אמרי בינה/דיני טוען ונטען/כא

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני טוען ונטען כא

סי' כא

א

א) הגם דל"א מגו להוציא לדעת הסוברים כן מ"מ היכא דיש בידו שטר אמרינן מגו להוציא ועיין ש"ע (סי' פ"ב סי"ב) ובש"ך (ס"ק כ"ט) משם תשובת רמב"ן ובטעמ' דמלתא כ' התומי' דאף דמגו לא אלם להוציא ממון מ"מ כיון דמסייע ליה חזקה דשטרך בידי מאי בעי ובמקום דמסייע חזקה להמגו כתב המרדכי דאמרינן מגו להוציא ויש לגמגם בזה דע"כ לא אמרינן היכא דחזקה מסייע להמגו דמהני רק כמו במשארסתני נאנסתי דהחזקה הוא חזקה בפ"ע אף אם אין אנו דנין לגבי ממון מ"מ איכא חזקת הגוף דנבעלה אחר כך אבל לגבי חזקה דשטרך בידי מאי בעי עיקר כח המגו הוא החזקה כמו בסטראי כשדנין על השטר אם הוא פרוע העיקר מה דהלוה א"נ על השטר לומר פרוע הוא משום חזקה דשטרך בידי מאי בעי וכיון דהמלו' מודה דקבל רק דאומר סטראי איתרע השטר רק דיהי' נאמן במגו דלהד"ם ולהד"ם גם כן לא הוי נאמן רק מכח החזקה דשטרך בידי מאי בעי אם כן הכל הוא סוג חד. גם הא בסיטראי זה א"ש אם טוען שהלוה נתן לו ע"ח אחר מע"פ בזה שייך לומר דהיה לו ליקח השטר אם טענת הלוה אמת דפרע לו השטר אבל אם באמת כשהלוה טוען מיד דנתן לו על השטר והמלוה החזיק בהמעות על מלוה על פה אחרת אם כן אינו ראיה מחזקה דשטרך בידי מאי בעי ואמאי יהיה נאמן להוציא ואף די"ל דהיה לו לתבוע שישליש השטר ולא להאמין לו שיחזיר לו אחר כך השטר מ"מ בנתן לשליח לפרוע כמו באבימי כתובות (דף פ"ה) ל"ש חזקה דשטרך בידי מאי בעי לצרף למגו דלהד"ם:

וי"ל דעיקר הטעם דכ"ז שיש שטר ביד המלוה אף דעומד לפרעו מ"מ יש חזקת חיוב להשטר דכמו שהשעבוד והחיוב הכתוב בשטר זכה בו המלוה כשבא לידו כן נשאר החיוב היינו שיש לו זכות וחיוב הכתוב בו והוא חזקה דמעיקרא דלא נשתנה כח השטר כמו כל חזקה דמעיקרא ה"נ חזקה דמעיקרא דאינו פרוע ועדיין בתקפו וחזקו שהיה לו מעיקרא אף דהוי מילי מ"מ קנין וזכות יש במה שכ' בו ושוה ממון למכור ואינו כמו נייר לצור ע"פ צלוחיתו ואם נאמר דפרוע הוא נשתנה ממה שהיה מעיקרא לכך הוי שפיר בכ"מ מגו וחזקה דלחזקה הזאת לא צריך להמגו דלמגו אם היה אומר לא היה דברים מעולם סגי דשטרך בידי מאי בעי. ועיין ש"ך (ס"ק כ"ח) דהקשה על הבעה"ת וטוש"ע דלמה באומר הלוה שנעשה על תנאי על המלוה להביא ראיה הא כיון דלדברי המלוה השטר כשר וגם אמאי הוי מגו להוציא ולמה שכ' י"ל כיון דלדברי הלוה נתבטל החיוב מעיקרא לא יש לשטר זה חזקה דשטרך בידי מאי בעי כיון דלא התחיל החיוב רק אם לא יקיים הלוה התנאי והוא מודה דמסר לו ובא לידו על תנאי וטוען דקיים התנאי לא התחיל החיוב שוב ראיתי בקצוה"ח (ס"ק ח') דביאר כן דל"מ מגו אלא לגבי טענת פרעון דגם הלוה מודה דחייל השעבוד והוי כגבוי אלא דהוא הביא ראיה מהא דמשארסתני נאנסתי דהוצרך למגו הואיל דהוא בו"ש או חזקה ולא מהני אף דיש לה שטר אלא ודאי כיון דלדברי הבעל אין כאן שטר ומעולם ל"ה חיוב ושעבוד הוי מגו להוציא וזה אינו ראיה כ"כ דשם לא התחיל כלל החיוב אם היתה בעולה בשעת החיוב אבל כאן עכ"פ התחיל החיוב באם לא יקיים הלוה התנאי ועכ"פ יש חיוב על ידי השטר על הלוה אם יעבור על התנאי ויש עליו חיוב לקיים התנאי וגם מה שכ' דכל הטעם דמהני מגו להוציא במקום שטר דאז הוי כגבוי כבר כ' התומ' דאנן קיי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי אולם למה שכ' אתי שפיר ביותר כיון דהחיוב והשעבוד הכתוב בשטר נעשה על התנאי ועומד לכך שיקיים התנאי לא שייך כ"כ חזקת השטר שנשאר עוד בחזקתו כמעיקרא כיון דלא זיכה לו לחייב את עצמו בבירור ורק על תנאי. והוי כטוען לבטל השטר מעיקרא ומיושב נמי בזה דברי הפירוש משניות להרמב"ם המובא בש"ך (סוף סי' פ"ג) בטוען אמנה והמלוה אומר שהוא מוקדם דאינו נאמן במגו דהוי להוציא והקשה עליו הא מוקדם כשר לגבות מב"ח ואם כן הוי במקום שטר ולמה שכ' כיון דטוען לבטל השטר מעיקר' ולא הוי חזקת חיוב דשטר ל"מ לגבי' מגו להוציא:

ובזה יש ליישב דברי רבינו יונה בש"מ כתובות דמתרץ על קושית תוס' סוגיא דפוגמת דלכך פוגם שטרו אינו נאמן המלוה במגו דהוי מגו להוציא והקשה בנה"מ שעל רבינו ירוחם הא בשטר אמרינן מגו להוציא. ולמה שכ' כיון דכל הטעם הוא הואיל דהשטר הוא בחזקת חיוב חזקה דמעיקרא כל זמן שהוא ביד המלוה אם כן שם בפוגם איתרע החזקת חיוב דהרי ראינו דישנו השטר ביד המלוה אף דנפרע מקצתו רק דאעפי"כ גובה בשבועה דחזקה דשטרך בידי מאי בעי הוא על הנשאר דאם פרע כולו למה הניח השטר ביד המלוה אבל חזקת חיוב היינו חזקה דמעיקרא שנשאר בחיובו ותוקפו זה ודאי איתרע כיון דהודה המלוה דפרע מקצתו ולכך כתב שפיר דהוי מגו להוציא אף דהוי במקום שטר מ"מ הוי כליתא לענין זה כיון דחזקת חיוב איתרע תו לא מסייעי חזקה להמגו ואי דמסייע החזקה דשטרך בידי מאי בעי זה הוי ככח המגו דכל כח המגו שהיה נאמן הוא מכח החזקה הנ"ל:

ועיין במה שכתבתי בהגהותי לספר ד"ח לאאמ"ו ז"ל דיני חזקת קרקעות (סי' י"ג) שם כתבתי ליישב דברי רבינו יונה הנז' בדרך אחר על פי מה שכ' משמו בש"מ ב"ב (דף ל"ג) בהא דרבה בר שרשום דלמה לא יהיה נאמן במגו דלקוח עד שיאכל וכ' דכ"ז שלא אכל הוי מגו להוציא ואעפ"י שיש שטר בידו כיון שאין דינו ליטול מן היתומים אלא בשבועה אם באת לומר שיטול בלא שבועה במגו הו"ל מגו לאפוקי ממונא מבואר דסובר דכיון דבלעדי המגו היה חייב שבועה אף שיש שטר לא מהני מגו להוציא כיון דבלעדי המגו הי' חייב שבועה ואולי לא ירצה לישבע הו"ל מגו להוציא וממילא אתי שפיר בפוגמת דלכך א"נ במגו דל"ה פוגם כיון דנאמר לפטור אותו ע"י המגו משבועה ולהוציא ל"מ. וע' בשער משפט דיני מגו (אות ב') דנסתפק בזה בנשבעין ונוטלין דיש להן זכות ליטול בשבועה אם מהני מגו לפטור משבועה ומדברי רבינו יונה הנז' מבואר דאם בלעדי המגו חייב שבועה הוי מגו להוציא אף במקום שטר:

ב

ב) ולמה שכתבו האחרונים בטעמא דבשטר אמרינן מגו להוצי' דשטר הוי כמוחזק ולענין זה הוא כגבוי ועיין בתקפו כהן (סי' ק"ל) למד מזה בספר ש"ש (ש"א פכ"ד) דכמו כן אזלינן בתר רובא וס"ס בשטר והביא שם ראיה מדברי הגהת מרדכי פ' אלמנה ניזונית דכ' בכתובה אזלינן בתר רובא מפרק הבא על יבמתו לשלישי לא תנשא כו' אבל משני אית לה כתובה הרי אע"ג דלגבי איסורא מחזקינן בתרי זימני הוי בחזקת עקרה לגבי ממון ל"ה מוחזקת עד תלתא זימני וטעמא דאזלינא בתר רובא ורוב נשי' שאינן יולדות בתרי זימני וכתובה ה"ט דאלם מעשה ב"ד דכתובה ומוחזקת היא ומבואר דאזלינן בכתובה וכן בשטר בתר רובא עיין שם שהאריך בזה וכבר כתבתי לעיל דיני עדות (סי' מ"ד) דאם כן מה הקשה הש"ס כתובות (דף י"ג) לתלות פלוגתא דר"ה ור"י ור"נ ור"י במחלוקת דר"ג ור' יהושע הא שם הוי כתובה ושטר לפנינו לכך סובר ר"ג דברי ושמא ברי עדיף אלא ודאי כיון דאם היתה בעולה והוי מקח טעות לא התחיל כלל החיוב לא מהני אף במקו' שטר וכן מבואר בדברי רמב"ן מובא בש"מ סוגיא דפ"פ אף דלאוקמי שטרא לאו אפוקי ממונא חשבינן ליה ומהני מגו להוציא במקום שטר הוא דוקא היכא דהי' להשטר שעת הכושר אבל היכא אם איתא דזנתה תחתיו שטרא כמאן דליתא דמי דלא חל שעבודא דשטרא כלל וא"נ אם זנתה קודם לא חל שטרא כלל למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כתובה עיין שם ומבואר היכא דהספק הוא אם חל השטר כלל לא מהני מגו. וראיתי שם בש"ש סוף הפרק דעמד על דברי הש"ך בכ"מ דכ' דגבי משארסתני נאנסתי אף דיש שטר לא מהני כיון דבלא חיוב כתובה אין כאן חיוב לא מהני מה שהשטר בידה וכ' להקשות מדברי המרדכי הנז' דמהני רובא לכתובה דהיא כמוחזקת על פי מעשה ב"ד והתם נמי אם עקרה היא הרי ל"ה לה כתובה אלא כיון דהיתה קודם שנשאת בחזקת כתובה הוה לה כמוחזקת ואם כן הוא הדין לענין מגו להוציא כ"ש בחזקת כתובה הו"ל כמוחזקת והניח בצ"ע והדברי' פשוטים לחלק משם כאשר ראיתי כתוב בגליון הש"ש מהמנוח כבוד הרב הגדול הצדיק מו"ה מרדכי מאיר ז"ל מביאלא אשר משכנו כבוד היה והוא בעה"ק ירושלם ת"ו די"ל דקודם שבא עליה לא הוחזק עדיין שטר כתובתה דשמא תהי' הכחשה ביניהם ולא יהיה לה כתובה שיהא נאמן מחמת חזקה דא"א טורח בסעודה ומפסידה אבל בנשאת לשני אם היה מגרשה אחר כך מיד כשנשאת היה חייב ליתן לה כתובתה אם כן הוחזק השטר לחוב לכך אפילו שהת' עשר שנים ונולד בה ספק עקרה אזלינן בתר רובא להוציא ע"י השטר עכ"ד והדברים פשוטים ונכונים:

ודעת רמב"ן מובא בש"ך (סי' פ"ג) דאמרינן מגו להוציא ושם בב"ב בעובדא דגחין ולחיש ליה לרבה איירי בשטר שאינו מקוים ונחלקו רבה ור"י כיון דמודה עכשיו דהשטר פסול אם מועיל כשיקיימנו ובש"ך שם הביא דברי הג"ת שהקשה מש"ס כתובות בההיא דפוחתת כתובתה וכ' דוקא באם היה לו שטר כשר אבל בפוחתת לא מהני מגו אף במקוים והש"ך כ' דאשמיטתיה ממנו דברי רמב"ן ולא אבין למה אינו משיג עליו מדברי ש"ס שם ב"ב בעובדא דההוא ערבא דלדעת רמב"ן גם שם איירי באינו מקוים רק הספק הוא אם הב"ד מזדקקין לקיימו אף החרס ושם השטר כחרס דכבר נמחל שעבודי' רק שיהא נאמן במגו ומסיק הסוגיא הלכתא כר' יוסף בזוזי מבואר דלרבה מהני המגו אף דלדבריו אין לו שום שטר. אך יש להבין שם לדעת רמב"ן הא איירי דתבע לו בב"ד והשיב הלוה דפרע לו והמלוה אומר דהדר אוזפי לי' ועל זה לא הודה הלוה ועל כרחך גם כן איירי באינו מקוים ופסקינן כר"י דלא מקיימינן ליה שיהא לו המגו וקשה בשלמא לעיל דהלוה טען מזוייף שפיר כיון שצריך לקיימו וכיון דהודה המלוה דשטרו חספא בעלמא הוא אין הב"ד מזדקקין לקיים החרס כדי שיהא לו מגו ורבה סובר אם מקיימו איתברר למפרע שיש לו מגו אבל כאן דהלוה מודה דהשטר אינו מזויף רק דהשיב דכבר פרע לו אם כן שוב אין צריך לקיומו ואף דקיי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ויש לו מגו דמזויף שם אנן סהדי דטענת מזויף הוא טענת אמת כ"ז שאינו מקיימו דאם היה רוצה לשקר היה טוען מזויף אבל כאן אמרינן דהלוה טוען אמת דפרע רק הערב גם כן אומר אמת דהדר אוזפי במגו דהי' אומר דלאו פרוע הוא ועתה שוב לא צריך לקיימו כיון דהלוה הודה וכל מגו הוא תוכ"ד ומגו למפרע ל"א ומה שאמר מקודם דפרוע הוא מהימנין ליה להלוה רק אנו דנין על הטענה שהדר אוזפי על זה אין אנו מאמינין לי' להלוה כיון דעל זה לית ליה להלוה מיגו. ועיין ש"ך (סי' נ"ז ס"ק ח') מה שכ' שם להסוברים דאמרינן מגו להוציא איירי שם באינו מקוים ולא מזדקקינן לקיימו וקשה כנ"ל הא שוב אין צריך לקיום וצריך לומר כיון דלא יהיה נאמן דהחזיר לו רק מצד מגו ולא עדיף טענתו דהשתא מטענת מגו וכמו דאם לא הי' הלוה מודה לו דפרע דאז היה הלוה נאמן במגו דמזויף והיה צריך לקיימו כמו כן עתה צריך לקיימו ואז המגו של המלוה בחוזק ולכך הב"ד לא מזדקקין לקיימו:

ג

ג) ועיין במ"מ (פי"ד) ממלוה שהביא שיטת הרמב"ן דאין הב"ד נזקקין לו אבל אם קיימו ואחר מכן הודה נאמן מדין מגו ומגבין אותו ואם לא הוי מקיים בשעת הודאה אפילו קיימו אחר כך אינו גובה בו כיון שבשעת הודאה לא הי' שם מגו ושוב אין נזקקין לו. ובקצוה"ח (סי' קמ"ו) כ' דלא שייך לומר בקרקע הלכתא כרבה אי עביד כר' יוסף עביד כיון דלא עביד רק שלא רצה הדיין להזדקק לקיימו אם כן כשהב"ד מזדקקין אחר כך לקיימו שוב חשוב מגו ולמה שכ' המ"מ אם עבד כר"י ממילא קם דינא דהב"ד לא מזדקקין לקיימו וכשהוציא הקרקע ממנו שוב אף אם יקיימנו אינו נאמן במגו ואף אם לא הוציא עדיין ממנו הקרקע נראה מדברי המ"מ כיון שפעם אחד נסתלק המגו קם דינא ואף אם עברו הב"ד והזדקקו לקיימו בזוזי בטרם שפסקו שלא יקיימנו י"ל דלא מהני כיון דבשעת הודאה ל"ה לו מגו וגם לא מצינו בזה דעבד כמר עבד רק הלכתא ותליא העיקר אם היה לו המגו בשעת הודאה וצ"ע:

וראיתי בש"מ שהעיר לדעת רמב"ן ורשב"א דבמקוים נאמן במגו צריך עכ"פ המלוה לישבע בנקיטת חפץ כמו במלוה על המשכון דנאמן כדי דמיו במגו דלקוח מ"מ כיון דלאו אגופא דמשכון קטעין כנוטל חשבינן ליה ובעי שבועה כ"כ מי שמוחזק בשטר והקשה מדברי ש"ך (סי' ק"ח) דהעלה בשטר שאין בו נאמנות והלוה טוען פרעתי והמלוה טוען סטראי דגובה בלא שבוע' הרי אף דנאמן במגו אפ"ה גובה השטר בלא שבוע' וכ' דלא ידע ההבדל בין מלוה על משכון לזה [ומ"ש ליישב בזה קושית רמב"ן מהא דפוחתת כתובת' וכ' דמ"מ כיון דאינה נאמנת רק מכח מגו צריכה שבועה בנק"ח ליטול ל"נ כלל דעכ"פ בהכרח שבועת הגאונים הוא רק תקנתם ולא נזכר בגמרא כמבואר בכל הפוסקים ושפיר הקשה הרמב"ן על הש"ס] ונראה לחלק דהא אף במלוה על המשכון אינו חייב שבועה רק כשרוצה לגבות מן המשכון בזה אף דיש לו מגו דלהד"ם מ"מ לא נוכל להעדיף כחו ממה שאומר להד"ם דהי' נאמן והב"ד ל"ה יכולין להוציא ממנו אבל לא להחליט שהוא שלו ולהגבותו אבל אם אינו רוצה לגבות בו רק שיהיה מונח בידו עד שיפדנו כמו שתובע אין צריך שבועה כמבואר בר"ן ובפוסקים לעיל (סי' ע"ב) וה"נ וכאן אם ל"ה מודה שהוא מזויף היו הב"ד מזדקקין לגבות ממנו בע"כ שוב הוי המגו על הכפיה לגבות אין צריך שבוע'. ועוד דרק במלוה על המשכון דלא יש שום שבועה מן התורה על המלוה תקנו הגאונים שישבע אבל בשטר דלעולם יש חיוב שבוע' מדינא דגמרא אם טוען אשתבע לי דלא פרעתיך ל"ה להם להגאוני' לתקן שישבע כשיטול ונאמן במגו ואף אם יש לו להמלוה נאמנות דפטרו משבועה גם לא תקנו הגאונים שבועה הזאת רק בבא לגבות ממשכון ועוד יש כמה טעמים לחלק בין שטר למשכון:

ד

ד) מגו לחייב שבועה הוכיח הב"ש אה"ע (סי' צ"ו ס"ק ז') דל"א מתשובת הרי"ף שכ' אם הבעל טוען עמה בשע' הגירושין ואמר שכבר פרע לה הכתובה קודם שנתן הגט דלאו טענה הוא דאין אדם פורע תוך זמנו אף על גב אם היה אומר פרעתי אחר הגט הי' יכול להשביעה אין אומרים מגו להשביעה וכ"כ הג"ת ותלי במחלוקת הפוסקים אם אמרינן מגו לאפטורי משבועה אז אמרינן אף לחייבו ואם ל"א מגו לאפטורי משבועה אז אף לחייבו לא אמרינן ובקצוה"ח (סי' פ"ב ס"ק ז') כתב להוכיח מדברי הש"ע דסובר דאמרינן מגו לחייב שבועה ממה דכ' (סי"א) אם טען הלוה מחלת לי חוב שבשטר זה יש מי שאומר שדינו כמי שטוען פרעתיו וכ' דמחילה אינה טענה מצד עצמה אלא משום מגו דפרעתי הרי דאמרינן מגו לחייבו שבועה והדברים מתמיהין הא מבואר שם ברמ"א דיכול לטעון טענת מחילה אעפ"י שיש בו נאמנות שהנאמנות לא קאי על הפרעון הרי דאף דלית ליה מגו דפרעתי מ"מ חייב לישבע דטענות מחילה לחייבו שבועה הוא טענה בפ"ע וכמו שכתב הש"ך (סי' ע"ה ס"ק כ"ב) דלענין להשביע להמלוה הוי טענה מעליא ובספר הפלאה אה"ע (סי' צ"ו) כ' להוכיח דאמרינן מגו להשביע רק בכתובה הואיל דהוי חזקה אין אפתו"ז להשביע ל"א מגו אע"ג דהוי ס' אם אמרינן מגו במקום חזק' דא"א פורע תוך זמנו. הוא רק לפטור אבל לחייבו שבועה ודאי לא אמרי' והדברים דחוקים כיון דאם אינו נשבע א"ג הוי ג"כ להחזי' ואם אמרינן מגו במקו' חזקה לפטרו למה לא נאמר לפטרו שלא יהי' חייב לשלם עד שישבע ואף דכ' התומי' כ"מ (ס"ק קי"ח) כיון דהתשלומין הוא ודאי והשבועה הוא ס' מספיקא אין לה להשביע' דבריו הם תמוהין כמו שתמה בקצוה"ח דכיון דאיכא ספק שבועה עליו א"י להוציא עד שישבע כמבואר בפוסקים בפוגמת כתובתה בעדים דעלה בתיקו ופסקינן מספיקא לא תפרע אלא בשבועה. ובאמת יש להתבונן קצת בזה די"ל כיון דהוי ספק בתקנה דפוגם דלא יפרע אלא בשבועה הוא רק מתקנת חכמים א"כ למה לא מוקמינן על הדין דמן הדין אמרינן חזקה שטרך בידי מאי בעי וגובה בלא שבוע' ואולי י"ל דשאני שבועת המשנה בזה מספק אינו גובה אלא בשבוע'. וגם יש לומר כיון דאיתרע קצת החזקה דשטרך בידי מאי בעי במה שמודה המלוה מה שאין כן בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דלא טענינן ליה והוא רק מתקנה בזה י"ל דבכל ספק מוקמינן על הדין וכיון דמן הדין גובה בלא שבועה לכך אם באנו לחייבו שבועה על ידי מגו לא אמרינן. אולם לא נראה לומר כן כיון דהלוה טוען ברי דפרע אף שהוא תוך זמנו מ"מ כיון דיש ספק אם אמרינן מגו במקום חזקה לא מגבינן עד שישבע. וממילא נמי נראה דקשה לומר דאף אם אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו הוא רק לפטור מן ממון אבל להשביע לא אמרינן דמ"ש כיון דאין מוציאין ממון כן נמי אין מוציאין בלא שבועה ומה שהוכיח ההפלאה שם דאמרינן מגו לחייבו שבועה מח"מ (סי' פ"ב) דדוקא בטוען אמנה או ריבית אין שומעין לו להשביע אבל באומ' יש לי בידך כנגדן להמוציא השטר יכול להשביע וטענה יש לי בידך כנגדן אינו טענה אלא במגו דפרעתיך כמבואר (סי' ע"ה ס"ז וסי"ג) ובסמ"ע (ס"ק ל"ג) כבר נסתפק בזה הקצוה"ח (ס"ק ו') בטוען יש לי בידך כנגדו והשטר מודה שלא נפרע אם צריך המלוה לישבע והביא דברי הש"ג פ' הפרה דאם תובע דבר הראוי לפרעון כגון בזוזי צריך המלוה לישבע מטעם דהוי כטוען פרעתי:

ודעת הפרישה (סי' פ"ד) דאמרינן מגו לחייב שבועה דכתב שם עמ"ש הטור בפוגם אם הוא בתוך זמנו נפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה אפילו באומר שפרע כולו בתוך זמנו אפי"ה צריך לישבע במגו שהיה יכול לומר פרעתיך אח"ז שהרי עתה כבר עבר זמנו ואולי יש לחלק מדברי הרי"ף דהא דעת ר"ה גאון ז"ל בפוגם שטרו תו"ז חייב לישבע מטעם כיון דאיתרע החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דהא הודה המלוה דפרע מקצת תו"ז ורמב"ם ס"ל דהחזקה הוא על כל דינר ודינר מן החוב מ"מ קצת ספק הוא ואף דלא מחזקינן להספק לחייבו שבועה מ"מ אם הוא אחר זמנו דיש לו מגו בצירוף זה דכבר איתרע קצת החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו באנו לבית הספק לחייב להמלוה לברר הספק על ידי שבועה מה שאין כן בנידון דתשובת הרי"ף דלא יש לנו שום ספק אם פרע תו"ז הכתובה דלא ניתנה כתובה לגבות בחיים כמו שכ' הרי"ף בתשובה ורק המגו יעורר לנו הספק לסלק החזקה לא מהני לחייבו שבועה ובספר ש"מ (סי' פ"ד) כ' בטעם הדבר דל"א מגו לחצאין כמו שכ' הסמ"ע (סי' קל"ט סק"ח) באם הביא עדים שזה קרוב יותר דמוציאין ממנו הקרקע חייב להחזיר אף הפירות שאכל אף אם לא יש עדים שאכל אינו נאמן במגו דלא אכלתי דלא שייך מגו בחצי טענתו וה"נ כיון דלית ליה מגו להאמינו בגוף פרעון השטר האיך שייך להאמינו לענין להשביעו שכנגדו ולא לגוף הפרעון ודבריו ל"נ שאני התם כיון דמודה דאכל וגוף הקרקע מוציאין מידו על ידי העדים ממילא חייב לשלם אף דיש לו מגו מ"מ פרי בתר ארעא גרירי ואינו הטעם דלא אמרינן מגו לחצאין רק כיון שאין לו זכות בפירות אלא מכח הקרקע והקרקע יוצא מת"י בעדים ואין לו מגו בו צריך לשלם הפירות וכמו שכ' שם הפרישה מה שאין כן לענין להשביע דבכל מקום שיש ספק לנו ודררא דממונא חייבוהו חכמים לברר על ידי שבועה וכיון דיש לו מגו לחייבו שבועה אף דלענין ממון לא מהני המגו מ"מ כיון דמגו הוי כאנן סהדי לעשו' ספק לנו י"ל מצד הסברא דמגו מהני לחייבו שבועה אף דלגבי גוף השטר לי"ל מגו מ"מ מכח המגו דהוי כאנן סהדי דיש ספק עכ"פ לחייבו לברר על ידי שבועה כמו בכ"מ או בפוגם או בטוען אשתבע לי דל"פ וז"פ לחלק משם ועמ"ש לעיל דיני הלואה (סי' ס"ו):

ה

ה) עוד כ' שם ההפלאה (ס"ק ח') להקשות על דברי הטור דכאן משמע מסקנת הטור כרמב"ן דיכול להשביעו שלא מחל לו וממילא הוא הדין היתומים יכולין להשביע על זה ושם באה"ע באלמנה שבאה לגבות כתובתה הביא דברי הרמב"ם שכתב שצריכה לישבע גם כן שלא מחלה לו כתובתה או שלא מכרה לו וכ' על זה הטור ונראה שאם כתובתה בידה א"צ לישבע על זה דאם כן היתה מחזרת לו הכתובה וכתב דדעת הטור לשיטתו דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא לכך שם ביתומים לא טענינן להשביע על טענת מחילה מה שאין כן כאן שטוען בעצמו והרמב"ם לשיטתו דס"ל דטענינן ליתמי נאנסה אף דהוא מלתא דל"ש וקשה על דבריו הא הבא לגבות מיתומים או מלקוחות דיניהם שוה וכל מה דלא טענינן עבור יתומי' כן נמי לא טענינן עבור לקוחו' והטור ח"מ (סי' קי"ד) הביא דברי הרמב"ם במלוה הבא לטרוף בשטרו מלקוחות דכולל בשבועתו שלא מכרו לאחר ולא מחלו הרי דטענינן בעדם לחייבו שבועה אף על מחילה אף דהוי מילתא דל"ש. ואפשר דמש"ה דקדק שם הטור מלשון הרמב"ם דכ' (פכ"ב) ממלוה ומשביעין את הטורף שלא נפרע חוב זה ולא מחלו ולא מכרו לאחר ובטור כ' ומשביעין שלא נפרע כלום וכולל בשבועתו שלא מחלו מבואר דהוא רק על ידי גלגול כמו שכ' שם הח"מ בדעת הרמב"ם הלכות אישות דהוא רק על ידי גלגול והטור ס"ל דדעת הרמב"ם מדכ' שם וכן התקינו שכשתבא לגבות כתובה אחר מותו לא תגבה עד שתשבע שלא הניח אצלה כלום ולא מכרה לו ולא מחלה משמע מדבריו דשבועה על מכירה או מחילה הוא מעיקר התקנה וע"ז כ' שאם הכתובה בידה אינה צריכה לישבע על זה אבל מודה דעל ידי גלגול משביעין אולם דוחק לומר כן שעל זה יחלוק הטור שם וי"ל דגם דעת הרמב"ם הוא דרק על ידי גלגול משביעין אותה על טענת מחילה וכמו"ש הח"מ שם (ס"ק י"א) וכמבואר בתשובת הרא"ש ז"ל מובא במהריב"ל (ח"ג סי' כ"ו) דעיקר שבועת אלמנה לא נתקנה אלא מחשש פרעון דהוא מלתא דשכיחא אבל משום חשש דשמא מחלה מלתא דלא שכיחא לא נתקן רק שמגלגלין עליה גם על מחילה עיין שם וכ"כ הרימ"ט בתשובה וכנרא' מהטור באם הכתובה בידה אין צריכ' לישבע על זה סובר דאף על ידי גלגול ל"צ לישבע על טענת מחילה ועל כרחך דסובר דלא שכיח כלל ויקשה מ"ט לא כתב כן במלוה שטורף מלקוחות. וצריך לחלק למה שכתב הב"י באה"ע שם דאפשר שכתבה לו שטר מכר או מחילה ולפיכך לא חשש ליקח מידה שטר הכתובה והטור לא ניחא ליה בזה משום דהוי מילתא דלא שכיחא מה שאין כן לגבי לקוחות עדיף יותר דחיישינן לפרעון ולקנוניא ועיין שם בב"ח ח"מ (סי' קי"ד).

ועיין רדב"ז בלשונות הרמב"ם (סי' ע"ו) שכ' בטעמו דרמב"ם דבשט"ח אין משביעין אותו אלא שלא נפר' אבל מחיל' ללוה ל"ש ולא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא אבל אשה לבעלה מחילה ומכירה שכיחא ואין השטר ראיה דלגבי אשתו לא קפיד דכל דאית ליה מנח ליה גבה לכך טענינן ליתמי מילתא דשכיחא ובנפרעת שלא בפניו לא טענינן על מחילה או מכירה רק לדלמא צררי אתפסיה סמך להליכתו ולא טענינן רק ליתמי ולקוחות. והרלב"ח בתשובה (סי' ק"ט) כ' דהא שכ' הרמב"ם בר"פ (י"ד) ממלוה שלשה שצריכים לישבע ויש בהם חשש מחילה הבא ליפרע שלא בפני הלוה והטורף מלוקח ולגבות מיורש לא הוצרך לפרש אופן השבועה על השנים מהם שהם הבא ליפרע שלא בפני הלוה והנפרע מהיורש דממה שכתב בכתובה מבואר והטורף מלוקח שאי אפשר בכתובה שמדבר בפני החייב פירוש דין השבועה (פכ"ב) ובכ"מ שחייב שבועה דלא פרעיה חייב לישבע שלא מחל לו החוב וכשב"ד מחייבין מעצמן שבועה שלא נפרע מחייבין גם כן לישבע שלא מחל החוב. וזה שלא כדברי הרדב"ז שכ' דוקא בכתובה. אולם בדברי הרלב"ח יש להבין דס"ל בדעת הרמב"ם דלאו מטעם גלגול אתי עלה אם כן למה כתב הרמב"ם שם (פי"ד) ממלוה דבתו"ז גובה בלא שבועה הא לענין מחילה אין חילוק בין תו"ז לאחר זמנו א"ו דטענת מחילה הוי לא שכיחא כל רק על ידי גלגול חייב לישבע גם על מחילה. וצריך לומר דסובר דכיון דתוך זמנו אינו נאמן לומר פרעתי אם היה מוחל לו ודאי הי' מחזיר לו שטרו מה שאין כן לאחר זמן כיון דצריך לישבע על פרעון נאמן גם כן להשביעו על טענת מחילה. מה שאין כן בתו"ז כיון דעל פרעון אינו נאמן אנן סהדי אם היה מוחל לו היה מוסר לו השטר ואף אם מהני מחילה אף במלוה בשטר הוא דוקא היכא דצריך לישבע על פרעון סמך דעתו דהלוה והמלוה מחל בלב שלם אבל בתו"ז דאינו נאמן לחייבו שבועה על הפרעון לא מהני המחילה להיות נאמן להשביע עד שיוצא השטר מת"י:

ו

ו) מגו במקום מנהג העלה הש"ך דל"א כמו שהוכיחו הפוסקים מש"ס ב"מ (דף ק"י) גבי ארוס אומר למחצה ירדתי דהכל כמנהג המדינה ולא מהני מגו לר"נ דקיי"ל כוותיה משום דהוי כמגו במקום עדים וכמבואר נמי ממתניתין דפאה (פ"ח) אינו נאמן לא על הקמח ולא על הפת וכ' הר"ש דא"נ במגו דאי בעי היה אומר חטים ניתן לי ועשיתיו פת דהוי כמגו במקום עדים ולר"י דסובר דאף במקום מנהג נאמן ע"כ צריך לחלק דשם אינו תולה בדעת עצמו רק בדעת בעה"ב ול"ל ליתן קמח ופת היפך המנהג ובתומים כ' דמנהג ל"ה רק רוב ובמתניתין דפאה אינו נאמן במגו כיון דהוי לענין איסור אבל לענין ממון י"ל דנאמן כיון דא"ה בממון אחר הרוב ויש לעיין בזה הא כבר הוכיחו האחרוני' מכמ' דוכתי דעד א' נאמן כנגד הרוב באיסורין אף אם נאמר דאינו נאמן עד א' באיסורין נגד חזקה להתיר מ"מ נגד רוב אף דליתא קמן נאמן לברר הדבר. וגם הא לקוח פטור מן התורה ממעשר ואינו חייב רק מדרבנן וכבר כ' הפ"מ דאף הסוברים דאין עא"נ להתיר באתחזק איסורא הוא רק מספק דאסיק בש"ס יבמות (דף פ"ח) ובדרבנן עא"נ להתיר אף באתחזק איסורא דספק דרבנן להקל ואם כן כמו כן מהראוי להאמינו נגד רוב אלא ודאי דמנהג עדיף מרוב ועיין ברמב"ן ור"ן קידושין סוגיא דסבלונות דלא אזלינן בתר רוב רק מה שהוא בטבע ולא בתר מנהג דעשוי להשתנות ועל כרחך הא דא"נ במגו נגד מנהג על כרחך שהמנהג הוחזק לכל ולא מטעם רוב. ומה שהקשה ע"ד תוס' ב"ב (דף צ"ב) בהא דפריך הש"ס לרב דהולכין בממון בתר רוב ממתניתין דהוא אומר אלמנה נשאתיך דהא רוב נשים בתולות נשאות והקשה בתוס' דלמא לכך נאמן דיש לו מגו דפרעתיך הרי אף לרב מהני מגו נגד רוב וקשה ממשנה דפאה וגם הא במקום חזקה הוא איבעי דלא איפשטא ומכ"ש במקום רוב דעדיף מחזקה וזה לא קשה כ"כ דהא בחזקה דאין אדם פתו"ז מוציאין ממון אף לדידן דאין הולכין בממון אחר רוב וע"כ או דחזקה מצד הסברא עדיף כמו שכ' המרי"ק והמרי"ט או מטעם דמועיל בצירוף חזקת חיוב ואלם ביותר כמו שכ' בש"מ ב"ק הבאתי לעיל (סי' ט"ו) ואאזמ"ו ז"ל בד"מ אבל ברוב לחוד י"ל אף לרב דמוציאין ממון מ"מ ביש לו מגו וח"מ מהני המגו. ומתניתין דפאה דאינו נאמן במגו על כרחך דשם עדיף דהו ל"ש כלל ומיעוטא דמיעוטא או כמו שכ' הש"ך ליישב לדעת ר"י דסובר דבארוס נאמן במגו במקום מנהג:

ועיין ריטב"א כתובות (דף כ"ז) שכתב לפרש בההוא עובדא דנהר פקוד דרבא ס"ל דנאמן במגו ואביי סבירא ליה דהוי במקום עדים דודאי רבא מודה שאין אדם נאמן בשופי מגו במקום עדים רק שם ל"ה יודעים עדים ממש כנגדו אלא שעל רוב שכיחא תמן מים וכיון שכן סבר אביי הא הוית במקום עדים ורבא סבר כיון דזימנין ליכא תמן מים אע"ג דמיעוטא שפיר עבדא ליה מגו הרי דפליגי שם אביי ורבא בזה אם אמרינן מגו במקום דטענתו של עכשיו הוא נגד רוב. אולם י"ל דאם הוא רק רוב אמאי מוציאין ממון הא אנן קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"פ או דהוי שם מיעוטא דמיעוטא או כיון דהתנה שלא ילך שם ועבר ע"ד הבעלים מחייבינן ליה על ידי הרוב ולכך י"ל דלא מהני המגו במקום רוב בזה שם כיון דסוף כל סוף שינה מדעת בעלים. ובתוס' רפ"ב דכתובות כתב דהא דיש עדים שיצאה בהינומא כתובתה מאתיי' ואינו נאמן במגו דפרעתי דהוי מגו במקום עדים ובר"ן שם מתרץ דבגרושה אינו נאמן נגד חזקה דאין אדם פורע תו"ז ובאלמנה מיירי דהודה קודם מותה דלא פרע. וקשה כיון דיש עדים שנעשה בה כמנהג בתולות הוי מגו במקום מנהג ועיין שם בספר הפלאה. וי"ל דהא מבואר שם בסוגיא דרוב הנשאו' בתולות יש להם קול וזו שאין לה קול איתרע ליה רובה ועיין שם בתוס' וכיון דנשתנה בה ואיתרע רובה י"ל דנשתנה גם כן בה אף שיצא בהינומא מ"מ יצאה מכלל רוב ועיין בכורות (דף מ"ב) דאם יצא בדבר אחד מן הרוב חיישינן לדבר אחר גם כן ועל כרחך צריך לומר כמו שכ' תוס' שם דבמה דאין לה קול לאו איתרע ממש ולכך מהני עדים שיצאה בהינומא אבל מ"מ מגו מהני לדעת הר"ן במקום מנהג היכא דחזינן דאישתנה בדבר מה ועיין שם בהפלאה דהקשה כיון דהא דאיתרע רובה הואיל דאין לה קול צריכינן רק לרב אבל לשמואל דבלא"ה אין הולכין בממון אחר הרוב מנ"ל דרוב נשים נישאות בתולות עדיף מרוב דיש לה קול ולמה מצטרפין בזה להעיד בגדלו מה שראה בקטנותו ולמה שכ' מוכח דלא איתרע ממש הוא דאם לא כן גם ב' עדים כשרים לא יהנו כיון דיצאה מרובה נימא הואיל דאישתני' דל"ל קול אשתני' גם כן בזה שיצא בהינומא א"ו דרוב נשאת בתולה עדיף ולרב יהודא דסובר דאמרינן מגו במקום מנהג על כרחך צריך לומר כתירוץ הר"ן ועוד י"ל דעיקר הטעם של ר"נ דמוציאין ממון במנהג גבי אריס הוא משום דלמה לא אתני בפני עדים והיה לו להבעה"ב להתנות בפני עדים והיה לו לירא שיטעון האריס לשליש הורדתני ור"י ס"ל די"ל דסמך עצמו על המגו דיכול לומר שהו' שכירו ולקיטו מה שאין כן ביש עדים שיצא' בהינומא ועבדו בה מנהג בתולו' היה לו לירא שתאמר אחר כך בתולה נשאתני א"ו באמת היתה בתולה ושם לא שייך לומר דסמך א"ע על המגו דפרעתי דדלמא יגרשנה ותתבע קודם גירושין וא"נ פרעתי תו"ז וכמו שכ' הר"ן:

ז

ז) מגו דאי בעי הי' טוען להכחיש עדים פסולים כתבו אחרונים משם תשובת הרא"ש דל"א כמו דל"א מגו במקום קלא כדמוכח מב"ב (דף ל"ג) וכפסק המחבר (סי' ק"נ) דאם טען לקוח במקום קלא נאמן אבל מגו דלקוח ל"ל כיון דהוא לאכחושי קלא ועיין בתומים ובקצוה"ח וקשה לי הא מוכח מדברי הרשב"א בתשוב' להיפך מובא בב"י (סי' מ"ג) בשטר מתנה שהי' לכתוב שנת נ"ח וכתב בו נ"ז ומוכח שהי' ט"ס וכ' אם אין כ"י יוצא ממ"א ועדים קיימים יכולים לחתום שטר אחר מזמן שני שהוא אמר להם לכתוב שנ' נ"ח ואם כ"י יוצא ממ"א והוחז' בב"ד שוב אינן נאמנין מ"מ הקונ' נאמן לומר טעות היה מגו דאי בעי אומר אין ודאי שטרא מעלי' הוא ובשנת נ"ז קנו מידו ואעפ"י שהעדים אומרים עכשיו שלא קנו מידו אלא בשנת נ"ח א"נ כיון שהגידו שוב אינם חוזרין ומגידין ואפילו יש עדים שמעידים שבפניהם חתמו שטר זה בשנת נ"ח דעכשיו אין לקונה מגו מ"מ עדיין יש לו מגו דבשנת נ"ז קנו מידו ובשנת נ"ח חתמו עיין שם הרי מבואר אף בעדים החוזרים ומגידי' דאינן נאמנין יש לו מגו להכחישם שכתבו בשנת נ"ז וכיון דהעדים א"נ להיות חוזרין ומגידין מהימן דהיה טעות במגו דהי' אומר דל"ה טעות אף דהעדים מכחישים אותו ואומרים דלא חתמו ולא קנו מידו בשנת נ"ז ושם אין העדים נפסלין בכך אף דמבואר בתשובת הגאונים דעדים שהגידו וחוזרים ומגידים דמלקין אותן מ"מ ודאי דלא נפסלין בכך כמבואר לעיל דיני עדות ובפרט שם שכ' הרשב"א שחתום בשטר גברא רבא בתורה ובחסידות. ובכל זה נאמן במגו להכחישם ואף דהשטר מסייע לו מ"מ נימא דאינו רוצה לטעון ברצון להכחיש עדים אלא ודאי כיון דא"נ בתורת עדות להיות חוזרין ומגידים נאמן במגו דהי' מכחישם מכ"ש דנאמן במגו במקום דצריך להכחיש עדים פסולים ועיין בש"ע (סי' מ"ג ס"ט) ובש"ך וסמ"ע שם ותומים (ס"ק י') דכ' דהעדים פסולים ואינם נאמנים לומר שטעו ובכ"ז נאמן במגו דהי' מכחישם ויש קצת ליישב למה שביאר שם בתומים כוונת הרשב"א:

ח

ח) והא דל"א מגו במקום קלא מקורו מעובדא דרבה ב"ש ב"ב הנז' ויש להעיר דלמא דוקא שם דהוי לאפטורי משבועה ומגו לאפטורי משבועה ל"א היכא דהוי העזה ונגד קול הוי העזה אבל באם מעיז השתא גם כן כשטוען עם הבעלים בעצמן מניין לנו דלא אמרינן מגו במקום קול. וי"ל למה שהביא הש"ך (סי' קמ"ט ס"ק כ"ד) משם הג"ת שכ' בכוונת הראב"ד בהשגות (פי"ד ה"ט) מטו"נ דבפירות שאכל פטור משבועה במגו והקשה דאף בפירות שכבר אכל הו"ל להקשות על הרמב"ם דהא אין אומרין מגו לאפטורי משבועה וכ' הש"ך דשגג דבפירות שכבר אכל ל"ש שבועה כלל כיון שהוא טענת שמא בין בגוף הטענה בין בטענת המגו ואין נשבעין היסת על טענת שמא. אולם השגת הש"ך אינו מובן כיון דהסוגיא ורמב"ם איירי ביתומים והבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואף בתפס מ"מ שבועה בעינן ועיין שם ברא"ש ובנ"י דאף באכל בעינן למגו ואם כן קושית הג"ת נכונה דמגו לאפטורי משבועה ל"א וכבר עמד על זה אאזמ"ו ז"ל בד"מ שם:

ונראה ליישב קושיית הג"ת די"ל כמו דאמרינן במקום שטר אמרינן מגו להוציא כיון דהשטר מסייע כמו כן י"ל לענין מגו לאפטורי משבועה דחזקה דשטר בידו מאי בעי מסייע לו אמרינן כ"כ מגו לאפטורי משבועה באם השטר מסייעו. אך אם נאמר כן יקשה מה הקשו הראשונים מה מהני המגו לרבה ב"ש הא עכ"פ היסת הי' מחויב אף בטענת לקוח ודלמא הואיל דעל טענה דהשתא השטר מסייעו פטור אף מהיסת ודומה למ"ש הש"ך (סי' פ"ז) ביש לו מגו וחייב שבועה וע"א מסייעו על טענה דהשתא דמיפטר משבועה והכא נמי אף דאם היה טוען לקוח היה צריך לישבע היסת מ"מ כיון דבטענה דהשתא השטר מסייעו פטור. אלא צריך לומר או כמו שכ' רש"י ז"ל מס' ערכין הא דחיישינן דאתפסו לצררי הוא למשכון וי"ל דבזה אינו ראיה מחזק' דשטר כיון דהוא בתקפו ואעפ"כ אינו חייב לשלם עד דמהדר ליה למשכון אם כן ל"ש חזקת שטר או די"ל דכל כח חזקה דשטרך בידי מאי בעי הוא חזקת שטר היינו חזקה דמעיקרא וכמו שכ' לעיל ועיין תומים כ"מ (ובסי' פ"ז) בדברי הש"ך שם וי"ל דלגבי יתומים למה שהוכיחו האחרונים דאם ירשו ממורשיהם החיוב יש גם עליהם שעבוד הגוף ועיין בד"מ (סי' ק"י) מה שהוכיח מדברי הטור ח"מ (סי' רע"ח) ויבואר אי"ה בזה במ"א אם כן כמו כן יש להיורשים חזקה דמעיקרא דלא נשתעבדו גופם ואף דמ"מ גובה מיתומים בכל שטר ולא מהני חזקת היורשים דלא נשתעבדו גופם והוא משום דחזקת השטר עדיף דחזקה זו נתחזקה מעיקרא אך לענין סייעת השטר לפוטרו משבועה י"ל דלא מהני ואם כן נשאר קושית הג"ת הא אף בפירות שכבר אכל מ"מ מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ועיין תומים (סוף סי' ק"נ). לכך י"ל דנגד ברי ושמא אמרינן מגו לאפטורי משבועה רק אם הוא העזה אז לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה אף בבו"ש אבל בלא העזה י"ל דאמרינן בברי ושמא ומה גם דהשטר מסייעו. וממילא מוכח שפיר דע"כ הא דלא אמרינן מגו במקום קול הוא לאו מטעם דהוי לאפטורי משבועה דהא בברי נגד שמא וגם השטר מסייעו אמרינן א"ו הואיל דהוי נגד קול ל"א בכ"מ מגו:

ט

ט) אם תפס שלא בעדים מיתומים קטנים דיש לו מגו דלא תפסתי כ' המר"ם מינץ דלא מהני מגו נגד יתומים קטני' דמגו לא עדיף מעדים ואין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ובמל"מ (פכ"א) ממלוה כ' דלהחזיק מקבלין ובקצוה"ח (סי' ק"י) האריך בזה דודאי לא עדיף מעדים ואין מקבלין ע"ש בנועם דבריו ומתרץ בזה קושית הראשונים בהך דרבה בר שרשום דלימא מלתא כצורתא אביכן חייב לי כיון דיש לו מגו ובזה אתי שפיר דודאי לא יקבלו ב"ד נגד הקטנים וגם אחר כך כשיגדלו לא יועיל כיון דכבר הודה עיין שם בדבריו וכבר הביא אאזמ"ו ז"ל בד"מ שם שבאמת הרמב"ן ב"ב שם מתרץ כן דמגו לא מהני ביתומים קטנים. ובש"מ שם משם הרשב"א הקשה על הרמב"ן דאם כן כשכבר אכל אמאי נאמן במגו ולא הבנתי הא להחזיק מקבלין העדות ואם כן כשכבר אכל וכדי שלא להוציא ממנו מהני המגו ועיין חידושי רשב"א ב"ק (דף קי"ב) ובתשובה (סי' אלף כ"א) ובח"ב (סי' שס"ב) ובח"ד (סי' ד') ובמה שכ' לעיל דיני עדות (סי' י"ד) בענין זה אם בעינן דוקא שישב בקרקע או כשלא יש מערער דאז מקבלין אבל כשיש ערעור אין מקבלין אף להחזיק רק בקטן מטעם ממנ"פ עיין שם. ובגוף הדין אם מהני מגו בקטנים הש"ך (סי' ק"נ) הביא דברי הרמב"ן אלה ומדחי דבריו מהלכה וכן להמבואר ש"ע (סי' קמ"ט סכ"א) מבואר דמהני מגו ביתומים קטנים ועיין שם ברמב"ן בסוף דבריו דביאור דברי אביי דאמר לרבה בר משרשיא לקוח ל"מ אמרת כיון דצריך עדי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וביצא קול אף להחזיק אין מקבלין וכ' וז"ל הלכך מחייב לאהדורי וכי גדלי יתמי אי אית ליה עדי חזקה מהימן מדין מגו. ולכאורה האיך שייך מגו לכי גדלי יתמי כיון דאז לא כו' נאמן מדין מגו דל"ה יכול לטעון לקוח דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ולא הוי מגו ונתבטל המגו על אחר כך וצ"ל דרבה בר משרשי לא הי' בא לדון לפני אביי רק בתורת עצה שאל לו וכמו שכ' הרמב"ן שם קודם לזה משם אחרים אם כן שוב מהני המגו אחר כך ואף דאביי היה עכ"פ ע"א עלה ניצול משבועתו מ"מ י"ל כיון דלא יצטרך לישבע מהימן במגו חוץ לב"ד ועיין ש"ך (סי' ע"ב) ובתומים שם בסי' מ"ז) ובמ"ש לעיל דיני דיינים (סי' ח') ומ"מ יש להבין כיון דמוציאין ממנו דאין נזקקין לנכסי יתומים למה יהיה נאמן אחר כך במגו דכבר נתבטל גם יש להבין הא כשיגדלו הא עכ"פ יהיה צריך שבועה דאז יהיה נוטל וכמו שכ' הרמב"ן שם אם כן מה יהיה לתועלת לרבמ"ש המגו דבשבועה יהיה נאמן אף בלא מגו כיון דיש לו שטר וצ"ל למה שכ' הד"מ משם הר"י דבתפס מיתומים קטנים מטלטלין אף דמחייבין לאהדורי מ"מ א"צ להחזיר להיתומי' רק ליד שליש וכ' שם הב"ח הטעם משום דיכול לומר דירא אולי יאבד מהם אם כן גם כשאמר אביי לאהדורי ל"ה מחויב להחזיר רק ליד שליש וכשיגדלו יהיה נאמן במגו ולא יצטרך לישבע דלא יהיה נוטל ואי"ה במקומו יבואר עוד בזה:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף