אמרי בינה/דיני הלוואה/ו

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני הלוואה ו

סי' ו

הודה בקרקע בפני ב' כותבים ונותנים אף על פי שלא אמר להם כתבו כמבואר סנהדרין (דף ל') כמר זוטרא וכתב בש"ע שאין כאן לחוש לתובעו פעם שניה ובחידושי ר"ן שם הקשה הא כל שלא נעשה מדעת המתחייב הוי מפי כתבם וכתב כיון שאין שום קפידא ונזק אמדינן ליה לדעתיה דמודה בזה דלכתבי שטרא וניחא ליה וכותבין מן הסתם כאלו היה מדעת המקנה וצוה לעשות שטר. וכתב הקצוה"ח דהיכא דמוחה בפירוש שלא ליכתבו הודאתו אין כותבין כיון דלא נ"ל ואם כתבו אף העדא עדים ל"ה וכתב שכדברי הר"ן כתב הרשב"א בתשובה. ולא מצאתי כן ברשב"א בתשובה ואדרבה מבואר מתשובת הרשב"א דלא אתי עלה מטעם דניחא ליה דבח"ר (סי' אלף רי"א) כתב שם להשיב להשואל על מה שדן שם (סי' אר"ט) במקדש לפני עדים והוציא שטר חתום בעדים שבפניהם קדש לפלונית וכתב דהוי מפי כתבם דאין עדות אלא בשטר שנעשה מדעת המתחייב כשטר מקנה שממנו אנו למדין שהמוכר צוה לכתוב וכל שנעשה שלא ברצון המתחייב אינו אלא כפנקס בעלמא וזה שאמרו הודאה בפני ב' וצריך לומר כתבו ועל זה כ' השואל להקשות ממודעה ומחאה והשיב דהתם הקרקע בחזקת בעלים עומד ועל שלו מוסר דבריו בפני אלו ואין כותבין אלא מה שאמר להם זה שהוא בעל הקרקע ולתועלתו הן כותבין ואין מעידין כלום על מה שאמר המחזיק שיעכב הוא בכתיבה מה שאין כן בכל מה שיתרבה שום חיוב ושעבוד כהלואה והודאות מטלטלין אבל הודאות קרקע שאין מתרבה עליו שום חיוב בשלו כותבין ובמודה שמכר או שנתן אין כותבין אלא מדעתו לפי שהוא מחויב עכשיו בשל עצמו ובשל עצמו אעפ"י שאין מתרבה עליו שום חיוב בין בע"פ לכתיבה אין כותבין אלא מדעתו ואין לו דין שטר דדומיא דשטר מקנה בעינן ואפילו נותן מתנה שדה לחבירו בפני ב' שא"ב שום אחריות אין כותבין אלא אם כן אמר כתבו ואפילו אמר קודם שהספיקו לכתוב אפילו החזיק בשדה חוזר בשטר ועיקר טעמו משום דכל שטר משטר מקנה ילפינן וכל שהמתחייב בשלו אינו עושה את העדים שלוחין לכתוב אין עדותן בשטר עדות וזה ההפרש שיש בין הודאה בקרקעות של חבירו למוכר ונותן בקרקעות שלו שבאלו צריך לומר כתבו ובאלו אין צריך לומר כתבו עכ"ל והמתבאר בדבריו כל שעושים שטר על של המתחייב של"מ לא מהני אף דאין שום נ"מ והמודה שמכר את שלו או שנתן אין כותבין אלא מדעתו לפי שמחייב בשל עצמו והא דהודה בקרקע של חבירו דכותבין היינו דהודה שהוא של חבירו א"כ אין כותבין על המתחייב כלל כיון שלא הודה שמכר או שנתן רק שקרקע שהוחזק בשלו הוא של חבירו בזה ל"ב כלל דעת המתחייב דאינו מתחייב בשלו רק שהודה ששל חבירו הוא ל"ב שלוחין לכתוב וזה טעמא דמהני בשטר מודעה ומחאה ובשטר שכותבין לראיה ביד המקדש שבפניהם קדש לפלונית מעידין על האשה ואף דליכא שום נ"מ לה מ"מ אינו דומה לשטר מקנה אם לא נעשו שלוחין מדעתה כיון שמתחייבה בשלה. ומהתימא על ספר המקנה אה"ע (סי' מ"ב ס"ד) שכתב ולא זכיתי להבין דברי רשב"א שהביא ראיה מאודיתא שם ל"נ ליה לאלומי למהוי מלוה בשטר אבל בשטר קידושין דליכא ריעותא דמי ממש להמודה בקרקע עיי"ש שהאריך בזה והא הרשב"א בעצמו שם כתב הטעם דבהודה בקרקע דכותבין הוא דוקא אם הודה על של חבירו שהוא שלו דאינו מתחייב בשלו זה אין צריך שליחותן של העדים ומה"ט שטר מודעה ומחאה כותבין אף בלא צוה ואם הודה שמכר קרקע או שנתן קרקע שלו לחבירו בזה אף אם לא מתרבה שום חיוב בכתיבת השטר אין כותבין אלא מדעתו. ולפי זה גם שטר קידושין אף שלא נתרבה שום חוב על האשה והאיש מ"מ כיון דמעידין עליהן שזה קנה זו אין כותבין אלא מדעתן דבעינן דומיא דספר המקנה והא דהודה בקרקע דכותבין היינו בהודה שהוא של חבירו וכמבואר ברשב"א:

ואף אם מוחה אחר כך כותבין כיון דהכתיבה הוא על של זה ולא על של חבירו כמבואר מדברי רשב"א ואם מודה שמכר או שנתן בזה כיון דמחייב עכשיו בשל עצמו. ואם כן משמע דיש מחלוקת בהודה בקרקע דכותבין בין רשב"א ור"ן דלדעת רשב"א דוקא בהודה שהוא שלו ובזה כותבין אף אם מוחה מלכתוב אבל בהודה שמכר לו או שנתן בזה אין כותבין בלא דעתו ואם כתבו הוי מפי כתבם ולדעת הר"ן בכל אנפי יכתבו בהודה בקרקע מטעם דניחא ליה ואם מוחה אין כותבין. ומדברי הש"ע משמע כדעת רשב"א דלעולם כותבין בהודה בקרקע משום דליכא שום חשש דיתבע פעם שנית ולא מטעם דניחא ליה. אולם דוקא בהודה שהוא שלו אבל בהודה שמכרו לו אין כותבין רק מדעתו כמבואר ברשב"א:

וראיתי בכנה"ג בהגהות ב"י (אות ל"ג) שכתב שאם הודה שמכרו לו אין כותבין דשמא בעדים מכרו לו ואם יכתבו שטר עליה אם יבא בעל חוב של מוכר ויטרוף גובה האחר מן המשועבדין ואם אין שטר אינו גובה אלא מב"ח ואף על גב דמוכר שדהו בעדים גובה ממשועבדים דוקא בעדי מכירה שמוציאין הקול דמאן דזבין בפרהסיא זבין אבל עדי הודאה אין מוציאין הקול והדברים תמוהין הא להדיא כתב הרשב"א בתשובה הנ"ל דבהודה שמכר אינו מתרבה עליו שום חיוב בין בע"פ לכתיבה והמוכר בפני שנים אין כותבין שלא מדעתו אע"ג דקיי"ל כרב הרי מבואר דאף בהודה שמכר גובה מנכסים משועבדין ולא נתרבה שום חיוב. שוב ראיתי בספר שמחת יו"ט להרב הגאון מהרי"ט אלגאזי (דף קל"ד) שהשיג על הכנה"ג מדברי רמב"ן ב"ב המובא בטור (סי' רל"ח) דכותבין שטר למוכר אם מעיד ע"ע שקבל דמים ומכר לו בכסף אף בלא שטר הקנאה ומבואר דאין חילוק לענין קול בין עדי הודאה לעדי מכירה עיי"ש אולם אף דאין חילוק בין עדי מכירה להודאה לענין אם כותבין מדעת המוכר מ"מ בהודה שמכר מבואר מדברי הרשב"א דאין כותבין אף דלא מתרבה שום חיוב דאינו דומה לס' המקנה כיון שנכתב חיוב עליו צריך שיהיה מדעת המתחייב. ובאמת קצת יש לדקדק בדברי רשב"א שכתב בהודה שמכר אינו מתרבה עליו חיוב בין בע"פ לכתיבה הא מ"מ נ"מ לענין אחריות אם יבא בע"ח ויגבה ממנו דחוזר על המוכר ואם אין בידו שטר יכול לומר אחר כך פרעתי וכשיהיה בידו שטר לא יהיה נאמן וכן מבואר ברמב"ן ב"ב (דף ע"ז) דאעפ"י שמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים אם טען פרעתי לאחר טירפא נאמן הלכך לא ניחא ליה לשויי דעל פה בשטר עיי"ש וצריך לדחוק בדברי רשב"א דכוונתו דליכא נ"מ כיון דיכול לומר אל תפרעני אלא בעדים ואעפ"כ אין כותבין מטעם דא"ד לספר המקנה כל שכותב חיוב עליו בלא דעתו:

וראיתי בשלטי הגבורים פ' חזקת הבתים דתמה על הרשב"א דכל שמתחייב בשלו אין עושה את העדים שלוחין לכתוב ואין עדותן שבשטר עדות מדבריו (סי' אלף ל"ד) דכתב במכר ובהלואה שלוחי קונה ושלוחי מלוה הוו ואינם יכולים לחזור מה שאין כן בנותן דמדעתו יהיב ונותן הוא דעבדינהו שלוחין דידיה. וכבר כתב באורים (ס"ק י"ט) דשם כתב הרשב"א דאינו יכול לחזור הוא בקנין ומסיק דאף במתנה א"י לחזור כשהיה בקנין וכ' דע"כ אף דבוטל את שליחותו ומוחה מלכתוב והוי מפי כתבם הא דמהני הוא כמו במחאה דהוא תקנות חכמים כן נמי בקנין הוא תקנות חכמים דאינו יכול לחזור וכן במת המתחייב קודם שכתבו כותבין הא במיתתו נתבטל השליחות אלא דהוא מתקנות חכמים. אולם מדברי רשב"א לא נראה כן ולא נזכר בשום מקום שהוא מתקנה. וגם הא הוא כתב להדיא במחאה דהוי מן הדין הואיל דאין מעידין על המחזיק רק על בעל הקרקע וכן מבואר מדבריו (ח"ב סי' ת') דכתב דבקנין א"ח בשטר משום דסתם קנין לכתיבה ואינו יכול לעכב מלכתוב ואינו דומה לזכו בשדה דחוזר בשטר משום ששוב נעשה שלמ"ד המקנה ואנן שטר הנעשה על דעת המתחייב בעינן דומיא דס' המקנה אבל כשקנו מידו משעת קנין יש להם לכתוב ושטר מקנה הוא זה עכ"ל מבואר דלאו מתקנות חכמים הוא רק שהוא שטר מקנה וכן מבואר מדבריו שבסי' (אלף ל"ד) דכ' ודוקא קנו מידו בכה"ג שלוחי מלוה וקונה הם הרי דלאו מטעם תקנת חכמים הוא וכן מדברי רמב"ן ורשב"א חידושי קידושין (דף פ"ו) שכתבו שהסכימו הגאונים דבקנין אינו יכול לחזור וכותבין בע"כ מוכח טובא מדבריהם דלאו מטעם תקנות חכמים רק מן הדין. אולם מ"מ יש להבין בטעם הדבר:

ברם כנראה דעיקר הטעם על פי שכ' בש"מ ב"ב (דף מ') משם ה"ר יונה בהא דקיום שטרות בג' דבתרי ל"מ סהדותייהו דאמרינן מפיהן ולא מפי כתבן כתב וז"ל ואע"ג דבשטר שהוא זכותו של אדם ולהיות בידו לראיה אין אומרין בו מפיהן ולא מפי כתבם כגון שטר מכר ומחאה ומודעא ה"מ במעשה הנעשה בפני עדים כדי שיתקיים הדבר בפניהם בכגון זה רשאין להעיד בשטר דגמרינן לה מספר המקנה אבל עדות שאין יודעין מעצמן כגון שמכירים חתימת ידי העדים או שראו באחד שהלוה את חבירו שלא נעשה המעשה בפניהם כדי שיהא שום קיום דבר בפני עדים בכה"ג ודאי לא נתנה עדות ליכתב דלא דמי לספר המקנה עכ"ל ולכאורה נראה מזה דגם בשטר לראיה על קידושין שהיה בפניהם גם כן יש תורת שטר ע"ז ול"ה מפי כתבם כיון דנעשה בפניהם שיתקיים הדבר ואף דל"נ מדעת המתחייב ולא כתשובת רשב"א הנ"ל אך יש לומר דשאני עדי קידושין דלא יש שום קיום להדבר בלתי עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים וצריך העדים לקיום הדבר אף אם שניהם מודים אם כן לא נעשה בפניהם לקיום הדבר לראיה מה שאין כן בממון דלא איברי סהדי אלא לשקרי לכן מעשה הנעשה בפני עדים שיתקיים הדבר בפניהם זה גמרינן מספר המקנ' ורשאין להגיד בשטר. וסובר הרשב"א דכמו כן בהודה בקרקע שמכר אף דנעשה בפני עדים כדי שיתקיים הדבר מ"מ אין כותבין אלא מדעתו כיון דמעידין שמחייב עכשיו בשל עצמו ולקיום עיקר הדבר שיתקיים הודאתו צריך לעדים לכן אין כותבין שלמ"ד אף דלא נתרבה שום חיוב אבל אם מודה על קרקע שהוא שלו כותבין דאין מעידין על של חבירו. ובאומר זכו בשדה לפלוני אף דנעשו עדים לקיום הדבר מ"מ כיון דצריך להם שיזכו בעדו לא הוי כמעש' הנעשה בפני עדים כדי שיתקיים הדבר וצריך שכתבו מדעת המתחייב אף דליכא שום נ"מ ולא מתרבה החיוב מ"מ הוי מפי כתבם אם כתבו שלא מדעתו אבל בקנו מידו דקנין מילתא אלימתא הוא ואינו יכול לחזור וכותבין אף אם מוחה מלכתוב דסתם קנין לכתיב' עומד וכמזמין עדים כדי שיתקיים הדבר בפניהם ודומה לספר המקנה ולא צריך כלל לשליחות של המקנה רק של קונה. ומה"ט כותבין אף כשמת המקנה ונתבטל השליחות כיון דלא צריך כלל לשליחות של המקנה כמבואר מדברי תשובת רשב"א הנ"ל:

אולם זה הכל לדעת הרשב"א וסייעתו דסתם קנין לכתיבה עומד ואף אם חוזר כותבין בע"כ אבל לדעת הרשב"ם והרא"ש וסייעתם דרק דלא צריך לאמלוכי ביה אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אבל אם חוזר בהדיא לא כתבינן דמבטל שליחותייהו בזה כנראה ע"כ צריך לומר הא דאם מת דכותבין ולא אמרינן דנתבטל שליחותן של העדים דהוא מתקנות חכמים כמו שכ' התומים באורי' [ועיין בס' דברי אמת קונטרס (י"א דף ק"ט ע"ב) דהוכיח דדעת הגאונים דעדות בקנין א"נ לומר פרעתי ולכך כותבין אף בלא דעתו לכן אם מת אף דבטל שליחותייהו מ"מ כותבין וזהו דוחק גדול לשוי' מחלוקת בזה] וקצת יש לומר למה דהאריך בקצוה"ח (סי' קפ"ח) לבאר בדעת רמב"ם אם היה בריא בשעת מינוי שליחות ואחר כך נשתטה דלא נתבטל השליחות והא דאין גט וקנין לאחר מיתה הוא מטעם דאף דלא נתבטל השליחות מ"מ כיון שמת אין זאת אשתו ולא זה עבדו דנפקע האישות והנכסים נפלו קמי יתמי כמו שכתב רש"י גיטין (דף ט' ודף י"ג) א"כ אתי שפיר כאן אף דמת לא נתבטל השליחות ואף דכל זכותו נפל קמי יתמי מ"מ כיון דליכא נ"מ לענין שום דבר ל"ש בזה ירושה ולא צריך דעת יתומים. אולם באמת דעת הטור אה"ע הוא כמו שכתב הקצוה"ח דכשמת נתבטל השליחות וכן באמת מבואר מדברי רש"י גיטין (דף פ"ח) במתניתין דכשמת בטל השליחות לגמרי ומה שהוכיח שם הקצוה"ח מש"ס גיטין (דף כ"ט) משם מוכח להיפך כאשר כבר עמד ע"ז בספר בית מאיר (סי' קכ"א) ואכ"מ בזה וכיון דנתבטל השליחות ע"כ הא דכותבין גם לאחר שמת או שהוא מתקנות חכמים כמו שכתב האורים או דיש לומר דהיכא דליכא מקנה אף דנתבטל שליחות מ"מ כיון דלא חזר בו מחיים כותבין ול"ה מפי כתבם. וראיתי בס' מוצל מאש (סי' ה') שכתב להסתפק להסוברים דיכול לחזור משטר אף אחר קנין אם מת ולא חזר בה אם יכולין היתומים למחות בעדים שלא יכתבו כיון דאי הוה אביהן קיים היה יכול למחות א"ד ל"א הכי אלא בטענה שהוא לפוטרו ממון ולכאורה מאי מקום הספק כיון דמבואר בטור דכותבין אף אחר שמת המקנה אף דנתבטל השליחות כשמת וע"כ או מתקנת' דחכמים או מן הדין כיון דליכא מתחייב ל"ב דעת המתחייב מה להן ליורשים בזה דכיון דאין כאן שום חיוב לא ירשו היתומים כלל זכות זה ובודאי אף אם היתומים מוחין מלכתוב לא משגחינן בהו דהוי כנכרים בעסק זה. אולם ספיקו הוא היכא דצוה לכתוב שטר הקנאה ולשיטת רי"ף בעינן דמטי לידו ויבואר אי"ה לקמן:

ועוד כנראה דעת הרא"ש בפסקיו ב"ב (דף ע"ז) ובתשובה (כלל נ"ז) דהיכא דליכא שום נ"מ בכתיבת השטר כותבין אף אם מוחה שלא לכתוב ואם כוונת המוכר והלוה להפקיע דינו אנו מחוייבי' לרדוף אחר הצדק שלא יפיק זממו לעוות הדין רק הטעם דחוזר בשטר משום דל"נ ליה דליפשו שטרי עליה משום דזילי נכסי ולכך כשמוחה אין כותבין דאית ליה טענה אבל אם לית ליה שום טענה כותבין אף דהוי שלא מדעת מתחייב וע"כ דסובר כשיטת ר"י לאחר חזרה בתוס' כתובות וב"ב דאם נכתב כתיקון השטר הו"ל כמי שנחקרה עדותן בב"ד ולא שייך מפי כתבם. ולכך אף דאין כותבין שלא מדעת המתחייב משום כשיש איזה הפסד מ"מ אם צוה לכתוב כ"ז שאינו מוחה כותבין אף לאחר מיתה די"ל כיון דגלי דעתו דאינו מקפיד במה דמפיש ליה שטרי שוב לא צריך לשליחות של המתחיי' כיון דבגוף הקנין ליכא שום קפידא ותוספת חיוב רק שלמ"ד אין כותבין אבל כיון דצוה לחתום סגי אם כותבין בשליחותייהו דהקונה כמו שכ' הרשב"א בתשובה הנז' ואף דבשלטי גבורים הנ"ל תמה ע"ז דמלשון שטר הנהוג משמע דהעדים הוי שלוחי לוה ומוכר ברור דדעת הרשב"א במ"ש (סי' אלף ל"ד) הוא דודאי כל תוקף שטר הוא אם נעשו עדים לקיום הדבר למען יעמוד ימים רבי' וכמו שכ' רבינו יונה הנ"ל דבכגון זה ראוין להעיד בשטר דגמרינן מספר המקצה והיינו שתכלית הענין היה לתת ביד הקונה לראיה ומפיהם ולא מפי כתבם דכ' בתורה הוא כשאינו אלא בשטר משמוש שכתבוהו העדים לדוכרן פתגמי דהיו באנפייהו כמו שכתב הרמב"ן מלחמות יבמות (פ"ג) אבל אם כותבין בלשון שליחות פלוני העדנו על הדבר זה תורת עדות בשטר:

ועיין נ"י ב"ב פרק חזקת הבתים בהא דמחאה בפני שנים דצריך שיכתבו בלשון שליחות ואם כתבו שמענו פלוני שמיחה כה"ג לאו עדות הוא ומפיהם ולא מפי כתבם אמר רחמנא ואע"ג דבעלמא בעינן צואת המקנה דומיא דספר המקנה היינו בדבר שבינו לחבירו אבל במחאה ומודעא אין הדבר תלוי אלא בו די שיכתבו בלשון שליחות עכ"ל וזה כסברת רשב"א דכל דאינו מתחייב משלו יכולין לכתו' שלא בשליחותו רק אם כתבו שמענו זה אין תורת שטר עליו ובעינן עכ"פ שליחותו של הרוצה להעיד על דבר זה עדים דומיא דספר המקנה דכתיב וכתוב בספר וחתום והעיד עדים היינו שמעמידם שיעידו ויכתבו בשליחותו ודברי רבינו יונה ורשב"א ונ"י כוונה אחת להם. ולכן כ' הרשב"א בתשובה הנ"ל דהוי שלוחו של הקונה היכא דל"ב דעתו של המקנה עוד. וא"כ אף לדעת הרא"ש דהיכא דיש איזה ריעותא להמקנה אינם רשאין לכתוב שלא מדעתו כל שהוא מוחה מ"מ יש לומר במודה דאין צריך שליחות של המקנה רק כל דגלי דעתו ואינו מוחה עוד מלכתו' סגי בשליחו' של הקונה ולכך אף דמת ונתבטל שליחותו כותבין ויש תורת שטר על זה דדומה לספר המקנה ועיין ברמ"א (סי' קמ"ו ס"ה) דפוסק כדברי הנ"י דאם כתבו שמענו דמיחה דל"מ ובסמ"ע כ' שם דלדעת ר"ת דאם ראוי להגיד בב"ד יכול להגיד בכתב מהני אם כתבו שמענו דמיחה ואאזמ"ו ז"ל בדברי משפט שם כ' דאף לדעת רש"י דפסול מפי כתבו אף בראוי להגיד י"ל כיון דמחאה דכשר מפי כתב הוא מתקנת חכמים כמו שכתבו תוס' ב"ב (דף מ') יש לומר אף דלא כתבו רק שמענו סגי דבדבר מועט מבטל החזקה והנ"י סובר דכשר מד"ת לכך צריך שיעיד בשליחות דומיא דספר המקנה ואינו מוכרח כיון דבאמת דעת רש"י דלעולם אין כותבין שלא מדעתו כמבואר בדבריו קידושין (דף כ"ז) וכמו שכ' שם רמב"ן ורשב"א דכל שטר בעי שליחותו של המתחייב וע"כ לשיטתו הא דמחאה כשר מפי כתבם הוא מתקנת חכמים מ"מ כל מה דנוכל לתקן שלא יהיה מפי כתבם ממש רק שיהיה לו תורת שטר דומיא דספר המקנה דכתיב והעד עדים דנמסר להם לקיום הדבר מתקנין ולכך לא מהני כשכתבו שמענו דמיחה דאין ע"ז שום דמיון לספר המקנה:

והנה לשיטת ר"י ורשב"א כשמוחל לחבירו דכתב רמ"א (ס"ג) דאין צריך לומר כתבו וחתמו וכן מבואר בטור וש"ע (סי' פ"א ס' כ"ט) כיון דאינו מתחייב כלל בהודאתו יש להבין הא לדעת רשב"א אף דאינו מתחיי' כלל ולא נתוסף שום דבר בשטר ג"כ אין כותבין ובהודה בקרקע שהוא של פלוני דכותבין הוא דוקא אם הודה שהוא שלו אבל במודה שמכר או נתן אין כותבין אלא מדעתו כיון שמחיי' עכשיו בשל עצמו אם כן אם כותבין דמוחל לו הוי כמחייב עכשיו בשל עצמו דהא כל נכסיו משועבדין לזה על חובו והוא מחל לו ומסלק שעבודו ממנו דומה להודה שמכר או שנתן דבעינן דעתו כיון דמחייב בשל עצמו דמפקיע זכותו וה"נ מפקיעין ממנו זכותו היינו השעבוד ואף דכבר נסתלק ונפקע זכותו במחילתו הא גם בהודה לפני עדים דמכר או נתן כבר יצא הקרקע מרשותו ובכ"ז כיון דמתחייב עכשיו משל עצמו אף דלא מתרבה שום חיוב אם כותבין שלמ"ד אינו דומה לספר המקנה והוי מפי כתבם ומהראוי שגם שטר מחילה שלא יהני דהוי כמעיד על עצמו דמחל לו השעבוד. וגם לסברת רבינו יונה יקשה דסברתו דבעינן מעשה הנעשה בפניהם כדי להתקיים ועדות דלא נעשה בפניהם כדי להתקיים הדבר לא גמרינן מספר המקנה ולא ניתן לכתוב אם כן במחילה היה מן הראוי אם לא נעשה בפניהם כדי להתקיים הדבר ורק שמעו שמחל לו לא יהי' מהני השטר מחילה ולא משמע כן בדברי הטוש"ע רק דאין צריך לומר אתם עדי ואין צריך לומר כתבו וכ' הטור שאין צריך לומר כתבו אלא כשהוא מחייב עצמו בהודאתו שלא תהא עליו כמלוה בשטר אם לא שיצוה לכתוב אבל בענין מחילה ופטור אין צריך וזה אתי שפיר לשיטת הרא"ש דהיכא דליכא שום נ"מ יש תורת שטר על זה אף בלא דעתו אבל לרבינו יונה דבעינן דומיא דספר המקנה דמעמיד עדים ע"ז להתקיים הדבר ומהאי טעמא כ' הנ"י הנ"ל דבמחאה צריך שיכתבו בשליחותו ואם כתבו שמענו לא מהני אם כן במחילה אם לא העיד העדים ולא באו לקיום הדבר רק שמעו שמחל יש לומר דאין תורת שטר ע"ז וכן לדברי רשב"א כיון דמ"מ מעידין על עצמו שהתחייב בדבורו צריך לכתוב מדעתו אמאי בשטר מחילה מהני. ועיין תומים (סי' פ"א) דהקש' הא הוי מפי כתבם ובקצוה"ח שם כ' דדומה להודה בקרקע וכמו שכתב הר"ן דאמדינן לדעתו דנ"ל לכתוב ואם מוחה אין כותבין. וכבר מבואר דלא כן הוא דעת רשב"א ובהודה בקרקע הוא רק כשהודה שהוא שלו ואז כותבין אף אם מוחה. וגם לדעת הר"ן ק' קצת דבהודה בקרקע כיון דצריך לומר אתם עדי אמדינן ליה לדעתי' דמודה זה דלכתבו שטרא ניחא ליה אבל באומר שמוחל לו ושמעו עדים בדבר דמחילה סגי אף בלא העמיד להעדים ולא אמר אתם עדי מניין לנו לומר דהוי כאלו היה מדעת מקנה וצוה לעשות שטר וצריך לומר עכ"פ אף דאינו דומה להודה בקרקע דהתם על כרחך בדקא מכוין לאודויי קמיה סהדי קאי וכמו שכ' שם ברמ"ה מ"מ כיון שזה אינו תובע ממנו רק מעצמו מוחל בפני עדים גם כן אמדינן דעתו דנ"ל וכן לשיטת ר"י צריך לומר אף דלא אמר אתם עדי מ"מ כיון דהודה בפני עדים הוי כנעשה כדי להתקיים הדבר וגם כן צריכין העדים שיכתבו בלשון שליחות של הקונה וכמו שכ' הנ"י במחאה ואם כתבו שמענו דמחל אין תורת שטר על זה. וכן לדעת רשב"א אף דמעידין דנסתלק השעבוד מ"מ הוי כמעיד רק על שלו של הזוכה שאינו חייב עוד. ודומה לאם קנו מידו דלדעת רשב"א קנין מלתא אלימתא הוא ואינו יכול לחזור וכותבין אף אם מוחה ה"נ מחילה שמוחל לו הוי כסילוק לגמרי ועדיף מקנין כיון שאין צריך עוד לשום דבר לכך כותבין ואף אם מוחה אחר כך מלכתוב ועיין (סי' רמ"ג ס"ט) דאם המקבל בעצמו החזיק א"י לחזור מלכתוב את השטר ועיין רשב"א קידושין שם דכיון שהחזיק ע"ד כתיבת השטר נתחייב המוכר אף דמבטל שליחותו עיי"ש ובש"מ ב"ב (דף ע"ז) וע"כ דכיון דכבר זכה רשאין העדים לכתוב רק בשליחותו דקונ' לחוד ודומה לס' המקנה כן נמי במחילה:

וראיתי בפרישה (סי' רמ"ג) שכ' בטעם הדבר כשמחזיק הלוקח בעצמו דמתחייב בכתיבת השטר משום דודאי דעתו של הלוקח כשמחזיק בהשדה לקנות באותו חזקה גם השטר ושלא יקנה זה בלא זה כיון דשייכי אהדדי ול"ה קנין דברים דבהדי קנין השדה קונה גם כן השטר מה שאין כן כשמקנהו על ידי אחרי' דמאי אכפת להו לאותן אחרים לדקדק שלא לקנות כי אם בקנין השטר ומשום הכי הו"ל הקנאת השטר קנין דברים ולא חל. ולא אבין במה יחול הקנין על כתיבת השטר שעדיין לא נכתב וכיצד על ידי קנין חזקה שהחזיק הלוקח בהשדה יקנה השטר שלא נכתב ולא שייך ביה קנין אגב אף דשטרא אפסרא דארעא הוא מ"מ כל זמן שלא נכתב איזה קנין שייך בו ושלא יוכל לחזור בו ובטור לא כתב שם רק דמתחייב בכתיבת השטר ועל כרחך הטעם דבזה כותבין אף בע"כ מטעם חיובו הואיל שקנה עד"ז ונגמר הקנין ורק בלא אמר לעדים שיחזיקו ע"ד כתיבת השטר אלא תרי מילי קאמר להו שיחזיקו בקרקע ועוד שיכתבו לו את השטר לכך כל שלא כתבו את השטר יכול לחזור בו דאז שלוחים שוינהו והרי הוא מבטל שליחותו אבל אם אמר לעדים שיחזיקו על דעת כתיבת השטר כותבין לו את השטר בע"כ וכמו שכ' רשב"א מס' קידושין שם ועל כרחך דבכי האי גונא סגי בשליחותו דהקונה ודומה לספר המקנה. ואין חילוק לדעת הרשב"א בין קנין סודר לקנין חזקה:

ויש להבין בדעת הש"ע שם (ס"ט) דהביא דעת ר"י דבאמר ללוקח או מקבל מתנה זכה ואכתוב דאינו יכול לחזור מלכתוב את השטר ושם (ס"י) סתם דאפילו קנו מידו לכתוב הוי קנין דברי' ולפי זה למה באמר זכי ואכתוב עדיף ומה מהני דהחזיק על דעת כתיבת השטר כיון דאף קנין בפירוש לא מהני והרשב"א קידושין שם דבהחזיק ע"ד לכתוב אינו יכול לחזור לשיטתו דמסיק שם דבקנין כותבין אף בעל כרחך וכמו שמסיק גם כן בתשובה אבל להסוברים דאף בקנין אין כותבין בע"כ למה יהיה עדיף בהחזיק ע"ד כתיב' שטר וצריך לדחוק בזה בדברי הש"ע:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף