אמרי בינה/דיני הלוואה/נב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני הלוואה נב

סי' נב

והנה מה שכ' הטור בנותן מתנה דבר שלא בא לעולם אפילו כ' לו שעבוד על השדה או קבל עליו אחריות על כל הנכסים אינו כלום דמנה אין כאן משכון אין כאן והוא מתשובת הרי"ף והבעה"ת כמו שכ' הב"י. והבעה"ת (שער מ"ג) כ' הנותן מתנה לחבירו מה שקנה ומה שיקנה לא זכה במה שיקנה ואם קבל אחריות להעמיד מתנה לא מהני כיון דלא יחול המתנה לא יחול השעבוד וכ' אבל אם נתן לו קרקע באחריות ובאותו אחריות כ' לו נכסים לשעבד שקנה ושיקנה כ' לכל שעבוד מהני דאקני וכ' תשובת רמב"ן בנותן מתנה מה שיקנה ושעבד נכסיו וקבל אחריות להעמידו בידו חייב להעמידו בידו ואם לאו זוכה בהם מדין אחריות והוא שכ' דאקני באחריות ול"ל מתנה אין כאן שעבוד אין כאן שיכול אדם לחייב עצמו באחריות בחיוב שאינו חייב וא"כ נראה שזה חולק על דינא דתשובת הרי"ף וכבר נסתבכו בזה הרבה כל גדולי האחרונים הגד"ת שם ובס' בני יעקב (דף צ"א ע"ד) דאי אפשר לומר כן בדברי הבעה"ת והב"י דהרמב"ן חולק על הרי"ף. והבני יעקב שם כ' לפרש דבדינא דרי"ף גם הרמב"ן מודה ודינא דרי"ף הוא דמשום שעבוד המתנה שעבד לו נכסיו וכיון דאי לאו המתנה לא הוי משעבד נכסיו אלא מפני שהוא סובר שהמתנ' קיימת שעבד לו נכסיו לקיום המתנה בכה"ג מתנה אין כאן שעבוד אין כאן אבל דינא דרמב"ן הוא שיודע שאינו יכול ליתן מתנה מה שיקנה ורוצה להקנות לו מה שיקנה אשמועינן דין חדש דמצי לשעבד נכסיו מה שיקנה בלא שום שעבוד חוב קודם ואשמועינן דיכול לשעבד מה שיקנה וגובה מדין האחריות. וגם בזה אינו ברורין של דברים דמניין לנו לחלק בזה דבדינו של הרי"ף הוא סובר דמתנ' קיימת אטו אם שניהם יודעים דמתנה אין כאן הואיל דהוא דבר שלא בא לעולם נימא דהרי"ף מודה דכוונתם הי' על האחריות והחיוב וגם בדינו של הרמב"ן אטו אם המה אינם יודעים דהמתנה לא מהני לכלום נימא דגם שעבוד וחיוב אחריות אין כאן.

והש"ך כ' דהרמב"ן איירי שחייב עצמו בכך וקבל אחריות להעמידה לכך החיוב חל על גופו להעמידה בידו והיינו בקבלות אחריות לחוד ל"מ רק כשאמר בפירוש שחייב בחיוב גמור להעמיד המקח דאז מחויב מכח חיובו. ובנו"ב (ח"א) שם תמה חתנו הגאון זצ"ל דאם כן מה ענין אחריות לכאן דאינו מעלה ומוריד רק מחמת חיוב על גופו ומה שפירש הגאון הנז' דברי הרמב"ן כבר דחה שם הגאון בעל נו"ב וגם פירוש של בעל הנו"ב הוא דוחק גדול כמו שמבואר שם. ובספר תורת חסד (סי' רל"ו) הביאו בעל דברי אמת (דף ס"ו) כ' גם כן דדברי הטור אינו אלא בשעבוד נכסים אבל בחיוב שפיר דמי דטפי עדיף חיובו משעבוד ואינו מובן הא בדברי בעה"ת מבואר דאיירי במקבל אחריות להעמיד מתנת מה שאקנה בידו וכ' דל"מ כיון דמתנה אין כאן לא יחול השעבוד והאחריו' ועל זה הביא אחר כך דברי רמב"ן והם כסותרין דבריו וגם בטור כ' גם כן בנותן מתנה שאינו מצוי אצלו אפילו קבל עליו אחריות על כל נכסיו אינו כלום הרי דחיוב אחריות גם כן לא מהני וליכא נמי בין שעבוד לאחריות רק אם קבל אחריות שמתחייב בחיוב גמור וכמו שכ' הש"ך. ובד"א שם הביא דברי תשו' הרשב"א המובא ב"י (סי' ס"ו) בהקנה שטרות במסירה בלבד וחייב עצמו ונכסיו בקנין שאם לא יפרע לו הלוה שיהא רשות בידו לכופו לשלם לו מנכסיו כל אותו הסך דחייב שאין האחריות תלוי במה שהדין נותן שקנה או שלא קנה והביא שם שבתשובת רבינו בצלאל ז"ל הקשה דנימא הקנאה אין כאן אחריות אין כאן והוא ז"ל הביא שמצא דברי הרשב"א הנ"ל (ח"ב סי' קצ"ד) דהביא ראיה ממכר שדה והכיר בה שאינה שלו שאם קבל האחריות יש לו שבח לדעת הבעה"מ וכתב עוד דמ"ש משם הרב אלפסי באומר נתתי לך כך וכך זהובים בקנין וכתבתי לך שעבוד על נכסי שתגבה מהם אלו הזהובים דלא מהני ומסתברא שאינה דומה לזה ועוד שאף אותו תשובה אינן ברורין כל הצורך וכ' בד"א ולמדנו ממנה שיש חילוק בין דברי הרי"ף ז"ל לתשובת הרשב"א וכדברי הש"ך עיי"ש. והנה כי כן מתחלת דברי רשב"א שכ' להביא ראיה לדינו ממוכר שאינו שלו דאין המכר מכר ואף המוכר בעצמו יכול להוציאו מידו אם חזר ולקח מהבעלים הראשונים על תנאי' הידועים בגמרא במקומו ואפ"ה בנמצאת שדה שאינו שלו יש לו מעות ויש לו שבח מפני אחריות ולא עוד אלא אפילו בהכיר כו' מבואר דלא ס"ל לחלק בין סתם אחריות בין אחריות מפורש כדברי הש"ך רק אחר כך הביא תשובת הרי"ף וכ' מסתברא שאינו דומה לזה ולא ביאר שום טעם. ועל כרחך דלא אתו עלה לחלק בין סתם אחריות דלא מהני לחיוב אחריות מפורש דבזה עדיין אינו מובן אמאי בנמצאת שאינו שלו יש לו שבח מפני סתם אחריות ועל כרחך היה לו להרשב"א סברא אחרת להפריד בין הדבקים ולא ביאר לנו ככל הצורך לקצרי שכל כמוני. ובתומים (ס"ק י"ב) נסתבך הרבה בזה דהא בקבלת סתם אחריות בלשון המבואר בגמ' מבואר אף דקנין אין כאן אחריות יש כאן:

ובנתיבות העלה בזה דדוקא בדבר שלא בא לעולם דשניהם יכולין לבטל המקח ואין כאן שום מקח אף אחר הקנין והוא מטעם דלא סמכא דעתיה האמור בגמ' ב"מ וכיון דאין כאן מכירה אין כאן אחריות מה שאין כן במוכר שדה גזולה דסמכא דעתיה דלוקח ובחזר ולקחה מבעלים הראשונים קנאה הלוקח והלוקח קנאה בקנין הראשון שעשה בהשדה ומטעם זה אין הגזלן יכול לבטל הקנין עד דאתי הנגזל וטרף ליה ומחויב ליתן השדה להלוקח כל זמן שלא טרף ממנו הנגזל כמבואר בבעה"ת ובמל"מ (פ"ט) מגזילה והלוקח אף דמברר בעדים שהשדה גזולה אמרינן ליה אחוי טרפך כמבואר סמ"ע (סי' רכ"ו) והטעם כיון דהמכירה קיים בין הלוקח והגזלן כל זמן שלא בא הנגזל וכיון דיש כאן מכירה יש כאן אחריות עיי"ש. בדבריו והדברים מוקשים לי למאד מלבד דבתשובת הרשב"א הנ"ל מבואר להיפך שכ' במוכר שדה שאינו שלו אין המכר מכר ואפילו המוכר בעצמו יכול להוציא מידו אם חזר ולקח הרי דפשיטא ליה דאף דאין המוכר יכול להוציא מיד הלוקח בטרם שלקחו מבעלים מ"מ אין כאן מכר ומה דהביא מבעה"ת דהמוכר אינו יכול לבטל המקח לא ראיתי כן בבעה"ת רק בהכיר בה שהיא גזולה בזה כ' דלאו כל כמיניה אלא קיימא בידיה עד דאתי נגזל והיינו כיון דידע הלוקח ונחית על דעת זה שירד לקרקע ויאכל הפירות וכשיבא הנגזל ויטרוף ממנו יגבה מן הגזלן והלוקח אינו יכול לתבוע מעותיו מן הגזלן קודם שיבא הנגזל כמו שכ' הרא"ש ב"מ משום דאדעתא דהכי נתן המעות בזה גם המוכר אינו יכול לבטל אבל כשלא הכיר בה הלוקח אם מברר הגזלן בעדים שאינו שלו והמקח הוא מקח טעות יש לומר כיון דהלוקח יכול לחזור ולבטל המכר ולתבוע מעותיו גם המוכר יכול לבטל ועיין שם במל"מ דס"ל כן בפשיטות דבלא הכיר בה מתחילה יכול הלוקח לתבוע מעותיו קודם שיטרוף ממנו הנגזל והיינו אף דיכול לומר אחוי טרפך כמבואר (סי' רכ"ו) זה דוקא כל זמן שלא נתברר בבירור גמור אבל כשנתברר הדבר לגמרי יכול לתבוע מעותיו מיד ואינו יכול המוכר לומר שיחזור ויקנה מן הנגזל ואין שומעין לו בזה. ואף דבסמ"ע שם (ס"ק י"א) כ' דאפילו נתברר הערעור אין הלוקח יכול לחזור כשכבר נתן המעות היינו כמו שכ' שם דהראה השטרות ואינן מקיומין אינו יכול להוציא המעות מיד המוכר עד שיהיה שטרות מקויימים לגמרי והיינו אם המוכר אינו מודה אבל אם המוכר מודה או דנתברר בבירור גמור שאינו שלו ודאי הלוקח יכול לחזור ולתבוע מעותיו וכמו שכ' המל"מ בפשיטות. ומה שכ' המל"מ דאף בלא הכיר בו המוכר אינו יכול לבעל עד דאתי נגזל כמו בהכיר בו יש לגמגם באמת למה לא הא כיון דהוי מקח טעות ואף באונאה דיש מחלוקת הפוסקים אם המאנה יכול לחזור כמבואר (סי' רכ"ז) וכן במום במקח כמבואר סמ"ע (סי' רל"ב ס"ק י"ב) מ"מ בדבר שאינו שלו יש לומר דלא יחול המקח כלל ושניהם יכולין לחזור והא דכ' הרשב"א בתשובה דהמוכר יכול להוציא אם חזר ולקח נקט בפשיטות דלאו שם מכר הוא ובודאי אינו יכול לבטל המקח כל זמן שלא נתברר אבל אם נתברר שאינו שלו מכר יש לומר בלא הכיר בה שניהם יכולין לבטל כיון דאין כאן שם מכר. ומה שכ' הנתיבות דבחזר ולקחה הלוקח קנאה בקנין הראשון אינו כן דעת רוב הראשונים שם במס' ב"מ ובריטב"א שם כ' והשתא קא מקני ליה וכן בש"מ שם משם הר"ן והרשב"א או מטעם דהאי הנאה חשיב ככסף או דקונה בעד הלוקח וכמבואר שם טובא בזה וכן מבואר שם ברש"י ותוס' דגמר ומקנה כשלקחו מבעלים הראשונים אבל קודם לכן אין כאן שם מכר דהוו דבר שאינו שלו ואף אם נאמר דהמוכר אינו יכול לחזור כל זמן שלא בא הנגזל על כרחך מטעם אחר. ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני מכירה (סי' מ"ב) ודיני מתנה (סי' ז') אבל שם מכר לא הוי ואם כן אמאי חייב באחריות סתם נימא קנין אין כאן אחריות ושעבוד אין כאן כמו במוכר דשלבל"ע:

וקצת יש לומר הטעם דהיכא דלא אפשר לעשות קנין המועיל ביותר ממה שעשה כמו במוכר דבר שאינו שלו דנעשה קנין המועיל באם היה שלו ואין שום חסרון בעצם הקנין בזה מהני קבלת אחריות דאנא איקום ואשפי דהוא להצילו מביאת הטורף ואף דלא חל המכר מ"מ כיון דנעשה קנין המועיל אם היה שלו ממילא חל חיוב האחריות סתמא כיון דנחתו בקנינים זה למכור וזה לקנות ולא מבעי בלא הכיר בה הלוקח דודאי היה כוונת המוכ' לחייב את עצמו בחיוב אחריות ויכול לחייב את עצמו אף שאינו חייב ואף בהכיר בה לדעת בעה"מ גם כן כיון דשניהם יודעים ונחתו על דעת המכר ואין חסרון בעצם הקנין רק במה שאינו שלו לכך אמרינן דקבלת אחריות הוא כחיוב בפני עצמו מה שאין כן בנידון דהרי"ף באמר נתתי לך כך וכך זהובים בקנין דהחסרון הוא בעצם הקנין דלא נעשה כהוגן בזה אף דמשעבד נכסיו כיון דבלתי באפשרות לתקן הקנין רק בחיוב אמרינן דהחיוב קאי על הקנין וכיון דקנין אין כאן חיוב אין כאן וכן במוכר דבר שלא בא לעולם כיון דבלתי באפשרות לעשות קנין המועיל רק בגדר חיוב וכיון דכתב בלשון מכר לא מהני קבלת אחריות כיון דאינו באפשרות על שם מכר ולא יש אופן קנין בזה רק חיוב וכיון דלא התחייב את עצמו רק בשם אחריות על המכר ומכר אין כאן גם חיוב אין כאן מה שאין כן במוכר דבר בעין ששייך בו קנין ושם מכר רק שהוא אינו שלו בזה נתפס האחריו' בפני עצמו ואמרינן הא דכתב בלשון מכר הי' מטעמי' אחרים או שאם חזר ולקחה מהבעלים כל זמן שלא חזר המוכר ממכירתו בפני עדים שיחול המכירה מאז כמו שכ' הריטב"א ב"מ שם והלוקח סמך דעתו על זה וחיוב לא מהני לא מיבעיא אם נאמ' דחיוב על דבר פרטי לא מהני כמו שכ' לעיל ודאי אם היה יודע הלוקח ל"ה נחית על זה בלבד אלא אף אם מהני החיוב יש נ"מ בין חיוב למכר כמובן ולכך כיון דנעשה קנין המועיל מהני האחריות גם כן. ובשטרות אם מסר ואמר קני לך הן וכל שעבודן ואם לא יפרע לך מכאן ועד יום פלוני גבה בסך השטרות מנכסי וקנו מידו דכ' הרשב"א דגובה שם ודאי היה התחייב בפני עצמו באחריות חיוב מפורש והרמ"א (סי' ס"ו ס"א) דכתב אם קבל אחריות אם לא יגבה הלוקח השטרות צריך לקיים מה שקבל עליו ולדעת הסמ"ע שם חייב כפי כל שווי של החוב היינו אף דברשב"א כ' באחריות מפורש שם היה הנידון במתנה ובמכר יש לומר דסגי בסתם אחריו' והוי כחיוב בפ"ע והא דמסר לו ואמר לו קני לך כו' היינו למשכון שיהיה עכ"פ בידו השטרות ולדעת הש"ך שם דהאחריות אינו רק על דמים שנתן אם לא פירש ודאי אתי שפיר כיון דסובר דאם הלוקח חוזר קאי במי שפרע הוי שם מכר על זה ובודאי חל האחריו' ועיין שם בתומים (ס"ק ג') ובנתיבות אם במכר הוי איסור ריבית ובמה שכ' אאמוז"ל בד"ח שם להסכים עם התומים:

ועיין שם בש"ע (סי' ס"ו סל"ד) דגם במוכר שט"ח אמרינן אחריות ט"ס ואם אחר מברר ששטר זה שלו או שלקח מהמלוה תחילה גובה הלוקח מהמוכר מדין אחריות ואם הוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע קודם לכן הרי זה מקח טעות והמעות חוזרים ובתומים שם (ס"ק ס"ב) כ' הא כשנתברר שאינו שלו גובה כל דמי השטר ובנמצא פרוע אינו גובה רק דמי המקח משום דהוי כמוכר דבר שאינו שלו דהיה אופן שיועיל המכירה וניתן לכתוב מה שאין כן בפרוע אי אפשר לקיים המקח בשום אופן ובקצוה"ח שם (ס"ק ל"ח) משיג עליו דהטעם דניתן לכתוב לא מצינו רק שיגבה ממשעבדי וכתב הוא משום דבנמצא שאינו שלו ליכא מום בגוף המקח אלא שאינו שלו ובנמצא פרוע או מחול קודם ליכא שטר חוב רק נייר בעלמא ומש"ה הוי מקח טעות ומ"מ מבואר משם דאף בסתם אחריות כל שאינו החסרון בגוף המקח רק מצד שאינו שלו חייב באחריות. ושם קשה אף דכ' הב"י שם בפירוש דברי הטור דמדין אחריות גובה כל השטר ומדין מקח טעות המעות חוזרין הא בד"מ שם מביא דברי הרא"ש בתשובה (כלל פ"ט) שהמוכר שטר חוב באחריות ויצאו עדים שפרוע הוא צריך להשלים לו השטר כדי שיהא ראוי לגבות בו החוב דהיינו אחריותו שקבל עליו וחייב ליתן דמי החוב כפי מה ששוה שטר כשר כזה הרי דפשיטא ליה דחייב מטעם אחריות אף במום בגוף המקח להשלים כל שווי השטר. אולם במכר יקשה הא בזה כיון דאי אפשר להעמיד לו השטר והוי מום בגוף המקח דלא קנה נייר בעלמא אם מתחייב לשלם יותר מדמים שנתן הוי רבית. וראיתי בתשובת הרא"ש שם ואינו מבואר שם כלל דין זה במכר ודן במי שנתחזק לו שט"ח על חבירו ומסר השטר לבנו של הלוה וקבל עליו אחריות החוב ויצאו עדים ששטר זה הוא פרוע וכ' דחייב כמין כל השטר לפי הנכסים שיש ללוה ולפי אלמותו. ולמה כ' הד"מ הדין במוכר דבזה יש לומר לכ"ע הוי ריבית. ואף לדברי הנתיבות הנז' בשטר פרוע כיון דלא חל המכר לשום דבר הוי ריבית גמור וצ"ע. עכ"פ מבואר מדברי הרא"ש דאף במקח טעות בגוף הדבר שקנה שעבוד ולא נתן לו רק נייר בעלמא ואין כאן שום מכר כלל גם כן גובה מדין אחריות ומזה מבואר נמי דלא כמו שכ' הנתיבות (סי' ס') הנז' דכ' דוקא ביושב בקרקע ומכרו הוי שם מכר וחל האחריות אבל במוכר דבר שלא הוחזק בו כלל הוי כדבר שלא בא לעולם ולא חל האחריות כיון דשניהם יכולין לחזור בו דהא בנידון דתשובת הרא"ש הנז' הוי מקח טעות ולא מסר לו כלל מה שמכר דנייר בעלמא מסר לו דהשעבוד כבר נפקע כיון דכבר נפרע השטר ואפ"ה חייב באחריות כפי מה ששוה השטר למכור לדעת הרא"ש וצ"ע בכל זה. ובפרט בהך דינא של תשובת הרי"ף דאמרינן חיוב אין כאן אחריות אין כאן דפוסק בש"ע בזה בלי חולק והרשב"א כתב שאינן ברורין ושהרב העיטור חולק בזה וכן הובא דברי בעל העיטור בתשובת הגהות מיימוני (סי' ס"ו) וכמ"ש הרב דברי אמת שם ויש לומר דאם תפס זה דנותן לו וקבל אחריות דאין מוציאין מידו:

ובהא דכתב בש"ע דבלשון חיוב חייב והוא שקנו מידו תמה הש"ך דהא באתם עדי סגי לדעת הרמב"ם והש"ע (סי' מ') דיכול לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב ובתומים העלה למה שכ' הש"ך (סי' מ') דחיוב שאינו בהחלט כי אם דרך תנאי שיתחייב אינו חייב רק בקנין ואם כן כאן כגון שהוא בדרך אפשר אם יבוא לידו צריך קנין וכן הסכים על ידו בנתיבות דהוא כ"ש בחיוב בדבר שלא בא לעולם אין לך תנאי גדול מזה. ולי קשה דאף דהש"ך (סי' מ') כ' כן ליישב הקושיא שהקשו על הרמב"ן ממתנה שומר חנם להיות כשואל דפריך במאי בדברים דבשומר כיון דהחיוב הוא על תנאי אם יאבד דמי' לערב שכ' הר"ן דדמי לאסמכתא ולא מהני רק בקנין הא מ"מ דעת הר"ן אינו כן בדעת הרמב"ם וכמו שכתב הש"ך בעצמו שם וגם אף אם נאמר כן יש לומר דהוא דוקא בתנאי שאינו רוצה בו שיתקיים כמו בערב דאינו רוצה שהלוה לא יפרע בעצמו רק אם לא יפרע מחייב עצמו וכן במתנה שומר חנם להיות כשואל דאינו רוצה שיקרה האונס בזה כל זמן דליכא קנין אינו גומר ומחייב עצמו אבל במחייב עצמו בדבר שיבא לידו ורוצה וחפץ בזה שיבא לידו וגם במתחייב מעכשיו שמסלק כל האסמכת' למה לא נאמר דגומר ומחייב את עצמו באומר אתם עדי כמו במחייב שלא על תנאי כן נמי גומר ומחייב את עצמו ליתן אם יבא לידו ועיין תשובת רש"ך (ח"ב סי' קס"ג) שציין עליו הש"ך (ס"ק י"ט) דמבואר להדיא דבחיוב ליכא אסמכתא. והא דכ' הרמב"ם המחייב כו' בלא תנאי עיין ב"י סוף (סי' ר"ז) דכ' הרמב"ם דאין זה אסמכתא היינו דס"ד כיון שאינו חייב לו כלום לא גמר ומקני כי היכי דאמרינן באסמכתא קמ"ל כיון דבלא תנאי מתחייב ודאי גמר ומקני דאסמכתא לא הוי אלא כשתולה הדבר בשום תנאי וכדאמר דבא כל דאי לא קני. ומבואר דרק בכל דאי לא מהני חיוב אבל בדבר שאינו בגדר תנאי וקנס רק בחיוב לכשיבא לידו מעכשיו כל אפין שוין דמהני חיוב לדעת הרמב"ם אף בדבר שאינו חייב:

וראיתי בספר חק"ל מהדו"ב שכ' להוכיח דדעת מרן הב"י ז"ל דאף חיוב על תנאי מהני ממה דכ' בתשובת אבקת רוכל (סי' קל"ד) שדן באחד שנתחייב לחבירו בסך ידוע בכ"י בתנאי שיעשה השתדלותו מערעור פלוני וזה אומר שלא עשה השתדלותו ולא קיים תנאו וכתב כיון דהיה חיוב על תנאי עליו לברר שקיים התנאי וכל שלא בירר פטור מחיובו הרי שגם חיוב על תנאי הוי חיוב גמור עיין שם. ומש"ה לא אירי' כלל דשם היה החיוב בעד השתדלותו והוי כפועל ובזה ודאי כ"ע מודים דהמחייב את עצמו לפועל שאם יעשה הפעולה ישלם לו כך וכך דחייב לשלם מצד שכירות אבל בחייב בדבר שאינו חייב יש לומר דאף לדעת הרמב"ם לא מהני רק בחיוב בהחלט גמור אבל על תנאי יש לומר דלא מהני וכמו שכ' הש"ך (סי' מ') והוא הדין בדבר שלא בא לעולם וא"ב וכמו שכ' התומים. אך דעת הש"ך דסובר כאן דאין לחלק בזה יש לומר כמו שכ' דדוקא תנאי שאינו רוצה שיתקיים דהוי כעין אסמכתא וכמו שכ' הר"ן ז"ל אבל בתנאי שרוצה שיתקיים וגומר ומחייב בהחלט כשיבוא הדבר לרשותו יש לומר דמהני החיוב אף בלא קנין הואיל דהוא חייב במעכשיו וכמו שציין הש"ך משם תשובת הרש"ך הנז'.

אך קצת קשה דהש"ך לכאורה סותר ד"ע בזה דהא כ' (סי' פ"א ס"ק ו') על דברי רמ"א שם באומר לחתנו העשיר תלמוד עם בנך ואני אשלם לך דפטור כיון דבלא"ה חייב ללמד את בנו יכול לומר משטה היתי בך וכ' הש"ך דאפילו אמר אתם עדי פטור דאפי' להרמב"ם דיכול לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב היינו דוקא כשמתחייב בלא תנאי כלל מה שאין כן במתחייב על תנאי שילמוד עם בנו או שיעבירנו או שיחלוץ ועיין שם בנתיבות דקנין או שטר מהני לחייבו ולא דמי לחליצה דלא מהני קנין דשם הוי כידוע האונס אבל בנידון הנז' דאין אונס בדבר מהני קנין ואתם עדי לא מהני ומשום שכירות אינו חייב כיון שמחויב בדבר עיין שם ואמאי לא מהני אתם עדי כיון דבזה מסולק טענת השטאה וזה רוצה בכך שימצא דבריו למה לא יתחייב כיון דאינו דומה לחיוב על תנאי דשם אינו רוצה בקיום התנאי ואמרינן דלא גמר להקנות מה שאין כן היכא דרוצה בקיום התנאי דומה ממש למחייב את עצמו לכשיבא לידו דדעת הש"ך דאין צריך קנין וחיוב גמור מעכשיו מסלק האסמכתא וצריך לומר דהש"ך בדבור זה אף דסובר דאתם עדי מסלק טענת השטאה דבתירוץ השני שכ' שם ועוד יש לומר דבכה"ג אנן סהדי אף שאמר אתם עדי להשטאה נתכוין כיון שלא הוי יכול לעשות בענין אחר אין לחיוב על מה לחול כיון שלא נשתעבד בקנין. ולתירוץ הראשון סובר דלא שייך השטאה באתם עדי רק כיון דנתחייב על תנאי היינו אף דרוצה בקיום התנאי שילמוד מ"מ כיון דהחיוב לא הוי בהחלט רק אם יקיים התנאי בכה"ג לא גמר ומחייב דהוא סובר כשיקיים המצוה המוטלת עליו בודאי לא יעיז לתבוע ממנו החיוב וימכור מצוה המוטלת עליו בעד בצע כסף דאם יתן איש כל הון ביתו באהבה בוז יבוז לו וכבר פירש הנזה"ק דברי דהע"ה שאמר ולך ד' חסד כי אתה תשלם לאיש כמעשהו דהחסד הוא מהקב"ה שמשלם לאדם שכר המצוה כפי ערך היקר בעיני אדם אחר שכבר עשאה דקודם לכן לפעמים אדם מבטל מלקיים המצוה בשביל הפסד ריוח כל דהו בעוה"ר אבל לאחר המעשה לא ימכור אותה בעד כל הון ואם כן הכי נמי נאמר אף דבאומר אתם עדי לא כיון להשטות מ"מ אינו גומר ומחייב את עצמו כי חושב בלבו באם יעשה המצוה וילמוד עם בנו יתבייש אחר כך מלתבוע ממנו שכרו וחיובו חלף פעולת המצוה. אבל בדבר רשות אף דמחייב את עצמו שלא בהחלט רק בקיום התנאי אם רוצה בקיום התנאי ואין כאן אסמכתא מהני החיוב:

ודברי הר"ן כתובות ר"פ הנושא צריך ביאור כיון דמתרץ בד' הרמב"ם דה"ט בערב דלא מהני ביה אתם עדים לפי שהוא דומה לאסמכתא למה מדחיק את עצמו לתרץ הא דבמתנה שומר חנם להיות כשואל לאו דוקא בקנו מידו דהה"ד באתם עדי ונקט קנו מידו שהיא ההקנאה היותר רגילה הא שם לא הוי בהחלט רק אם יאנוס ודומה לאסמכתא וי"ל למה שכ' המרדכי סוף פ' השוכר את הפועלים במתנה שומר חנם להיות כשואל וז"ל ולא אמרי' אסמכתא הוא דכל דאי לא קני דש"ה דמעיקרא בתחילת מסירתו עליה סומך והימוני הימניה ובההיא הנאה גמר ומשעבד נפשיה דכל תנאי בממון כזה תנאו קיים היכא דלא גזים ובידו וראיה מפ' המקבל אם אוביר ולא אעביד דל"ח אסמכתא והתם בלא קנין עכ"ל וצריך להבין הא במתנה שומר חנם להיות כשואל לא הוי בידו שלא יארע אונס וצריך לומר דעיקר הכוונה כיון שהמפקיד מוסר בידו חפץ והוא אינו מחזיר לו שום דבר יותר ממה שנתן לו רק החפץ או התמורה ממה שהיה שוה בשעת אונס לא מקרי אסמכתא ומ"ש דלא גזים ובידו היינו כיון דאינו מחייב עצמו להחזי' יותר ממה שנטל וחבירו מסר בידו מקרי לא גזים ובאם אוביר ולא אעביד אף דנותן לו יותר מ"מ היה בידו וכן פירש דבריו בס' פה"ב (דף נ"ט) אם כן לכך נמי לא מתרץ הר"ן לדעת רמב"ם דיכול לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב דבמתנה שומר חנם להיות כשואל דל"מ בדיבור באתם עדי משום דדומה לאסמכתא דבאמת אין שם שייכות לאסמכתא כיון דהתנה וחייב את עצמו רק להחזיר מה שקבל ואף בשם אסמכתא לא הוי מה שאין כן בערב דהוא לא קבל מאומה דומה לאסמכתא ואף דבערב מהני מ"מ שלא בשעת מתן מעות כיון דלא הוי חיוב בהחלט דומה לאסמכתא ולא מהני בדיבור והש"ך שם (סי' מ') לא ס"ל לחלק בזה רק בכ"מ דלא הוי חיוב בהחלט דומה לאסמכתא ולא סגי לחייב את עצמו בדברים אבל כל זה הוא רק היכא דאינו רוצה שיבא לידי חיוב מה שאין כן במקנה בהחלט דבר שלא בא לעולם או שאינו ברשותו יש לומר לכ"ע דמהני חיוב על אנאי כיון דרוצה בקיום התנאי:

ועיין מהרימ"ט (ח"א סי' קל"א) שכ' בדברי הרמב"ם סו"פ (י"א) ממכירה כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כו' דסברו כל דאי אסמכתא משום דמהשתא לא גמר לקנות אלא כשלא יתקיים תנאו ובההיא שעתא לאו לביה עליה שלא הוי סבר לבא לידי כך ואפילו בקנין יש בו דין אסמכתא וכמו שכ' שם המ"מ והכ"מ שם הקשה הא לעיל כתב הרמב"ם דקנין מעכשיו אין בו דין אסמכתא ולמה הוצרכו לחייב ולמחול וסתם ק"ס הוא במעכשיו וכ' לתרץ דודאי כל קנין שאדם מתנה אפילו לאחר זמן כמו שפי' מעכשיו רק לענין אסמכתא שתלוי בקיומו של תנאי אע"ג דהשתא מקנה או משעבד לו אם יהיה כך מ"מ הקנין מתלה תלי ולא גמר ומקנה והא דאתמר אם אמר מעכשיו לא הוי אסמכתא היינו כשהקנ' ואמר לו קני מעכשיו דמההיא שעתא אית ליה ללוקח הנאה מיני' דלכי מקיים תנאה הוא שלו למפרע ולוקח אוכל פירות ואם הקנה על ידי מטלטלים קנוים ובזה גמר להקנות הואיל ונתן לו בעין יפה דלא הקנה בגופא מהיום ופרי לאחר זמן אבל היכא דלא יהיב ליה מידי אלא דמשתעבד ליה בחוב אפילו אמר מעכשיו כיון שאינו זוכה בו אלא משעת קיומו של תנאי או ביטולו אין כאן יופי כח במה שהקנהו מעכשיו שאי אפשר לקנין שיקנה אם לא מעכשיו ומה הוכח' יש שגמר להקנותו וע' שם עוד בדבריו. ובס' חק"ל שם הקשה עליו מדברי הטור (סי' רנ"ג) בבריא שאמר אם ילדה זכר דכ' כיון דחייב עצמו ליתן מנה ומשעבד לזה נכסיו ואסמכתא נמי ליכא אלא ככל מתנה שהיא על תנאי שמתנה אם תעשה כך שתהיה מתנה ואם יתקיים התנאי יתקיים המתנה. ואין זה השגה דכל ענינו של המרי"ט שם בנידונו וכן בדברי הרמב"ם הכל הוא בתנאי שאינו רוצה בקיומו בזה סובר דהוי אסמכתא כיון שאין כאן הוכח' שגמר להקנות אבל בתנאי שרוצה בקיומו דדעת כמה פוסקי' ובפרט ה"ר יונה והרשב"א המובא ב"י (סי' ר"ז) דבכל אנפי ל"ש לאסמכתא ואף להחולקים היינו בלא קנין וחיוב מהשתא אבל בקנין וחיוב מהשתא לכ"ע לא הוי אסמכתא. וכמו כן בחיוב אם אינו בהחלט דלא מהני לדעת הרמב"ם במחייב בדבר שאינו חייב וכמו"ש הש"ך (סי' מ') היינו בתנאי שא"ר בקיומו בזה אינו גומר ומחייב את עצמו אבל בחיוב שרוצה שיבא לעולם כמו במחייב א"ע בדשלבל"ע י"ל לדעת הרמב"ם דמהני אף בלא קנין:

ראיתי בס' שמחת יו"ט מהגאון אור עולם מהרי"ט אלגזי ז"ל (דף פ"ו) שיצא לדון בדבר חדש דאף דמתחייב אדם בדבר שלא בא לעולם הוא דוקא רק היכא דליכא אלא חד ספק אם יבא לעולם או לא אבל במקום דאיכא תרי ספיקא כגון המתחייב ליתן קנס עבדו אם יגחנו שור דאיכא תרי ס' מי יימר דמתנגח ודלמא מודה ומפטר כיון דהוי רחוק שיבא לא גמר להשתעבד אף בלשון חיוב. ולדבריו היה מקום לומר דחיוב לרבנן לא עדיף מלר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דאמרינן רק בפירות דקל דעבידי דאתו כן נמי בחיוב אולם מבואר תוס' ב"ב (דף ע"ט) דהיכא דאיכא חד מי יימר הוי כעבידי דאתו רק היכא דאיכא תרי מי יימר אך נראה כמו שכ' תוס' שם דהיכא דהגוף הוא בעולם הוי כמו עבידי דאתו וכיון דעיקר הטעם דיכול לחייב את עצמו בדבר שלא בא לעולם הואיל דהחיוב על גופו מניין לנו לחלק בין חד מי יימר לתרי מי יימר וכמו דיכול להתנות בדבר שלא בא לעולם בכל אופנים כן נמי בחיוב. הן אמת דכפי דעת התה"ד והגהות מרדכי (פ"א) דב"מ בהא דמה שאירש מאבא מכור לך דלא אמר כלום מבואר דמה שאדם מתחייב עצמו בדבר שאינו בידו קרינן אסמכת' ואינו גומר בדעתו להקנות ועיין במח"א דיני אסמכתא (סי' ד') ובדברי אמת (דף ס"ז) [ועיין נו"ב תנינא חאה"ע (סי' נ"ד אות י"ב) ודבריו צ"ע מדברי הראשונים ב"מ שם אכ"מ] ואם כן יש מקום לומר דע"כ לא מהני חיוב רק בחד מי יימר ולא בתרי ספיקי אולם באמת כיון דדעת כל הפוסקים דחיוב לא תליא באסמכתא וכמו"ש הטור (סי' רנ"ג) דחיוב אינו דומה לאסמכתא אם כן אין לנו לחלק בין חד מי יימר לתרי. ועיין ש"ך (סי' רנ"ג ס"ק ל"ה) דכ' דאינו מוכרח מה שכ' הטור בדעת הרי"ף ורמב"ם דבבריא יש לומר גם כן דמודים עיין שם ושם בהא אם תלד אשתי זכר יטול מנה דכ' הטור דליכא למימר אין מטבע נקנית בחליפין שאינו מקנה רק מחייב עצמו ומשעבד לזה נכסיו ושם לא הוי עבידי דאתי דהא יש מחצה זכרים ומחצה נקבו' ומיעוט מפילות ועיין חידושי רשב"א קדושין (דף ס"ב) דלר"מ ל"מ אם ילדה אשתך נקבה תהיה מקודשת דלא הוי עבידי דאתו מהאי טעמא דמעוט מפילות הוי כתרי מי יימר ואם כן נימא כמו כן במתחייב אם נקבה תטול מאתים דלא גמר ומתחייב כיון דיש תרי ספיקי אלא ודאי דלגבי חיוב אין לחלק בזה [ומה שיש לדקדק בזה במס' ב"ב (דף קמ"א ע"ב) דפריך ולימא ליה ר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ועל כרחך דהיה ס"ד לדבר שלא בא לעולם דומה לדבר שלא בא לעולם ולדברי הרשב"א הנז' יקשה הא לא הוי עבידי דאתו אכ"מ] ועיין בס' בית מאיר אה"ע (סי' ס"ו) דהקשה במס' גיטין (דף מ"ג) ואי ס"ד עבד שמכרו רבו לקנס מכור מי איכא עבד דלא מזדבין לקנסא הא אף את"ל דלא מזדבין לקנסא הא אפשר למכרו לקנס שיתחייב עצמו ליתן הקנס להקונה אם יוגח ועיין שם בדבריו דעל ידי מכירה זו לא חשיב העבד שוה מידי הואיל ואי אפשר להקנות הקנס על ידי קניות גוף העבד עיין שם והדברים פשוטים דזה לא חשיב קנין כסף דגרע מאותיות כיון דאין גופו ממון רק שיתחייב מה שיתרחש אם ינגח ויתחייב קנס שחייב ליתן להלוקח עכ"פ מבואר גם כן דעתו בפשיטות דאין לחלק בחיוב דבר שלא בא לעולם בין חד ספק לתרי ספיקי:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף