בעל לאחר שהגדיל וזו הראיה ג"כ מבטלת דברי הב"ח שכתב דסמוך לפרקו יש לו קדושין מדרבנן וכתב מוהר"ר בצלאל דהטור ז"ל אעג"ב דלא אצריך בעילה ממש בפני עדים יחוד מיהא בעי לכשיגדיל כדי להצריכה גט: וכתב ז"ל דהרמב"ם והר' יונה והרשב"א ור"י בעל התוס' והרא"ש והטור והמאירי והר"י מטארני וה"ה כלם חולקים על הר"י בר יאודה ומסכימים עם הר"ש בר שלמה ועם רבינו קלונימוס איש רומי ואני הצעיר מוסיף עליהם עוד רבינו שמשון משנץ שהובא בתשובה דשייכי והגהות מרדכי והגה' מיימון והר' שלמה מן ההר והריב"ש שכלם חלקים על ר.,י בר יהודה דאפי' בסמוך לפרקו ע"י אביו אין לו קדושין מכל וכל (Pומרן בתשו' דף י"ד כת' דאיזה תלמיד טועה כתבו ותלה עצמו באילן גדול) ועוד כתוב בתשו' הגאוני' רמזו הר"ב כנה"ג והיא בסי' קס"ז וז"ל ראובן קידש את בתו קטנה לבן שמעון קטן ע"י אביו ושלח שמעון סבלונות וקבלו ראובן ויצא להם שם בעיר שהיא מקודשת לבן שמעון ועתה נתגדל בן שמעון והנערה אומרת אינו רוצה אותו ובן שמעון אומר לא אניחנה צריכה גט מבן שמעון או לא כי יש מי שאומר לכי גדלי גדלי קידושין בהדיה מה הדין תשובה אינה צריכה ממנו גט כי הקידושין ההם שנתן בקטנותו אינן כלום ואעפ"י שקידשה ע"י אביו ע"כ:

ואם הלכה רופפת בידך קבלת הגאונים תכריע וכל שכן גבי סבלונות דנדון דידן כאשר כתבו הרב הזקן מוהר"ח אלפאנדארי והרב בעל פ"מ ח"ב סי' ה' (ומהר"ר יחיאל בסאן סי' ל' ומהר"י מטראני בתשו' כ"י הביאה הכנה"ג סי' מ"ג) ועוד כתב הרב בעל כנה"ג הרבה מן האחרונים שסתרו דברי הר"י יאודה וכעת אין הפנאי מסכים לעמוד על דבריהם וספריהם אינם מצויין בידי כעת:

ועדיין נשאר לנו לידע אם יש מאן דס"ל תוך זמן כלאחר זמן ואם הביא סימנים לאחר שנים עשר שנים חשיב גדול וקידושיו קידושין וגיטו גט והנה ראש המדברים בפירושא ולאו מכללא הוא הרב בעל העיטור הביאו דברי הר' מוהראנ"ח ח"א סי' מ"ז דדוקא לענין נדרים אמרו דתוך זמן כלפני זמן אבל לענין גיטין וקידושין תוך זמן כלאחר זמן והילך לשון בעל העיטור וז"ל וקשיא לן כי מיבעיא לן תוך זמן כלפני זמן או כלאחר זמן מאי קא מיבעיא ליה הא פלוגתא דר' יהודה ורבי שמעון היא ורב נחמן ורב יצחק דאמרי התם תנאי היא מדחי ליה לימא כתנאי מהא דהא ליכא לדחויינהו כלל ואיכא למימר דלא מיבעיא לן אלא לענין עונשין כדאסירנא התם דהתם הוא דפסקינן תוך זצן כלפני זמן אבל לענין חליצה ומיאונין לא קאמר ואיכא למימר דהלכה כרבי יהודה כדקי"ל רבי יהודה ור' שמעון הלכה כר' יהודה ור"ע וכתב שם מהר"ר אליהו דמהר"י מינץ ז"ל ייחס לבעלי התו' דאינהו חיישי קצת לסברת תוך זמן כלאחר זמן: ורש"י פרק התקבל על מ"ש שם הגיעו לעונת נדרים נדריהן נדר והקדשן הקדש וכנגדן בקטנה חולצת ופרש"י הגיע לעונת נדרים שנה אחתלפני נערות נדריה נבדקים חולצת אם הביאה סימנין ולא אמרינן שומא נינהו אבל קודם לכן אין סימניה סימנין ואינה חולצת דאיש כתוב בפרשה ומקשי' אשה לאיש והתו' כתבו פירש בקו' וכנגדן בקטנה חולצת שנה א' לפני נערות כגון בת י"א שנה ויום א' אם הביאה סימנין חולצת ולא אמרינן שומא נינהו והקשו התוס' דהא רבא פסק דתוך זמן כלאחר זמן ואם נאמר דרש"י ס"ל כדעת בעל העיטור ומכח קושייתו צריכין אנו לומר דמאי דפסק רבא תוך זמן כלפני זמן היינו למכות ולעונשין אבל לענין חציצה ומיאונין אדרבה פסק רבא כרבי יאודה דתוך זמן כלאחר זמן אבל נראה דזה אי אפשר דהרי שם פ' יוצא דופן אמרו אמ' רבא הלכת' תוך זמן כלפני זמן רב שמואל בר דוטרא מתני לה לשמעת' דרבא בהאי לישנא אמר רבה קטנה כל שתים עשרה שנה ממאנת והולכת מכאן ואילך אינה ממאנת ואינה חולצת ופירש"י מתנו לה לשמעת' דרבא בהאי לישנא דשמעינן נמי מינה תוך זמן כלפני זמן רב שמואל בר זוטרא מתני לה לשמעת' דרבא בהאי לישנא אמר רבה קטנה כל שתים עשרה שנה ממאנת והולכת מכאן ואילך אינה ממאנת ואינה חולצת ופירש רש,י מתנו לה לשמעת' דרבא בהאי לישנא דשמעינן נמי מינה תוך זמן כלפני זמן ממאנת והולכת ואפי' הביאה שומא נינהו ואם יבמה היא לא חשבינן לה גדולה לענין חליצה ואינה חולצת ואי רש"י ס"ל כסברת בעל העיטור דהס' הוא לענין עונשין ופסק דתוך זמן כלפני זמן לעונשין אבל לחליצה ולמיאון הלכה כרבי יהודה א"כ מרב שמואל בר זוטרא שפסק רבא דאפילו לחליצה ולמיאונין תוך זמן כלפני זמן ומכ"ש לעונשין וא"כ חזר' הקושיא למקומה דרבא אדרבא דהכא קאמר רבא דכל י"ב שנה ממאנת ואפילו הביאה סימנין דקטנה היא דתוך זמן כלפני זמן ואיני פ' התקבל קאמ' רבא דכל י"ב אם הביאה סימנין חולצת דגדולה היא דתוך זמן כלאחר זמן אבל בעל העיטו ריפרש כמו שכתבו התו' דרב שמואל בר זוטרא מתני לה בהאי לישנא דאין להוכיח כלום אם תוך זמן כלאחר או כלפני דאפשר דמיירי בבדקו ולא אשכחו או בלא בדקו כלל ולעולם כל היכא דאשכחו תוך זמן כלאחר זמן: וא"ג לדעת רש"י בעיא זו בין לעונשין בין לחליצה ולקדו' וכמו שכתבו התו' ולא כמו שכת' בעל העיטור ופסק רבא הלכתא תוך זמן כלפני זמן דהיינו כרבי שמעון ולא כר' יהודה ואם כן איך מצי סבר רש"י דתוך זמן כלפני זמן אלא דהתם רש"י אפשר דגריס רבה וכמ"ש התו' ולעולם אין ראיה מדברי רש"י וכמו שכ' מוהראנ"ח ובהדיא כתב רש"י פ' מצות חליצה על מ"ש שם דאמר רבי ישמעאל כך אמר אבא איש כתוב בפרשה אבל אשה בין גדולה בין קטנה ועליו אמרו מדבריו של ברבי נלמוד קטנ' חולצת בפעוטות רבא אמר עד שתגיע לעונת נדרים והלכתא עד שתביא ב' שערות ופרש"י לעונת נדרים שנה א' קודם לזמן ב' שערות כדתנן פ' יוצא דופן וכו' הרי שרש"י קאמר דאין זמן ב' שערות אלא לקטנה מי"ב ואילך וקודם לכן שומא הוי וכן לזכר קודם י"ג:

ושמא תאמר היר אמרו פ' מי שמתו דף כ"ד אמר מר אם היובניו ובני ביתו קטנים מותר ועד כמה אמר רב חסדא תינוקת בת ג' שנים ויום א' תינוק בן תשעה שנים ויום אחד איכא דאמרי תינוקת בת י"א שנים ויום אחד תינוק בן י"ב שנים ויום א' ואידי ואידי עד כדי שדים נכונו ושארך צמח ופירש רש"י ז"ל בת שלשה ובן תשעה שהיא זמן שהן באין לכלל ביאה בת י"א ובן י"ב זמן שהן באין לכלל שערו' ושדים נכונים שמשם ואילך באות לכלל שאדם מתאוה להן: ואין לומר ולדקדק מכאן דס"ל לרש"י דתוך זמן כלאחר זמן דהרי הטור ז"ל א"ח סי' ע"ג כתב דבת י"א לנקבה ובן י"ב לזכר אם הביאו שתי שערות דינו כגדול ואין לומר דהטור סובר דתוך זמן כלאחר זמן (ועוד ראיה מדברי רש"י פ' יוה"ך שכתב דלדברי רב חסדא אינו חייב להשלים רק בן י"ג) אלא ע"כ צריכיןאנו לומר דלענין זה אעפ"י שהן שומא לענין הגדלות לענין זה חשיבי כגדולים כל שהן בני י"ב והביאו שערות וב"י יוחסין תנן הגדילו זה ישן בכסותו וכו' ובגמר' וכמה אמר רב אדא בר רב עזא אמר רב אסי תינוקת בת תשע שנים ויום א' תינוק בן שנים עשרה שנה ויום א' איכא דאמרי תינוקת בת י"ב שנים ויום א' תינוק בת שלש עשרה שנה ויום א' וזה וזה כדי שיהיו שדים נכונו ושערך צמח ופי' רש"י ז"ל תינוקת בת ט' שנים והביאה שערות דכי איכא שדים נכוני ושערך צמח היא דמגרו בה וסבר לה כמ"ד בת ט' שנים ויום א' שהביאה שערות סימן הן מכאן ואינך אבל קודם לכן שומא ותינוק בן י"ב שנה ויום א' קרי ליה גדול ולא יישן עם אמו עוד בקירוב בשר:

וזה וזה בין ללישנא קמא בין ללישנא בתרא בתינוקת בעינן שדים נכונו בסימני נערות בסימנין שבודקין שהיינו בוחל כדתנן במס' נידה ביחל אלו ימי הנעורים ושערך צמח אלא שללישנא קמא אם אתיא שערות מט' שנים ולמעלה הוי סימן גמור וללישנא בתרא הוי שומא עד בת שנים עשרה שנה ויום א': ומשמע הכא דכלן בין לישנא קמא בין לישנא בתרא בעו גדולים ממש וללישנא קמא תינוק בין שנים עשרה ויום א' הוי גדול והיינו ודאי דס"ל תוך זמן כלאחר זמן וכבר כתב הר"י מינ"ץ שדעת רש"י בכל איכא דאמרי בשל תורה לפסוק כדברי המחמיר וכ"כ התוס' פ"ק דע"ז רש"י היה פוסק בכל איכא דאמרי שבתלמוד בשל תורה הלך אחר המחמיר (ומן התימה על הרשד"ם חא"ה סי' ר"ג) וי שלדקדק בדברי רש"י הללו דמאחר דאיכ' דאמרי קמא ס"ל כמ"ד דבן תשע שנים ויום א' סימן אמאי בתינוק ג"כ בן תשע שנים ויום א' שהביא ב' שערות אמאי לא קרי ליה גדול דהא מאן דס"ל דמבן תשע ולמעלה אם הביא סימנין הוי גדול בין בתינוק בין בתינוקת אמרו וכמו שמוכח פרק יוצא דופן ובפ"ק דקידושין כך שנינו בברייתא בן תשע שנים ולא אמרו בת תשע שנים: ולזה יש לתרץ בשני פנים או דס"ל להך איכא דאמרי כהך איבעית אימא שאמרו שם פר' יוצא דופן דהך ברייתא מיירי בתינוקת ורישא רבי וסיפא רשב"א וס"ל דכי פליג רבי יוסי בר יאודה וס"ל דמבן צשע ולמעלה דהוי סימן לא אמרה אלא בבת שממהרת להביא לא בבן או נאמר כמ"ש מהר"י מינץ דהכא מיירי שהביאה סימן העליון והיינו שדים נכונו ובודאי שכבר בא סי' התחתון ומצטרף סימן העליון עם סימן התחתון וחשובה גדולה מבת תשע לא כן בזכר דאין לו סימן העליון כמ"ש פ' בא סי' וכשנדקדק בלשון רש"י לא כתב אלא ותינוק בן י"ב שנה ויום א' קרי ליה גדול ולא יותר ולא פיר' דס"ל תוך זמן אלא משיש לו י"ב שנה ויום א' קרי ליה הגדול ואעפ"י שאינו בר עונשין וכמו שאמרו פ' מי שמתו וכמו שהוכחתי מדברי הטור:

ויש לדקדק על דרכו של מהר"י מינץ אמאי לא קאמר הא"ד קמא דבתינוקת כל שלא הביאה סימן העליון והיא בת י"א שנה ויום א' דשה ישן בכסותו כשם שאמרו בזכר דמבן י"ב שנים ויום אחד זה ישן בכסותו בשלמא לדידי אתי שפיר דמבן תשע ואילך או הביא סימן העליון או הביא סימן התחתון זה ישן בכסותו וזה ישן בכסותה אבל לפי דברי הר"י מינץ קשה (והנכון יותר אצלי במה שמצאתי להר"ן ז"ל שכתב דלרבי יוסי בר יאודה דס"ל דמבת תשע ועד י"ב סימן לאו למימרא דמאותה שעה הוא גדול אלא שאם אותן הסימנין הם עומדים לאחר י"ב לנקבה וי"ג לזכר לא אמרי' שומא נינהו אלא לאחר שהגדיל הוי גדול באותן הסימנין והשתא אתי שפיר דברי רש"י ז"ל דקטנה מבת תשע ומעלה שהביא סימן העליון דהיינו שדים נכונו מיגרי בהו אינשי דכבר באו ימי הנעורים ואעפ"י דלא הוי גדולה אלא לאחר י"ב ודוקא בתינוקת הויא הכי דאית לה תרתי שדים נכונו ושערך צמח ומיגרו בה אינשי אבל בקטן אף שמבן ט' ומעלה אם הביא שערות לא אמרינן שומא וכשהוא בן י"ג שנים גמורות הוי גדול באותה שעה ולא בעי שתביא שערות אחרים מ"מ בעודו קטן לא מיגרי ביה דליכא שדים נכונו אבל בבן י"ב שהוא סמוך לפרקו מיקרי גדול לענין זה אבל לעולם דלעונשין ולקדושין עדין קטן הוא ולפי זה מה שלמדו הר"י מינץ והראנ"ח דבקטנה אם בא סימן העליון והתחתון הוי גדולה מאותה שעה אילו היו רואין דברי הר"ן לא היו כותבין כך ומדברי רש"י הללו שבפ' י' יוחסין יש ראיה למה שנחלקו הרא"ה עם הר"ן במי שנסתפקו במספר שנותיה ויש לה סימן העליון דלהרא"ה הוי גדולה דאי אפשר לבא בקטנותה ולהר"ן עדין הויא ס' דכשם שכשיש לנו ס' בשנים אין סי' התחתון ראיה כך סימן העליון אלא שכשאנו יודעי' שהגדיל בשנים כשם שאם הביאה ב' שערות הוי גדולה דאי אפשר לבא בקטנותה ולהר"ן עדין הויא ס' דכשם שכשיש לנו ס' בשנים אין סי' התחתון ראיה כך סימן העליון אלא שכשאנו יודעי' שהגדיל בשנים כשם שאם הביאה ב' שערות הויא גדולה כך סימן העליון דאי אפשר לעליון בלא תחתון ודברי רש"י הללו הם כדברי הר"ן דאילו להרא"ה לא משכחת לה שדים נכונו ובודאי שהרא"ה מפרש לה כפירוש הרא"ש דהיינו קרובים לשדים נכונו ולא כמ"ש הרמב"ם בהלכות ק"ש ע"ש ועיין בס' כנה"ג סי' קס"ט משם המשאת בנימין כדברי הר"ן וראיתי בירושלמי דקידושין וביבמות פרק האשה דלא כהר"ן אלא כדברי מוהר":י מנץ ז"ל דמבת תשע לרבי יוסי בר יאודה אם הסימנין עומדים עד י"ב נעשה גדול למפרע ועיין מוהרשד"ם חא"ה סי' כ"ג ומדברי הרשב"א סי' אלף רי"ו משמע כדברי הרא"ה): ואפילו אם נאמר דסובר רש"י דהאיכא דאמרי קמא ס"ל דתוך זמן כלאחר זמן מה בכך הרי איפסיקא הלכתא דתוך זמן כלפני זמן בפ' יוצא דופן ובפ' מצות חליצה ובפ' בן סורר ומורה כשרנו ללמוד שדורות הראשונים היו מולידים מבן ח' שנים הביאי ראיה מהכתוב שאמר ובצלאל בן אורי בן חור וכתיב ותמת עזובה אשת כלב יוקח לה כלב את אפרת ותלד לו את חור וכי עבד בצלאל משכן בר כמה הוי בר תליסר דכתיב איש איש ממלאכתו אשר המה עושים ותניא שנה ראשונה עשה משה משכן שניה הקים משכן ושלח מרגנים וכתיב בן מ' שנה אנכי בשליח משה דל ארבסר דהוה בצלאל פשא להו עשרים ושית דל תרתי שני דתלתא עיבירי אישתכח דכל חד וחד בתמני אוליד ופירש רש"י וכי עבד משכן היה בן י"ג דקרי ליה איש הרי איש כחות משלש עשרה דאם אתה אומר דתוך זמן כלאחר זמן מה ראיה מביא עדין יכולין לומר דבצלאל היה לי י"ב שנים גמורות דזה שאמרו יום אחד לאו דוקא יום א' אלא משחשכה יום אחרון של שנים עשר קרי ליה יום אחד וכמ"ש רש"י ביבמות והרמב"ן פרק יוה"כ וכשנשלחו המרגלים היו לי י"ג שנים גמורות וכלב היו לו ארבעים גמורות דל תלת עשר דבצלאל ותרתי שני דתלת עיבורי פשו להו עשרים וחמש ואישתכח דכל עיבורא בתמני וארבע חדשים אלא ודאי שמעינן מהכא דאיש אינו נקרא אלא א"כ בו י"ג שלמות וכשאמרו אשר ינאף את אשת איש ואמרו פרט לאשת קטן וכתב רש"י אשמועינן דקטן אין לו קידושין כל שהוא פחות מבן י"ג שנים אפילו הביא שערות אין חוששין לקידושין וכבר כתב הר"ן הבאתי דבריו לעיל על דברי רש"י דפחות מי"ג שנים אין חוששין לקידושיו: (וכבר כתבו התוס' ריש ערכין דלא מיקרי איש פחות מי"ג גמורין ואל תטעה בדברי רש"י שכתב שם דמופלא סמוך לאיש הוי עד שיביא ב' שערות ולא פירש עד שיגדיל יביא ב' שערות מפני שכשאמרו עד שיביא ב' שערות פירושו היא בזמן הגדלות והעד הנאמן על זה ריש אלו נערות אמרו קטנה מבת יום אחד ועד שתביא ב' שערות וכו' ובדף ל"ו אמרו עד מתי הבת ממאנת עד שתביא ב' שערות ובדף ל"ט אמרו איזוהי קטנה מבת א' עשרה שנה ויום אחד עד בת י"ב ויום א' ובמאי עסקי' אי בלא אייתי קטן הוא אלא ודאי בדאייתי ודוקא בבת י"ב גמורות אבל בבציר מהכי לא וכמ"ש רש"י פ' יוה"ך):

וראיתי בשיטת מוהר"י בי רב לקדושין לדף י"ו תניא בת י"ב שנה יום אחד שהביאה שתי שערות סימן פחות מכאן שומא ה"ג הראב"ד ואע"ג דליתא הכי במס' נידה דהא מספק' לן תוך זמן כלאחר זמן או כלפני זמן ולא איפשיטא מברייתא בחדא מיהא הכא מסרס למילתיה ומייתי ליה ואמסקנא קאי דקי"ל תוך זמן כלפני זמן ועיין מ"ש לקמן משם הערוך (ובמס' נזיר כתב רש"י דשמעינן מדכתיב איש חרבו על ירכו וגמירי דשמעון ולוי בני י"ג שנה הוו ודברי הגדה הם בב"ר וס"ל דיולדת לשבעה יולדת למקוטעין וכתב הריב"ש דלא בעינן ב' ימים אלא דלמעשה שהיה כך היה ועיין בדברי התוס' דמס' ר"ה גבי יצחק וכבר אמרו שנשתהא י"ח חדשים בסוכות נמצא שהיה ללוי י"ג גמורות וא"ת ימי לידה י"ד יום שבעה לשמעון וז' ללוי הרי יש דרך שבעת ימים ושלשה ימים שהיו כואבים הרי עשרה ולילה אחד שלן גבי לבן ולילה שנתאבק עם המלאכים וימים שלש משהלך עד שכם ולפיכך כתב רש"י גמירי שבאותה שעה י"ג שנים הוה ומ"ש שם היפ"ת עיין במס' מגילה דף י"ז):

גם מה שרצה לדקדק מוהר"י מינץ מדברי התו' דחיישי קצת לתוך זמן הרואה בפיסקי התו' יראה משם איך פסקו תוך זמן כלפני זמן ולא עוד אלא אף לדברי הר"י מינץ היינו דראוי לחוש לחומרא כלו' לכתחילה וכל שיש תקנה בגט חשיב לכתחילה ונדון דידן אין תקנה בגט ואפילו לפי דבריו אין לחוש וגם בעל העיטור לא ס"ל דתוך זמן כלאחר זמן אלא הוא כתב בתחילה דפסקו רבותא דתוך זמן כלפני זמן והוקשה לו והצריכו עיון ולא מפני זה סר מפסקי הראשונים וכבר קושיא זו הקשו אותה התו' ומפני קושיא זו פירש ר"ת דתוך הפרק ותוך זמן תרי מילי נינהו ואילו היה רואה הרב בעל העיטור סבר' זו היה מפרש הכי וכבר כתב הרב מהראנ"ח ז"ל וז"ל סבר' זו היה מפרש הכי וכבר כתב הרב מהראנ"ח ז"ל וז"ל אם לא כשנצרף סברת תוך זמן כלאחר זמן ואותה סברא רובא דרובא של הפוסקים ובמעט כלם חולקים עליה ע"כ:

ועכשיו אברר מי ומי הם המדברים בשפה בריר' דתוך זמן כלפני זמן ראשון שבראשון הרב בעל הלכות גדולות שהביא דבריו הרשב"א פרק התקבל והוא פירש הגיעו לעונת נדריהן נדריהן נדר וכנגדן בקטנה חולצת בקטן בן י"ג שנים ויום אחד ובאשה בת י"ב שנים ויום א' והיינו שעה שאין נדריהן נבדקין וכ"כ בה' מיאון בפירוש דף ס"ג סע"ג שני לו רבינו חננאל הביאי דבריי רבותינו בעלי התוס' בנדה דף מ"ט והוא פסק כר"ש דתוך הפרק כלפני הפרק כדמסיק שלהי יינא דופן ומאן דאית ליה תוך זמן כלאחר איתותב (וחד מרבוותא שהביא המרדכי דס"ל כר"ח דהלכה כרבי שמעון) שלישי בקדש הרי"ף בפ' בית שמאי פסק בהדיא דתוך זמן כלפני זמן רביעי בקדש הרמב"ם בהלכו' אישות פ"ב כתב הבן כשיהיה לי י"ג שנה ויום א' הוי גדול וכן דעת הראב"ד כמו שכתבתי לשונו וכן דעת ר"ת שהביאו התו' בנדה והסכימו לדבריו ודוקא ביום אחרון של שנת י"ב לנקבה וי"ג נזכר היא דס"ל דהוי כלאחר הפרק וכן דעת המר"ם כמו שכתוב בתשו' וכן דעת הרמב"ן והר"ב המאור והרשב"א סי' אלף ר"י וכמו שכתב הראנ"ח וכן דעת רשב"ם וכמו שכתבו בשמו התי' והרשב"א פ' התקבל וכן דעת ר"י בעל התו' וכמו שנראה מדברי הרשב"א דגריס רבה בהא פר' התקבל וכבר איתותב בפ' יינא דופן ובכי הא הלכתא כרבא וכן דעת ר' ישעיא הראשון בשיטתו לגיטין מכ"י אשר בידו כי הוא גם כן מפרש כפירוש רשב"ם שהביאו התוס' והרא"ש והרשב"א דכנגדן בקטנה היינו י"ב שנים גמורות של זכר ובס' המכריע שלו אות נ"י כתב כמו כן יפסק תוך זמן כלפני זמן וכתב שכן פסק בה"ג ור"ת ור"י בעל התו' ורב צמח גאון וכן דעת הרא"ש פר' התקבל וכן דעת הטור א"ה ה' מיאון סי' קנ"ה והר"ן פ' התקבל והנ"י פ' בית שמאי וריא"ז שם ושלטי גבורים פ' התקבל והמרדכי פ' מצות חליצ הופ' התקבל (ועמדתי מרעיד ואישתוממתי כשעה חדא בראיתי דברי הרב העל הערוך במלת בגר שנראה משם דס"ל תוך זמן כלאחר זמן אבל בראותי מ"ש במלת נער נתקרר' דעתו שהוא כתב שכיוצא בזה כתב במלת בגר בשם הגאון שאין ס' שט"ס יש במ"ש בבגר ודוק) ונמצא לפי זה בה"ג ורב צמח גאון ור"ח יחד מרבוותא והרי"ף והרמב"ם והרא"ש ור"ת ור"י ורשב"ם ורבינו ירוחם וס' הערוך והראב"ד ומהר"ם והרמב"ן והרז"ה והרשב"א והר"ן והנ"י והמרדכי ורבינו ישעיה הראשון והאחרון והטור ושלטי גבורים והסמ"ג כולן פסקו כלפני ולע"ד אף התוס' עמהם כאשר כתוב בפיסקי התוס' אשר עשה הרא"ש ימי לנו בקי בדברי התו' כהרא"ש (וכ"כ בפי' פ"ק דיבמות ותמהו על רש"י איך פירש דרב זביד ס"ל דתוך זמן כלאחר זמן דלא כהלכתא) ואף מדברי הסמ"ג יש לנו ללמוד שדעת רש"י הוא כך ועל זה רמז מוהראנ"ח ז"ל דרובא דרובא וכמעט כלם סוברים ומה גם שהר"ן כתב על דברי רש"י שפחות מבן י"ג אין קידושיו קידושין ומי הוא שראה את כל חכמי ישראל כלם מנבאים בסיגנון אחד ולא יאמר שהן הן הדברים הנאמרים למשה בסיני:

וראיתי להרב מוהרשד"ם חא"ה סי' פ"ז שכתב וז"ל ואפילו את"ל דאיכא מאן דסבר דכיון דנכנסה לי"ב יצאה מחזקת קטנה כמו שנראה קצת מפרשים ז"ל מ"מ בנ"ד שלא ראו שיש סימני' עדין בחזקת קטנה היא ואין להחמיר ולמינקט סברת רבא בחזקת הביאה ושלא כדבריו שהוא פסק כר"ש דתוך זמן כלפני זמן ולדידיה אפילו בת י"ב שנה היא קטנה כיון דהאי איסורא לא הוי אלא דרבנן אין להחמיר כולי האי ע"כ: ולא ידעתי אם הא שכתב הרב שיש מפרשים אם הם על דברי התוס' ורש"י ובעל העיטור: וכבר כתבתי לע"ד כל הצורך ומ"ש הרב דחזקת דרבא איכא ג"כ בתוך זמן למדס"ל דתוך זמן כלאחר זמן זה אינו דבהדיא אמרו פ' יוצא דופן דף מ"ח ע"ב תוך הפרק אין נשים בודקות תוך הפרק כלאחר הפר' ולאחר הפרק דאיכא חזקה דרבא לא סמכינן אנשים ובדקי תוך הפרק דליכא חזקה דרבא לא סמכינן אנשים ולא בדקי וכן קשה עליו ממ"ש התוס' דף מ"ו וז"ל אין להוכיח דתוך זמן כלפני זמן להך לישנא דהא ממאנת היינו דבדקו ולא אשכחו אי נמי שמעמיד במסקנא דלא בדקו וכו' הרי דאפילו מאן דס"ל דתוך זמן כלאחר זמן כל עוד שלא בדקו ממאנת וליכא חזקה דרבא אלא בהגיעה לכלל שנותיה אבל בלא הגיע למ"ד תוך זמן כלאחר זמן בלא בדקו למיאון ממאנת והולכת אלא דאם בדקו אינה ממאנת כיון שיש לה סימנים ובקידושי תורה אף אם לא בדקו לא הוי כי אם ס'. ומ"מ אף לדברי הרב מוהרשד"ם לא חשש כי אם בקידושי תורה ודאים אבל בסבלונות דל"ד לית מאן דחש וטעמא דמילתא דהו"ל ס"ס ספח (ולע"ד ודאי) שמא הלכה ככל גדולי ישראל דתוך זמן כלפני ואין כאן שום מיחוש ואפילו שהיו קידושי תורה ואפילו אם היו לו סימנים שומא נינהו ואפילו את"ל (ולע"ד מה שאינו) דתוך זמן כלאחר זמן עדין ס' שמא לא הביאה סימנין וכמו שאמרי בפירוש פ' בא סימן וכ"כ מוהראנ"ח דתוך זמן ליכא חזקה דרבא ואף את"ל שהביאה סימנין עדין בנ"ד סבלונות דידן לכל המרבה אין בהם כי אם קידושי ס' והו"ל תלתא ספיקי וכל כי האי אין נחיש ובמקום דליכא איסור אשת איש שהחמירו בו חכמים ונחוש למיעוט ומה גם שהרבנים נוחו נפש שהתירו בקטן שקידש לו אביו אשה לא חקרו על הקטן אם היה סמוך לפרקו ולחוש למדס"ל תוך זמן כלאחר זמן והריב"ש ומשמע שפשיטא להו דאין מי שיחלוק בדבר ככל אשר כתבתי וכמ"ש בהדיא מוהרש"ך ח"א דקי"ל תוך זמן כלאחר זמן והריב"ש גדול האחרונים כתב בתשו' סי' קנ"ג דקטן סמוך לפרקו שנה או חצי שנה והראה במ' יומא פ' יוה"ך יראה איך סמוך לפרקו שנה או חצי שנה והרואה במ' יומא פ' יוה"ך יראה איך סמוך לפרקו שנה היינו בן י"ב גמורות לזכר ויום א' דהיינו תוך זמן דלית ליה קדושין לא מן התור' יצא מדרבנן ומסוגית יומא הלזו יתברר ג"כ שדעת רש"י תוך זמן כלפני זמן באיפך דאין לחוש לקידושי' הנני בהתברר מי הייתי קטן וכן נר' ממ"ש ברש"י בקידושין גבי נאמן אדם לומר זה בני בן י"ג שנה וכמ"ש התוס' דשנים בלא סימנים וסימנין בלא י"ג שנים גמורות אינן כלים ומוהרשד"ם חא"ה סי' כ"ג דקדק מכאן שדעת רש"י דשנים בלא סימנים וסימנים בלא י"ג ויום אחד אינן כלום ונמצא הרשד"ם והראנ"ח עדים גמורים על סברת רש"י דס"ל תוך זמן כלפני זמן ואפשר דלהכי הביא הך תניא כותיה ולא הביא אותה ברייתא שתמה רבינו שמשון פ"ה דמ' טהרות לאשמ' דתוך זמן כלפני זמן) ואל יטעה אדם בראית דברי הרמ"ך המובאים במרן כסף משנה ה' אישות פ"ב שהשיג על הרמב"ם וכתב דר"ש ורבי יהודה הלכה כרבי יהודה ישכן פסק הרי"ף ופירש מוהר"י מטראני ח"א סי' מ"ב דהרמ"ך ס"ל כדעת הרי"ף דתוך זמן כלאחר זמן דהלכה כר"י דס"ל הכי ונמצא לפי זה דהרי"ף גדול המחברים ס"ל דתוך זמן כלאחר זמן דהא ליתא וכבר הרב ז"ל עצמו כת' על דברי הרמ"ך דאגב שיטפיה לא דק בדברי הרי"ף דהרי"ף לא פםסק כר"י אלא בהא דאית ליה חזקה דרבא אבל לענין תוך שמן לא והלא הרי"ף ז"ל הביא בעית תוך זמן ומאי דכתב רבא דתוך זמן כלפני זמן ומי לנו בקי בדברי הרי"ף כהרמב"ן ובעל המאור והרא"ש וברשב"א והר"ן והר"י מטראני וכלם כתבו שדעתו דתוך זמן כלפני זמן והוא הרי"ף כתב פ' יום הכפורים דבן שתים עשרה גמורות מתענה ומשלים ביוה"ך מדברי סופרים ובשלש עשרה גמורות מתענה ומשלים מד"ת וכתבו שם מפרשי דבריו הרא"ש והרמב"ן והר"ן ז"ל דר"י דס"ל דתוך זמן כלאחר זמן הדר ביה וס"ל דתוך זמן כלפני זמן ולפיכך פסק כר"י באופן דאין ס' בדברי הרי"ף וכבר מוהרימ"ט והמפרש דברי הרמ"ך כתב דאגב שיטפיה לא דק גם להר' בעל לחם משנה לא נתבררו דברי הרמ"ך דאם כונתו להקשות על דברי הרמב"ם דאיך פסק דלפני הפרק נשים נאמנו' בין להקל בין להחמיר מאחר דליכא חזקה דרבא לא היה לו להקשו' דהלכ' כר' יאודה דגם לר"ש הוי הכי באופן שלא נתבררו דברי הרמ"ך וראיתי להרב בעל כנה"ג פירש דהרמ"ך ס"ל כר"ת דתוך הפרק ותוך הזמן תרי מילי נינהו ולעולם תוך זמן כלפני זמן אלא דתוך הפרק כלפני הפרק ולפיכך השיג על הרמב"ם דלא חילק בין תוך הפרק ולא היה לו לומר דתוך הפרק דהיינו סוף שנת שתים עשרה או היום שמתחיל השלש עשרה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה דהנשים נאמנות מאחר דליכא חזקה דרבא אלא בהגיעה לכלל שנותיה: ונמצא שלא הושיי האחרונים בדעת הרמ"ך לומר דס"ל דתוך זמן כלאחר זמן (וכן משמע מדברי הר"ם מלובלין) ונמצא בתשו' הגאונים סי' רנ"ד הביא דבריהם הרב בעל כנה"ג סי' קנ"ה אית מ"ח דעד י"א שנה יכולה למאן ומש נכנס י"ב שנה אינה יכולה למאן והרב ז"ל כתב דאם נאמר שלא יש ט"ס לא ידע מאי קאמר ובודאי שט"ס יש ינ"ל עד י"ב שנים והרי הרב ז"ל לא קאמר דס"ל לגאונים דתוך זמן כלאחר זמן דמי לנו בקי בדברי הגאונים כהרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרשב"א וכנס לא כתבו כן בשמם והרי הרשב"א בפ' התקבל מוכח שם מדבריו דהגאונים ס"ל דתוך זמן כלפני זמן והרי בה"ג ורב צמח גאון דברי בפירוש וכתבו דתוך זמן כלפני זמן והלכה רווחת היא דעד י"ב שנים גמורות ממאנת וכמ"ש הרב בעל פני משה סי' ה"ן דכבר נהגו למאן עד י"ב שנים ושלא כדברי הר"י מינץ וכן הסכים עמו הרב בעלח כנה"ג שם וכן כתב מוהרשד"ם ז"ל בח' א"ה סי' כ"ג וכתב שם שכן דעת כל הפוסקים דקטנה פחות מי"ב שנה גמורות הוי קטנה ולדבריהם ז"ל אפי' אם היו קידושין גמורים בחיפה ושבע ברכות לא הוי כלום דקטן שקדש אין בקידושי ממש (וכבר הרב מהרשד"ם גופיה חא"ה סי' ט' כתב והתיר בקטן שנכנס לכלל י"ב וכ"כ הרב בעל משפט נדה ח"א סי' ס"ה) וכן דעת כל איתן הגדולים שהביא מוהר"ר בצלאל דסמוך לפרקו שהיינו מופלא סמוך לאיש אין לו קדושין לא מן התורה ולא מדרבנן ואם מת אין לו שום אישות וכבר כתבו רש"י והתו' פ' יום הכפורים דסמוך לפרקו היינו בן י"ג שנה אבל עדיין לא שלמו כנ"ד וכן כתבי פרק האומר רש"י והתי' דשנים בלא סימנים או סימנים בלא י"ג שנים גמורות אינן כלום ומדברי רש"י דיבמות דף פ' אין כ"כ ראיה דהתם מימרת רב הוא ורב הא ס"ל בפירוש דתוך זמן כלפני זמן) ולא נשאר לו זולת ס' בעל העיטור שמסתפק בדבר ואין ספקו מוציאני מידי ודאן של כל חכמי ישראל וסברת ר"י בר יהודה רבו של רש"י ג"כ היא דחוייה מכל חכמי ישראל ואפי' בחומרת אשת איש לא חשו לדבריו להצריכה גט וכ"ש באיסור לאי דהרי כתב מוהראנ"ח ח"א סי' מ"י והביא דבריו מוהרימ"ט חא"ה סי' מ"ג וכן כת' מוהר"ר יחיאל בסן בתשו' סי' נ' שיש לחלק בין אניסור לא לאיסור כרת (וכ"כ הרב בעל פ"מ ח"ב סי' נ"א לחלק בין איסור לאו לאיסור כרת): וראיתי בס' כנה"ג לא"ה סימן מ"ג בהגהת ב"י משם מוהרימ"ט מכ"י שתמה על מוהראנ"ח לפי דעתי שחש לסברא זו דר"י בר יהודה מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת ולע"ד שהרב ז"ל כיון למ"ש כ' האשה בתרא אמר רב נחמן אמר רבה בר אביה רישא דאיסור לאו לא חששו אמר רבא מכדי הא דאורייתא והא דאורייתא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת ופי' רש"י מה לי איסור לאו מי לא בעינן למוחש נס' איסור לאו כי היכי דחיישינן לס' איסור כרת היא מידי ספיקא לאו הרחקה דרבנן היא בדבר המותר דנימאע לכרת עבדינן הרחק' ללאו לא עבדינן הרחקה בדבר המותר דהכא שמא איסורא דאורייתא קא עביד ע"כ ובפרק הערל דף פ"ב אמרי רבא אמר רישא איסור לאו סיפאר איסור כרת והא רבא הוא דאמר כל בדאורייתא לא שנא איסור לאו לא שנא איסור כרת קשיא ופירש רש"י ז"ל לא שנא איסור לאו לא שנא איסור כרת אם חשי רבנן ללאו חשי לכרת ועביד תקנתא:

אבל אני תמה על דברי מוהר"י מה לו עם הרב מוהראנ"ח בזה והלא דברי הראנ"ח ומהר"ר יחיאל ז"ל אף כי באו סתומים מבלי ראיה הןהנה דברי רבותינו בעלי התו' ז"ל אשר מפיהם אני חיים ואדמקשה לדברי הראנ"ח תיקשי לבעלי התוספו' הלא הם בריש קידושין על מ"ש שם אם הקלו בשבויה יקלו באשת איש ופירשו שם התוס' דאית ספרים שכתוב בהן משום דמנוולא נפשה גבי שבאי נקל בא"א ויש מפרשים אם הקלנו בשבוייה היינו שאפילו אם יש עדים אינה אסורה אלא מן הס' נקל באשת איש דאי איכא סהדי הוי אשת איש גמורה ויש מפרשים אם הקלנו בשבוייה דליכא אלא איסור לאו כוונה נקל באשת איש דאיכא איסור מיתה וכתבו שם דלא נהירא שהרי השבויה נמי איכא איסור לאו לפעמים דאיכא איסור מיתה אם הוא כהן ויש לו בן ממנה שהוא חלל ויעבור עבודה במזבח בשבת ויש שם חייב מיתה ע"כ: הרי שהתו' לא הק' על הי"מ ממ"ש מ"ל איסור לאו מ"ל איסור כרת ואדרב' הק' עליהם דבאיסור שבויה משכחת לה איסור מיתה אבל אי לא משכחת לה איסור מיתה הוה אתי להו שפיר ואמאי מאחר שחששו שאם יש עדים אסורה משום א"א כן ג"כ באיסור זונה ובפ' האשה שנתארמלה כתבו שם התוס' דהיש מפרשים הללו הוא רש"י והמקשה הוא ר"ת וכבר מוהריב"ל ח"ג סי' צ"ט הקשה על המפרשים שפירשו דשאני שבויה שהיא ס' משא"כ בא"א דהא אסחק שם ר"ת דעידי טומאה איתמר וליכא וע"ש: וראיתי להרשב"א בחידושיו לקידושין הקשה על דברי הכתוס' כמו שהקשה מוהרר"י מטראני ז"ל על דברי מוהראנ"ח ז"ל וז"ל ואכיא מאן דלא גרים דמנוולא לגבי שבאי ופירש אם הקלו בשבוייה דאיסו' לאו נקל באשת איש דאיסור חנק ולא מחוור דכל בדאורייתא ל"ש הכי ול"ש הכי כדאית' פ' בתרא דיבמות ע"כ וכ"כ הריטב"א שם בקידושין וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחידושיו לבתרא דף קל"ה ורשב"ם ז"ל כתב שם כדברי רש"י שהביאו התוס' בכתובות ונדחק הרבה בפירוש ההלכה גם ראיתי להרב בעל תה"ד סימן רכ"ג הביא משם הגאונים לחלק בין גר שחזר לסורו וקידש בת ישראל שחוששין לקידושיו ובין ישראל משומד שהיה לו אח ומת דנימא לא יבא עליה ונצריך לה חליצה כשם שאנו נצריכין למי שקבלה קידושין מן הגר והגאונים ז"ל חילקו דלא דמי דהתם בידים הוא דקעבר משומד מעשה ואיסור כרת הוא אבל הכא ממילא הוא ואיסור לאו הוא ואיכא למיחש לעיגון והרב בעל תה"ד ז"ל הקשה שם על דברי הגאונים מהך דיבמות דמה לי איסור לאו מה לי איסור כרת וכ"כ הר"ן ז"ל בחידושיו על הרי"ף בכל דברי הרמב"ן והרשב"א והריטב"א הרי דדבר זה במחלוקת הוא שנוי שדעת רש"י ורשב"ם ור"ת והגאונים לחלק בין איסור לאו ודע' הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן שלא לחלק ועל מה שהקשו מסוגית יבמות סבור הייתי לומר דע"כ לא אמרו אלא דאיסו' לאו ואיסור כרת שייך אבל אה"נ דאיסור אשת איש שיש בו חנק החמיר והרבה חשו לו חכמים (וכן יש להוכיח ממ"ש ר"פ הנחנקין דרב לא שביק לבריה למישקל ליה בילווא והקשו ואחר ותירצו אחר שגגת לאו בנו שגגת חנק) ולפיכך א"ש שיש לחלק בין איסור אשת איש לאיסור שבויה וסימנין מצאתי לזה בדברי הר"ן פ"ב דכתובות שהוא ז"ל כתב משם יש מפרשים שבכל תרי ותרי למ"ד דמן התורה אזלינן בתר חזקה אך רבנן החמירו ועשאוהו ככל ס' והיינו דוקא בא"א אחמור (ודעת הרא"ה ז"ל בפ"ב דכתובות שדוקא בח"א החמירו) אי נמי לעבודה אבל בתרומה אף שאיסור תורה לא אחמור ואחרים אומרים דכיון דמכל מקום מידי ספ' דרבנן לא נפקי מחמירינן בכל איסור' תורה ולאסמכינן לאוקמי מילתא אחזקה דתרי ותרי אלא באיסורין של דבריהם וכן דעת השב"א ע"כ: וקשה דהלא אם בן גרושה וחלוצה הוא הרי הוא כזר והרי הוא במיתה וכמ"ש הרמב"ם בה' תרומות וכך אסיק מורינו הר' הגדול בעל פרשת דרכים בסוף ספרו וכן אמרו ביבמות הערל דף ע"ד דתרומוט' אינה בחללה דחללה לאו זרעי דאהרן הוא וכבר תמה הרב ז"ל על מה שמנה הרמב"ם בכלל הלוקי' שאין בהם חיוב מיתה חללה שאכלה תרומה ואמאי הא זרה היא וכבר יצא לנו תירוץ על זה מדברי התור"פ פ"ב די"ט שהביא הרב עצמו ז"ל דכל דבר שהתיר הכתוב בפירוש כמו אוכל נפש וה"ה נדרים ונדבות כשחזר ואמ' חכם ולא לגבוה לא אמרינן אהדריה לאיסורא קמא אלא למאן דאהדריה אהדריה ה"נ מאחר שהכתוב אמר דתרומה נאכלת לכהנים הם ובניהם ובנותיהן ואח"כ אמר ובת כהן כי תהיה לאיש זר היא בתרומת הקדשים לא תאכל ושני עניינים ככללו בלאו זה אם נבעלה לאסור לה לא אהדריה לאיסורא קמא אלא ללאו אבל לא למיתה אבל בן גרושה דהוי חלל מעיקרו שנולד מפסולי כהונה ולא הותר בשום זמן והרי נושא גרושה ומטמא למתים התם הוא במיתה וא"כ קשה על סברא זו שהביא הר"ן כיון שחכמים חששו לש"ס דתרי ותרי מה לי איסור מיתת חנק דהוי בידי אדם מה לי תרומה שהוא מיתה בידי שמים ומה גם שיש לעז ממזרות ובהכי א"ש מ"ש פ' חרש דף קי"ד שבת דאיסור סקילה גזרו רבנן י"ט דאיסור לאו לא גזרו רבנם ועיין קידושין דף י"ד ובמוהרי"ט שם. אבל ראיתי למוהר"י קולון שורש ע"ב לא כת' כן כי הוא ז"ל מדקדק מדברי רש"י דדוקא היכא שיש ס' הוא דאמרינן מה לי איסור לאו אבל לענין הרחקה לא אמרי' הכי לפיכך אמר דההיא דפ"ק דקידושין הוי מטעם הרחקה ואע"ג דההיא דפ"ק דקידושין קאי אההיא דרבי חנינא ואהא דרבי חנינא מסיק תלמודא בפ"ב דכתובות דעידי טומאה איתמ' ת"מ לא הוי אלא הרחקה דרבנן דמאחר שאין העדים בפנינו אין לאוסרה מן התרה ואפילו אם יש עדים במדינה אחרת דאין דבר שבערוה פחות משנים ולא קרינן ביה שנים משום עדיה בצד אשתו וזה פשוט ע"כ:

ותמיהא לי דהתם נמי בהאשה בתרא מן התורה לית לן לאוסרה דר"מ דחייש למיעוטא מדרבנן הוא דחייש ואפילו היכא דאיכא חזקה בהדי מיעוטא מספקא ליה לתוס' אם הוי מן התורה לר"מ או לא שם בהאשה בתרא וכבר בבכורות דף ך' משמע שם דס"ל לתוס' דכל דאיכא רובא ומיעוטא ויש שם חזקה דלר"מ אסיר מן התורה ואני הצעיר נר' לי ראיה לדבריהם מריש פ"ק דגיטין שאמרו ואפילו ר"מ דחייש למיעוטא סתם ספרי דדייני מיגמר גמירי והלא משמע שם דכל בדרבנן משום עיגונא אקילו ולמה ליה לטעמא דסתם ספרי אלא ודאי כיוןו שיש שם חזקה דא"א הוי ליה פלגא ומן התורה אסירא ולפי זה היה קשה לי דבריהם דר"פ כל הצלמים שאמרו דמים שאל"ס וגוסס שחששו חכמים למיעוט משום דמצוי והלא יש שם חזקה דא"א והו"ל פלגא וכ"כ המרדכי דיש האשה בתרא והרא"ש פ"ג דבכורות שכתבו דאינו מצוי אבל כל דליכא חזקה לא הוי אלא מדרבנן וכ"כ התוס' בחולין דף י"ב ודף פ"ו וא"כ הרי התם כתבו התו' דהמקשה הוה ס"ל כמו דחזקה לשוק מהני בהדי רוב ה"נ מהני חזקה ליבום בהדי מיעוט דמפילות ותתיבם ובודאי דהוה ס"ל דליכא שום איסור מן התורה ובפרק הערל נמי שאמרו שם כל בדאורייתא לא שנא לאו לא שנא כרת אעפ"י שמן התורה כבר נתבטל וליכא הערה: (וכמ"ש התוס' במ' נדה דף מ"ז). שום איסור ולא בא רש"י אלא לומר שכשגוזרין בדבר המותר לגמרי כי היכי דלא ליגע באיסור תורה ומשום סייג התם הוא דיש לחלק בין איסור לאו לאיסור כרת אבל בחששא שמא יש כאן איסור אף שהחששא אינה אלא דרבנן מ"מ מה בכך מה לי איסור לאו מ"ל איסור כרת (ועיין בתה"ד סי' ר"ן שהניח דברי רש"י והצריכן עיון דבריו דפ' הערל עם דבריו שבפרק האשה בתרא) ומ"מ אף לפי זה דברי הרב מהראנ"ח יש להם על מה שיסמוכו והן רש"י ורשב"ם ור"ת והגאונים ואתה סברא שהביא הר"ן ולע"ד ראיה מכרעת לדבריהם מההיא דר"פ הנחנקין ואם עדיין יש מי שלבו נוקפו בא ואראך דוגמתה אלא אם הגוסס יכול לגרש הוא מחלוקתן של ראשונים נוחי נפש והטור כתב בסי' קכ"א דרש"י ור"ח ורבינו יואל ס"ל דאין גיטו גט ואין מתנתו מתנה וכ"כ בטור ח"מ סימן ר"ן והילך דברי מוסר דב"ו

סי' ר"ו וז"ל שאלת ממני בראובן שהביא גט וצ"ל בפני נכתב ובפני נחתם בענין הגוסס אם יכול לגרש זו מחלוקתן של ראשונים אבל אנו סומכין על רוב הפוסקים והמפרש"י שאמרו מי הוא לכל דבריו אלא שסופו למות וכיון שיכול לדבר גיטו נא ומתנתו ונודר ומקדיש והכי משמע פשטא דהא דאמרי' המביא גט והביאו זקן או חולה אבל גוסס לא דרוב גוססין למיתה וטעמא שהניחו גוסס ורוב גוססין למיתה ועתה כשנתן הגט הרי הוא בחזקת שמת אבל אם הוא גוסס לפנינו הרי זה מגרש ואע"ג דלענין גיטין אנו חוששין לכל החומרות של הפוסקים שאני הכא דלא אפשר בלאו הכי ואם לא עכשיו אימתי ומשאר זו זקוקה ליבם ואפשר שהוא קטן ותתעגן כל ימיה ומ"מ מודה אני שאם אפשר שיגרש קודם שיהיה גוסס הוא יותר טוב ואם אי אפשר מגרש והוא גוסס ואין להרהר כלל ע"כ (וצא וראה דברי מהר"ם אלשיך סי' ק"ך אם יכול האב לקבל גירושין לבתו קטנה בת שנים דלכתחילה עבדינן דלא כרש"י): ואפשר שכמו כן הם דברי הם דברי מוהראנ"ח ובחברה דרשי' מי שאחזו מאי טעמא כי חזית להאי חדוותא בבית אמ' ליה דמית גברא ובעיא למיגמר ליבה קטן תלישר שנין וכך הם דברי מוהרשד"ם חא"ה סי' ל"ד לחלק בין איסור לאו לאיסור כרת וזיכני ה' וראיתי לבעל העיטור אות קידושין דף ק"ט ואפילו קדשה כשהוא קטן ושלח סבלונות משהגדיל אין חוששין לקידושיו עד שיקדש משיגדיל שיהא בן י"ג שנה ויום א' ויביא ב' שערות ואם נשא אשה בנתיים והוליד בנים בניו בשדי' ואם בא להוציא אין צריך ליתן גט וכן כתב רב יאודאי גאון וכדתנן בן תשע שנים ויום א' הבא על יבמתו ומח חולצת ולא מתיבמת ואם נשא אשה ואת הרי זו פטורה ובדף נ"ו אות חליצה כתב דהחולצת מן הקטן חליצתה פסולה עד שישא בן י"ג שנה ויביא ב' שערות ודברי כה"ג הן בדף ס"ג וע"ש:

עכשיו אבא לבאר אם יש די והותר בעדות אלו האנשים מעידים מפי האב בהיותו בריא הנער שהיה קטן וג"כ אם יעיד אביו עוד היום כדבר הזה אם סגי ואת"ל דלא סגי באצטרף עוד א' כמו אי סגי או דילמא כל דבר שבערוה בעינן ב' עדים כשרים ואען ואומר הלא אמרו פרק האומר דקידושין וז"ל תניא כותיה דרב חסדא בני זה בן י"ג שנים ויום א' נאמן לנדרים ולערכין ולחרמין ולהקדשות אבל לא למכות ולעונשין: וי שלהסתפק אם נאמן לקידושין כמו לנדרים או נאמר שדומה למכות ולעונשין וכשם שאמרו בפירוש דחליצה הוי דבר שבערוה ואינו נאמן דבעינן עדים כשרים והנה הרב מוהרשד"ם חא"ה סי' מ' כתב וז"ל וגם אמרו שהאב אינו נאמן למכות ולעונשין וכשם שאינו נאמן למכות ולעונשין ה"ה לחליצה דהוי דבר שבערוה וכמ"ש מוהרי"ק בשם סה"ת סי' קס"ט וכ"ש וק"ו לענין קידושין שהוא דבר שבערוה גמורה וכ"ש וק"ו במקום שנרא' ודאי שעושה להנאתו דאין בדברי האב והאם כלים ע"כ וכן דעת הרב מוהרש"ך ח"ד סי' ס"ז וכן כח הרב בכנה"ג חא"ה סי' מ"ג על דברי הרב בעל החפה שכתב שם וז"ל ועיין לקמן סי' קס"ט מי נאמן על קטן וקטנה כתב הרב ז"ל שדבריו מוכיחין שהנאמנין בחליצה נאמנין בקידושין והגם שהרב בעל עצמות יוסף ז"ל כתב שאב נאמן לקידושין משא"כ לחליצה היינו דוקא להצריכה גט ממנו אבל לא לומר שלא יהיו קידושין תופסין מאחר ואי קאי על דברי הגמ' מיירי בקטן שכבר הביא ב' שערות אלא שאין אנו יודעין שנותיו מה לנו לעדותו של אב להחמיר הלא בלא עדותו של אב יש להחמיר וכמ"ש ה"ה משם הרמב"ן דקטנה שנסתפקו במספר שנותיה ונבדקה והביאה סימנים לא נמצא דינה מפורש וי"א שמטילין אותן לחומרא כדין הספקות ובודאי שמיירי שנבדלק ולא הביא סימנים ואלמלא

עמודה ב': עדותו שלאב היה מותר דיש צד גדול להקל וכמ"ש הרב שם בסוף ספרו התם עדות האב שהוא גדול משוי לה ס' דחושיין שמא נשרו ואם בא אחר וקדשה חוששין אי מצד שאין האב נאמן בהחלט אי מצד שמאחר שלא נמצאו סימנין ואנו חוששין שמא לא הביאר סימנין וקטן זה בקידושין הראשונים וחיילי קידושי שני ולפי דבריו היכא שהביא ב' שערות והאב מעיד על גדולתו ובא אחר וקדשה תפשו קידושי שניהם שאין האב נאמן אלא להחמיר לא להקל וכן משמע מדברי הר"ש בר צמח שהביא מרן סי' ל"ז על ס' קידושין מחמת השנים כתב ז"ל ומכאן נלמוד דלעדות שנים לא סמכינן אנשים דהוי עדות גמורה וכדמוכח פ' האומר נאמן האב לומר בני זה בן י"ב בתי בת י"ב לנדרים אבל לא למכות וכו' ומשמע מדבריו דהוא סובר דכשם דלמכות ולעונשין אינו נאמן מאב דעדות גמור בעינן ה"ה לקידושין ולחליצה ועדיין יש לדחות ולומר דלעולם האב נאמן לקידושין אלא שהרשב"ץ ס"ל כדעת התוס' דדוקא לאב המנוהו ולא לאחר ולא כמו שכתבו תוספות רבינו ישעיא דלאו דוקא אב אלא אחר נמי רקים ליה בבירור נאמן ולפיכך מייתי ראיה דלעדו' השנים לא מהני נשים דמאה נשים כעד א דמיין אלא שני אנשים בעי' אבל עדיין נאמר דעדות האב הוי כשני עדים לקידושין כשם שמועיל לנדרים:

וראיתי למוהר"ם הובאו דבריו במרדכי ס"פ מצות חליצה ובתשו' דשייכי סי 'י"ד לענין מיאון כתב שם בסוף דבריו אבל זה שמא אינה נאמנת ממ"ש פרק האומר מאמן אדם לומר בני זה בן י"ג שנים לנדרים וכו' אבל לא למכות וכו' ושמא ר"ה לענין מיאון ואפילו לא בעל שמא אינה נאמנת ע"כ והנה דברי מהר"ם הללו קשין דהוא ז"ל ס"ל דדוקא באיסורי תורה אין הנשים נאמנות כל השנים אבל באיסורין דרבנן כמו מיאון היכא דלא בעל נשים נאמנות דהימנוהו רבנן בדרבנן ועל מה זה כתב דהאם אינה נאמנת ואפילו היכא דלא בעל ומהרש"ך כתב דלהיותה קרובת אינה נאמנת וראיתו של מהר"ם היא כשם שלמכות וענשין וה" לחליצה ולקידושין דהוי דבר שבערוה לא מהני עדות האב שהוא קרוב ד"ה למיאון (ומוהרשד"ם חא"ה הצריכה עיון וכ"כ הר"ש גאון הובאו דבריו בתשו' הרב בעל כ"מ ח"א סי' י"ז) אבל דעת ר"י בתו' והרא"ש בפסקיו ורבינו ירוחם דכל שאיכא סימנים נאמן האב לומר בני זה בן י"ג שנה ויום א' לקידושין ולחליצה ואפילו למכו תועונשין ולא אמרו דלמכות ולעונשין אינו נאמן אלא בהעיר אביו על ענין שכבר עבר שנה או שנתי' ואין אנו יודעין באותטו זמן אם היו לו לא שנים ולא סימני' אבל כל שבדקוהו ומצאו לו סימן נאמן האב (ועדיין לא שמענו מדברי הרא"ש אם העיד על זמן עבר בקידושין מה הוא דעתו אם דומה לנדרים או למכות): וראיתי להרשב"א בתשו' הביאה מרן ז"ל טא"ה סי' מ"ב וז"ל ולענין גדולתי שאמר שחזר לזייף השטור מסתברא שהאב נאמן וכאומה ששנינו פר' האומר בני זה בן י"ג שנה ויום אחד נאמן לנדרים ולערכין אבל לא למכות ולא לעונשין ועדות זה לא למכות ולא לעונשין ע"כ: למדנו מדברי הרשב"א שנאמן האב לומר שבנו היה גדול ושהיו לו סימנים כשחזר לזייף השטר ומתוך כך הופקעו הקידושין שבשטר ודווקא למכות ולעונשין הוא דאינו נאמן אבל כל שאינו לא מכות ולא עונשין האב נאמן ואפילו להקל בקידושין ואפילו שהוא דבר שבערוה ונמצא שדין זה במחלוקת היא שנוי וב' סברות בדבר הראשון הוא סברת מהר"ם בר ברוך ואחריו נגררו מוהרשד"ם ומוהרש"ך והרב בעל עצמות יוסף דאינו נאמן לא לחלוצה ולא לקידושין ושמא גם למיאון והשנית הוא דעת הרא"ש ז"ל ור"י בעל האוש' ורבינו ירוחם ולעת מוהר"ר דוד הכהן ז"ל שהביא מוהרש"ך ז"ל שקאי נמי כשיטת הרא"ש ור"י והרמב"ן שהביא ח"ה הלכות אישות היכא שהביא סימנים ומספקא לן בשנים נאמן האב לומר גדול הוא וקידושיו קידושי ודאי אבל כל שלא הביא סימנין אלא שמעיד לזמן עבר לא ידענו אם דעתם של ר"י והרא"ש לדמות קידושין למכות או לנדרים והדעת השלישית היא דעת הרשב"א דאף באב המעידעל הקידושין של בני שכבר עברי ומעיד עליהם שגדול היה שנאמן שאם נבטל נאמן לקיים לכ"ש ולפי דעת זו בנדון דידן אף אם היו קידושי תורה גמורים ונסתפק לנו אם יש לו י"ג שנה גמורות אם היו לו סימנים ג"כ יבא אביו של זה והעיד שקטן היה נאמן האב דהשתא להוציאו מחזקתו שהיה קטן עד עכשיו וכמו שנראה מדברי התוס' דפר' האומר שהקשו שם דהיאך נאמן האב לומ' על בנו שהוא גדול והיינו טעמא דע"א נאמן באיסורין והא אין בידו יכולת דבריהם להקשות דלא אמרו דע"א נאמן באיסורין כמו טבל ונדה דהו"ל איתחזק איסורא אלא בדבר שבידו כמו טבל שבידו נתקן ונדה ג"כ בידה לטבול אבל כל שאין בידו אינו נאמן והכי נמי הבן הזה בחזקת קטן עומד ופטור מדין נדרים וערכין וחרמין והאב בא להוציאו מחזקתו ולחייבו ועל זה הקשו התוספות דהא אין בידו ולזה השיבו דכל שסופו ליגדל עשאוהו כבידו ואעפ"י כן האב נאמן ולבטל הקידושין לא כ"ש וק"י זה כבר הוזכר בתשו' מוהרשד"ם חא"ה סימן פ"ז (ואפשר שאף לדעת הרא"ש ז"ל יספיק עדות האב בנידון דידן והטעם כשם שלהרא"ש ז"ל כשיש לו סימנין נאמן האב ואפילו למכות ולהוציאו מחזקתו ולהעמידו בחזקת גדול כך כשאין יודע אם היה גדול בשנים ובסימנין יה אנאמן האב לומר שקטן הוא ועדיין יש לומר דדוקא בהביא סימנין דעל הרוב אינם באים אלא לאחר שנים וכמ"ש מוהרא"ש סי' אז הוא דמהמנינהו לאב אבל בנ"ד אפשר לא ולקמן עוד אדבר בזה) ואפשר נמי לע"ד שאף לדעת התוס' והרא"ש ואפשר שאף לדעת מוהר"ם בהצטרף עדות ע"א יספיק עדות האב וזה שדעת כל הפוסקים שאב לענין השנים במקום שמהני עד א' דלא הוי דבר שבערוה כגון בנדרים וערכין ודומה לו האב עדיף מע"א ודעת התוס' דוקא אב נאמן ולא אחר אבל הרשב"א וזולתם ותוס' ר"י הראשון ס"ל דכשם שנאמן האב כך נאמן ע"א ומצינו לראשונים ז"ל שנחלקו היכא דלא איתחזק לא היתר ולא איסור והוי דבר שבערוה אי ע"א מיהמן או לא ושורש מחלוקתם תלוי בריש פ"ק דגיטין בההיא דאמרו אימור דאמרינן ע"א נאמן באיסורין כגון חתיכה ספק של חלב ספק של שומן דלא איתחזק איסורא אבל הכא דאיתחזק איסור דאשת איש הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים וכתב מוהראנ"ח ז"ל סי' א' וז"ל איברא שיש לגדולי הראשונים בסוגיא זו פירושי' מתחלפים יש מי שפירש (והוא הנ"י פ' האשה רבה) דמעיקרא דמילתא ס"ל לתלמודא דכיון דהוי דבר שבערוה ראוי להחמיר אלא שמשום עיגונא אקילו בה רבנן ומקשה תלמודא דמשום עיגונא אין לנו להתיר אלא דומיא מאי דשרי בשאר איסורין דהיינו היכא דלא איתחזק איסורא אבל היכא דאיתחזק איסורא הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. ואחרים פירשו (והוא הרשב"א בחידושיו לגיטין) דחדא ועוד קאמר דאפילו תימא ואפילו היכא דאיתחזק איסורא ע"א נאמן באיסורין מ"מ אכתי הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים ולכל הפירושים יש לומר דהיכא שהוי דבר שבערוה אפי' לא איתחזק איסורא לא סגי בפחות משנים ונמצא ג"כ מי שכתב כן בפירוש מ"מ מהר"ם ז"ל נראה שהוא סובר דאפילו בדבר שבערוה ע"א נאמן היכא דלא איתחזק איסורא ויש לנו לסמוך עליו וכו' וע"ש ודברי מהר"ם הללו הביאם המרדכי במ' קדושין והם על השליח שטועה ובמקום שהי"ל לומר הרי את מקודשת לראובן טעה ואמר הרי את מקודשת לי וכשהתבונן אמ' שטעה ופסק מהר"ם דנאמן השליח דע"א נאמן באיסורין היכא דלא איתחזק איסורא דאע"ג דאיתחזק לן ביה איסורא כל כמה שלא אמר דאטעייה לדבריה הא לא מיקרי איתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מידה היא דמעיקרא היה אסור אבל כל היכא שלדברי העד לא היה אסור מעולם לא מיקרי איתחזק איסורא ומוהדיק"ו שי' ע"ב כת' וז"ל וכן הדעת מכרעץת דלא אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים אלא דוקא היכא שבשעה שמעיד עליה עד אחד להתירה היא בחזקת איסור ערוה דאז ודאי אמרנו דלאו כל כמיניה דעד לאפוקי מחזקת איסור כיון דאין דבר שבערוה פחות משנים ועוד כיון דגמרינן דבר דבר ממון איכא למימר דין מינה ימינה מה התם להוציא ממון מחזקתה אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור אי מחזקת היתר וכן מוכח ריש פ"ק דגיטין ולרבא דאמר לפי שאין בקיאין נכונה ליבעי תרי מידי דהוה אכל עדיות שבתורה ומשני ע"א נאמן באיסורין ופריך אימור דאמרינן כגון חתיכה ספק חלב וכו' משמע דאי לאו דאיתחזק איסורא דא"א לא היה אמרינן היו דבר שבערוה עכ"ד ושוב הוקשה לי דברי התוס' שכתבו שנדה אי לאו קרא דיסכרה לה שהשמיענו הכתוב שהיא נאמנת היה אמינא דחשוב כמו דבר שבערוה ילכו דבריהם שכתבו שם דנדה לא חשיב איתחזק איסורא דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה וכשעברה שבעה טהורה ממילא ולא איתחזק איסורא אם כן ממשע דסבירא להו לתוספות ז"ל דאף שלא איתחזק איסור אשת איש כיון דהוי דבר שבערוה אין פחות משנים ולזה השיב דנדה חשיב איתחזק איסורא אלא שבידו ולפיכך אי היה חשיב כמו ערוה לא היה מהימנא ולעולם דכל שלא איתחזק לא היתר ולא איסור אף בדבר של ערוה ע"א נאמן זהו דבריו ז"ל והרב בכנה"ג א"ה סי' תמ"א בהגהת הב"י אית ע"ז הביא ד'ברי מוהריק"ו בסתם) ונראית נפלאתי על הרב ז"ל דהא גם לגבי ערוה ואיתחזק איסורא כל שבידו נאמן וכמ"ש מהר"ם ז,ל והביא ראיה ממ"ש בעל שאמר גרשתי את אשתו נאמן להבא משום שבידי לגרש ואף מי שחולק ואומר דאינו נאמן מ"מ בטעמא דמתניתין דהאומר יש לי בנים דנאמן מטעם הואיל ויבידי ליכא פלוגתא ובטעמא אחרינא ליכא להימנה וכן כתבו התוס' שם כ' יש נוחלין דף קנ"ה שטעמא דבעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן דאם איתא דגרשה קלא אית ליה אבל האומר זה בני אףך שהוחזק באחים נאמן הואיל ובידו לגרשה ולא על מוהריק"ו בלבד תנועתו כי גם על המרדכי שם שכתב משם הר"ם על מיש טעה ואמר לו שאינו נאמן לומר שטעה במיגו דאי בעי מגרש לה דהרי בעל שאמר גרשתי אינו נאמן דמה יענה הרב למשנתינו דהאומר יש לו בנים ובייתר על מוהרי"ט דהיא קאי על דברי התוס' וכבר התוס' כך דעתם דטעמא דבידו מהני לדבר שבערוה ועוד ראיה ממ"ש בהאומר דקידושין גבי אב שאמר קידשתי את בתי דנאמן מטעם שבידו אלא שהקשה שם בידי לקדשה ואף בממיו גופה אמרי בסנהדרין דף ג' ראיתי את אביכן שהטמין מעות ואמר של פלוני הם אם בשדה דבריו קיימין זה הכלל כל שבידו נאמן וכ"כ הרשב"א בחידושיו לקידושין לדף ס"ה והביא ראיה דאף במקום שחב לאחרים נאמנת אשה לומר שנתקדשה כיון שהיא יכולה לחיב עכשיו להןם בפנינו ולא הבנתי דבריו ז"ל דלא אמרינן מיגו דאי בעי מקדשה נפשה דלאו בדידה קיימא וכמ"ש שם פ' האומר דקידושין והראב"ד ז"ל בס' תמים דעים פ' השולח כתב דעשיתי פלוני עבדי בן חורין דנאמן מטיעם שבידי וכמ"ש התוס' דחיישינן שאמרי היינו בודאי ודיקא בא"א דחמיר אינו נאמן:

והאמת יורה דרכו שדעת התוספות דאף בדבר שלא איתחזק לא היתר ולא איסור בדבר שבערוה בעינן שנים והוא ממה שראיתי להר"ן ז"ל פ' התקבל גבי שליח שקידש ומה שאסור המשלח בכל הנשים שבעולם כתב שם משם הרמב"ן וכ"כ שם הרשב"א שם בחידושיו פ' התקבל שאם אמרו הקריבות לא קדשני שמותר בקרובותיה דע"א נאמן באיסורין והקשה הר"ן ז"ל על הרמב"ן והרשב"א דהו"ל דבר שבערוה ובעינן שנים ואין ספ' שסברת הרמב"ן והרשב"א הם כדברי מהר"ם ומהריק"ו שכל שלא איתחזק איסורא ול'דברי הקרובות מעולם לא היה איסור ע"א נאמן אבל דעת הר"ן דכל דבר שבערוה בין איתחזק בין לא איתחזק בעי שנים והתוספות ז"ל כתבו שם כדברי הר"ן שלא כדברי הרמב"ן והרשב"א ומעתה ילמד סתום מן המפורש באופן שהדבר הזה במחלוקת שנויה ודעת הרמב"ן ומהר"ם בר ברוך והרשב"א ומוהריק"ו שכל דבר שלא הוחזק לא היתר ולא איסו' אף בדבר של ערוה ע"א מהימן ולדעת התוס' והר"ן בעי שנים עדים ככל דבר שבערוה (ועיין גבי קידושנין שלא נמסרו לביאה כהרשב"א בחידושיו שם משם רב אחא משבחא שנאמן האב לומר לזו קידשתי ושבס' יראים כתוב שאינו נאמן וע"ש): ונ"ל לע"ד ראיה ברורה לדברי הר"ן והתוס' ממה שאמרו פ' אלו מציאות דף כ"ח לזה סימנין ולזה סימנין יניח עד שיבא אליהו לזה סימנין ולזה סימנין וע"א ע"א כמאן דליתיה דמי והרי הכא דליכא שום חזקת ממון לא למוצא המציאה ולא לנותנו הסימנין וע"א כמאן דליתיה דמי דאין ע"א אם לממון ומינה לדבר ערוה שלמדוה בג"ש דדבר דבר ממון וכבר ראיתי להר"ן בתשו' סי' פ"ג על מי שאמר נכסי לטוביה יבא ע"א יאמר של זה שאין בדבריו כלום דאין ע"א קם לממון (ויש נדחית דהתםך שאני משום דמכחיש ליה בעל דבר:

העולה מן המחובר דלדעת הרמב"ן והרשב"א ומהר"ם ומוהריק"ו בנ"ד כל שיש ע"א שמעיד שזה הנער קטן היה אין בקידושיו כלים שאע"פ שקדש לפנינו אין זה קרוי איתחזק איסורא וכמ"ש מוהראנ"ח ז"ל ומהר"ם לא נסתפק אלא על האב ועל האם אף למיאון להיותן קראובין וכמ"ש מהרש"ך ואם תאמר הרי כתב מהר"ם בתשו' הארוכות דבבעל ס' דאורייתא אין הנשים נאמנות וכמו שכתב במרדכי ס"פ מצו' חליצה ודוקא היכא דלא בעל דלא היו אלא קידושין דרבנן שנים נאמנות אבל כל שבעל יש ספק שמא הן קידושי תורה אין הנשים נאמנות ולכאורה הי' נר' דכיון זו' מקודש' היא קידושין דרבנן קידושי ודאי דרבנן ואנו מסופקים ג"כ אי נתקדשה ג"כ מן התורה ואינה יוצאה ע"י מיאון ובעיא גט והוייא לה ערוה של תורה או דלמא לא נתקדשה מן התורה ולא הויא ערוה אבל מ"מ מדרבנן ודאי אסירה אם לא ע"י מיאון ובמיאון אנו מסופקים אם יש די במיאון לבטל הקידושין דרבנן מצד עצמן אי אם ג"כ כבר נתקדשה מן התורה כלח כי האי איתחזק איסורא מותרי וע"ז אמרי פ' בא סימן דרבי יאודה דס"ל דתוך הפרק כלאחר הפרק אין משיאין ספקות על פי נשים ונאמנת אשה להחמיר ולא להקל שאינה נאמנת לומר גדולה הוא ותחלוץ וכן קטנה היא ותמאן שעכ"פ כבר היא אסורה מדרבנן ויש לנו ג"כ ספק תורה בזה הוא שאמרו דבעינן עדות גמור' אבל כל כי נדיי דידן שאם היא קטן בשנים אין כאן איסי' כלל לא מן התור' ולא מדרב' ולפי דברי העד לא היה כאן איסור תורה דבר זה לא הוחזק לא היתר ולא איסור ואף בדבר של ערוה ע"א נאמן: וראיתי בתשו' מוהרימ"ט ז"ל ח"א סי' נ"א כתב חילק בין היכא דליכא ס' תורה כגון שנתקדשה ודאי בהיותה קטנה אלא שהס' נולד בשעת המיאון אם היא גדולה עדין ואינה יוצאה אלא בגט אבל מ"מ מדרבנן היא שהרי לא בעל או דילמא קטנה היא מוציאה במיאוןמ התם עדות הנשים מהניא למהר"ם דהימנוהו רבנן בדרבנן אבל כשהקידושין כבר הן מדרבנן יש ג"כ ספ' אי בעל לאחר זמן אשה זו בחזקת איסור עומדת ומספק אתה בא לאסרה אל תתירנה מס': וכן ראיתי להרב בעל מחנה אפרים בתשו' הובאה בספרו ואין הכינה להרבנים ז"ל לומר שזה קריו איתחזק איסור של תורה דהלא מאיסור דרבנן אינו נעשה חזקה לאיסור של תורה אלא הכונה לומר שחכמים לא האמינו לספקות כי האי גוונא לנשים בעדותן ומטעמא דכבר הוחזק באיסור של דבריהם ובאה ג"כ לאיסור של תורה בס':

באופן דאפשר דלדעת הרמב"ן והרשב"א ומהר"ם ומוהריק"ו אפשר שייעול ע"א בעדות השנים בנ,ד להעמידו בחזקת קטן ואפשר שזו היא דעת רבינו יואל המובא במרדכי פ' מצו' חליצה וז"ל שכת' לבסוף וכללא הוא כל היכא שאיתחזק איסורא כגון טבל ואשת איש וכגון נער קטן שהוחזק לקטן לא שרינן לחלוץ אלא בעדים מההיא דהחולץ דפליגי בה רב אחא ורבינא ואפילו מאן דאמר גילוי מילתא הוא ומכשיר קרובים משום דהוחזק באחיו אבל אם לא הוחזק באחיו בעינן שנים דקאמר בעדים יצא קאמר בעד והכא קאי היבם ואומר אני אחיו ובעי למיפטריה ואפי' הכי צריך עדים ולא אמרינן אין אדם חוטא ולא לו משום דהוחזק איסורא וקי"ל כרבא דאין חולצין אלא א"כ מכירין והיכא דלא איתחזק בעינן קרובים עכ"ד הרי דרבינו יואל ג"כ מחלק בין הוחזק האיסור להיכ אשלא הוחזק האיסור ובזה מצריך עדים כשרים ובזה די לו בקרובים ונמצא שאף לדעת רבינו יואל יש בנ"ד טעם מרווח להתיר מטעמא דבנ"ד לא איתחזק איסורא דזה שפשטה ידה וקבלה קידושין זה לא חשיב איתחזק איסורא וכמ"ש מוהראנ"ח ח"א ואף שיש חולקים וכמ"ש שהם התוס' והר"ן מ"מ יש טעם להתיר מכח ס"ס ס' הלכה כמ"ד דע"א נאמן ואף את"ל דאין הלכה כמותם עדין אף לדברי החולקים לדידהו לא הוי כי אם ס' דשמא קטן הוא וס"ס כי האי כבר מצינו לגדולי האחרונים בכמה מתשבותיהם לעשותו בכה"ג ויש טעם וסמך לדבריהם ממ"ש התי' בקידושין הבאתי דבריהם במה שפירשו אם הקילו בשבויה דהיינו טעמא שאף אם יבאו עדים שנשבית עדין אינה אסורה אלא מן הס' וכ"ש בנדון דידן דאינו אלא סבלונות ולכל המרבה ליכא אלא ס' קידושי תורה:

עוד יש טעם אחר להתיר בנ"ד והוא ממה שראיתי למוהרשד"ם חא"ה סי' ר"ז שהרב ז"ל הוקשה לו דברי המהר"ם שכתב פ"ב מהל' אישות שאין סומכין לענין השנים אלא עפ"י עדים גמורים עם דברי מהר"ם המובאים במרדכי פרק מצות חליצה שלגבי מיאון נשים נאמנות לענין השנים אלא עפ"י עדים גמורים עם דברי מהר"ם המובאים במרדכי פרק מצות חליצה שלגבי מיאון נשים נאמנות לענין השנים ותירץ בזה שני תירוצים וכתב ששניהם טובים האחד לחלק בין איסור דרבנן לאיסור תורה והב' ב'ן בא העד להוציא מחזקתו שהיה קטן עד עכשיו ולומר עליו שהוא גדול דאז צריך עדות ברורה אבל היכא שהעד בא להעמיד אותו על חזקתו ולומר שהוא קטן אז בעדות ע"א סגי דחזקת קטנות וע"א מועיל ולזה הסכים מוהר"ש גאון הובאו דבריו בתשו' הרב בעל פ"מ ח"א סימן י"ז איברא שהרב מוהר"י בי רב ומוהר"ם אלשקר והרב המבי"ט ומהרדב"ז באותו נדון שנשאלו עליו כלם שוים שקטן שקדש אין ע"א נאמן על השנים להחזיקו קטן וע"ש בספריהם) אלא שאח"כ בנדון דידיה לא התיר מטעם דברי מהר"ם שלא האמין לע"א במקום ספ' קידושי תורה ולמדנו מדרכיו ז"ל דס"ל דמן התורה חזקת קטנות חזקה חשיבא וכ"כ ג"כ בסי' פ"ז וכדברי מהר"ם קשטלאץ הובאו דבריו בתשו' מוהר"י מטראני ח"א סימן נ"א ההוא אמר ג"כ כדברי מוהרשד"ם שלא אמר הרמב"ם שאין סומכין במנין השנים על הנשים כי אם על פי שני עדים היינו דוקא להחזיקה בגדולה אבל לומר שהיא קטנה לא צריכין שני עדים אלא שהרב מוהר"חי מטראני דעתו דעת עליון דחזקת קטנות לא חשיבא חזקה ומדברי מהר"ם ליכא ראיה לימ' שחזק' קטנות לא חשיבא חזקה ומדברי מהר"ם ליכא ראיה לימ' שחזק' למעלה ומחלוקת הגדולים הללו יוצא לענין קטן שקדש דאין בקידושיו לא קידושי תורה ולא קידושי דרבנן אם מן התורה הקטן בחזקתו קאי עד שיודע לנו שהוא גדול וכל שיש עד אחד מעיד על קטנותו סגי אבל אם אנו אומרים דמן התורהגם כן בס' הוא עומד וכל דבר שבערוה צריך ב' והנה הרב מוהרימ"ט דקדק מדברי רש"י דריש נדה על ההיא שאמרו כיון דמגופא קא חזיא ופי' רש"י מועדת ועלולה היא לכך ואין לך חזקת טהרה וממנה למד הרב דחזקת קטנות לא חשיבא חזקה הפך המובן מדברי התו' דפ' אלמנה לכ"ג שפשט דבריהם שם ממשע דחזקת קטנות חשיבא חזקה (והסכים עמו הרב בעל פ"מ ח"ו סי' י"ז וכת' שהם דברים ראויים אליו ז"ל) וכן דחה הרב דברי מהר"ם קשטלאץ אשר הביא ראיה מדברי רבינו יואל המובאים במרדכי פ' מצות חליצה הבאתי דבריו לעיל ונדחק בדבריו ואני הצעיר זה לי ימים שהוקשה לעי על דברי מרן ז"ל ממ"ש התו' פ' האעומר על הברייתא שאמרו נאמן אדם לומר זה בני בן י"ג שנים וכו' והקשו התו' דהיכי נאמן האב לומר זה בני גדול והלא אין בידו ותירצו כיון שסופו ליגדל עשאוהו כבידו ואם חזקת קטנות לא חשיבא חזקה מאי מקשו התו' וטהלא גבי חתיכה ס' חלב ס' שומן דעד אחד נאמן לא הוי בידו ולא בעינן בידו אלא בטבל ושחיטה דהוחזק האיסור אלא ודאי דס"ל לתוס' דחזקת קטנות חשיבא חזקה ולהכי אינו נאמן א"ל מטעם שבידו ושפיר מקשו אלא שתירצו דכיון שסופו ליגדל עשאוהו כבידו וא"כ קשה על הרב מוהר"י מטראני איך לא נרגש מדברי התוס' הללו שוב ראיתי שבסי' נ"א כתיב שם ועיין בדברי התוס': ונראה לתרץ דהתוס' לטעמייהו אזלי דס"ל דכשאמרו ע"מ נאמן באיסורין כגון חתיכה ס' חלב ס' שומן אינו נאמן העד אלא להתיר אבל לאסור אינו נאמן וכך מוכיחים דבריהם דריש גיטין ד"ה מידי דהוה וכן כתבו בקידושין דף ס"ו והן הן דברי מהר"ם שהביא הרא"ש פ' אלו מגלחין הפך דברי המרדכי והרא"ש פ' הנזיקין והמרדכי פ' האשה דס"ל דחתיכה ס' חלב ס' שומן ע"א נאמן בין להתיר בין לאיסור ולפיכך התו' הוצרכו לטעם דבידו דאי לאו האי טעמא לא היה העד נאמן שהרי לא בא להתיר אלא לאסור אלא שקשה לדברי מי שסובר כך מ"ש פרק האומר דקידושין מקוה פיסולו ביחיד ופי' רש"י דע"א נאמן באיסורין ומצאתי למרן טי"ד סימן קס"ז כתב וז"ל מצאתי כתוב מה שפירש ר"ת דעד אחד שאומר נתנסך יינך ומכחישו או שאומר איני יודע דאינו נאמן נראה דהיינו לב"ה או לבני ביתו אבל אחרים לאו כל כמינייהו לסמוך על הכחשה דב"ה דע"א נאמן באיסורין ומורי הגבור אומר דלא נאמן באיסורין להיתר היכא דלא איתחזק איסורא אבל לאסור דבר שבחזקת היתר לאו כל כמיניה כיון דמכחשי ליה לאו כל כמיניה וק"ל דבפר' האומר אמרו מקוה פיסולו ביחיד אם אמר ע"א שחסר משום דע"א נאמן באיסורין כדפירש הקונטרס ע"כ וא"כ הדרא הקושיא לדברי התו' וראיתי למוהר"י מטראני ח"א סי' ט"ו תירץ לזה וכתב וז"ל דהא ל"ק דבין לרבא בין לאביי ניחא לרבא הא מוקי לה בדשתיק ולהכי נאמן כמו א"ל ע"א נטמאו טהרותיך לאביי הא מתרץ לה שפיר דאפילו במכחישו נאמן וכגון דאומר לו שלח אחוי וכן גבי מקוה שאומר שהוא חסר הרי מקוה לפנינו ואנו יכולין למדדו עכ"ד: וכ"כ רהב בחידושיו לקידושין על דברי התוס' שכתבו שם וז"ל והא דאמרינן דבדבר שאינו בידו ואינו שותק דאינ ו נאמן היינו בדבר שאינו יכול להתברר כו' שבאו לתרץ הך דמקוה שפסולו ביחיד שאמרו משום טעמא דע"א נאמן באיסורין והרמב"ם פי"ו מה' סנהדרין כתב שע"א שאמר חלב כליות הוא זה שנאמן וכתב מרן שם שלמד כן מ"ש ע"א נאמן באיסורין ומפרש רבינו דנאמן לאסור הדבר ולא היה צריך הרב לזה דירושלמי מפורש הוא פרק מי שקינא וצריכין אנו לומר לדעת התוס' דהתם מיירי בשותק והרמב"ם בה' שגגות פ"ג כת' וז"ל אמר ע"א חלב הוא זה ושתק וחזר ואכלו בשגגה מביא חטאת ואם התרו בו לוקה אעפ"י שעיקר העדות בעד א' ושם ג"כ מרן לא ציין מנין יצא להרמב"ם דין זה אבל בנזירות פ"ט כתב שם הרב וציין הירושלמי: והרב ז"ל בסי' י"א כתב שהוקשה לו דבפר' האשה רבה אמרו דבאיתחזק איסורא עד אחד לא מהימן ואמי הא מנדה ילפינן לה דכתיב וספרה לה לעצמה ונדה איתחזק איסורא מיקרי אלא ודאי דנדה לא מיקרי איתחזק איסורא שיודעים אנחנו שלסוף ימים ישולמו ימי טומאתה ומינה לכל חזקה התלויה בזמן כגון זו שהשנים הן הגורמים לאו חזקה מיקרייא ע"כ ומ"ש דנדה לא מיקרייא איתחזק איסורא כ"כ התוס' בריש גיטין ובפ' האשה רבה וכן נראה מדברי רבינו יואל אשר הביא המרדכי פ' מצות חליצה דנדה לא הוחזקה אלא לא איסור ולא היתר וכן כתב הרשב"א בחידושיו לגיטין רפ"ק דאי משום דראתה ימי הספירה מאליהן הן באין אבל מה נעשה שהרשב"א ז"ל סותר את עצמו דבחדושיו לחולין לדף יו"ד אסיק שם דנדה חשיבה איתחזק איסורא ואי לאו קרא דוספרה לא מהימנא והנ"י ז"ל פ' האשה רבה כתב וז"ל ואם תאמר אמאי לא מייתי ראיה דאפי' היכא דאיתחזק איסורא ע"א נאמן מנדה שהאמינה תורה מדכתיב וספרה לה לעצמה תירץ ז"ל דשאני התם שאי אפשר אלא בכך א"נ שכיון שדרך הדם להיות פוסק רגלים לדבר הרי דהנ"י בשם רבו ס"ל דנדה חשיב איתחזק איסורא ואפילו לתרוץ הב' שכתב לא כתב כדברי התו' שימי הספיר' ממילא באין יחשוב כחתיכת ס' חלב ס' שומן אלא שכיון שדרך הדם להיות פוסק רגלים לדבר דלא משקר אבל לא מצינן למילף מיניה לכל מקום דאיתחזק איסורא ואה"נ דנדה חשיב איתחזק אלא משום דרגלים לדבר מהימנא:

ונמצא דאף לפי דברי הרב מוהרימ"ט ז"ל אין דבר זה מוסכם וכבר רבו והרב קאי בשיטת הר"ם קשטילאץ ומוהרשד"ם ז"ל וכמדומה שכך ראיתץי בספר משפטי שמואל ולדבריהם זה הנער בחזק' קטן קאי וע"א הבא לסייע החזקה נאמן וכדברי הרשד"ם והיינו טעמא דמן התורה אזלינן בתר חזקה ורבנן הוא שהחמירו וכל שאיכא עד אחד מהני והריב"ש ס"ס קפ"ב כתב על חזקה דרבא וז"ל שהרי החזק' ההיא אמיתית היא כיון שמוציאין בעבורה הקטנה מחזקת קטנותה שלא תמאן ע"כ (וכן כתב מרבני פרובינצייא הובאה תשוב' בדברי הרב מהר"ר בצלאל סי' כ' וז"ל הרי היא בחזקת קטנות עומדת עד שיודע לך שהגדילה ועיין בס' רב יוסף וראיתם בס' מורה צדק הביא ראיה מדברי התוס' גבי המוכר פרתו וילדה שכתבו שם התו' דאית לה חזקה דמעוברת אף שסופה לילד אך מה שהביא מפ"ב דכתובות לא הבנתיו) ולא עוד אלא שאף לטעמו של מוהרימ"ט דס"ל דחזקת קטנות לא חשיבא חזקה מ"מ אפשר שאף לדעתו ז"ל יודה והוא ממה ששנינו פ' ארבעה אחין העובר והיבם והאירוסין והחרש ובן תשע שנים ויום א' פוסלין ולא מאכילין ס' שהיא בן ט' שנים ויום א' ספק שאינו ספק הביא ב' שערותס' שלא הביא ופרש"י ס' שהוא בן ט' ס' שאינו האי נמי בבן ט' ופוסל אמילתא דלעיל קאי ס' שהביא ב' שערות וכו' לעיל קאי לענין האירוסין דקתני פוסלין והכי קאמר קטן שקדש האשה ס' הביא ב' שערות וקידושיו קידושין ספ' שלא הביא פוסל בת כהן המאורסת לו מן התרומה והתוס' ז"ל הקשו וז"ל הצריך לענינו וא"ת וס' בן תשעה האיך פסול בביאתו דנוקמיה אחזקה דהוה פחות מבן ט' ונוקמיה אתתא בחזקת כשרות וי"ל כגון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן תשעה אעפ"י שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן להאחזקה קמייתא אלא אזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרע לה ע"כ ואין ספ' אצלי שקושית התו' כשם שהקשו אותה על ס' בן ט' כך יש להקשו' אותה על ס' הביא ב' שערות דאמאי לא מקומינן ליה בחזקת קטן כמי שהיה מקודם ונוקי אשה בחזקת פנויה ולזה צריכים אלו לתירוצם כגון שהשתא כבר הביא ב' שערות וכבר מוהרימ"ט ז"ל מודה בכה"ג דאיכא חזקה אחרת שמועיל לה חזקת קטנות: ולא עוד אלא שהר"ן ז"ל מסתפק בכל ס' קידושין או מן התורה מוקמינן לה בחזקת פנויה ולדבריו ז"ל ס' קטן שקדש מן התורה מוקמינן לה בחזקת פנויה ואיסורא דרבנן היא דרביע עלה והימנוהו רבנן בדרבנן וראיתי להרב מוהר"י בירב בתשחו' סי' מ"ב כתב דהר"ן לא נסתפק בס' דתרי ותרי כגון שנים אומרים נתקדשה וב' אומרים לא נתקדשה דהתם ודאי בחזקתה ראי בפנויה בחזקת פנויה ובא"א כגון ב' אומרים נתגרשה יב' אומרי' לא נתגרשה דהתם בחזקת א"א קיימא אלא שספקו של הר"ן ז"ל בס' הבא לפנינו ומספקא אנן אי קרוב לו או קרוב לה בהא היא שנסתפק הר"ן.

ואחרי נשיקת עפרות רגליו דבר זה אינו שהרי התוס' פ"ב דכתובות כתבו דבס' הבא לפנינו מוקמינן לה אחזקה אלא דמדרבנן לכתחילה לא תנשא והרב מוהריק"ו שו' קע"ג קבע בה מסמרות (וכמו שהכרי' מהרימ":ט ח"א סי' קנ"ח והרב בעל פ"ח וכמו שמוכח סוגית פ"ד אחין) וכ"כ רש"י פ' בכל מערבין וראיתי להרב מוהרימ"ט בחידושיועל הר"ן רצה לומר דלדברי התוס' היכא שנתקדשה לפנינו יש ספק אי קריב לי אי קריב לה מן התורה היריעה החזקה ולית לן לאוקמי אחזקה והאי לכתחילה שכתבו התוס' משום דכל דלא איתחזק איסורא לא מפקינן אתתא מתותי גברא וכן ראיתי לו ז"ל קרוב לזה בתשו' השייכום לח"מ סי' ך' שכיון שנתרצית להתקדש לי ולא באה המניעה מהנה הורעה חזקתה. ונוראות נפלאתי על הרב איך אפשר שכיון שהיריעה החזקה ומן התורה היו ס' אשת איש שאין מוציאין אותה מתחת בעלה ואם יש מי שסובר כך היינו מטעמא דסמכינן אחזקה וכמ"ש מוהריק"ו שי' קע"ב על דברי התו' הללו שמ"ש לכתחילה היינו משום דסמכינן אחזקה והרי רש"י כתב פ' בכל מערבין דטפי אית לן לילך אחר החדקה בכל ס' מלילך בכל תרי ותרי והרי מוכח ביבמות פרק ד' אחין והתו' והר"ן כך דעתם דכל תרי ותרי והרי מוכח ביבמות פרק ד' אחין והתו' והר"ן כך דעתם דכל תרי ותרי מן התורה מוקמינן לה אחזק' וכ"ש בס' הבא לפנינו וברי' נדה אמרי והנל כי אמרי' העמד דבר על חזקתו כגון ס' צלע ס' לא נגע לפי גירסת התוס' ותמהני על מוהריק"ו ז"ל איך לא הזכירם וכבר הרב ז"ל בח"א מתשו' סי' ל"א אזיל ומודה דמן התורה חזקה חשיבא: והרב בעל פרי חדש בקונט' הס' אשר לו כתב על דברי הר"ן דמעולם לא נסתפק הר"ן בכל ס' קידושין אי אזלינן בתר חזקה דלדידיה ודאי אזלינן בתר חזקה במכ"ש דבשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה דלדעת הר"ן מן התורה מותרת דבחזקת פנויה קאי אלא שהר"ן מסתפק בכל ס' דדינא דהו"ל ספק הבא מחסרון ידיעה אי אזלינן בתר החזקה ותמהני עליה איך לא נסתייע מדברי מוהריק"ו שו' קע"ב דהרב ז"ל קבע בה מסמרי' בענין קידושי ס' דמן התורה אזלינן בתר החזקה ואפ"ה בספקא דדינא לא אזלינן בתר החזקה לדעת מוהריק"ו והי"ל להקשות עליו ממ"ש גבי נתן הוא ומארה היא דספקא היא וחיישינן מדרבנן והיינו טעמא דאזלינן בתר החזקה ומשמע דלא שאני לן בין ס' דדינא לשאר ספיקי אך מה שהקש' על הר"ן לפי דרכו שתמה הר"ן על דברי הרי"ף במ"ש בבעיא דהיה כלב רץ אחריה דהו"ל ס' דאורייתא ולחומרא ולדברי הרי"ף לא הי"ל לומר אלא דמן התורה מותרת ומדרבנן אסורה ועל זה הרבה להשיב הפ"ח על דברי הר"ן ואין דבריו נכונים שכשאמרו ס' דאורייתא כונתם לומר דמן התורה הוא ספ' והעד הנאמן מ"ש פ"ד אחין דכל תרי ותרי ס' דאורייתא והכונה להם דמן התורה הויא ס' ולא אזלו בתר החזקה ולבסוף אסיקו דכל תרי ותרי ספ' דרבנן והכונה להם דמן התורה אעפ"י שהוא ס' אזלינן בתר החזקה והו"ל ודאי מותרת אלא שחכמי' עשאוהו כספקן ולפיכך קרי ליה ס' דרבנן. והרב מוהרר"י מטראני ז"ל ח"א מתשובותיו סימן קל"ח דרך דרך אחרת בדברי הר"ן (וכן מוהרדב"ז סי' נ"ו) שמעולם הר"ן לא נסתפק לו אלא דברי הרי"ף והרמב"ם הוא שהצריך עיון דברי הרמב"ם שלא כתב וחיישי' מדרבנן ודברי הרי"ף שכתב בבעיא דכלב רץ אחריה דהו"ל ספ' דאורייתא ולחומרא וכתב הרב ז"ל דל"ק לדברי הרמב"ם שהרב כבר הזכיר בכמה מקומות שכל האיסורין מד"ס וג"כ להרי"ף ל"ק שכשכתב דהו"ל ס' דאורייתא ולחומרא כוונתו לומר דמדרבנן הוא דאזלינן לחומרא ונרא' מדברי הרב ז"ל דאף לדעת הרי"ף והרמב"ם מן התורה כל ספק מקודשת בחזקת פנויה היא אלא דכיון דאינהו סברי דכל הספקות מן התורה הם מותרין ל"ק מידי אי מ"ש הרמב"ם דהו"ל ס' מקודשת אי מ"ש הרי"ף דהו"ל ספק' דאורייתא ולחומרא ולא ביאר הרב אי הרי"ף כדעת הרמב"ם ס"ל דכל הס' מדברי סופרים ולפיכך כשכתב הרי"ף דהו"ל ס' דאורייתא ולחומרא הרי פירש דבריו דמדרבנן קאמר אבל מ"מ דעת הרב כדעת הרמב"ם ז"ל והרי"ף ז"ל דמן התורה בכל ספק קידושין אזלינן בתר החזקה וכ"כ הרב בעל פרי חדש ז"ל ולדידי קשה טובא דהרי לדעת הר"ן והתו' ולכל מאן דקיימי בשיטתייהו כשם שבקידושי ס' אזלינן בתר החזקה כך בגירושי ספק אזלינן בתר החזקה והויא לה אשת אשת איש גמורה מן התורה וכמ"ש התוס' פרק הזורק דבשנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה אעפ"י שלדברי כלם כבר זרק לה גיטה אלא ששנים אומרים קרוב לו ושנים אומרים קרוב לה מן התורה היא א"א גמורה אלא שחכמים עשאוה כס' לחוש לקידושי שני ומכ"ש היכא שלא יש הכחשת העדים אלא שזרק לה גט בפנינו ומספק' לן אי קרוב לה או קרוב לו דמדאורייתא מוקמי' לה אחזקתה וכמו שמוכח סוגיא דפרק ד' אחין וסוגית פרק בכל מערבין וסוגיא דריש נדה שעליהן סמכו מוהרר"י מטראני ז"ל והרב בעל פ"ח דטפי עדיף לילך בתר החזקה היכא שלא יש הכחשת עדים ממה שאנו הולכין היכא שיש הכחשת שני עדים שאומרים מקודשת או מגורשת: ואילו הרמב"ם ז"ל כתב פט"ו מהלכו' איסורא ביאה שג' ממזרין הם ודאי ממזר וס' ממזר וממזר מדרבנן וספ' ממזר הבא על האשה שהיא ס' מקודשת או ס' מגורשת ואילו לדברי הר"ן והתו' בס' מקודשת ליכא מן התור' כלום דמוקמינן לה אחזקת פנויה ובס' מגורשת הו"ל מן התורה ממזר ודאי וכבר ראיתי לחולק שם עם מוהריק"ו הקשה לו על דבריו ולא זכיתי להבין תירוצו ועוד כתב בהלכות איסורי ביאה שהבא על האשה שהיא ספק מקודשת או ס' מגורשת אינו נהרג ופטור מחטאת וגם זו רמזו החלוק שם והנר' שנימוקו עמו לדע' הרמב"ם אלא שמוהריק"ו נמוקו עמו לדעת התוס' וכבר כתבתי שהי"ל למוהריק"ו לסייע עצמו מסוגית פ"ד אחין ומסוגית פרק בכל מערבין ומסוגית רפ"ק דנדה ומסוגית קידושין שאמרו ס' הוי וחיישינן ומדרבנן ואפילו בספ' דדינא הפך דבריו אבל דעת הרמב"ם דבין בקידושי ס' בין בגירושי ס' מן התורה ס' הוי ככל הס' ומהראיות שהביא שם החולק ועוד אני מוסיף נופך משלי לע"ד ממ"ש הרמב"ם פ"ח מה' שגגות שהבא על האשה ס' מקודש' או ס' מגורתש בס' מגורתש מביא אשם תלוי ובס' מקודשת אינו מביא מפני שלא הוקבע האיסור ולדברי התוס' והר"ן ז"ל בספק מגורשת מביא חטאת קבועה ובס' מקודשת אפילו למאן דלא בעי חיתיכה מב' חתיכות אינו מביא משום דבחזקת פנויה קאי והרמב"ם תלה הדבר משום שלא הוקבע האיסור דהיינו טעמא דבעינן חתיכה מב' חתיכות: וא"ת מה יענה הרמב"ם לכל אותן הסוגיאות שהזכרנו יש לומר ההיא דריש נדה לא גריס לה וכמו שרש"י לא גריס לה וההיא דקידושין שאמרו ספק היא וחיישינן לה מדרבנן ל"ק לדעת הרמב"ם לטעמיה דס"ל דכל הס' איסורן מד"ס ולפיכך אמרו ס' היא וחיישינן מדרבנן ולעולם דלא הוי טעמא משום דמוקמינן לה אחזקת פנויה וההיא דפ"ד אחין ודפ' בכל מערבין היא תלויה בשרש דין אחר אשר התוס' והר"ן ז"ל וזולתם ס"ל כמסקנא דמלתא דפ"ד אחין דכל תרי ותרי ספ' דרבנן כמ"ש התוס' במקומות רבים בכתובות ע"ב וביבמות ובגיטין ובבתרא אבל דעת הרמב"ם (כפי מה שכתוב אצלי במ"א בהרחבה אעפ"י שאינו נר' כן מגדולי האחרונים אבל מצאתי לי רב הוא הרב הגדול כמוהר"י בירב שכתב בפירוש שדע' הרמב"ם כן) דכל תרי ותרי ס' דאורייתא הוי ולפי דעת זו קשה איך פליג אמסקנא דמסיק פ"ד אחין דאזלינן בתר החזקה וכן קשה לדעת הרי"ף ז"ל שהרבה ג"כ סובר דכל תרי ותרי ס' דאורייתא וכמ"ש אצלי בארוכה וכמ"ש מוהר"ם אלאשקר בתשוב' סימן ס' משם הריטב"א שכתב דכל תרי ותרי ס' דאורייתא לדעת הרי"ף וכן דעת הרמב"ן כדעת הרי"ף ועכ"פ צריכין אנו לתירוצו של הרמב"ן שכתב בס' המלחמות דלעול' בכל מילתא דממונא אמרי' אוקי מילתא אחזקתיה והיינו דאמרו ביבמות פ"ד ותו תרי ותרי נמי ס' דרבנן הוא מידי דהוה אניכסי דבר שטיא וכונת המקשה דאם איתא שחזקה זו יש לה עיקר בתורה כמו בחזקת ממון גם בתרי ותרי נמי נימא אוקמיה אחזקה מידי דהוה אניכסי דבר שטיא אלא ודאי דהך חזקה לא חשיבא חזקה ובספק קאי וכו' אלו דבריו ז"ל מעתה זו היא טעמו של הרי"ף והרמב"ם ולדידהו כל ס' קידושין או גירושין מדאורייתא ס' מיקרי ולפיכך יש ראיה לדינו של הרמב"ם דס"ל הס' מדרבנן ממ"ש ס' היא וחיישינן מדרבנן וכבר כתוב אצלי במ"א שדעת הרי"ף כדעת הרמב"ם דס"ל דכל הס' רחמנא שרינהו והראתי פנים ממקומות בתלמוד:

אך קשה לי ההיא סוגיא דפ"ד אחין שאמרו וכלן שהיו להן ס' קידושין או ס' גירושי' הרי אלו חולצו' ולא מתייבמו' כיצד ס' קידושין ס' קרוב לו ס' קרוב לה ובגמ' ואינו גבי גירושין לא קתני מאי טעמא אמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק קיימא מס' אתה בא לאסרה אל תאסרנה מס' ומסיק דאעפ"י כן מדרבנן מחמרינן היכא דלא אתי לידי קולא כגון בס' קידושין דמן התורה (מוקמינן) בחזקת היתר ליבם קאי כי מחמרי רבנן ואצריכוה חליצה אי מתייבמת היתר לשוק עומדת אי מחמרי רבנן ואצרכוה חליצה אתי להתיבם ואתי לעבור איסור תורה הואיל בחזקת איסור ליבם קאי והדר מקשה ובגירושין מי לא תנן ס' קרוב לה מגורשת ואינ המגורשת ואמרינן למאי הלכתא דאי הויא לה צרה חולצת אלמא דמחמרינן נמי גבי גרושין ומשנו רבה ורב יוסף הכא בב' כיתי עדים איירי אחת אומרת קרוב לה ואחת אומר' קרוב לו דהו"ל ס' דאורייתא:

והנה הרב מוהראנ"ח ח"א סי' ס"ח כתב דאפי' מאן דס"ל דתרי ותרי ס' דאורייתא אין איסורו אלא מדרבנן כדין על הס' וכ"כ מוהרר"י מטראני ח"א סי' ק"ל וכ"כ הרב בעל פ"מ ח"ב סי' ב' אלא שכתב ואומר אני הצעיר דע"כ לא אמרה הרב אלא היכא דלא איתחזק איסורא אבל היכא דאיתחזק איסורא אפש' שלא יקל ואמרתי אני אל לבי תפשת מועט תפשת ולא היה צריך הרב לזה דבהדיא אמרו פ"ב דכתובות תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי וכל דבר שמן התורה חייב על כל ביאה וביאה אשם תלוי ליכא מאן דפליג שאסור מן התורה וכמ"ש הרב פ"ט מה' טומאת מת והתו' כתבו דלמ"ד חתיכה מב' חתיכות כיון שהוחזק בא"א הו"ל כחתיכה מב' חתיכות וכמ"ש הרמב"ם בה' שגגות דבס' גירושין מביא אשם תלוי והשתא ניחזי אנן מה הועילו חכמים רבה ורב יוסף באמרם דהו"ל ס' דאורייתא בשלמא לדעת האומרים דאיסור הספק אינו חומרא שהחמירו חכמים כי גם מן התורה אסור ניחא דמה היו יכולים חכמים לעשות אבל לדעת הרמב"ם ומאן דעימיה קשה דאף שיש שני כיתיעדים שאומרים שנתגרשה הערוה מ"מ מן התורה מותרת היא לשוק כדין כל הס' והיכי מחמרו רבנן להצריכה חליצ' דהווה חומרא דאתי לידי קולא שאם אתה אומר חולצת מתייבמת וקא עבר איסור תורה שהרי מתחילה בחזקת איסור ליבם קאי שהיתה צרת ערוה והוחזק האיסור אף שאח"כ נולד הס' אם נתגרשה אם לא הו"ל כא"א שיש ב' כיתי עדים אחת אומרת קרוב לו ואחת קרוב לה שמן התורה הבא עליה באשם תלוי קאי ובהא קא מודה הרמב"ם דספק שלו אסור מן התורה וא"כ קשה מאי אהנו לן רבה ורב יוסף באמרם הכא בב' כיתי עדים עסקינן דס"ס חומרא דאתי לידי קולא הוא:

ולכאורה היה נראה לומר שאף דעת הרמב"ם דכל הס' רחמנא שרינהו אפשר דס' דתרי ותרי מן התורה אסור מאחר שיש כת אחת גמורה שמעידה בודאי ומנא אמינא לה ממ"ש הרמב"ם ה' שגגות דעד אומר אכלת חלב וע"א אומר לא אכלת הואיל ונקבע האיסור והוא אינו יודע אם חטא אם לא חטא הרי זה מביא אשם תלוי והראב"ד ז"ל השיג שם לא ידעתי איך נקבע האיסור ומר"ן ז"ל כתב שם ויותר נראה לומר דשפיר מקרי הוקבע האיסור על פי ע"א אעפ"י שאין שם אלא חתיכה אחת ס' חלב ס' שומן הרי דלדברי מרן כל שיש ע"א באיסורי' שאומ' חלב הוא זה אעפ"י שחבירו מכחישו הוקבע האיסור מיקרי ולדברי מרן אלו כת אחת אומרת קרוב לה היו הקידושין וכבר נתקדשה אעפ"י שכת אחרת מכחישתן הוקבע איסורא מיקרי וחייב באש' תלוי וספקו אסור מן התור' וכמ"ש מוהר"י מטראני בקונטרי' הספקות שכל שהוקבע האיסור מן התורה אסור: אלא שכל זה עדין אינו שוה לי מתרי טעמי אי משום דהרי מנינו להרמב"ם שתלה ספ' טומאה בר"ה שספיקו טהור מטעם דאיסור הס' מדרבנן ומשנה ערוכה שנינו פ"ק דטהרות ע"א אומר נטמא וע"א אומר לא נטמא בר"ה ספקו טהור ברה"י ספקו טמא ור"ש כתב שם מן התוס' שני' אומרי' נטמא וב' אומרי' לא נטמא בר"ה טהור ברה"י טמא וראיתי שם לר"ש שכתב שסוגיא פרק בכל מערבין מוכח הפך התוס' ועוד דלכל הפחות ס' דרבנן היא יל"ע דבריו דאפילו באיסורי תורה איכא למ"ד דדוקא בא"א הוא דאחמיר ואפילו למ"ד דבכל האיסורין אחמיר לא אמרו בספק טומאה בר"ה דהלכתא גמיטרי לה דטהור ומעולם לא החמירו בספקה כיון דלדבריו כל תרי ותרי ס' דרבנן היא ואפילו אי היו ס' תורה לא אחמור לדעת התוספתא דהו"ל כשאר ספק דעלמא דבר"ה ספקו טהור והרמב"ם ז"ל לא הביא התוספתא שסמך לו על המשנה שהביא ע"א אומר נטמא וע"א אומר לא נטמא בר"ה ספיקו טהו' ולטעמיה אזיל שכתב בה' גירושין שע"א אומר מת וע"א אומר לא מת שאם נשאת לא' מעדיה לא תצא והרמב"ן ז"ל נחלק עליי דע"א בהכחשה לאו כלום הוא אלא שהיא ז"ל סבור דבין בב' כיתי עדי' המכחישין זה את זה במקום שלא האמינה תורה עד אחד בין בב' עדי' המכחישנן זה את זה במקום שהאמינה תורה לעד כשני' דינן שוה ונמצא שהביאו המשנה כאילו הביא התוספתא וסוגיא דפ' בכל מערבין ל"ק דהתם כבר ודאי טמאה וכמ"ש התי' שם ונמצא שלדעת הרמב"ם אף ששני' מעידי' אין איסורו אלא מד"ס.

ועוד מן הדא שהרב הגדיל מוהרימ"ט ז"ל ואחריו החזיק הפ"ח אינהו סברי דכל דאיתחזק איסורא בכל האיסורין בין באיסורי לאוין בין בכריתות מן התורה אסור לדעת הרמב"ם ולדידי הצעיר אחרי נשיקת עפרות רגליהם אינו נראה לי דהרי בס' טומאה ברשות הרבים אף שאיתחזק איסורא וכמו שזה פשוט כתב הרמב"ם שאיסור הס' מדבריהם וכמו שרמז הרב בעל בני שמואל ז"ל והרב ז"ל שבש הגירסא של הרמב"ם שכתב פ"ט מה' טומאת מת ולי הצעיר נראה לקיימה ודעתו ז"ל דכל מקום שחייבה תורה אשם תלוי דהיינו בדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת איסורו מן התורה ולפי ההלכה היינו דוקא חתיכה מב' חתיכות או היכא דאיתחזק איסורא כמו ספק גירושין או ס' אשת אח היכא שהוחזקה באיסור ליבם אז הוי איסורו מן התורה אבל כל שלא איתחזק איסורא אפילו בחייבי כריתות מאחר שאינו באשם תליי' אינו באיסור תורה ואם היא חתיכה מב' חתיכות כגון איסור נבלה וכיוצא אין איסורו מן התורה אלא מדרבנן ולפיז ה קשה לי הך סוגיא דיבמות דאף שאוקמוה בתרי ותרי עדין מן התורה לא בעי חליצה דאדרבה בחזקת היתר לשוק היתה ואפילו נימא שהוקבע האיסור ע"י שני עדים האומרים שנתקדשה מ"מ אינו באשם תלוי דאין בשומרת יבם כרת ולפיכך כשהחמירו חכמים להצריכה חליצה חומרא דאתי לידי קולא היא שאם אתה אומר חולצת מתייבמת וקא פגע באיסור תורה שעל כל ביאה וביאה חייב אשם תלוי דהיינו איסור אשת אח ועיין בקונט' אשר חברתי בענין השרש השני אשר להרמב"ם במין המצות:

העולה מהמקובץ דלדעת הרשב"א שהביא מרן סי' מ"ב האב נאמן ואף אם אין הלכה כמותו הרי לדעת מהר"ם ורבינו יואל והנמשכים אחריה' דבר שלא הוחזק לא היתר ולא איסור ע"א מהימן ואף אם אין הלכה כמותם עדין לדעת מהר"ם קשטלאץ ומהרשד"ם ורבו של מוהר"י מטראני ומוהרש"ך כל דאיכא חזקת קטנות מן התורה ליכא איסורא וע"א נאמן ואף אם אין הלכה כמותם הרי דברי התוס' שבפרק אלמנה דבתרי חזקי חזקת קטנות וחזקת פנויה מן התורה ליכא שום איסור ויש רמז לזה פר' בכל מערבין לחלק בין חדא חזקה לתרי חזק' ואף אם תאמר שהרי"ף והרמב"ם חולקי' ג"כ על זה מ"מ לדידהו איסור הספקות מד"ס ועד אחד נאמן:

עוד יש טעם אחר להתיר והוא ממה שראיתי להרב מוהרימ"ט בחידושיו לקידושין על הך מימרא דרב חסדא כתב ז"ל שאם האב העיד על בנו שהוא גדול לענין ערכין וחרמין והוחזק על פיו ואח"כ אכל חלב שהורגין אותו על מה שהוחזק והביא ראיה לזה מירושלמי דפרק מי שקרא. והנה הרמב"ם כתב בה' סנהדרין פט"ו וז"ל אינו צריך ב' עדי' למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד ייחזק כיצד אמר ע"א חלב כליות הוא זה כלאי הכרם הם פירות אלו גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בפני עדים אחר שהתרה בו הרי זה לוקה אע"פ שעיקר האיסור בעד אחד וכו': ויש לדקדק בדבריו טובא תינח חלב הכליות וכלאי הכרם דע"א נאמן עליהם והרי הוחזק האיסור על פיהם אבל גרושה או זונה לאוסר' לכהן או לאוסרה לבעל מי סגי בע"א והלא אמרו פ' האומר דאשתו זינתה בע"א ושותק דלאביי סגי ולרבא דהלכה כמותו הו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים והריטב"א פ' האומר דקידושין כתב דאין ע"א נאמן לומר שבויה אשה זו גרושה אשה זו לפוסלה לכהונה וכ"כ הרא"ה בחידושיו לכתובות פ"ב דלומר שזו שבויה היא צריך ב' עדים וז"ל הריטב"א פ' האומר ובמעיד על האשה שנשבית או שהיא גרושה וחליצה לפוסלה על הכהונה כדבר שבערוה או שהיא גרושה וחלוצה לפסלה על הכהונה כדבר שבערוה היא כדמוכחא שמעתין והלכתא כרבא ע"כ:

ומשנה ערוכה שנינו פר' האומר דהאב שאמר על בתו הגדולה שקדשה וגירשה כשהיא קטנה כדי לפסלה לכהן ואי גרושה לדעת הרמב"ם ע"א נאמן כמו בשאר האיסורין ובשותק אמאי אינו נאמן האב כשם שנאמן לענין השני' בשאר האיסורין אלא ודאי דאיסור גרושה וזונה ושבויה הוי כמו דבר שבערוה שאין פחות מב' עדים ואם תאמר אמאי לא הקשו ממתניתין לאביי דאמר אשתו זינתה בע"א ושותק דנאמן דלא קרי לה דבר שבערוה דאביי יפרש לה במכחשת אלא שממה שאמרו שם דאפילו בקטנה בשבויה אינו נאמן משמע דהיינו טעמא לאביי מטעם הייתו דרוב) והנראה לעניות דעתי שהרמב"ם מיירי בעד טומאה לאחר קינוי וסתירה וסמך לי על מ"ש בה' איסורי ביאה פ"א וז"ל שם האשה שהוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה משום נדה המקנא לאשתו ונסתרה יבא ע"א והעיד שנטמאה והיה בעלה כהן יבא עליה אח"כ הרי זה לוקה עליה משום זונה ואעפ"י שעיקר העדות בעד א' כבר הוחזרה בי זונה ע"כ והרמב"ם שם באותו הפרק מיירי בדיני החזקות ואעפ"י כן לוקה מפני שהוחזקה ע"פ העד והראב"ד והרמב"ן בהשגות לס' המנות והביא דבריו ה"ה שם כנס השיגו על הרמב"ם אמאי לא כתב דאם היה בעלה ישראל ג"כ לוקה משום לא יוכל בעלה הא וכוט' וה"ה כתב שטעמו של הרמב"ם ז"ל משום דהו"ל לאו שבכללות ואין לוקין עליו ובגמרא שאמרו דרבה ס"ל דלוקה משום טומאה ס"ל דלוקין על לאו שבכללות ואין הלכה כמותו ועדין אין בזה לדחות דברי התלמיד סתמות ולפחות הי"ל להרב לומר יראה ליה דכל דבר שלא נמצא בתלמוד מפורש או בבלי או בירושלמי אין דרכו לכתבו בסתם והנראה לי שדבריו אלו מהתלמוד ירושלמי הן והתימה על הראב"ד והרמב"ן וה"ה איך לא הביאהו והילך לשון הירוש' בסוטה פ' מי שקנא ממה דר"י אמ' פ' אכל חלב והתרו בו אינו לוקה אמ' לו אחד חלב הוא והתרו בו ב' לוקה ועיקר עדותי לא בעד אחד הוא ממה דרבי יודה אמר פלוני נזיר ונטמא התריתו בו אינו לוקה אמר לו א' נזיר אתה והיה נוהג נזירותו על פיו ושתה יין ונטמא למתים והתרו בו של' לוקה ועיקר עדותו לא בעד אחד הוא ממה דרבי מנא אמ' פלונית כהנת וזינתה ובא עליה בעלה ובעלה כהן והתריתו בו אינו לוקה נסתרה בפני שני' אמר אחד אני ראיתיה שנטמאת יבא עליה בעלה כהן התרו בו שנים לוקה עיקר עדותו לא בעד אחד הוא ע"כ הרי דברי הירושלמי דדוקא בבעלה כהן לוקה משום זונה אבל בבעלה ישראל אינו לוקה משום לאו דאחרי אשר הוטמאה והיינו ודאי משום דהוי לאו שבכללות ולפיכך דחה דברי רבה האמורים בתלמוד שלנו משום דס"ל לוקין על לאו שבכללות וכבר נפסקה ההלכה דאין לוקין על לאו שבכללות ועיין בחולין דף ק"ב ובמקום אחר הארכתי יותרוזה הוא כוונת הרמב"ם פי"ו מה' סנהדרין דכשאמר ע"א זונה היא זו כיון למ"ש בירושל' והביאו בה' איסורי ביאה ובאמרו גרושה היא זו כיון למ"ש פ' האומר והביאו בה' איסורי ביאה דהאב שאמר על בתו קטנה קדשתי' וגירשתי' שנאמן לאסרה לכהונה ממאמר הכתוב את בתי נתתי לאיש הזה וכל שהוחזק על פי האב לוקה זו נראה לי דעת רבינו יוצא לנו מזה דינו של מוהר"י מטראני שאם האב אמר מתחילה שהוא גדול לנדרים וכיוצא והוחזק ואח"כ אכל חלב והתרו בה לוקה ועיין בקונטרס הלאוין:

ומה שהביא עוד ראיה הרב מדברי הרי"ף שכתב על מ"ס ואישמודעינהו אפילו על פי אשה וכתב הרי"ף דההיא שעתא לאו אמילתא דאיסורא קמסהדי הרב ז"ל נתכוון למ"ש הריב"ש סי' קפ"ג ודקדק מדברי הרי"ף דאילו אתא ע"א והעיד בשעת מעשה שזה אחיו של פלוני אינו נאמן ומשנה שלימה שנינו האומר זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו אלא שאם אמרו כן קודם מעשה שאינן מעידים לא על איסור ולא על ממון הוחזק על פיהם ומהריב"ל ח"ב סי' מ"ט הראה פנים לדברי הריב"ש וכך הבינו בדעתו של הרי"ף הגהו' מיימוםן פ"ד והמרדכי פ' מצות חליצה דבשעת מעשה צריך ב' עדים ובקוד' מעשה סגי אפילו קרוב והיינו משום שהוחזק ומוהרשד"ם חא"ה סי' רנ"ט כתב שחולק הרשב"א חילוק נאה לא יחלוק שום אדם עניו ותלמיד ערוך הוא בפרק הערל כל תלמיד חכם שמורה הלכה יבא אם קודם מעשה אמרה שומעין לו ואם לאחר מעשה אין שומעין לו וכתבו בחי' דאור"ת דהיינו דוקא היכא שהוא עצמו נוגע בדבר כגון עמשא שהיה צריך לאותההוראה שהרי בת ישי נשא כדכתוב אשר בא על אביגיל בת נחש וכן פ' נישאין על האנוסה גבי גר שהעיד על אשתו זו ובניה ובפ"י יוחסין גבי עובדא דרבי יאודה בכל דוכתא דמייתי לה הוי הם צריכים לאותה הוראה אבל אם אין צריכין לאותה הוראה שומעין לו ואפילו שלא אמרה אלא בשעת מעשה: והמרדכי פ' מצות חליצה כתב דאין להכשיר לקטן לחלוץ ולא ליבם בעדו' קרובי' ולא בעדי' אב ואם משם רבינו שפירא יר"ס בר קלונימוס ורבינו קלונימוס בר רבי מאיר ור"י בר אשר הלוי וכן פסק המיימון וכ"כ רבינו מנחם וכן הסכימטו רבינו יאודה בר קלונימוס ור"ס בר מרדכי ורבי' ברוך וכתב שאין להביא ראיה מאישתעמדעינו דפר' החולץ דודאי התם גלוי מילתא בעלמא דבלאו הכי תופשין אותו בחזקת אחיו מן האב אחר האב אלא שקרובים גילו את הדבר כמו שאנו תופשין דומיא דגילוי מילתא דפר' האשה שנארמלה אבל אם לא היינו מוחזקין בו שהוא אחיו מנן האב והביא קרובים לעדותו הא לא הוי גילוי מילתא וכי' וכ"כ שם עוד בשם רבינו יואל הבאתי דבריו לעיל ואין זה חולק על מ"ש מוהרר"י מטראני שאינהו מפרשי דברי התלמוד ואפשר דברי הרי"ף בכאן להעיד בשעת מעשה וכ"ש מרן ריש סי' קנ"ז דכל הפוסקים חולקים על דברי הריב"ש (וכן יש לדקדק מדברי הרמב"ן והריטב"א הובאו דבריהם במוהריב"ל ח"א ריש כלל ג' דלא כהריב"ש) ואפשר שיודה שאם קוד' מעשה אף אם לא היינו תופשין בחזקת אחיו והוחזק מפי הקרוב או האשה ואח"כ בא לחלוץ דשפיר יחלוץ:

אבל קשה לזה מ"ש מרן ה' חליצה ייבום סי' קס"ט בשם ס' התרומות לרבינו ברוך ז"ל סה"ת אומר מירי ריב"ש דאין האב והאם נאמנים כדתניא פרק האומר דקידושין נאמן האב לומר על בנו בני זה יש לו י"ג שנים ויום א' בתי זו בת י"ב שנים ויום א' לנדרים ולערכין ולהקדשות אבל לא למכות ולא לעונשין ומסתמא כמו שאינו נאמן למכות ולעונשין ה"ה לחליצה דהוי דבר שבערוה ואינו נאמן ואפילו ראינו שעומד והתפלל והשלים לעשרה בב"ה אין בכך כלום דשמא עפ"י האב עשו שנאמנין לנדרים ולהקדשות מיהו ברייתא מתוקמא במקום שלא הוחזקו ע"י שנים שלא נולדו באותו מקום שאין אנו יודעים כ"א ע"פ האב אבל אם הוחזקו שהגיעו לכלל שני' אז יועילו השערו' שהרי הוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה וכו' משמע מכאן דלחליצה אפילו אמר האב קודם חליצה והוחזק לגדול לא מהני דאי לא תימא הכי למה הצריכו שנולדו באותו מקום הסה"ת והטור אפילו באו ממקום אחר והוחזקו עפ"י האב קודם מעשה. וראיתי במרדכי פ' מצות חליצה שני לשונות שמשמע שסותרין זה את זה בתחילה כתוב וז"ל מה שכתב ר"ת כל אשה שהגיעה לכלל שנותיה והוחזקו בסימנין עפ"י שנותיה לא צריכה בדיקה יש לומר דוקא גביא שה אבל גבי איש לא משים דיש בני אדם נוהגין לקרוא בניהם לס"ת כשנכנסים לשלש עשרה שנים וגם כשהקטן עושה מעצמו אין מוחין בו דקטן עולה למנין שבעה ונותנים לו לברך ויורד לפני התיבה ומתפלל ואין חוששין אפילו לא עברו לו שלש עשרה שנה הילכך אפילו הוחזק בכל אלה לא הויא חזקה ותדע וכו' והביא דברי' אלו מרן סי' קס"ט ומדבריו אלו משמע דעלייתו לספ' תורה לא הוי חזקה שיש כמה קטנים שעולים לס"ת אבל אם האב היה מעיד עליו שהיה גדול בשנים והוחזק אח"כ בעינה' שפיר הוה:

ואח"כ שם במרדכי הביא משם רבינו יואל וז"ל וכן פירש ר"י דכי היכי דאין נאמן למכות ולעונשין ה"ה לחליצה דהוי דבר שבערוה ולא מהימן אפילו ראינו שהתפלל לפני התיבה והשלים מנין בב"ה אין בכך כלום דשמא על פי האב עשו דנאמן לנדרי' ולערכין כדאמרינן פרק האומר בקידושין ואעג"ב דשרינן הכא על פי קרוב או על פי אשה שהיבמה אשת המת והיבם אחי המס משו' דאינהו מרתתי והוי מילתא דעבידא לאיגלויי ע"כ מוכח מכאן דאפי' הוחזק על פי האב בענין שהאב נאמן היכא שבאין לחלוץ צריך עדים ברורים:

ואפשר לומר על צד הדחק שכל זה מיירי שכבר קידש הבן הגדול את האשה והרי היא בחזקת איסור לשוק עומדת מחמת זיקת היבם אף שהאב אומר שבנו השני גדול הוא לשאר מילי מ"מ חזקה מכח האב קא אתיא וכשם שאינו נאמן להעיד על בנו לגדול כך אינו נאמן להחזיקו אבל אם קודם הקידושין של הראשון העיד האב על בנו השני שהוא גדול והוחזק ואח"כ קידש הראשון ומת ובא השני לחלוץ אותה החזקה מהניא ואעפ"ני שמכח האב באה וכמו שכתב מוהר"י מטראני ז"ל ונמצא א"כ שבנדון דידן אילו האב החזיקאת בנו לקטן קודם שיקדש והיה אומר להם שעד כסליו הב"ר יגמרו לו הי"ג שנים מהיה גדול וכבר הוחזק כן בעיני השכנים ואח"כ קדש את האשה ומת אפשר שזה סגי להחזיקו לקטן דהשתא ומה להחזיקו לגדול ולהוציאו מחזקתו שהיה לו חזקת קטנות מהני להחזיקו בחזקה שהיה לו מקטנותו לכ"ש והרב מוהרשד"ם חא,ה סי' פ"ז כתב שלדעת הרי"ף אם אמרה אם הנער' במסיחה לפי תומה בהיותה קטנה שנות הנערה שנאמנת:

איברא שיש לחלק מכל מ"ש דשאני גדול שכבר יש סימנין לפנינו אלא שאנטו מסופקין אי שומא הן אי לאו נאמן האב להחזיקו וחזקת השכנים עדות גמור חשיבא לנו ולא הוי עד מפי עד כי אם חזקה גמורה אבל עדות הקטנות מפני השכנים אף למדס"ל דחזקת השכנים והשכנות עדות שלם הוי מ"מ מסתיין בנירוף סימני' ודבר זה מתורתו של הרב בעל פ"מ ח"א סי' י"ז למדנו שכתב שם דחזקת השכנים והשכנות מהני בצירוף הסימנים לא כן בחזקת קטנות ולעולם בספ' קאי וכתב שכן בא הדבר מבואר פירו' דברי ס' התרומה לרבני פריבינצה הובאה תשו' בתשו' הרב מוהר"ר בצלאל סי' כ' ואחריו החזיק הרב בעל פמ"א ח"א סי' ס"ח אבל קשה לי שהרי המרדכי כתב פרק מצות חליצה וז"ל ומה שהורה ר"ת בס' חליצה כל אשה שהגיעה לכל שנותיה בשכנותיה והוחזקה בסי' שכנותי' לא צריכ' בדיקה דהא מלקין על החזקות ואמרינן נמי הוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה משום נדה והרב בעל העיטור בגט מיאון כתב וז"ל ולחליצה נמי היכא שיצא קול עליה שהגיעה לכלל שנותיה והוחזקה בסימנים בשכנותיה אינה צריכה בדיקה ע"כ הרי שכל העדות הוא על פי החזקה וא"כ בשהוחזקה בשכני' ובשכנות לקטן שאף אם הביא סימנים שומא נינהו אמאי לא יועיל ומ"מ האי חזקת השכנים סניף גדול בנ"ד לכשיועיל עדות העד:

ועוד טעם אחר וגדול הוא ממ"ש הרשב"א סימן אלף רי"ו והביאה מרן כתב וז"ל והילכך אשה זו שנסתפקו במספר שנותיה אנו חוששין שמא כבר הגיע לכלל שנותיה ומקודשת היא דבר תורה ואם נבדקה ולא מצאו לה סימנין אפשר שגם בזו אנו חוששין לשמא נשרו וכדרבא אלא שיש להתיישב בזה לפי שיש לומר שיש בזה שני ספקות ספק שמא הגיעה לכלל שנותיה ספק לא הגיעה לכלל שנותיה כשנתקדשה ואפילו אם תימצי לומר שהגיעה ס' הביאה סימנין ונשרוט ספק אם לא הביאה וכל ס"ס אפילו בשל תורה לקולא ואפילו הכי אינו רואה בזה להקל כי יש עוד להתיישב בדבר עד כאן:

והנה מגדולי האחרונים ז"ל המה ראו כן תמהו על מה לא החליט הרשב"א ז"ל לומר דספק ספק' לקולא ככל הס"ס האמורים בתלמוד והרבה דרכים נאמרו בה:

הפן הא' למוהרשד"ם סי' ר"ז דזה מיקרי ס' א' ס' קטנה ס' גדולה וכ"כ הר' מוהר"ר בצלאל בתשו' סי' כ' וכ"כ הרב מוהר"י מטראני ז"ל ח"א סימן מ"ח (וכ"כ הרב מוהר"ש הלוי ז"ל הטובאו דבריו בתשו' הרב בעל פ"מ ח"א סימן י"ז והרב פמ"א ח"ב סימן נ'): וראיתי להרב מוהר"ר אליא אלפאנדארי ז"ל בספרו סדר אליהו הרבה לדבר על חילוק זה מדף נ"ד עד דף נ"ח ע"א ושרי ליה מאריה שלא ראה דברי הרב הגדול מוהרר"י מטראני ז"ל ח"א סי' מ"א הווא שהרב מוהר"ם קשטלאץ הקשה להרב מוהרר"י מטראני דאם כן כל ס"ס שבעולם לא הוי כי אם ספק אחד ספק טמא ספק טהור ספק מותר ספק אסור ספק פנויה ספק אשת איש כאשר הוקשה להרב מוהר"ר אליא ז"ל והרב ז"ל השיב לו דמי האי צורבא מרבנן כדלא גמרי אינשי שמעתתא דהלא לענין גדלות ושתהא נקראת האשה גדולים צריכין שני דברים וחד בלא חד לא הוי סימן אם השנים לחוד כל שלא הביאה סימנין כקטן שנולד דמי ואי סימני' בלא שנים שומא הן הילכך כשמספקינן אם יש לה סימנין היינו שנים ושערות ולפיכך לא מיקרי אלא ספק אחד ספק אם יש לה שנים ושערות והוי גדולה או אין לה והוי קטנה וע"ש בדבריו והם דברים ראויים אליו וזו היא כונת מוהרשד"ם ומוהר"ר בצלאל:

הפן הב' להרב מוהריב"ל ח"א ריש כלל ג' ומוהרנ"ח ח"א סי' כ"ו ומוהרימ"ט ח"א סימן מ"א ומוהרח"ש סי' ל"א והרב בעל פמ"א ח"ב סימן נ' דאין מקום לומר ס"ס דכשתמצי לומר הגיע לכל שנותיה שוב אין לספק לומר שמא לא הביאה סימנין דחזקה כל שבאה לכלל שנותיה מביאה סימנין וכדרבא וכן אם אנו אומרים שהביאה סימנין שוב אין לספק ולומר שמא לא הגיע לכלל שנים דעל הרוב אינן באין אלא לאחר השנים ולפיכך כתב הרשב"א שיש להתיישב בדבר:

וגם על זה תמהו הרבנים גדולי דורינו הרב מוהר"ר אליא אלפאנדארי ז"ל והרב בעל מחנה אפרים ז"ל בדףך ד' הלא אמרי פרק יוצא דופן דחזקה דרבא לא נאמרה אלא בסתמא אבל כל שנבדקה ולא מצאו לה למ" ד חשושין שמא נשרי הוי ככל ספק דעלמא וכמ"ש התוספות פרק מי שמת דף קנ"ו והרשב"א מיירי בנבדקה ולא מצאו לה שטרות וא"כ חזר הס"ס למקומו ספק הגיעה לכלל שנים ואת"ל הגיע' מאחר שנבדקה ולא מצאו לה יש לומר ספק הביאה סימנין ונשרו ספק לא הביאה דליכא חזקה דרבא שכבר נבדקה ולא מצאו לה ואפשר שלא הביאה ובודאי שזו קושיא עצומה לגדולים הללו ובפרט להרב מוהרר"י מטראני ז"ל שהביא הסוגיא הזו דפרק יוצא דופן בתוך דבריו ח"א סימן נ"א וכן קשה להרב הר"ש גאון ז"ל הובאו דבריו בתשו' הרב בעל פ"מ ח"א סימן י"ז דף מ"ה ע"ד:

(וכבר קושיא זו הקשה הר"ם קשטלאץ למוהרר"י מטראני ז"ל סימן נ"א כנראה שלא שלטה עין הרבנים ג"כ בה)

ומה שנראה לומר בזה ע"ד הדחק דס"ל למוהר"י ב"ל ולמוהרשד"ם ולמהר"י מטראני ולמהר"ש גאון ז"ל דחזקה דרבא היא חזקה אלימתא וכמ"ש מוהרר"י מטראני ז"ל ודמה אותה לחזקה לחבר שאינו יוצאו דבר שאינו מתוקן מתחת ידו וכהנה רבות ויכול היה הרב להביא דברי התוספות דפרק מי שמת דאם מכר מוציאין הממון ממנו אף שלא הובדק משום חזקה דרבא וכ"כ התוספות בנדה גבי מופלא סמוך לאיש שהקדיש ואכלו אחרי' דלוקה לרבי יוחנן והוקשה להם דאי הערה: (ועין פרק הערל) בהביא שתי שערות הרי רבי יוחנן ס"ל דתוך זמן כלאחר זמן ואי בלא הביא הוי התראת ספק שמא לא יביא בתחילת שלש עשרה ותירצו דלא חשיב התראת ספק דודאי יביא משום חזקה דרבא ואזלינן בתר רוב שמביאין שערות בזמנו דהיינו י"ג שנה ויום אחד הרי שהתוס' כתבו דרובא הכי והו"ל חזקה הבאה מכח הרוב וס"ל להרבנים נוחי נפש דכשנבדקה ולא מצאו לה שערות איתרע לה רובא שהרי לא מצאו אבל יותר נוטה לומר שהביאה (ומן הרוב היא וכמ"ש מוהרימ"ט בפירוש ריש סימן נ"ח) ונשרו משנאמר שלא היו לה ואין זה מן הרוב אלא מן המיעוט ולהכי מוהריב"ל ומוהר"י מטראני ז"ל סמכו לדבריהם מוהריב"ל מדברי הר"ן שכתב על מ"ש דפתח פתוח מצאתי דאם אשת כהן היא אסורה ולא אמרינן ספק תחתיו ספק אינו תחתיו ואת"ל תחתיו ספק מוכת עץ ספק דרוסתץ איש דמוכת עץ לא שכיחא ומוהרר"י דמהו למ"ש פ"ק דפסחים בשפחתו של מציק שכתבו בתוספות דספק הרגיל הוא וכבר הוקשה למוהרר"י מטראני מבודקים למיאונין ותירץ דהם אמרו והם אמרו אבל מה אעשה. והרב ז"ל בסימן נ"א לא כתב כן וגם הראנ"ח ח"א סימן כ"ו כתב דחששת שמא נשרו חששא רחוקה היא קצת גם לומר שכל קושית הרבנים היא לפי דין התלמוד דהיו בקיאין בבדיקת הסימנין והילכך כל שנבדקה ולא מצאו לה סימנין איגלאי מילתא שזו מן המיעוט היא ואפ"ה חששו חכמים שמא נשרו אבל לפי מ"ש התוספות בשם ר"ת וכן כתב ספר התרומה דהאידנא אין אנו בקייאין בגומות וגם כן מי יוכל לבדוק כל גופה וכל שכן נשים אף אם בדקו ולא מצאו הוה ליה כאילו לא נבדקה ואתיא לה חזקה דרבא במקומה וכבר יש סימנין לזה בדברי הראנ"ח שהרשב"א ז"ל נקט החששא שבתלמוטד אלא שצריך להתיישב בדבר והיינו מחמת שכל שאין אנו בקיאים חזרה חזקה דרבא למקומה וליכא ספק ספיקא אבל מכל מקוםזה ניתן ליאמר בדברי הרשב"א ז"ל אבל אין דברי גדולי האחרונים סובלים זה וצ"ע לדעתם ז"ל ומהנראה שדעתם ז"ל דאף חזקה דרבא הוא לומר דספק רחוק הוא שלא תביא ואפילו הכי בחליצה חוששין לספק הרחוק והרי אמרו פרק יוצא דופן דאין משיאין ספקות על פי נשים תוך הפרק ולאחר הפרק דאיכא חזקה דרבא לא מיקרי ספק וגם בבדקו ולא מנאי ס' דאורייתא מיקרי וכמו שכתב פרק יוצא דופן אבל אף על פי כן מאחר דאיכא חזקה דרבא וכמו שכתבו התוס' דף מ"ח ע"ב יותר רגיל הוא לומר שנשרו זה הוא דעת מוהררי"ט אבל הראנ"ח רוח אחרת אתו בין הכי יבין הכי הרי הרשב"א לא סמך על האי ס"ס אף על פי שבכל התורה כולה ס"ס להקל וכמ"ש בתשו' סי' ס"א (והרב סדר אליהו דף נ"ח חתר הרבה בסוגיא דפרק יוצא דופן דלפי המסקנא חזקה דרבא לא נאמרה בדבדקו לה ולא מצאו ואישתמיט ליה דברי הרמב"ן במלחמות פרק התקבל ודברי הראנ"ח ס"ס כ"ו וע"פ זה יתבארו דברי מוהרי"ה על נכון. ועדיין קשה שדרך זה לא יתכן להרשב"א וכמו שאבאר) יה"ה בפרק ב' מהלכות אישות כתב וזה לשונו וקטנה שלא נודעה אם הגיעה לכלל שנותיה והביאה סימנין לא מצינו בגמרא דינה מפורש ויש אומרים שמטילין אותה לחומרא כשאר ספיקות ע"כ:וראיתי למוהר"ר אליה ז"ל בספרו דף נ"א ע"ב פירש דהיינו גדינו של הרשב"א וכנ"ד ורוצה לומר קטנה שלא נודעו לא שנותיה ולא סמניה שיש אומרים שמקלינן בה מכח ס"ס וכמ"ש הרשב"א ויש אומרים שמטילין אותה לחומרא כשאר הספקות ישוב כתב שכל הפוסקים האחרונים כלם הבינו בדברי ה"ה שבודאי בסימנים ובספק בשנים קאי ואהא הוקשה לו דמרישא דמילתא משמע דאפילו הכי היינו מקילין בה אלא שיש אומרים שמטילין אותה לחומרא ולפי שראיתי בזה עירבובי דברים לגדולי האחרונים בדברי הרב המגיד כאשר תראה בספר סדר אליהו ראיתי לפרש דברי הרב המגיד אשר הערה: (יעויין ספר משנה למלך) לע"ד כיונתי אל האמת בדבריו ולית מינייהו תברא לא לסברת הרשב"א ולא סייעתא ואקדים דברי רז"ל בעלי התוס' פרק האומר דקידושין על מ"ש נאמן אדם לומר זה בני בן י"ג שנה כתבו שם התוספות משם רש"י דשנים בלא סימנין וסימנין בלא שנים לאו כלום הוא והיכא שאני מסופקים על השנים או שהאב מעיד על השנים דלענין מכות ועונשין אינו נאמן והו"ל כמאן דליתיה דעת רש"י שחוששין שמא שומא הן ואין נענשין על שום עברה ובתוספות הקשו דאם כן כל הנשים הבאות לחלוץ היאך יחלוצו כיון שאין אנו יודעין שנותן וכל האנשים הבאים על העריות היאך נהרגים ואע"ג שיש להן שערות מכל מקום אין אנו יודעים שנותיהן ושמא קטנים הן ותירצו בשם ר"י שני תירוצים הראשון דדוקא רבוי שערות מהני במקום שנים אבל שני שערות אי לא ידעינן השנים הויא ספק ותירוץ שני דסימנין לבד הוי עדות מעליא ובמקום סימנין אין צריך שנים וא"ת למה אנו צריכין לעדותו של אב ותירצו דמיירי שכבר אכל חלב וכו': וראיתי למוהר"י מטראני ז"ל בחידושיו לקידושין שכתב שמ"ש התוספות דסימנין בלא שנים הויא עדות גמורה ואין אנו צריכין עדות על השנים לאו דאע"ג דלא ידעינן שנים סמכינן אסימן דהא בלא שנים שומא בעלמא נינהו אלא שאין צריך עדות קאמר אלא מפי נשים ומפי קרובים וכו' (ועיין פמ"א ח"ב סימן כ"ה וכבר זה ראיתי שנשאל מוהרשד"ם חא"ה סימן ר' והשיב שכוונת התוספות לומר כאשר שאלו בתחילת לשונם דנשים הבאות לחלוץ חולצת אם יש להם שני שערות אעפ"י שאין אנו יודעים שנותן וכן הבאים על העריות נהרגין בסימנין בלבד וההיא שאמרי בפר' בא סימן היינו שיודעין השנים וכל תוך זמן שומא בעלמא הן אבל כל שאין אנו יודעין שנותן הויה גדולה ודאית דעדיף מחזקה דרבא דאילו חזקה דרבא לחליצה בעיא בדיקה ואילו סימנין בלא שנים לא בעי שום עדים על השנים (ומסתייעא הדין סברת בעלי התוספות ז"ל ממ"ש בסנהדרין פרק זה בורר דמודים חכמים לרבי יהושע בן קרחה בשנים שבבן ישבבת ופסקו הרמב"ם הלכות עדות וקשה במאי עסיקינן אי בשיש עדות על השני' הרי איכא חזקה דרבא ואפילו עד אחד נאמן ואי בדידעינן דהוא קטן הלא שומא נינהו אלא ודאי בדלא ידעינן ואז צריכין שני עדים ולא חיישינן לשומא ולדעת רש"י ז"ל צריכין אנו לומר דס"ל להאי תנא דתוך זמן כלאחר זמן וכיון דליכא חזקה דרבא צריכין שני עדים גמורין להחזיקו בגדול ולדברי התוספות ז"ל ומאן דמפרש דתוך הפרק היינו עד כאן מצאתי):

וכתב ז"ל שהרא"ש פליג אדברי ר"י בזה אע"ג שמפרש כפר"י וראיתי לבעל העיטור שכתב וז"ל ומסתברא נמי דכי אמרינן חזקה הביאה סימנין הני מילי דידיע מלתא שהגיעה לכלל שנותיה הא לא ידעינן בדקינן לה ואי אתיא שתי שערות לא ממאנת דחזקה ה גיעה לכלל שנותיה עד כאן: הרי מבואר דבריו של הרמב"ן ז"ל וה"ק קטנה שלא נודעו שנותיה ונבדקה ומצאו לה שתי שערות לא נמצאדינה מפורש בגמ' כי יש לומר כדעת ר"י בעל התוספות דכבר היא גדולה ולא בעי שום עדוח ויש אומרים (וכיון לבעל העיטור) שמטילין אותה לחומרא כשאר הספקות כשם כשאנו יודעין השנים ומספקא לן הסימנים אמרינן חזקהדרבא ולא ממאנת דלמיאון כבר היא גדולה ולחליצה בעיא בדיקה כן הדין הכא כשאנו רואין הסימנים שוב לא ממאנת דחזקה הגיעה לכלל שנותיה ולחליצה בעיא עדות על השנים: ואפשר שנשים לא מהימני דשאני עדות סימנים דמילתא דעבידא לאיגלויי וכמ"ש הרמב"ן עצמו הביא דבריו הריב"ל ז"ל ריש כלל שלישי מח"א וכבר ראיתי למהר"ר אליה ז"ל בדף ס"א הביא דברי הרשב"א הכ"י למסכת נדה משם הי"מ בההיא דבודקין למיאונין דמיירי בקטנה שלא נודעו שנותיה שאם נבדקה ומצאו לה סימנין אף בלא בעל לא ממאנא ושמטילין אותה לחומרא והיא סברת בעל העיטור ולא היה צריך הרב לספר כתיבת יד ומ"מ אהניא לן לידע שהאומר זה הוא הרב בעל העיטור שכת' כך על ההיא דבודקין למיאונין והשתא אתי שפיר מ"ש הרב בצלאל בתשובתיו סימן א' שהקשה הרמב"ן על דברי הרמב"ם שבפ"ב מהלכות אישות שכתב שאין סומכין על הנשים במנין השנים דמה הפרש יש בין שנים לסימנים כשם שבסימנין נאמנת האשה לומר גדולה היא ותחלוץ כך בשנים אמאי אינה נאמנת האשה לומר גדולה היא ותחלוץ כך בשנים אמאי אינה נאמנת לומר מאחר שהביאה סימנין גדולה היא בשנים ותירץ דהתם יכולין אנו לבדוק עפ"י אחרים אבל הכא אם כחשו מי יגלה לנו והוקשה להאחרונים ז"ל מאי קושיא הלא אם נאמנת בסימנים היינו משום חזקה דרבא אבל בשנים ליכא שום חזקה ילפי מ"ש אתי שפיר דגם בסימנין איכא חזקה וכמ"ש בשם בעל העיטור שאליו רמז הרמב"ן ז"ל ליש מפרשים שכתב ועם מה שכתבתי אזדא לה ראיית מוהרר"י מטראני זלה"ה שכתב סימן י"א מח"א לומר דאין חזקת קטנות מועלת והכריח זה מדברי ה"ה הללו משם הרמב"ן וכתב וז"ל ואם איתא נוקמה אחזקתה כדכתבו התוספות ביבמות דסימנין לאו מילתא נינהו דאכתי מספקינן בהו דילמא שומא נינהו וקוד' זמן היא ע"כ ולפי מ"ש אין מקום לדברים הללו דסימנין גרידא הו"ל כשני' ולא נבדקה דאית לן חזקה דרבא כן בסימנין אית לן חזקה שהגיע לכלל שנותיה גם מה שהביא מדברי הרשב"א הללו דסימן אלף רי"י לע"ד צריכא עיונא דאף דנימא דחזקת קטנות חשיבא חזקה כמו חזקת פנויה וכיוצא מ"מ בחד' ספקא לא מתירנן לה והו"ל ככל קידושי ספק דעלמא דאע"ג דאית לן חזקת פנויה מ"מ מדרבנן לא שריא:

ועוד יוצא לנו מזה לפי דברי בעל העיטור והרשב"א ז"ל דקטנה שלא נודעו שנותיה ונבדקה ולא נמצאו לה סימנין דבלא בעל יכולה למאן ודווקא במצאו בה סימנין הוא דאינה יכולה למאן וע"ז אמרו בודקין למיאונין וזהו ג"כ דעץ הרמב"ן וה"ה ולזה נטה דעת הר"ם קשטילאץ ז"ל הובאו דבריו בתשו' הר"י מטראני והרב ז"ל נחלק עליו והרב מוהריב"ל ח"ד סי' יו"ד הביא דבריו הרב בעל פמ"א ח"ב סימן נ' כתב דע"כ לא נסתפק הרשב"א ז"ל אלא בקידושי תורה אבל בקידושין דרבנן יכול' למאן וכך נוטין דברי מוהרשד"ם חא"ה סי' פ"ז ומוהראנ"ח סימן כ"ו אלא שהרב בעל פרח מ"א ח"ב סי' נ' החמיר שלא למאן (ועיין למוהר"י קשטרו סימן קנ"ה) והביא דברי הרב בעל פ"מ ח"א סימן י"ז דאין כאן ס"ס מאחר שהרשב"א ז"ל לא נתיישב ומי ישב על הכסא שלמה ואפילו דלא יהא אלא חד ספק דרבנן דבר ערוה להחמיר וכן נראה מדברי הרב בעל בית שמואל סימן קנ"ה ואם הרב בעל פ"מ מחמיר להיותו מפרש דברי ה"ה כפשטן ואילו היה רואה דברי בעל העיטו רלא היה מחמיר גבי מיאון ומ"ש דגבי ערוה ספק' דרבנן לחומרא ליתא וכמו שנראה מדברי מוהרח"ש ז"ל ס"ס ל"א וכמו שהקלו בהגיעה לכלל שנותיה ונבדקה ולא מצאו לה שערות ולא חיישינן שמא נשרו ויכולה למאן (וכן נראה לדקדק מתוך דברי הרמב"ן במלחמות פר' התקבל ומתוך דברי התוס' דנדה דף מ"ח ע"ב וכ"כ בבירור הרב רבי מרדכי מרבני פרובינצי' הביא דבריו הרב בצלאל סי' כ' ועיין בכנה"ג הלכות מיאון) והרב בעל ס' אליהו דף נ"ג ונ"ד דחי לה מטעם דשמא נשרו חששא רחוקה היא אמת שכן כתב הרב מוהראנ"ח ח"א סימן כ"ו אבל דעת מוהררי"ט ז"ל ריש סימן צ"א בהפך והעד הנאמן הוא בעל העיטור דדוקא בהביאה סימנים אינה יכולה למאן ומטעמא דחזקה הגיעה לכלל שנותיה הא אילו היה ספק שקול היתה ממאנת והרואה יראה להרמב"ן גבי מ"ש ספק חלוצה לא גזרו בו רבנן הביא דבריו ה"ה פ"ח מהלכות יבום יראה בבירור דכל ספק דרבנן ואפילו בדבר ערוה לקולא כדברי מוהרח"ש ז"ל ודלא כהרב בעל פ"מ ופמ"א ומוהר"ר אליה ז"ל והרא"ש פרק ב"ש כתב דטעמא דכי בדקו למיאון ולא מצאו דלא חיישינן לנשרו משום דנשואי קטנה הם דרבנן וס' דרבנן לקולא והביאו דבריו הר"י בירב ומוהר"ם אלאשקר ז"ל בתשובותיה' וע"ש:

הפן השלישי בדברי הרשב"א להרב מוהר"א אלפאנדארי ז"ל וגם כן משם זקנו הרב דהרשב"א מדעת רבינו ברוך אשר הביא המרדכי דלאו כל ספק דרבנן לקולא ולאו כל ס"ס דאורייתא לקולא:

הפן הרביעי להרב מוהר"ש הלוי ולהרב מהר"ש גאון דלא אמרו ס"ס אלא בדבר שאינו עשוי להתגלות לעולם אבל דבר שאפשר שהיום או למחר יתברר שיבאו עדים ויעידו לא אמרינן בזה ס"ס לקולא:

הפן החמישי להרב מוהר"י מטראני ז"ל דטעמו של הרשב"א שכשתהפוך ותאמר ספק הביאה סימנין ספק לא הביאה ליכא כי אם חדא ספקא דאם הביאה סימנין בידוע שהגיעה לכלל שנים דאי קודם הפרק לא מיקרי סימנין אלא שומא בעלמא ואני מוסיף על דרבינו מ"ש בעל העיטור דכשהביאה סימנין הו"ל כחזקה דרבא וכשם שכשהגיעה לכלל שנותיה אמרינן ודאי הביאה כן כשהביאה סימנין אמרי' ודאי הגיעה לכלל שנותיה והילכך הכא אה"נ שכשאנו אומרים ספק הגיעה ספק לא הגיעה יכולין אנו לומר ואם תימצי לומר הגיעה ספק לא הביאה סימנין דליכא חזקה דרבא מאחר דבדקיניה אבל כשאנטו אומרים ספק הביאה ספק לא הביאה ואם תמצי לומר הביאה תו אין אנחנו יכולין לומר שמא לא הגיעה לכלל שנים וכבר כתב הריב"ש סי' קל"ב משם רבותינו בעלי התוס' דכל ספק ספקא שאינו מתהפך לאו ספק ספיקא מיקרי וכשמסרו לנו כן התוס' בהרבה מקומות בתלמוד ולעניות דעתי דברי התוס' הם בפרק חזקת דף נ"ה משם רשב"ם ז"ל והרמב"ן ז"ל בשיטתו שם פירש הדברים וזה לשונו ורשב"ם ז"ל פירש דספק ביאה טהור משום דספק ספיקא חשיב לה רבי אליעזר ורבנן סברי חד ספקא הוא ספק נגע ספק לא נגע ואינו נקרא ספק ספקא אלא בכגון שאתה יכול לומר אם תמצי לומר נגע ספק שרץ ספק צפרדע ןהן הן הדברים האמורים להריב"ש כדמותן בצלמן ותמהני על מוהר"י מטראני זלה"ה בקונטרס הספיקות בהביאו דברי בעל הליכות עולם משם הריב"ש ומטי בה משם התוס' איך לא הזכיר לזה ויותר תמהני על הרב בעל פ"ח בקונטרס הספקות כתב על דברי הריב"ש הללו ליתא להך כללא דכייל לן הריב"ש בשם התו' ולכן אמינא ולא מסתפינא במטותא מינייכו רבנן לא תיזלו בתר איפכא ולא תליתי ליה ע"כ ושרי ליה מאריה גם הרב בעל סדר אליהו דף ל"ח כתב על דברי הריב"ש שלא נמצא כן בתוס' ואפילו פעם אחת:

והנה דברי הרשב"א ז"ל אלו שחשש לשמא נשרו אף בשאין אנו י ודעים שנותיה חולקים עליו רז"ל בעלי התוס' ז"ל במה שכתבו במסכת נדה דף מ"ח דטעמא דחיישינן לנשרו הוא משום חזקה דרבא וכן דעת הרמב"ן ז"ל במלחמות פרק התקבל וכבר הראנ"ח ז"ל סוף סימן כ"ו ביאר הדברים ושו' מחלוקתם במסקנא דפרק יוצא דופן גם הרב בצלאל בתשו' סי' כ' הביא משם רבני פרובינצייא הרב רבי מרדכי והרב רבי מכיר דאף בקידושי תורה יש לנו להתיר מכח ספק ספיקא ספק הגיעה לכלל שנים ספק לא הגיעה ואם תמצא לומר הגיעה ספק הביאה סימנין ספק לא הביאה:

ומ"מ כל זה היינו בנבדקה ולא מצאו לה אבל בנדון דידן דיש לנו ספק בסימנים וספק בשנים כזה לא מצינו מי שיקל מטעם ספק ספקא והרשב"א ז"ל כשכתב שהיה רוצה להתיר מטעם ספק ספקא היינו בנבדקה ולא מצאו וכן כתב הרב בעל עצמות יוסף והרב בעל מחנה אפרים אלא שהרב בעל עצמות יוסף כתב שמדברי מוהרש"ך ז"ל ח"א משמע שאף בלא בדקוה כל שיש ספק בשנים ובסימנים היה רוצה הרשב"א ז"ל להתיר מטעם ספק ספקא אלא שלא נתיישב בדבר וכך נראה מדברי מהריב"ל ז"ל ח"ד וכן נראה מדברי מוהר"י אדרבי סימן שע"ח וכן נראה מדברי הרב בעל פ"מ ח"א סימן י"ז אבל כפי מה שכתבתי לעיל מוכח דהאמת כדברי בעל העצמות יוסף דכל שלא נבדק אין לנו לומר אם תמצי לומר הגיעה לכלל שנים שמא לא הביאה סימנים דהרי איכא חזקה דרבא ודוקא להחמיר הוא דחושיין אבל לא להקל וכן ג"כ איכא למימר אם תמצא לומר הביאה סימנין ספק לא' הגיע לכלל שנים דל"ת לדעת ר"י בעל התוס' אלא אפילו לבעל העיטור חזקה חשיב אלא דלהחמיר חוששין ובזה אתי שפיר מתניתין דפרק ד' אחין ספק הביא ב' שערות דפוסל ולא מאכיל דלא חשיב ספק ספקא מאחר שלא בדקוהו דאם בדקוה ולא מצאו למאן דאחר אין חוששין שמא נשרו קטן הוא ואף למאן דאמר חוששין ספק ספיקא הוא מאי אית לך למימר שידעינן שיש לו י"ג שנים ויום אחד ולא בדקווה לידע אם יש לו ב' שערות וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בהלכות תרומות ומ"מ גבי סבלונות דנדון דידן הכל מודין דהו"ל תלתא ספיקי ואשכחן דבתרי ספיקי סגי כגון ספק קטן ספק גדול ואם תמצי לומר גדול ספק לא קידש והוה ליה ספק ספקא המתהפך ספק קידש ספק לא קידש והו ליה ספק ספקא המתהפך ספק קידש ספק לא קידש ואם תמצי לומר קידש ספק קטן היה וכן מצאתי להרב בעל לחם רב בספק קטן ספק גדול שיצא עליו שטר כתוב יחתום שקידש

(ע"כ נמצא)

< הקודם · מעבר לתחילת הדף

---

---

שולי הגליון

---

---