דברי אמת/א
|
|
שאלה אשה א' שאומרת שקודם שנולד התינוק ראתה ג' כוכבים ברקיע מלין אותו בשבת או לא מי נימא עד א' נאמן באיסורין ומהימן או לא:
תשובה בעירובין פ"ה דף נ"ט שנו חכמים בלשון המשנה וז"ל אפילו עבד אפילו שפחה נאמנין לומר עד כאן תחום שבת שלא אמרו חכמים בדבר להחמיר אלא להקל ע"כ: ובגמ' שם אמרו משום דתחומין דרבנן וכתבו רז"ל בעלי התוס' וז"ל משמע אי הוה דאורייתא לא מהימני ואע"ג דמעשים בכל יום שמאמינים לנשים בשחיטה וניקור ולתרום חלה היינו משום דהוי בידה קודם אבל תחומים לא הוי כלל בידה ולהכי נאמן קטן בבדיקת חמץ מבתחומין שאינו נאמן לומר בקוטנו משום דבדיקת חמץ בידו והא דקאמר גבי בדיקת חמץ בנשים ובעבדים דהימנוהו רבנן בדרבנן משמע דאי הוה דאורייתא לא מהימני אע"ג דבידם התם בבדיקה צריך דקדוק וטורח גדול לפיכך יש לחוש לעצלות הנשים טפי ממקום אחר וכן משמע בירושלמי דאיכא למ"ד דנשים אינן נאמנות בבדיקת חמץ מפני שהן עצילות ובודקות כל שהוא ע"כ:
ויוצא לנו מדבריהם ז"ל דבנדון שלנו שהוא איסור חילול שבת על פי נשים לא מהימני דאין בידם כלום דומה לתחומין שאם היה איסור תורה לא מהימני הנשים: אבל ראיתי להרמב"ן ולהרשב"א ולהרא"ה ז"ל כלן חולקין על דברי התוס' וזה כי הרשב"א ז"ל בתורת הבית דף י"ח כתב דכל בדאורייתא נשים מהימנו והוקשה לו הך דעירובין וז"ל שם והא תנן אפילו עבד אפילו שפחה נאמנין שלא אמרו חכמים להחמיר אלא להקל כלומר שהתחומין הן דרבנן אלמא אי הוו מדאורייתא לא מהימני לא היא דהתם נמי היינו טעמא שמדידת תחומין צריכה בקיאין לדקדק בקידור ושיפוע והבלעה ואילו הוו תחומין דאורייתא לא הוו מהימני דדילמא אף הן מדדו וטעו או שראו מודד מי שאינו בקי הא בעלמא אפילו בדאורייתא מהימני ע"כ: והרא"ה ז"ל בעל ריבו כתב משם רבו הרמב"ן דההיא בהכחשה איירי וארישא סמיך דקתני עד א' מרבה ועד א' ממעט שומעין למרבה ואע"ג דעד אחד בהכחשה ועלה קתני אפילו עבד אפילו וכו' פירוש ואפילו שמרבין בתחומין בהכחשה עד כשר שממעט שלא אמרו חכמים בדבר להחמיר אלא להקל דבתחומין הקילו מה שאין כן בשאר איסורין ואפילו של דבריהם ע"כ:
הרי דלדברי הרמב"ן והרשב"א והרא"ה כל בדאורייתא נשים מהימני ולאו מטעמא דבידו וכמ"ש התוס' אלא דבכל גונא מהימנא והשוה הכתוב אשה לאיש וכן דעת ריא"ז הובאו דבריו בס' שלטי הגבורים פ"ב דכתובות דף ת"פ וז"ל ארבע מידות בעדות כיצד ב' עדים נאמנים בכל מקום ואפילו להרוג את הנפש ע"א אינו נאמן אלא באיסורין בלבד ובדבר שלא הוחזק בו איסור הוא נאמן בין לאיסור בין להיתר אבל בדבר שהוחזק בו איסור אינו נאמן להוציאו מחזקתו אלא א"כ ההיתר תלוי בידו כגון לעשר פירותיו ולשחוט בהמותיו ובכל מקום שעד אחד נאמן אשה ועבד נאמנין בין להיתר בין לאיסור נאמן עד לומר פלוני נולד בשבת ומלין אותו על פיו כמו שמבואר בתלמוד א"י עכ"ד הצריך לענינינו:
וכן משמע מדברי הרמב"ם פ"א מה' סוטה הלכה ט"ו וז"ל אפילו אשה ועבד ושפחה ופסול לעדות בעבירה מדברי סופרים ואפילו קרוב נאמן לעדות סוטה להעיד עליה שזינתה ותאסר על בעלה לעולם ואינה שותה ותצא בלא כתובה הואיל וקדם הקינוי והסתירה בעדים כשרים והתורה האמינה ע"א בטומאה הרי כולן כשרין לעדות טומאה וכו'. הרי תלה הרמב"ם ז"ל טעמא דכל מקום שהתורה האמינה עד אחד אשה ועבד ושפחה נאמנין וכדברי ריא"ז אבל לדברי התוס' שכתבתי צ"ל דהיינו טעמא שנאמנין משום דרגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה ובה' איסורי ביאה פי"ח הלכה י"ז כתב הרמב"ם ז"ל השבויה שנפדית והיא בת ג' שנים ויום אחד ויותר אסורה לכהן וכו' ואם יש לה עד שלא נתייחד הכותי עמה הרי זו כשרה לכהונה ואפילו עבד או שפחה או קרוב נאמן לעדות זו הואיל וכל הספקות כולן מד"ס לפיכך הקילו בשבויה ע"כ:
וראיתי להרב בעל מחנה אפרים ז"ל כתב על דברי הרמב"ם ז"ל פח"י מהלכות איסורי ביאה וז"ל נראה דהיינו דוקא גבי שבוייה אבל בשאר איסורין אין עבד ושפחה נאמנין אבל הרשב"א כתב דנאמנין ובה' סוטה פ"ה כת' ואפילו עבד ושפחה וקרוב נאמנין הואיל שהתורה האמינה ע"א ונראה דהיינו טעמא דאיכא רגלים לדבר ע"כ: ואין דבריו נראין לי כלל וראיה לדברי דברי רמב"ם שבה' עדות פ"ה הלכה ב' וז"ל בשני מקומות האמינה תורה ע"א בסוטה שלא תשתה מי המרים ובעגלה ערופה שלא תערף וכן מדבריהם בעדות אשה וכל מקום שע"א מועיל אשה יפסול כמו כן מעידים חוץ מעד א' של שבועה שאין מחייבין שבועה אלא בעדות כשר הראוי להצטרף עם אחר ע"כ ובה' רוצח ושמירת נפש פ"ט הלכה י"ב כתב הרמב"ם ז"ל ואפילו ראה ההורג ע"א או אפילו עבד או אשה או פסול לעדות בעבירה לא היו עורפין ומרן ז"ל בכ"מ בה' רוצח לא ציין מקום מוצא הדין והוא בירושלמי בריש פרק עגלה ערופה שאמרו שם לא נודע מי הכהו הא נודע אפילו עבד או שפחה לא היו עורפין ומרן ז"ל בה' עדות כתב דיליף לה הרמב"ם ממאי דתנן בפ' בתרא דסוטה אשה אומרת ראיתי את ההורג ואשה אומרת לא ראיתי היו עורפין והא אוקמוה דאילו לא הוה מכחישה לא היו עורפין הרי שפתי הרמב"ם ז"ל שפתי צדיק ברור מללו שחוץ מדין שבועה כל מקום שע"א מהימן אשה ועבד נאמנין:
איברא שקשה לי על התוס' דמסכת עירובין שכתבתי לפי סברתם אמאי מהימני נשים ועבדים ושפחות לענין עגלה ערופה בשלמא בסוטה איכא למימר רגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה ובשבוייה איכא למימר דהקילו משום דמנוולה נפשה אבל בעגלה ערופה אמאי מהימן הלא באיסורי תורה לא מהימני אי לאו משום דבידו ובפ' אמרו לו שנינו עד אומר אכל ועד אומר לא אכל אשה אומרת אכל ואשה אומרת לא אכל מביא אשם תלוי וכתבו התוס' ז"ל דבאשה אי שתיק הבעל דבר אמרינן שתיקה כהודאה וכדמשמע ממתני' אבל בגזלן לא וכדאמרינן גבי ההוא סמיא דהוה מסדר אגדתא קמיה דרב ששת אתא חד גברא ואמרו לו שאשתו זינתה ואמר לו אי מהימנת לך דלאו גזלנא הוא זיל אפקה הרי דבגזלן לא אמרינן שתיקה כהודאה ובעד כשר אמרינן וה"ה באשה וכ"כ הרמב"ם בהלכות שגגות פ"ג ושנינו בתוספתא הביאה רבינו שמשון במסכת טהרות ספ"ה מביא אדם קרבן ע"י בנו ובתו הגדולים ע"י עבדו ושפחתו העברים ואם היה מכחישו נאמן: ובפ"ה דמסכת טהרות שנינו עד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא אשה אומרת נטמא ואשה אומרת לא נטמא ברה"י טמא ברה"ר טהור ופסקה הרמב"ם בה' אבות הטומאה ספט"ו ושממע דאם לא הוכחשה האשה הו"ל כעד כשר וכל זה קשה לדעת רז"ל בעלי התוס' ז"ל ולסברתן: ודעת הרא"ש ג"כ כדעת הרמב"ן והרשב"א וריא"ז ז"ל והוא ממ"ש פרק כל פסולי המוקדשין דף ל"ו דאשה כשרה להעיד על הבכור שמום זה נפל מאיליו וכן פסק הרמב"ם בהלכות בכורות פ"ב דין ט"ו: ובגמרא שם אמרו על מתני' שאמרו היה בכור רודפו ובעטו ועשה בו מום הרי זה ישחט עליו אמר רב לא שנו אלא שבעטו בשעת רדיפה אבל לאחר רדיפה לא פשיטא מהו דתימא צעריה הוא דמדכר קמ"ל איכא דאמרי אמר רב פפא לא תימא בשעת רדיפה אין לאחר רדיפה לא אלא לאחר רדיפה נמי מ"ט צעריה הוא דקא מדכר כך היא גירסת הרא"ש ז"ל שכתב וז"ל הרמב"ן ז"ל פסק כלישנא בתרא ולא ידענו טעמא מאי דבשל תורה הוא ואפשר דהיינו טעמא דאע"ג דאיסור דהטלת מום הוי מדאורייתא מה שאינו נאכל באותו מום הוי מדרבנן עכ"ל:
הרי דלפי מאי דהוה ס"ל להרא"ש שזה חשיב כשל תורה האשה היתה נאמנת ואע"ג דליכא טעמא דבידה: אלא שדברי הרא"ש ז"ל תמוהין דמאי הקשה להרמב"ן ז"ל והלא דעתו דבכל איכא דאמרי ואפילו בשל תורה הלכה כלישנא בתרא וכמו שיראה הרואה בספר ההשגות שהשיג על הרמב"ם במנין המצות וכמו שהארכתי בזה בקונטרס הלאוין דף מ' ע"ד ושם תמצאינו (ועיין בהרא"ש פ"ג די"ט גבי יש מוקצה לחצי שבת) ועוד תמהני על הרא"ש ז"ל דהלא בב"ק פ"ק על מ"ש שם דף ט' שני אחים שחלקו אחד נטל קרקע ואחד נטל כספים שם תרי איכא דאמרי בגמ' וכתב הרא"ש שם שרב אלפס רגיל לפסוק בכל איכא דאמרי הלכתא כלישנא בתרא דמדקבע רב אשי באחרונה ש"מ דהלכתא היא וא"כ למה זה תמה על הרמב"ן אם דרך בעקבות הרי"ף ז"ל כמנהגו ואפשר שדעת הרי"ף לפסוק בכל איכא דאמרי בממונא כלישנא בתרא ובאיסורא בשל תורה לחומרא ובדרבנן להקל וכרבר כתב הר"ן ז"ל פ"ק דע"ז בשם הרשב"א שדעת הרי"ף והגאונים ז"ל בכל איכא דאמרי בשל תורה להחמיר ובשל סופרים ובממון כלישנא בתרא וכנראה שדעת הרא"ש בהרי"ף ג"כ כהרשב"א שבפ"ק דב"ק דשם מיירי לענין ממון כתב שדעת הרי"ף לפסוק כלישנא בתרא אך בשל תורה להחמיר ואפשר שדעת הרמב"ם ג"כ לפסוק כהרי"ף רבו מדברי ה"ה פט"י מהל' איסורי ביאה הלכה י"ח נראה שדעתו להחמיר בשל תורה ומוהר"י לבית הלוי סי' ג"ן אסף וקבץ דברי הרמב"ם ודברי ה"ה פכ"י מהלכות מכירה ופ"ט מהלכות שכנים ופרק ד' מהלכות שאלה ופקדון ופ"ט ופכ"י מהלכות מלוה שבכולן פוסק כלישנא בתרא והיינו דוקא לענין ממון:
מעתה דברי הרמב"ן בהשגות הכי מתפרשן דבתחילה הקשה על הרמב"ם מאחר דאיכא תרי לישני בגמ' דלחד לישנא לקי ולאידך לישנא לא לקי היה לו לפסוק כמאן דאמר שאינו לוקה שזה מיקרי להחמיר ואיסורא איכא להלקות נמי שאינו חייב מלקות ועוד מדין ספק נפשות להקל. ובזה יבואו דברי הרא"ש על נכון במה שהקשה על הרמב"ן אלא שדעת הר"י נ' גיאת שכתב הר"ן פ"ק דע"ז ורבינו האיי ז"ל הביאו המרדכי פ"ק דע"ז דאף בשל תורה הלכה כלישנא בתרא ודעת ר"ת ורש"י ז"ל כמ"ש התוס' בשמם פ"ק דע"ז ור"י בעל התוס' וכמ"ש הר"ן ז"ל פ"ק דע"ז ודעת מהר"ם ז"ל כמ"ש הר"י מינץ הובא בהרא"ם ח"ב סי' ל"ז דבשל תורה הלך אחר המחמיר. וכבר ראיתי להתוס' שם פ"ק דע"ז הביאו בשם ריב"א דלעולם הלכה כלישנא קמא וכבר הרא"ש ז"ל פרק חזקת הביא סברא זו בשם הגאונים וכבר הארכתי בקונטרס הלאוין בזה אך מ"ש כאן בדעת הרמב"ן הוא הנכון ועיין בהשגת הראב"ד פ"א מהל' איסורי ביאה ובהלכות אבות הטומאות פ"ה ובמרן שם ובמרדכי פ"ק דע"ז בשם רבינו האיי (ורש"י ז"ל פרק אלו טרפות דף מ"ז כתב דבשל סופרים הלך אחר האחרון אך מדברי הרא"ש פרק כל הגט לא משמע הכי ועיין בספר תומת ישרים בהשגות שהשיג הראב"ד על הרז"ה בסופו שפוסק בשל סופרים כלישנא בתרא אף שהוא לחומרא וזה דעתו בהל' ברכות פ"ק ודברי מרן ז"ל בכ"מ שם תמוהין שהרי הרמב"ן במלחמות פ"ק דתעניות כתב שעת הרי"ף וכן דעתו בשל תורה להחמיר ובשל סופרים כלישנא בתרא בין להקל בין להחמיר) נקיטינן מהכא דממ"ש בעגלה ערופה דאשה ועבד נאמנין וכן לענין קרבן וכן לענין טומאה יש ראיה לאשה שהיא נאמנת באיסורי תורה: וכן יש לי לדקדק מריש פ"ק דגיטין שאמרו שם דהמביא גט ממדינת הים צריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם ושאלו מאי טעמא ואמר רבה לפי שאין בקיאין לשמה ושאלו ליבעי תרי מידי דהוה אכל עדיות שבתורה והשיבו עד אחד נאמן באיסורין והנה לפי תירוצא זו הוה אתי שפיר דאפילו אשה נאמנת לומר בפני נכתב ובפני נחתם וש"מ דאשה נאמנת בכל האיסורין בין באיסורי תורה בין באיסורין דרבנן ובכל מקום שעד אחד נאמן האשה נאמנת וכן משמע מרריש האשה רבה שאמרו שם בפשטות אלמא עד אחד מהימן ותנן נמי הוחזקו להיות משיאין עד מפי עד ואשה מפי אשה ואשה מפי עבד ומפי שפחה אלמא עד אחד נאמן מדאורייתא מנלן ועל זה הביאו מדתניא או הודע אליו חטאתו וכו' ושוב דחו לה דילמא משום דשתיק ושתיקה כהודאה דמי ושוב אמרו סברא הוא מידי דהוה אחתיכה ספק חלב ספק שומן וכו': (וראיתי בספר כנסת הגדולה ח"מ מ"ק ה' עדות סימן כ"ח בהגה' הב"י אות קי"ג וז"ל אפילו באיסורין עד מפי עד לא מהני רבינו המחבר בתשו' כ"י ועיין בנימין זאב סימן פ"ב ע"כ ודברים תמוהין הן לע"ד דמריש פרק האשה רבה משמע דעד מפי עד נאמן באיסורין ובמסכת בכורות פרק פסולי המוקדשין אמרו דאין עד מפי עד נאמן אלא לעדות שהאשה כשרה לאותו עדות ועיין הראנ"ח ח"א סימן כ"ב אי עד מפי עד כשר בעדות שבויה וכתב ודקדק מדברי הרמב"ם הלכות בכורות פ"ב הלכה ט"י דעד מפי עד עדיף מאשה): הרי דלמתני' שאמרו הוחזקו להיות משיאין עד מפי עד ואשה ועבד ושפחה על הך מתניתא שאלו דמנ"ל ועלה השיבו דע"א נאמן מן התורה אי משום דאו הודע אליו אי משום דסברא הוא מידי דהוי אחתיכה ספק חלב ספק שומן וכל זה היפך דברי התוס' דמסכת עירובין:
וכבר ראיתי לרז"ל עצמן בעלי התוס' בריש גיטין ובריש האשה רבה דמשמע מדבריהם שאשה נאמנת בכל האיסורין מן התורה שלא כדבריהם דמסכת עירובין והם ז"ל שאלו מנא לן דע"א נאמן באיסורין וי"ל דנפקא לן מנדה שסופרת לעצמה וא"ת אפילו איתחזק איסורא וי"ל דנדה לא מיקרי איתחזק איסורא שאינה בחזקץת שתהא רואה כל שעה. ולדברי התוס' דמסכת עירובין יש לומר בהא שאמרו פרק המדיר דף ע"ב מנין לנדה שהיא סופרת לעצמה דאדרבה משם יש לדקדק שאין אשה נאמנת באיסורין של תורה דאי לא הו"ל למימר מנין לאשה שהיא נאמנת באיסורין וכמ"ש הרשב"א בחידושי חולין לדף ט' אלא שבנדה האמינתה תורה דאי אפשר בענין אחר:
ומצאתי עוד חבר לסברת התוס' דמסכת עירובין אעפ"י שאין בעלי התוס' דמסכת עירובין מסכימין לאותה הסברא והוא על מ"ש פרק המדיר ואלו יוצאות שלא בכתובה מאכילתו שאינו מעושר ומשמשתו נדה ולא קונה לה חלה ובגמרא שאלו מאכילתו שאינו מעושר היכי דמי אי דידע נפרוש אי דלא ידע מנא ידע וכן אמרו גבי ולא קונה לה חלה היכי דמי אי דידע נפרוש אי דלא ידע מנא ידע ואילו גבי משמשתו נדה שאלו באופן אחר וז"ל היכי דמי אי דידע נפרוש אי דלא ידע ניסמוך עילוה ולא אמרו כן גבי מעושר וחלה וכתוב שם בספר אסיפת זקנים וז"ל יש מדקדקין מכאן שאין האשה נאמנת באיסורין של תורה אלא בנדותה בלבד דכתיב וספרה לה ומהתם לא ילפינן דשאני התם דלא סגיא בלאו הכי כי אי אפשר לו לבעל לדעת מתי וסתה ושלמו ימי סיפורין שלה אלא על פיה ואם לא האמינה בטלת מצות פריה ורביה והיינו דאמרי' פ"ק דפסחים הכל נאמנין על ביעור חמץ נשים ועבדים וקטנים ופרישנא טעמא כיון דבדיקת חמץ דרבנן הימנוהו רבנן בדרבנן הא לאו הכי שהיה איסור תורה לא הוו מהימני ע"כ. והריטב"א ז"ל דחה דבריהם וכל הפוסקים ראשונים ו(אח) אחרונים חולקים עלה דהיש מדקדקים ומעשים בכל יום שנאמנים על כל האיסורין ודעתן דעת יחיד מ"מ לא יבצר שהם מצטרפין לסברת בעלי התוס' דמסכת עירובין בדבר שהוא של תורה ואין בידו שאין אשה ועבד נאמנין:
וראיתי בספר סדר אליהו להרב מהור"א אלפאנדארי ז"ל בדף ע"ב ע"ב אגב גררא הביא הך דספר אסיפת זקנים בשם חידושי הרשב"א ז"ל מכ"י והרב ז"ל דקדק מדברי רש"י ז"ל כדעת היש מדקדקין והוא ממ"ש רש"י ז"ל במסכת פסחים דף ד' על מ"ש שם הכל נאמנין על ביעור חמץ אפילו נשים אפי' עבדים אפילו קטנים ושאלו מאי טעמא מהימני ופירש רש"י ז"ל מאי טעמא מהימני הא לאו בני אסהודי נינהו ושם אמרו הימנוהו בדרבנן ופירש"י ז"ל בחיובא דליתא אלא מדרבנן דהם הצריכו והם התירו לסמוך באמירתן של אלו וכח בידיהם להאמינם במידי דלאו דאורייתא ע"כ:
והנה מדבריו של רש"י אלו דקדק מוהר"א אלפאנדארי דרש"י קאי כהיש מדקדקין: ולזה הוקשה לו על רש"י ועל היש מדקדקין ותמהני איך לא הביא דברי התוס' דמסכת עירובין והוקשה לו דבפרק מי שקנא דף ל"א ובפרק עגלה ערופה דף מ"ז וביבמות דף קי"ז אמרו תניא רבי נחמיה אומר כל מקום שהאמינה תורה ע"א הלך אחר רוב דעות ופירש רש"י באלו המקומות כל מקום שהאמינה תורה ע"א אין שם תורת עדות כי היכי דחד חשיב פסולי עדות נמי חשיבי ואין עליך לבדוק אם כשרים אם פסולים ובפרק מי שקינא כתב וז"ל כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הוציאתו לעדות זה מכלל כל עדות שבתורה לפיכך כשרין ופסולין שוין בה וא"כ איך כתב רש"י בפסחים שאילו היה מן התורה לא היו הנשים נאמנים: ולזה תירץ ז"ל דשאני גבי סוטה ועגלה ערופה דמעיק' הדין לא היה ראוי להתקיים אלא בשנים סוטה שדבר של ערוה הוא ועגלה ערופה דנוגע לעדות נפשות ומדאפקינהו רחמנא מעיקר דינם דינא הוא שיהיו כשרים ופסולים שוין בזין זה אמנם ע"א באיסורין אין העדות ההוא מוצאת מכלל עדות שבתורה אלא עיקר דינוכך הוא שיהא ע"א נאמן באיסורין כמו ב' עדין בכל עדיות שבתורה דינא הוא שלא יהיה פסולין בכלל זה כיון דלאו בני אסהודי נינהו מה שאין כן בע"א כשר שקם לשבועה:
והנה הרוחנו מדברי הרב ז"ל מה שהקשתי לעיל על דברי התוס' ז"ל מההיא דסוטה ומההיא דעגלה ערופה שהרי התם ע"א מהימן ולא שאני לן בין עדות ע"א כשר לאשה ועבד כן היה ראוי להיות בע"א באיסורין ולפי דברי הרב שנא ושנא ולעיל מיניה הרב בעל הסדר אליהו ז"ל הוקשה לו ג"כ מהא דאמרו אשה אומרת אכל ואשה אומרת לא אכל מביא אשם תלוי הרי דאם לא הוכחשה כשם שע"א נאמן כך פסולין מהימני ועל זה השיב הרב דשאני התם דנאמנותו משום דשותק הבע"ד וכמו שמבואר בסוגי' דפ' האטומר דקידושין דאחרי המחילה מעצמותיו הקדושים אין תירוצו מספיק והרואה דברי הר"ן ז"ל פרק האומר דקידושין דף תרנ"ב וכן במרדכי פ' האומר דקידושין וכן הרואה דברי התוס' ר"פ האשה רבה דף כ"ח ד"ה דשתיקה וכן הרואה דברי הנמוק"י פרק האשה רבה דף תל"ב יראה בעיניו דשיטת האחרונים דלא כשיטת ר"ת שכתב דמטעם שתיקה כהודאה נגעי בה ומחי לה בעוכנא דאיני אלא מטעם נאמנותי של עד באיסורין הוא והר"ן ז"ל ה"נ דאף ר"ת לא מטעם שתיקתו קאמר אלא שהעד נאמן באיסורין דוקא במקום שתיקתו של בעל ולא בדבר שצריך ב' עדים כגון בדבר ערוה וא"כ קשה על התוספות והיש מדקדקין ורש"י ז"ל דאיך נאמנים אשה ועבד על זה דמשמע דאף בכל האיסורין כל היכא דעד אחד נאמן אשה ועבד נאמנין:
וראיתי למהר"ר אליה כתב לדעת רש"י והיש מדקדקין דאף בדבר שבידו אין הנשים נאמנות וזה שאמרו במשנה שהשחיטה כשרה בנשים היינו ששוחטות הן ואוכלות לעצמן אבל אחרים אסור משום דבעי עדות ולאו בר עדות הוא ולדברי הרב מוהר"ר אליה זהו כוונת הרשב"א שהביא משם ר"י הביאו מרן טי"ד סי' א' וז"ל כתב הכלבו הר' יצחק כתב כי הנשים שוחטות לעצמן משמע שלא שוחטות לאחרים ע"כ: והאמת שה"ר יצחק מקורביל מחבר הסמ"ק וכמ"ש הרב בעל ב"ח ז"ל שכך נמצא בספרו ושכך הביא בס' אגודה משמו לא כיון למה שכתב הכלבו וכמ"ש מוהר"ר אליה והכריח שדברים אלו כתבם הרשב"א בס' תורת הבית דף מ' והרב בעל פרי תואר הביא מדברי הרמב"ם ה' שחיטה פ"א ואין פירוש לעצמן אלא דלא בעו לאחרים עומדים על גבן:
נקיטינן מכל האמרו שדעת התוס' דמ' עירובין והיש מדקדקין שהובאו בספר אסיפת זקנים ורש"י דאין אשה נאמנת באיסורו תורה ומ"מ סוגית ר"פ האשה רבה מוכחת בראיה חותכת לע"ד דאשה ועבד נאמנין בכל איסורא תורה בין בחתיכה ס' חלב ס' שומן ואתא אשה או עבד ואמר דשומן הוא דמהימן שלא כדברי התוס' דמ' עירובין ובין בטבל דאיתחזק איסורא הואיל ובידו שלא כדברי היש מדקדקין ורש"י ז"ל: וכבר כתבתי שדעת הרמב"ם ממ"ש פ"ה מהלכות עדות שאשה ועבד כשרים לעדות בכל איסורי תורה וכן דעת הרמב"ן והרשב"א והרא"ה וריא"ז והרא"ש והתו' בריש גיטין ובריש פ' האשה רבה: (ועיין בדברי הרמ"ה שהביא הטור א"ה סי' ל"א ובס' אסיפת זקנים פ"ב דכתובות לדף כ"ח מ"ש שם בשם שיטה ישנה:
וראיתי פ' האומר דמסכת גיטין דף ס"ד אמרו שם האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם ומת שלוחו אסור בכל הנשים שבעולם חזקה שליח עושה שליחותו וכתבו בתוס' ז"ל דאפילו באו כל הקרובות ואמרו שלא נתקדשו מיד השליח לא סמכינן אדיבורא בעלמא ע"כ דבריהם ז"ל: והרשב"א ז"ל כתב שם בחידושיו לגיטין משם הרמב"ן דאם באו הקרובות ואמרו לא נתקדשנו נאמנות הן להתיר דע"א נאמן באיסורין ולטעמייהו אזלי דס"ל דע"א נאמן באיסורין ואפילו אשה ושמא התו' אזלי לשיטתן דמס' עירובין דאין האשה נאמנת באיסורי תורה וכבר כתב הרשב"א שם בשם התוס' דנאמנות הן לומר לא נתקדשנו להתיר עצמן ואינן נאמנות להתיר אחרים והרשב"א הקשה על דבריהם וכתב וז"ל ואינו מחוור דודאי יש בכלל היתר עצמן היתר לאחרי' דהיינו בעל: ולי לע"ד נר' שכוונת דברי התוס' דמה שנאמנית לעצמן לו מתורת עדות נגעו אלא שכל אשה פנויה נאמנת לומר פנויה אני ולאו מתורת עדות שאין אדם מעיד לעצמו ונאמנת היא אצל הבעל כיון דבחזקת פנויה היא אבל להתיר לאחרים עדות בעי ולאו בר עדות היא (ועיין בספר אסיפת זקנים פ"ק דכתבוות שם בשם הריטב"א דף ס"ב על מ"ש זו עדות שהאשה כשרה קרוב למה שכתבי דומה למ"ש בשם מה"ר אליה ז"ל על דברי הכלבו משם ר"י מקורביל לתרץ על מ"ש מרן ז"ל טי"ד סי' א' ותמה על הכלבו ולא ידעינן אם טעם התוס' דאזלי לשיטתן דעירובין או אפשר שדעתן כדעת הר"ן בחידושיו על הרי"ף שכתב דזה לא חשיב איסורין כדי שנאמר ע"א נאמן באיסורין אלא דבר שבערוה היא ובעי שנים: ומדברי הר"ן ז"ל שתמה על דברי הרמב"ן ז"ל וכתב שלא נתבררו דבריטו דהיאך הוא מותר בעדות עד אחד הו"ל דבר שבערוה ואינו בפחות משנים ואפילו לא איתחזק איסורא למדנו ג"כ שדעתו דע"א נאמן באיסורין של תורה ואפילו אשה דאי לאו הי"נ להקו' ולומר דאפילו אם זה חשיב כאיסורין הלא אין אשה נאמנת אלא באיסוריען דרבנן ולא באיסורי תורה אלא ודאי שדעתו ז"ל דאף אהש נאמנת באיסורין כאיש. ועל מה שתמה הר"ן על דברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל נראה דלא קשה ואקדים דברי מהר"ם ז"ל המבואות במרדכי דקידושין פ' האומר וצריך אני אליהם וז"ל ראובן שלח שמעון לקדש לו אשה שמה לאה וכאשר בא שם הושיב שמעון השליח טובי הקהל כאשר רגילות לעשות והראה להם ההרשאה שראובן מינהו שליח לקדש לו לאה ובירר לו עדים לקדשה בפניהם לראובן בעת הקידושין אמר לה הרי את מקודשת לי ואמרו לי העדים למה לא אמרת לראובן ונשבע השליח כסבור הייתי לומר לראובן וחס ישנים לא נתכוונתי אלא לראובן והשיב נראה דאין צריכה גט מן השליח דקיי"ל הקדש בטעות אינו הקדש ועוד תנא במ' תרומות פ"ג ומייתי לה פ' תמיד נשחט המתכוין לומר תרומה ואמר שלמים ומעשר ואמר תרומה עולה יאמר שלמים שלמים ואמר עולה לא אמר כלום והרי הן חולין גמורים ומהימן לומר שכך היה בדעתו להוציא מפיו יטעה והוציא בע"א וסמכינן עליה אף לשחוט הבהמה לחוץ ולהאכיל התרומה לזרים דע"א נאמן באיסורין היכא דלא איתחזק איסורא ע"כ: והשתא תיקשי עליה קושית הר"ן ז"ל דמה מועיל טעם זה הלא הכא הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים ואפילו איתחזק איסורא וע"ק היכי קרי לה לא איתחזק איסורא שהרי בפני ב' עדים נתקדשה לו ששמעו מפיו הרי את מקודשת לי והיאך נאמן עד א' להתיר את הערוה אלא שראיתי שבהגהת מרדכי הובא שם יותר בארוכה וז"ל שם דאע"ג דאיתחזק לן בה איסורא כל כמה שאמר דאטעייה לדיבורא הא לא מיקרי איתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא איסור היה כגון ההיא דריש פ"ק דגיטין גבי בפ"נ ובפני נחתם דאיתחזק איסור דאשת איש אף לדברי השליח:
הרי שדעת מהר"ם ז"ל דכל שלדברי העד לא היה אסור מתחיל' אף בדבר שבערוה חשיב כמו שאר איסורין וע"א נאמן וזהו דעתן של הרמב"ן והרשב"א ז"ל אלא שדע' הר"ן דאף בכה"ג חשיב דבר שבערוה וכבר בקונטרס מיוחד לי בענין הלאוין הארכתי בטעם מחלוקתן ושורש הדברים ועוד סיים מהר"ם בהגהות מרדכי וז"ל ועוד אפי' נתכוון הוא לקדשה וכמו שאמר הרי את מקודשת לי נישייליה לדידה אם נתרצית אםא מרה שלא נתרצה והאי ששתקה משום דלא ידעה מאי קאמרה כי אל הבינה לשון הקדש ומהימנא דע"א נאמן באיסורין היכא דלא איתחזק איסורא כי הכא דלא איתחזק מעולם וכו':
הרי למדנו מתוך דברי מהר"ם דהרי האשה הזאת קבלה קידושין בפני ב' עדים והבעל אומר שנתכוון לקדשה ומהר"ם דמהו לשאר איסורין מאחר דלא איתחזק איסורא והאהש נאמנת לומר שלא נתרצית לו ומוותרת לכל העולם ולהתיר לבעל קאתי וכסברת הרשב"א שכתבתי לעיל ומדין עד אחד באיסורין קאתי עלה והשוה אשה לאיש וכבר נמצא לרב אחת משבחא גאון הביאו הרשב"א בחידושיו לקידושין לדף שכתב וז"ל ראובן היה לו ד' בנות ושמעון קדש א' מבנותיו ונתן לו קידושין סתם ולא פירש לאיזה הוא נוטל והשיב הבנות שהן למעל' מי"ג שנה אינן ברשו' אביהן ואין מקודשות ואותן שהם ברשו' אביהן לקדשן נאמן לומר לזו נתכוונתי ועליה קבלתי קידושין ואם אמר שכחתי כולן אסורות ע"כ: הרי דע"א נאמן בדבר שבערוה כל שלדברי העד לא הוה אסורה מתחילה והוא בא להתירה אלא שאומר שמעולם לא הוחזק איסור בכאן ולדעת מהר"ם והמרדכי בין איש ובין אשה: וקשה לי על זה שהרי אמרו בירושלמי פ' מי שאחזו והביאו הרשב"א בחידושיו לגיטין על המשנה שאמרה לא תתיחד עמו אלא בפני עדים אפי' עבד אפילו שפחה חוץ משפחתה מפנישלבה גס בה אמרו שם בירושלמי ועבד ושפחה נאמנין ותירצו יודעין היו העדים שבשעו שנתיחד עמו שהיה שם עבד ושפחה: והירושלמי הזה מתפרש בב' פנים או דס"ל כסברת התוס' דמ' עירובין ורש"י והי שמדקדקין דאיון האשה ועבד ושפחה נאמנין באיסורי תורה ולכך שאלו ועבד ושפחה נאמנין או דס"ל כדעת כל הפוסקים דבאיסורי תורה בין איש בין אהש הכל שוה אלא שזה חשיב דבר שבערוה ואף דלא איתחזק וכדעת הר"ן ז"ל ולפיכך שאלו ועב דושפחה נאמנין אבל מה נדבר ומה נצתדק לדעת מהר"ם ז"ל דאיהו ס"ל דע"א נאמן באיסורין בין אי שבין אשה ואיהו ס"ל דכל דלא איתחזק איסורא לדברי העד המתיר לא היה כאן איסור מתחילה אף בדבר שבערוה ע"א נאמן ואפילו אשה אם כן לפי דבריו ז"ל יהיו נאמנין העבד והשפחה בכאן לומר שאם בא עליה ומעולם לא היו קדושין והדברים ק"ו ומה במקום שלפי דברי העדים על פי מה שראו האשה מקודשת ודאית ואפ"ה עד אחד נאמן לומר שלא היו קידושין בדבר שאין העדים מכחישין אותן במקום שאף לדברי העדים אינו אלא ספק מקודשת דלא אמרו בנתיחדה על פי עדים דהן הן עדי יחוד אלא ס' מקודשת וכמ"ש הרמב"ם פ"י מה' גירושין אינו דין שיהא ע"א נאמן לומר שלא היו קידושין מאחר שאין העדים מכחישין אותי וצ"ע:
המורם מכל זה דבחתיכה ס' שומן ס' חלב ואתא עבד או שפחה ואמ' שומן היא נאכלת ע"פ דברי הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והר"ן והרא"ה והרא"ש ומהר"ם ומרדכי וריא"ז והתו' דריש גיטין ודפ' האשה רבה וכותייהו נקיטינן ואין לחוש לסברת רש"י והיש מדקדקין כי כבר נדחית סברתם מכל גדולי ישראל והתוס' דמסכת עירובין יחיד הוא בדבר (וראיתי להריב"ש דקאי בשיטת התו' הלא הוא בסי' קפ"א ההוא אמר על דברי הרמב"ם שבסוף ה' גירושין שכתב אל יקשה בעיניך וכו' ולא נקט ע"א מפני שע"א נאמן באיסורין אבל השאר יקשה' להם וכבר הכרחתי שהרמב"ם ס"ל דע"א פסול וע"א כשר הכל שוין):
עכשיו אבא לבאר אי נדון שלנו דומה לשאר איסורין כגון חתיכה ס' חלב ס' שומן וע"א נאמן או דילמא בעינן ב' עדים ואפילו ע"א כשר לא מהני: והנה שנינו בפ"ב דכתובות אלו נאמנין להעיד בגדלן מה שראו בקטנן ובכלל מה ששנו שם שנו עד כאן תחום שבת ובגמ' אמרו הווא שגדול עומד עמו והתו' ז"ל במ' עירובין כתבו לתירוץ ראשון דהא דבעינן גדול עמו לתחום שבת קאי ומשמע מדבריהם דלהיות תחומין מדבריהם הוא דסגי בקטן וגדול הא אי הוו תחומין דאורייתא בעי ב' עדים גמורים משמע דלענין לחלל את השבת אף בתחומין שאינו אלא איסור לאו בעי ב' עדים ועיין בהריב"ש סי' קפ"ב ואם תאמר הרי כתב ריא"ז הבאתי דבריו לעיל והביאו הרב בעל כנה"ג דע"א המעיד שנולד בשבת מלין אותו על פיו והוא לקוח מתלמוד ירושלמי אבל לא ציין מקומו:
וחפשתי ומצאתי אותו במ' יומא פ' אמר להם הממונה וז"ל שם הרואה אומר ברקאי ועד אחד נאמן שנייא היא הכא שאין את יכול לעמוד עליו וחש לומר עד כן עליל ונפיק היא מנהרא חכימא היא מלתא וטעות הוא מה שאמרו שאין את יכול לעמוד וכך פירושו שבתחילה שאלו עד א' מי מהימן וליבעי תרי ומשני דבר שאתה יכול לעמוד עליו דעד כו עליל ונפיק מנהרא והו"ל דבר שיכול להתברר וכל דבר שיכול להתברר ע"א מהימן וכ"כ בס' תי"ט במס' יומא פ' אמר להם הממונה כתיב שם וז"ל הרואה אומר ברקאי וע"א נאמן במלתא דעבידא לאיגלויי ירושלמי ע"כ הרי דבריו ז"לח כמו שכתבתי: ואמרו שם עוד אמר ע"א נולד פלוני בשבתמלין אותו על פיו חשיבה מוצאי שבת מטלטלין אותו על פיו רבי אמו מטלטל על פום מלויתא רבי מתני' מטלטל על פיס אביריתא דזהרה רבי אמי מטלטל על פום נשין דאמרן שמשא הוות על סוסיתא: ונראה לי דכל דברי הירושלמי עלה דדבר העשוי להתברר הוא בגוי דכשם שהרואה אומר ברקאי הווא נאמן מטעם שעשוי להתברר כן ע"א האומ' כבר קדש היום ובשבת נולד שכבר נראו ג' ככבים ברקיע דבר שעשוי להתברר ע"א נאמן וכן האומר חשכה מוצאי שבת נאמן מטעם עשוי להתברר ואי לאו לא היה נאמן וזה מורה כדברי התוס' דאף בתחומין דרבנן העינן ב' אלא דגדול המעיד וקטן שראה בקוטט והיום גדול מהימני: זכינו לדין שע"א האומר נולד פלוני בשבת מטעם דבאותה שעה עשוי להתברר הוא כמו הרואה אומר ברקאי:
וראיתי להרמב"ם בה' קידוש החדש פ"ג הלכה י"ד כתב שם וז"ל אין השלוחין צריכין שנים אלא אפילו אחד נאמן ולא שליח בלבד אלא אפילו תגר משאר העם שבא כדרכו ואמר אני שמעתי מפני ב"ד שקנידשו את החדש ביום פלוני נאמן ומתקנין את המועדות על פיו שדבר זה דבר העשוי להגלות הוא ועד אחד כשר נאמן עליו ע"כ והנה הרמב"ם ז"ל דקדק בלשונו למר ועד אחד כשר נאמן עליו דמשמע דוקא ע"א כשר אבל אשה או שפחה אין נאמנן ואפילו בדבר שראוי להתברר: וכן נר' מדברי הר"ש בר צמח הוא הר' דוראן שמביאו הריב"ש סי' קנ"ה שהרב סובר שכל ע"א בדבר העושי להגלות מן התורה הוי כשנים ודוקא עד כשר אבל לא שאר פסולי עדות ונסתייע מלשון זה של הרמב"ם ז"ל כמוש יראה הרואה שם הרי דהבין דדוקא עד כשר האמין הרמב"ם ולא אשה ועבד ושפחה ואף לדברי הריב"ש שם והוא הנכון דע"א במילתא דעבידא לאיגלויי בעדות אשה אינו אלא מדרבנן ומ"מ כתב בהך לישנא וז"ל ומה שהביא החולק ראיה שע"א נאמן מן התורה בדבר העשוי להגלות ממה שע"א נאמן להעי דשקידשו ב"ד את החדש לפי שהוא עשוי להגלות אפילו בתיקון המועדות שיש בו כרת כחמץ בפסח וענוי יום הכפורים ואי אפשר להחמיר יותר בממון זו אינה ראיה של כלום דהתם הוי כשאר איסורין שע"א נאמן מן התורה אפילו בדבר שיש בו כרת כגון חתיכה ספק חלב ספק שומן אבל בממון בעינן ב' עדים ואע"ג דבקידוש החדש בעינן שנים כמו בממון משום דמשפט כתיב ביה כי חק לישראל הוא משפט כדאיתא פר' אם אינן מכירין היינו בעדות ראיית הלבנה אבל מאיר שאמרו ב"ד מקודש כבר נגמר הדין וקבלת עדות העדים הוי תחילת הדין ואמירת ב"ד מקודש הוי גמר דין כדאיתא פ' ראוהו ב"ד והודעה לגולה שקידשו ב"ד את החדש הו"ל כשאר איסורין שע"א נאמן ולא היינו צריכין לטעם עשוי להגלות אלא מפני קלקול הכיתים שחכמים תקנו שלוחין וגם שבזה תיקון המועדות היה אפשר לומר שנמתין שליח ב"ד ולא נאמין ע"א ולזה אמר שאין צריך לזה אלא כל אחד נאמן כיוןש הוא הדבר העשוי להגלות ע"כ: וא"כ לפי דבריו ז"ל אפילו אשה או עבד או שפחה שהרי הם נאמנין באיסורין וכ"ש בדבר העשוי להגלות, וא"כ לפי דבריו נימא דלאו דלאו דוקא עד כשר דנקט הרמב"ם אלא למעוטי שלא יהי רשע ומקולקל אבל זה אינו דהריב"ש ז"ל לטעמיה שבאיסורי תורה אין אשה ועב דושפחה נאמנין וכמוש נראה שם באותה תשובה דסי' קנ"ה שה"ר דורן ז"ל הביא ראיה לע"א האומר שמת פלוני שהוא נאמן מן התורה משום דבר העשוי להגלות ממ"ש הרמב"ם בסוף ה' גירושין אל יקשה בעיניך כו' ולא הוקשה להרמב"ם ז"ל מעד כשר אלא משפחה ועבד והיינו טעמא דעד כשר נאמן מן התורה ואין בו מן הקושי ועל זה השיב לו הריב"ש דעד כשר כיון שהוא נאמן באיסורים אין כאן מן הקושי אבל בעבד ושפחה הוקשה לו וכו':
הרי שדעת הריב"ש כדעת התו' שהבאתי לעיל דאין אשה ועבד ושפחה כשרין בעדות האיסורין שהן מן התורה אלא בדבר שבידו מעתה לפי דרכו בדעת הרמב"ם ז"ל מוכרח הוא לומר דהא דנקט הרמב"ם ז"ל דוקא עד כשר ולפי טעם זה דוקא עד כשר ולפי טעם זה דוקא כשאמר העד בשעה שהיה עשוי להתברר דרך משל שאמר העד הנה ראיתי ג' ככבי' ברקיע והיו העם שם שאם היו מביטין בחלונותיה היו רואים ג"כ אבל אם לאחר זמן אמר אני ראיתי ג' ככבים ברקיע קודם שנולד זה דבר זה לא קרינן דבר העשוי להתברר ואין ע"א נאמן אבל מה נעשה לדברי הריא"ז ז"ל דאיהו סתם למילתיה וכת' סתם דעד אחד נאמן לומר פלוני נולד בשבת ולא אתי עלה מטעם עשונ להתבר אלא סתם כת' ודימהו לשאר כל האיסורין שע"א נאמן עליהם בין כשר בין פסול:
וראיתי למוהרח"ש ז"ל חא"ה סי' מ"א דאם הולד הוציא ראשו חוץ לפרוזדור שחשיב כילוד ומלין אותו בשבת על פי היולדת המרגשת בדבר שהוציא ראשי חוץ לפרוזדור ושמהרשד"ם ז"ל חא"ה סימן ר"ח חולק וס"ל דאינה נאמנת והביא דבריהם הרב בעל שיורי כנה"ג הלכו' מילה סימן רס"ו והרב מוהרח"ש ז"ל הביא ראיה לדבריו ממ"ש הגהות מיימניות בה' מילה דאם הוציא ראשו חוץ לפרוזדור שמלין אותו בשבת ואם היא היולדת אינה נאמנת מי מודיענו הלא היא המרגשת והרב בעל כנה"ג הקשה עליו דכששמעו קולו בוכה וכמ"ש הטור סימן רס"ב ואני אומר כי אדרבה ראייתו מדברי הטור שם שכתב אם הוציא ראשו חוץ לפרוזדור מבעוד יום או ששמעו אותו בוכה ולא חילק בין שבת לחול ש"מ שאף בשבת משכחת לה הוציא ראשו חוץ לפרוזדור בלתי שמעי' קולו והיינו ודאי ע"י האשה המרגשת ומ"מ טעמו של מוהרח"ש ז"ל לדמותו למ"ש הרא"ש בתשו' כלל נ"ג על מ"ש נאמנת חיה לימר זה בכור וכמ"ש שלשה נאמנין על הבכור חיה ואביו ואמו והיינו טעמא שאין לנו הכרה זולתם ומפני כך אמרה תורה יכיר יכירנו לאחרים וכל שאין לנו הכרה מאחרים אלא מהן נאמנת היא וכן נאמנת החיה לומר שנולד מת אבל בכלו לו חדשיו שיכול להתברר ע"י אחרים אין האשה נאמנת ומשמע מדברי מהרשד"ם ואף מדברי מוהרח"ש החולק דאין אשה נאמנת לומר שבשבת נולד כדי שיחללו שבת למול את התינוק: ולע"ד כל דבר העשוי להתברר זכינו לדון מדברי הירושלמי דבין ע"א בין אשה נאמנין ולדברי הרמב"ם בדבר הנוגע לשבת ומועדות דוקא עד כשר אבל לא אשה ובעד כשר בדבר העשוי להתברר כ"ע יודו: אך בדבר שאינו עשוי להתברר באנו למחלוקת דלדברי ריא"ז העד נאמן ולדבריו בין כשר בין פסול: אך לדברי התוס' דמ' עירובין לתירוץ ב' בעינין ב' עדים כשרים וכן לדברי הרשד"ם ומוהרח"ש: ועל דבר מוהרח"ש ז"ל שחילק דאשה נאמנת לומר שיצא חוץ לפרוזדור שאין לנו הכרה מזילתה ואם לאו האי טעמא לא הוה מהימנא קשה לי על דבריו ממ"ש בפ' המדיר מנין לנדה שהיא סופרת לעצמה שנאמר וספרה לה לעצמה והתוס' כתבו בריש גיטי ובריש האשה רבה שמשם ילפי' לכל האיסורים ולפי דברי הרב מוהרח"ש ז"ל מה ראיה משם הלא התם אי אפשר בלאו הכי וכמ"ש למעלה משם הרשב"א בחידושיו למ' חולין לדף ט' שדוקא באשה המינתה תורה ואע"ג דאיתחזק איסורא לא כן בכל האיסורים היכא דאיתחזק איסורא ובודאי שטעמא דנדה משום דלא אפשר בלאו הכי וכמ"ש משם האסיפת זקנים פ' המדיר משם היש מדקדקים אלא ודאי דלא שנא:
ועוד קשה לי על דבריו ז"ל במה שרצה לחלוק על מוהרשד"ם שכשר שיש לעובר חזקת חיים והביא דברי הר"ן ז"ל דפ' יוה"ך ותמהני מפני מה לא הביא מהש"ס שהביא מהר"ן ז"ל דעובר לית ליה חזקה דחיותא: ולי נראה דכשאמרו דלעובר לית ליה חזקה דחיותא הוא כלפי האדם חי שראינו חיותו בפועל וראיה לדברי שהרי כתב הר"ן ריש חולין הערה: איברא שמהש"ס אין שום ראיה דהתם מתה האשה ומספקא לן שמא מת העובר החולה וכמ"ש רש"י ז"ל: בשם ר' שמשון ז"ל דכיון שאמרו רוב בהמות כשרות הן הרי לכל בהמה יש לה חזקה הבאה מכח הרוב ולפיכך גבינות שגבנו מבהמה ונמצאת טרפה אמרינן העמידנה בחזקת כשרה ועכשיו נטרפה הכי נמצי כיון דרוב נשים יולדות ולד של קיימא ומיעוט מפילות וכמ"ש פרק האשה הכי נמי יש לעובר זה חזקת חיים וכשראינו אותו מת שמא עכשיו מת: ולע"ד טעמו של הר' פרץ ז"ל הוא משום דאין כאן עדות דמי יעיד על הדבר מאחר דבחזק' איסור קאי והו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים דהכא אם יצא חי לאויר העולם ותכף ומיד מת קאי באיסור אשת אח וכשבאה החיה או אשה אחרת להעיד אינה נאמנת שאם האמינו לחיה היינו בשאר איסורין כגון איסור שבת ואיסור טומאה לא כן דבר שבערוה ודוקא לאלתר וגבי ממזר היינו גילוי מילתא וכמו שכתב הר"ן דהרי היו שם ד' כיתותת ונאמנת האשה לברר אבל הכא דהיה לעובר חזקת חיים אינה נאמנת שום אשה ולא נשים לומר מת נולד: וגבי נזיר נמי שהביא ראיה הר' פרץ משם אפשר שדעתו דאינו נאמן ע"א באיסורין היכא דאיתחזק איסורא אם לא מטעם שבידו הלכך אף לגבי נזיר דהוי מילתא דאיסורא מ"מ לעובר יש לו חזקת חיים בחזקה הבאה מכח הרוב וחייל נזירותו ולפיכך אין אשה נאמנת לומר שמת היה: ואה"נ שאם היו נמצאים שם שני עדים ומעידין שמת נולד היתה מותרת להתייבם וכדברי הרמב"ם ז"ל והסמ"ג שהביא מוהרח"ש הערה: (איברא שלדברי מהר"ם ז"ל במרדכי העד שנאמר לא היה איסור מעולם נאמר הוא אף כאיחתן איסורא ועי' מוהרי"ט ז"ל ח"א) ותל"י ששמתי שלו' בין גדולי ישראל: וכבר ראיתי להרב מוהר"א ששון סי' כ"ז וכ"ט כתב לחוש לדברי הר' פרץ : גם ראיתי בספר הכלבו הביא דברי הר' פרץ כפי הנוסחא שמצא מוהרשד"ם ז"ל אלא שכתב דנ"ע דברי הסמ"ג והרמב"ם אבל עכ"פ לא דחאן מהלכה:
וראיתי בס' חוסן ישועות שהר' מוהר"ר דניאל אישטרונשה ז"ל עשה מעשה כדברי מוהרח"ש ולדידי מאחר שבעל המפה קבע דברי הר' פרץ להלכה ומוהרשד"ם ומוהריב"ל ומוהר"א ששון חששו להחמיר לסברת הר' פרץ והטור והכלבו מי יתיר אשה שהיא ס' ערוה לדתעתם: וכבר ראיתי להרב מוהרח"ש ז"ל הובאו דבריו בס' סמ"א ח"א שהצריך רבוי שערות על פי אנשים ולא נשים כיון שהוי דבר שבערוה ודוקא בשיש עדות על השנים יש חזקה דרבא סומכין על השערות בעדות נשים:
וראיתי להרמ"ה הובאו דבריו בטא"ה סי' קס"ד דאם ילדה חי ולא חיה שלשים יום ונתיבמה דלא תצא ותמה עליו מרן דכיון דס' דאורייתא הוי הו"ל למיזל לחומרא ולומר תצא: וכבר הרב מוהרימ"ט ז"ל חא"ה סי' י"ח האריך להוכיח דכל ס' לאו מוציאין מבעלה והוא ז"ל פירש דברי הרמ"ה דבנפל מן הגג או אכלו ארי אם נתייבמה תצא אך דברי הרמ"ה הן בחלה ומת ובההיא איכא למימר רוב ולדות מתקיימין ל' יום וזה שלא שהה נפל הוא ומ"מ חיישינן למיעוט שאעפ"י שהן ולד של קיימא אינן חיין שלשים יום וספק' דרבנן הוי ולפיכך כל שכנסה בהיתר ושוב נמצא' מעוברת וילדה ומת בתוך ל' דאז לא מפקינן לה מינה:
ותמהני על דבריו ז"ל ממ"ש פר' החולץ דף ל"ז על המשנה שאמרו ספ' בן תשעה לראשון בן שבעה לאחרון יוציא וחייב באשם תלוי ובגמרא אמרו לימא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים לט' ילדן וליתי חטאת ואמאי קתני אשם תלוי ותירצו דאיכא רוב אחר כנגדול דרוב היולדות לתשעה עובר' ניכר והאו מדלא הוכר עוברה לשליש ימיה איתרע לה רובא והו"ל ספ' ולפיכך מביאע אשם תליי הרעי התם איכא רוב כנגד רוב ומיעוט כנגד מיעוט והו"ל ספ' הכי נמי הכא איכא רוב נשים מתעברות ויולדות ולד של קיימא ורוב אחר כנגדו שכל היולדות ולד של קיימא חי שלשים יום ומיעוט שאינן חיין וכנגדו מיעוט דמפילות והו"ל ס' של תורה ועיין בקונטרי' עיגונא להרב מוהרח"ש ז"ל דף נ"ו ועיין בהריב"ש סימן תמ"ו ובבעל המאור פר"א דמילה: