אמרי בינה/דיני הלוואה/מ

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני הלוואה מ

סי' מ

כתב בש"ע (סוף סי' נ"ו) דאשה הנו"נ בתוך הבית ואפטרופוס הממונה על נכסי. בעה"ב ומת הבעה"ב ויודעים שהיה לבעה"ב נכסים של אחרים והממון נשאר בידם ויודעים של מי הם חייבים להחזיר לכ"א את שלו ואם לא החזירו ובאו לב"ד מהימנו במיגו ודין זה הוא מתשובת הרא"ש ז"ל ועיין סמ"ע וש"ך מה שכ' ליישב דברי הרמ"א (סי' ס"ב) שלא יסתור לדין זה ויבואר אי"ה לקמן:

והנה מדברי תשובת רא"ש וש"ע לא נתבאר רק היכא דגוף הממון שהעידו ששל אחרים הוא נאמנים אבל היכא דאומרים שהבעה"ב חייב לאחרים אם נאמנים לחייב היורשים שישלמו לא נתבאר. וראיתי בתשובת מהר"ם אלשיך ז"ל (סי' ק"ל) דנשאל שם בדין א' שמת ונשאר בע"ח והיה לו בגדים אצל אורג ואמר שקודם מותו אמר לו שיתנם ביד בע"ח ומסרו אחר מותו בידם ודן שם מדברי הרמב"ם הלכות שותפין דאם א' מן השותפין אמר שיש לאחר חוב בזה השותפות אם היה בידו כדי החוב ויכול ליתנו להאחר דנאמן והכא נמי כיון דליכא עדים וראיה נאמן לומר שנתן בשליחותו דהמת. ושוב הביא מד' תשובת הרא"ש (כלל ס"ח) דהנו"נ ואפוטרופ' נאמנים שהוא של אחרים ודן ק"ו אם אפילו במה שנשאר אחר מיתה ברשותם נאמנים כ"ש מה שיש ביד האורג דנאמן וכ' ואין לחלק בין אומר נכסים אלו של לוי הם לאומר שחוב יש ללוי עליו שהרי הרמב"ם כ' דין זה על חוב עכ"ל בקצרה מבואר דסבירא ליה דנאמנים הנו"נ והאפוטרופס הממונה על נכסי בעל הבית אף לחייב לשלם כמו בשותפין שם ברמב"ם. אולם במל"מ (פ"י) מזכיה כתב דעד כאן לא כתב הרא"ש אלא כשיודעים האשה או האפוטרופ' שהוא עיסקא או פקדון אבל אם אמרו שיש חוב על הבעה"ב מאן שם לה לפרוע חוב הבעל וכ' ובזה חס ליה להרא"ש לומר כן והבי' ראיה מדברי הרא"ש (כלל נ' סי' ז') דמשם נראה לחלק בין מלוה לפקדון.

והנה עיינתי בתשובת רא"ש שם ולכאורה הא שם היה הענין דהאלמנה נתנה שטרות מעזבון בעלה ללוים קרועי' באמר' שבעלה ציוה שתעשה כן לאחר מיתת בעלה וכ' כיון שלא האמינ' בעלה על הנכסים אינה נאמנת במגו דאי בעיא קלתינהו כיון שלא הופקדו בידה אלא ברשות היורשים הי' אחר מות אביהם והיא נכנסה לרשותם ולקחה שטרות וקרעתן וחייבת לשלם ואפילו אין כאן עדים שראו השטרות אחר מות אביהן שהיא מודה שקרעתן אחר מות אביהן חייבת לפרוע דאין כאן מגו לפטרה כיון שהיא מודה שהזיקה להם חייבת לשלם. ויקשה למה לא תהי' נאמנ' במגו כמו שכ' בכלל (ס"ח) דנאמנים להחזיר לכל א' ואחד ממונו ולמה לא תהיה נאמנת שבעלה צוה שהשטרות הם פרועין ושתחזיר אותם להלוים קרועים במגו ובזה יצא המל"מ לחלק דדוקא כשיודעים שהוא עסקא או פקדון אבל במלוה אינן נאמנין. ואינו מובן מה בין זה לזה הא (בכלל נ') גם כן אומרת שהוא רק כפקדון אצל הבעל דהשטרות הן פרועין ולמה לא תהיה נאמנת שבעלה ציוה עליה לעשות כן לקרוע השטרות כיון דהם בידה. וע"כ צריך לחלק דוק' בנידון (דסי' ס"ח) שהיתה שולטת בכל נכסי בעלה וגם אחר מותו ואין ביד היורשים לכך נאמנת ודומה להא דסנהדרין באומר ראיתי אביכם שהטמין מעות במקום פלוני ואמר של פלוני הם דנאמן כיון שהבעלים הוציאו מרשותם למקום שיכול ליטלם ואמרו לו שעושין כן בחזקת שהם של פלוני יש לו דין שליש ממש וכמו כן בנו"נ משא"כ בכלל נ') בשטר שהוא מוחזק בחזקתו ובא להוציא מחזקתו א"נ אף דיש לה מגו דבידה. ועיין בזה בדברי חיים דיני גביית חוב (סי' ד') בביאור רחב ובנתיבות (סי' נ"ו ס"ק ח"י) וא"כ אין לחלק דוקא בין מלוה לפקדון כמו שכ' המל"מ רק היכא דהוא בידו בתורת פקדון א"נ שהמת אמר לו שיעשה כך דאינו נאמן אף במגו מה שאין כן היכא דאינו ברשותו של כל אדם והוא אבוד מן העולם שאינו יודע רק אותו פלוני דאז אינו אומר נגד חזקה והוי כשליש ונאמן אבל מטעם מגו אינו נאמן. ובנתיבות הוסיף שם עוד בטעם הדבר דאם מודה שהוא נפקד מראובן ואומר ידענא ביה שהוא של שמעון וראובן גזלו אינו נאמן אפילו יש לו מגו והטעם כיון דלפי דבריו דהוא נפקד מראובן הוי כמונח ברשות ראובן משום הכי אפילו אית ליה מגו אינו נאמן דהוי כמגו להוציא דרשות הנפקד הוי כרשות המפקי' ויש לגמגם טובא בזה הא מגו הוי כאנן סהדי וכיון דהוא יודע שהחפץ אינו של המפקיד ושהוא של שמעון לא הוי רשות הנפקד כרשות המפקיד דאף אם פקדון כל היכא דאיתי' ברשותא דמרי' איתא היינו דחצרו נקנה להמפקיד בשימושו וזה הוא אם החפץ הוא באמת של המפקיד קונה לו השימוש הרשות וכמו שכתבתי בספרי ח"ר דיני פסח (סי' ד') אבל אם יודע הנפקד שהחפץ הוא בגזילה בידו לא נקנה לו הרשות ולא הוי כמגו להוציא וכבר כ' בתומים (סי' ק"ח ס"ק ט') בטעמא דרא"ש דהוא רק בשטר דחזקתו אינו פרוע והוי חזקה אלימתי דשטרך בידי מה בעי והא דנאמן במגו הוא משום דסמך את עצמו על טענות המגו מה שאין כן בנידון דרא"ש וכי ידע שיבא השטר ליד היתום או האלמנה ויהיה לו מגו לכך אינו נאמן רק בשליש וטעם זה ודאי אינו שייך בפקדון בחפץ דלמה לא יהיה זה שתחת ידו נאמן במגו כיון שבידו לעשות כמו שאמר:

ואף מה שכ' דהוי מגו להוציא בלא"ה לא אתי שפיר להמבואר ב"ב (דף ל"ב) הלכתא כרבה בארעא וכר"י בזוזי וכ' תוס' דבזוזי לא מהני מגו דהוי להוציא אבל בקרקע אמרינן להוצי' מחזק' בעלים הראשונים ובמהר"י בן לב הקשה הא בקרקע נמי הוי חזקת מרא קמא ועל כרחך דעת התוס' כמו שכ' בש"ש (ש"ד פכ"ד) דרק נגד המוחזק עכשיו ל"א מגו להוציא אבל נגד חזמר"ק מהני ואם כן ה"נ כיון דאינו מוחזק ממש מהני מגו להוציא מחזמר"ק. ובפרט בנידון דתשובת הרא"ש דכבר החזירה השטרות קרועין ואנו דנין עכשיו לחייבה כשורף שטרותיו של חבירו ודאי קשה לומר טעם זה כיון דעכשיו הוא להחזיק א"ו העיקר כמו שכ' התומי' הטעם משום דאלם חזקה דשטרך בידי מה בעי משא"כ במטלטלין כשאומר של פלוני הם:

ושם כתב הנתיבות (ס"ק כ') משם הרדב"ז דאף בנו"נ דוקא באומרת של פלוני הם נאמנת אבל כשאמרה שחייב להם א"נ אם לא שאמרה שנתנו הבעלים רשות לפרוע וליתן להם משכנות וכתב הוא בטעם הדברים דבשלמא כשאמרה של פלוני הוא הרשות בידה להחזיר ובדבר שבידה נאמנת אף להוציא אבל אם אמרה שבעלה חייב אף אם האמת כדבריה אין רשות לתפוס משכון ולמסור למלוה בלא רשות ב"ד ולא הוי רק כמגו ומגו להוציא לא מהני כיון שהוא ברשות הנפקד הוי כמו ברשות המפקיד והוי כמגו להוציא ובזה גם כן קשה הא כיון דהיתומים לא ידעו כלום למה לא תהיה נאמנת במגו הא בבו"ש אמרינן מגו להוציא ועיין תומים (סי' קמ"ט ס"ק ט') דהוכיח במשור אף דמה דטענינן בעד יתומים ולוקח הוי כטענת ברי מ"מ לענין מגו להוציא אמרינן בכה"ג. וכן כ' בים של שלמה ב"ק (פ"י סי' ל') דאף בלוקח כיון שאינו טוען ברי אמרינן מגו להוציא ואף שהרב בנתיבות כללי מגו כתב דלגבי לוקח ויורש הוי כברי וברי ולא אמרינן מגו להוציא מ"מ דברי התומים (סי' קמ"ט) כמעט הן מוכרחים כמבואר שם אם כן למה לא תהיה האשה נאמנת שבעלה חייב לאחרים במגו דהיתה מוסרת להבע"ח החפצים למשכון. ומה שכ' דאין לה רשות למסור בלא ב"ד לכאורה י"ל כיון דבפקדון גם כן יש שעבודא דר"ג וכי היכא דהנפקד משתעבד להמפקיד להחזיר לו פקדונו משתעבד נמי לבע"ח דהמפקיד וכאשר ביאר הדברים בנתיבות עצמו (סי' פ"ו) דלא כקצוה"ח שם. וכן מבואר מדברי הרי"ף פ' הכותב שכ' הטעם לר"ט בהניח מלוה ופקדון ביד אחרים דהוא מטעם שדר"נ ומבואר דאף בפקדון שייך שדר"נ. וכן מדברי חידושי רשב"א ב"ק (דף מ') ויבואר אי"ה לקמן דיני טו"נ ואם כן ממילא היכא דהמפקיד חייב לאחר יכול הנפקד למסור ביד המלוה שלו. ועיין טור (סי' ק"ה) דאם הנפקד מסרו ביד המלוה אין זה פשיעה לפי שאומר אם החזרתי לך היה גובה ממך ובב"י שם הביא משם רמב"ן בבעה"ת דמשועבד מדר"נ ולא מצי למיטען מפייס הוינא ליה ומחיל לי שהוא שלא לחייבו לכשנגדו רק לפטור אבל לא לחייב הנפקד [ומה שכ' הנתיבות (סי' פ"ו סק"א) אינו מובן מדברי ב"י הנ"ל דמבואר דגם גבי פקדון פטור אם החוב ברור] ואם כן בנידון דידן נמי כיון דהנפקד יודע דאביהן חייב לשלם בבירור וכלפי שמיא גליא דהיתומים חייבין לפרוע חובת אביהן וכשאינו יכול לגבות מהן יהיה מאיזה טעם שיהיה אף דאית להו נכסי מ"מ כיון דאינו יכול לגבות בב"ד מהם והוא יודע שחייבין לשלם שפיר משתעבד להבע"ח מדר"נ והנפקד מצוה עושה במה שמוס' לבע"ח של המת וממילא מהראוי שיהיה נאמן במגו אף אם לא החזיר להבעל חוב:

ואולי יש לומר כיון דלגבי יתומים ליכא שעבוד הגוף וליכא עליהם רק מצוה לשלם וגם מה"ד מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב רק מתקנת חכמים וזה דוקא היכא דידעו היתומים שאביהן חייב אבל היכא דאינן יודעין אם חייב אביהן או לא אף דהנפקד יודע דחייב מ"מ כיון דליכא סמיכת דעת בזה כלל נפקע השעבוד ואין כאן רק מצוה וכיון דהם אינם יודעין אם חייב אביהן אף דהנפקד יודע מ"מ ל"ש בזה שעבודא דר"נ וממילא אין רשות בידו למסור משכון להבע"ח שהוא יודע שחייב לו. ועיינתי בתשו' רדב"ז והוא (ח"א סי' קמ"ח) ושם היה הדין בראובן שהיה לוי חתנו אצלו בחנותו והיה לו כבן ועשה חשבון עם שמעון כמה ראובן חייב לו ואחר כך מת ראובן ולוי חתנו ועוד א' מקרוביו קמו לפקח בהעזבון כדין אפוטרופס ונכנסו בחנות ושלמו לשמעון ואחר כך התעוררו להוציא ממנו בטענותיהם וכ' הרדב"ז דודאי לוי הי' נאמן לחייב ליתום לשלם כיון דהכל היה תחת ידו במגו וזה אם היה לשמעון בפקדון נאמן לומר של פלוני הם ואין זה מתורת עדות אלא מתורת שלישית ואע"ג דלא אמרינן מגו להוציא הכא שהממון ביד שליש עדיף וגם אם נמכר מן הפקדון נאמן להחזיר מעות דפקדון לאו להוצאה נתנה אבל במלוה יש לדקדק די"ל דאינו מועיל טענה זו דמלוה להוצאה נתנה א"ד כיון שהכל היה מסור בידו היה יכול ליתן כדי הלואתו ואיכא אכתי מגו וכ' דאם לוי אומר שחמיו צוה לו לפרוע זה החוב נאמן במגו אבל כיון שלוי לא טען כן לאו כל כמיניה דלוי לפרוע חובו של ראובן שלא מדעתו עיין שם עוד. ומבואר דלא אתי עלה רק מטעם מגו והוי שליש ואינו מובן לכאורה הא מצד היורש לא הוי שליש רק שנכנס לאפוטרופס ומי נתן לו נאמנות לפרוע חובות ומגו דיכול ליתן לו כיון שאין זולתו יודע לא הוי רק כמגו דעלמא ובכ"ז כ' דלא הוי מגו לאפוקי ממונא כיון דהוי ביד שליש וגם מה שכ' דבהלואה לא כל כמיניה. לפרוע חובו של ראובן שלא מדעתו סובר דאף בממון בעין אינו רשאי לפרוע שלמ"ד ולדברי הנתיבות משמע דאין רשות למסור בתורת משכון ומאן שם לו אבל לפרוע בזוזי יש לו רשות אולם למה שכ' דהוי מגו להוציא משמע דאף ממון ממש אינו רשאי לפרוע כיון דאינו נאמן במגו ולמה שכ' רדב"ז דהוי כשליש אינו מובן מה בין אומר שהוא פקדון בין אומר שהמת חייב לבע"ח.

ועוד יש לדון כמו שכ' הר"ן קידושין דמגו דבידו לעשות עדיף ואמרינן אף במקום חזקה כן נמי י"ל דאף מגו להוציא אמרינן במה דבידו לעשות ועיין ש"ך (סי' ס"ט ס"ק י"ז) שכ' בדין דהע"ש בהמוציא על חבירו נייר חלק מבלי שום משמעות רק חתימתו למטה דנאמן לומר ממני נפל או פרעתי או שאר טענות במגו דלא לויתי דמשום מגו דאי בעי הוי כ' עליה מאי דבעי אין לחייב החתום דהוי מגו להוציא הרי אף דבידו לעשות כמו שתובע ממנו לכתוב על הנייר למעלה מחתימתו. אינו ראיה דלא מהני מגו להוציא היכא דבידו למה שכ' במהר"א ששון (סי' כ"ה) דמגו דבידו אלם טפי לפי שבידו להוציא מחשבתו לפועל בלי ספק מה שאין כן ביכול לטעון טענה אחרת דאף אם יטען כן עדיין צריך שיצא זכאי בדין בב"ד עיין שם וזה אתי שפיר היכא דבידו לעשות בפועל גמור בלי שיצטרך דינא ודיינא מה שאין כן שם בנידון דהש"ך אף אם היה כותב עליו כפי תביעתו עדיין צריך שיצא זכאי בדינו. מה שאין כן בנידון דידן כיון דבידו למסור בינו לבינו להבעל חוב אמרינן דנאמן אף דבא להוציא ועיין מ"ש לעיל (סי' ל"ד). ומה שכתב רדב"ז דאם לוי אמר שחמיו אמר לו שיפרע נאמן בלא מגו גם כן צריך טעם וסברא לחלק בין אמר ללא אמר כיון דאף אם אמר כבר נתבטל שליחותו כיון דמת זכו היורשים בהנכסים וכיון דאם לא אמר לאו כל כמיניה לפרוע החוב שלמ"ד אף דיודע שהוא חייב ומגו דבידו לעשות הוא אם כן אף אם אמר מהמהני נימא גם כן דלאו כל כמיניה לפרוע החוב שלא מדעתו וי"ל דמטעם תן כזכי בחוב אתי עלה. ובנידון דמהר"ם אלשיך ז"ל דלמד מדברי תשובת הרא"ש דמטעם בידו נאמן אף לפרוע חוב אביהן ודלא כמו שכ' המל"מ וכ' דאין לחלק בין אומר דנכסים אלו הן של פלוני לאומר שחוב יש לפלוני עליו שהרי הרמב"ם כ' דין זה על חוב. קשה דהא אינו דומה לאומר שחייבין משותפות לבעל חוב דשם הוי השותף עצמו הבע"ד ודאי נאמן כיון שבידו ליתן וכן כ' הנתיבות בנו"נ אם היא בעצמה לותה והקיפה משל אחרים שהיא בעצמה חייבת ודאי רשות בידה לפרוע ונאמנת לומר שחייבת לפלוני במגו אם כן אינו ראיה כלל מדברי הרמב"ם דאין לחלק בין אומר דהוא פקדון או שאומר שחייב וי"ל כמו שכ' הרדב"ז והמל"מ. ובאמת מה שכתב המל"מ להביא ראיה מתשובת הרא"ש (כלל נ') כבר כתבתי לעיל בזה דשם הוא גם כן כמו פקדון ואף דיש לה מגו דאינה נאמנת ואף חייבת לשלם כשורף שטרותיו של חבירו וע"כ דהוא מטעם שכ' התומים שהוא בשביל חזקה דשטרך בידי מאי בעי. ועיין ש"ך יו"ד (סי' קכ"ז) שהקשה שם למה באיסורין נאמן בבידו מטעם מגו מח"מ (סי' ק"ח) הנ"ל וכתב שיש לחלק. ובאמת למ"ש התומים משום חזקת שטר אינו ראיה דא"נ במגו:

ועוד י"ל למה שכ' המ"מ (פ"א) ממלוה הטעם דאינו נאמן במטלטלין שהוא בידו ששל אחרים הוא כמבואר (סי' צ"ט) דהוא משום חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו ומגו במקום חזקה לא אמרינן וכתב עוד לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו לפיכך חוששין לה. וכבר עמד בנתיבות (סי' ס"ב) על סיום דבריו הא בלא"ה מגו במקום חזקה לא אמרינן. וי"ל דודאי דבר שבידו לעשות כמו שאמר נאמן דאנן סהדי דאומר אמת וזה הטעם באומר ראיתי אביכם שהטמין מעו' בשד' ואמר של פלוני הוא. אולם יש לומר דוקא באיש זר ואינו יכול עוד שוב לחזור בו וכמו בכל עדות דאמרינן בהו כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ואף אמתלא לא מהני דכך גזרה התורה יקום דבר ששוב אינו יכול לחזור וכמו שכ' בדיני עדות (סי' ט"ו) משם הריטב"א והכא נמי כיון דאתינן עלה מתורת אנן סהדי בדבר שבידו לעשות יקום דבר ששוב אינו יכול לחזור. אבל היכא דיכול לחזור אחר כך על ידי אמתלא כמו באומר על מטלטלין כשבא בעל חוב לגבות ממנו שהוא של אחרים אף דבידו לעשות ונאמן אף במקום חזקה מ"מ כיון דלא נוכל לקבל דבריו לבירור גמור דהא יכול לתת אחר כך אמתלא ולחזור מדבריו ויאמר שאמר כן כדי לדחות לבעל חוב כמבואר (סי' מ"ז) ול"ש להאמינו בתורת עדות וכמו אנן סהדי כיון דאנחנו מסופקים בדבריו והא ראיה דיכול אח"כ לחזור מדבריו ולומר שבשקר אמר כדי לדחות בעל חובו חיישינן לקנוניא ולא נוכל לדון רק מטעם מגו ומגו במקום חזקה לא אמרינן וביותר למה שכ' האחרוני' דכל שמעיד על ממון עצמו אף לחובתו אינו נאמן בתורת עדות דאדם קרוב אצל עצמו וממונו ואפילו ליכא חשש משקר פסלה התורה אף משה ואהרן רק להפסיד לעצמו נאמן מטעם הודאת בעל דין ועיין נתיבות (סי' ל"ד) ובמה שכ' לעיל דיני עדות (סי' נ"ג) אם כן בנידון דהמ"מ אינו נאמן בתורת עדות מגזירת הכ' ובזה אף דיש לו מגו שייך קנוניא מה שאין כן בנידון דאומר ראיתי אביכם שהטמין מעות ואמר של פלוני דהוא איש זר נאמן מטעם עדות ובירור הדבר. וזה יש לומר בטעמא דתשובת הרא"ש שהוא היש מי שאומר (סי' ק"ח) שאף שהשטר יוצא מתחת ידו אינו נאמן לומר שהוא פרוע אלא על חלקו משום דהוא בעל דינו ולית ליה תורת עדות וגם דחיישינן לקנוניא מה שאין כן באיסורין דאף בע"א נאמן לכך אף באתחזק נאמן בבידו ולא ק' קושית הש"ך יו"ד הנ"ל:

ונחזור לדברי מהר"ם אלשיך דס"ל דאין לחלק בין פקדון למלוה דלדינא ודאי יש לומר דנאמן במגו ואף בהך דינא דרא"ש (כלל נ') לא קיי"ל כן כמבואר (בסי' ק"ח) דהמחבר סתם כדיעה הראשונה דאף א' מן האחין נאמן במגו שהי' שורפו וגם שם בנידון דמהר"ם אלשיך לא שייך לחוש לקנוניא כיון דהיה יכול להחזיק לעצמו מה שאין כן בשטר מה תועלת היה לו אם היה שורף השטר ולגבו' בו אין בידו מה שאין כן בנידונו של מהרמ"א ז"ל וזה יש לומר גם כן בנידון דהרדב"ז ז"ל ולכן דין זה צ"ע דיש לצדד דנאמן לומר שחייב המפקיד לפלוני במגו דא"ב מסר לידו אף למשכון וכמו שצדדנו לעיל ודלא כמל"מ והרדב"ז ובודאי נראה אם מסרו ליד פלוני דאחר כך אין מוציאין מידו. ובכללי מגו (אות ג') העלה הנתיבו' דדוקא בפקדון שהנפקד אומר שיודע שהוא של לוי נאמן אבל לומר שחייב ממון אינו נאמן במגו וכהך צד שצידד הרדב"ז ז"ל וכ' אף שכ' לשון אפשר מ"מ מיסתבר כך ולענ"ד אין להכריע כן מסברא כיון שדעת המהר"ם אלשיך סבירא ליה בפשיטות דאין לחלק בין פקדון להלואה ואין ספיקו של הרדב"ז ז"ל מוציא מידי ודאי של מהר"ם אלשיך ז"ל. וביותר למה שצדדנו י"ל דאף הרדב"ז לא מסתפק ליה רק לגבי אפוטרפוס ונגד יתומים דיש לומר דלא שייך בהו שעבוד הגוף ושדר"נ וכמו שכתבתי לעיל אבל היכא דהמפקיד חי וזה הנפקד יודע דחייב לפלוני והוא כופר ואין לו מקום לגבות ממנו והוי כלית ליה נכסי ומשתעבד הנפקד לפלוני מדר"נ בזה יש לומר דכ"ע מודים דיכול לפרוע לפלוני ולמסור לו למשכון ומצוה קא עבד וכמו שכ' לעיל כן נראה לענ"ד ברור וגם ביתומי' צריך עיון להכריע בזה:

ומ"ש עוד המר"ם אלשיך ז"ל שם בנידונו דקצת חכמים הורו דקיי"ל אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וקטני' כמאן דליתנהו דמי והאי אורג כיון דלא מצי לאסהודי אין בדבריו כלום וכתב דלאו מילתא הוא כיון דלא מסרו לו אביהן בעדים מגו דיכול לומר לקוח הוא בידי או אם ליכא עדי ראיה יש לו מגו דנאנסו או החזרתי נאמן דבמצות אביהן נתנם לבע"ח ואין במקום זה לענין עדות דנימא אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד עכ"ד אם כי הרחיק הוא הדבר לדון במגו לגבי קטנים דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין סברא הזאת מבוארת ברמב"ן ב"ב (דף ל"ג) ועיין בקצוה"ח (סי' ק"י) שהאריך הרבה בזה ובדברי משפט שם הביא דברי הרמב"ן אולם לדינא כ' גם כן דאמרינן מגו בכה"ג עיין שם ובמ"ש לעיל דיני עדות (סי' י"ד) ובפרט בנידון דמהר"ם אלשיך ז"ל כיון דכבר מסר ביד הבעל חוב ואם נדון לחייב האורג מטעם חזקת מרא קמא ודאי יש לומר דמקבלין המגו ועיין ש"ך (סי' ק"נ) שהביא דברי רמב"ן ומדח' מהלכה וכן יש להוכיח מש"ע (סי' קמ"ט סכ"א) דמהני מגו אף ביתומים קטנים ואי"ה יבואר במקומו:

ובימי חורפי אמרתי דאפ"ל במה שכ' הש"ך יו"ד הנ"ל דיש לחלק בין בעל דבר דמהדר ומחפש אחר זכותו לטעון טענה היותר טובה ומדקדק הרבה בזה והוי כאנן סהדי כיון דבחר בטענה הזאת שהוא האמת ולא בחר בטענה היותר טובה משום דלא רצה לשקר מה שאין כן כשאין הדבר נוגע לו רק לאחר יש לומר דאינו מדקדק כל כך ועושה וטוען כמו שעלה ע"ד עתה ואינו מחכים את עצמו בזה לטעון טענה או שיעשה דבר היותר מתקבל ועיין כתובות (דף כ"ג ע"ב) כל הני ל"ל צריכא דאי תנא מודה ר"י משום דאיכא דררא דממונא אבל עדים דליכא דררא דממונא אימא לא ופירש"י ז"ל דלגבי בעל דין לא הוי גורם לעצמו הפסד ממון לומר של אביך היתה אי לאו על שם סופו לגמור ולקחתיה הימנו אבל עדי' דאמרו כתב ידינו הוא אדעתא דסהדותא אמרו ולאו למיגמר בה אנוסים היינו והדר אימלכו למגמר בה הכי קמ"ל והיינו נמי מה"ט דעדים אינם מחכימים כ"כ בדבריהם כמו בע"ד רק שם גם כן נאמנים מטעם דהוא הפה שאסר ועדיף הואיל דאין השטר מתקיים אלא על פיהם כמו שכ' תוס' ב"ק (דף ע"ב) כיון דגם עכשיו מתקבל דבריהם בתורת עדות. מה שאין כן היכא דליכא תורת עדות על אחר ושאינו בעל דין יש לומר דמגו לא הוי כאנן סהדי באמת והשתא כפי מה שעלה בדעתו בשעה שהוציא השטר מתחת ידו לומר כן ואין המגו מבררת רק לבע"ד או להשליש לדידן דהא הימנהו מעיקרא:

ויש בזה ליישב קצת שיטת הראב"ן ותו"ח בש"ס דסנהדרין (דף ל"א) ללישנא דא"ד לא הימנה ר"נ כו' כיון דאתחזק בבי דינא אי בעי קלתיה ל"א ופירשו כיון דבאותו זמן שהראה השטר לפני ב"ד ואמרה פרוע שוב אין בידה לשרפה לא הוי מגו. ובש"ך (סי' מ"ז ס"ק ה') הרבה לתמוה בזה דאם כן לא אשכחן שום מגו כשמראה אותו דבר לפני ב"ד ובאומן אף אם ראוהו הב"ד כיון דלא ראוהו קודם שנפלה החילוקים ביניהם אית ליה מגו עיין שם ולמה שכ' יש לומר דוקא בעל דין דמתחכם בטענתו אנן סהדי דטוען אמת דאם הי' רוצה לשקר היה טוען טענה המעולה ביותר ובאומן לא הוי מראהו לפני ב"ד כלל אי לאו דכן הוא האמת וזה הכל בדב' הנוגע לו ולממונו מה שאין כן באיש זר אמרינן דלמא לאו למגמר דבריו עשה כן מה שעשה והדר אימלך למגמר בה הכי וכמו שכ' רש"י כתובות וכיון דחיישינן שמא עלה על דעתו עכשיו לומר כך ולאו תורת עדות עליו בטענתו של עכשיו אינו נאמן במגו כיון דלא הוי בעל דבר ואם כן שם בההיא איתתא דאין הענין נוגע לה רק לאחר אמרינן כיון דאתחזק בב"ד אי בעי קלתיה לא אמרינן דדלמא מעיקרא לא עלה על דעתה לעשות כך רק עכשיו שכבר הוציאה השטר מידה בב"ד אימלכה לומר כן והיא לאו תורת עדות עליה. רק למסקנא דשליש נאמן אף אם אינה תורת עדות עליו נאמן ואף פסול ועכו"ם נאמן כשהשלישו בידו דהא הימנהו. ולפי"ז י"ל דזה דוקא לגבי ממון דבעינן תורת עדות אינו נאמן במגו אי לאו מטעם דהא הימנו אבל באיסורין דנוגע לו כמו לאחרינא ואם הבעל דבר מכחישו א"נ בזה לכ"ע היכא דיש לו מגו נאמן אף לדעת הנך הי"א שבח"מ (סי' ק"ח) ויש להעמיס גם כן בדברי הש"ך יו"ד הנ"ל שכ' שיש לחלק קצת:

ובזה יש ליישב דברי רש"י מס' גיטין סוגיא דשליש דכ' דנאמנו' השליש הוא מטעם מגו ובתוס' שם הקשו הרבה על זה ובפרט דהא היכא דיש לה מגו גם רב הונא מודה כמבואר שם ולהנ"ל יש לומר דרש"י סובר דבעינן למגו ולטעמא דהא הימניה דאנו דנין על הגט עצמו למי הוא או של הבעל או של האשה וממיל' אם הוא של בעל עדיין לא נתגרשה ואם הוא של האשה נתגרשה ולענין ממון שייך לומר סברת הימניה כמו בכל ד"מ דשליש נאמן מצד נאמנות שנתנו לו הבעלים ולענין איסור ל"ש כ"כ הימניה אולם נאמן מצד מגו ולענין ממון לא מהני מגו של השליש לבע"ד דדוקא בבע"ד דמדקדק בדבריו מברר המגו ולא לאחרים רק זה שייך לענין ממון דאינו נאמן בממון שאינו שלו רק שהוא של אחרים במגו כיון דאינו נוגע לו אבל לענין איסור כל ישראל הוי כבע"ד בזה הוי המגו כאנן סהדי ומבררת ונאמן לומר לגירושין הי' במגו דהיה מוסרה לה קודם בואו לב"ד כמו שכ' הר"ן שם לכן שפיר בעינן בש"ס לטעמא דהימניה שהוא ע"ד הנוגע לממון דבזה לא מהני המגו והיינו לענין גוף הגט ולענין להתירה לשוק שייך המגו ור"ח סובר באיסורין לא שייך הימניה ומגו לית ליה כמו שכ' שם הראשונים ולר"ה דמודה דהיא נאמנת במגו היינו כיון דהיא הבע"ד בזה מהני כשיש לה מגו. וידעתי מה שיש לפקפק בזה וגם להלכ' קיי"ל דגם אחר נאמן במגו מ"מ העליתי מה שכתבתי בימי טל ילדותי. ועיין מה שכ' בספר ד"ח דיני גיטין (סי' כ"ב) ובמה שכ' שם בהגהותי (סי' כ"ג) דברים נכונים בעזה"י בענין שליש בנאמונתו:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף