אילת השחר/בבא בתרא/קלב/ב

אילת השחר בבא בתרא קלב ב

דף קל"ב ע"ב

רשב"ם ד"ה ומקולי כתובה שנו כאן. אשה רוצה לינשא וכו' דבשביל שהוא עושה טובה אין לו לאבד בחנם. נראה מכאן דגם הכא אינה אומדנא ברורה דמוחלת, דא"כ מה זה טעם משום שאשה רוצה להנשא, דכי בשביל שרוצה להנשא לכך מוחלת לכתובתה, וכן מש"כ שבע"ח שעושה טובה לכך אין לו לאבד בחנם, ואם יש אומדנא דמוחל מ"ש שאין לו לאבד בחנם, דהא רוצה מעצמו למחול, וע"כ דאין אומדנא ברורה, אלא דתיקנו דבאופן זה תאבד שיעבוד כתובתה, ולכך בכתובה דלא יימנעו מלהנשא, לכך תיקנו, משא"כ בבע"ח דאין לו לאבד בחנם לא רצו לתקן להפסידו, וצ"ע לפי"ז למה לא אמרינן ע"ז נמי דהוה הילכתא בלא טעמא.

בא"ד. כדאקילו גבה נמי לענין זיבורית וכו' דיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא. צ"ע דהתם כיון דמה"ת דינה ודין בע"ח בזיבורית, אלא דלבע"ח תיקנו בינונית כדי שלא תנעול דלת בפניו לוין, משא"כ לאשה לא תיקנו בינונית משום דלא תמנע מלהנשא גם אם תגבה רק מזיבורית כדינה מן התורה, אבל אין זה טעם לומר שתפסיד מדינה ולומר שמחלה אע"פ שאין סברא אלימתא שמחלה מחמת שגם אם נאמר כן לא תמנע מלהנשא.

בעי רבא בבריא היאך. הנה בכתובות (דף צ"ה) מבואר דאם מכר והיא חתמה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי, והתם כיון שמכר קרקע משועבדת הרי היא האחרונה, שלא נשאר בני חרי לגבות, ואע"פ שגם חתמה מ"מ אינה מוותרת על השיעבוד, וא"כ אם נימא דגם בבריא מחלה מ"ש מהתם, ודוחק לחלק בין אם נתן להם במתנה או אם מכר, ובשלמא להני דסברי דכל האי דינא דמחלה דוקא בנתן לה קרקע כ"ש א"ש, אבל יש לעי' לשיטת בעל המאור דלשמואל כששתקה מהני אע"פ שלא נתן לה כלום, א"כ מ"ש מהתם.

אמנם לפי מש"כ הרא"ש דרק בחילק נכסיו לבניו ונתן לה קרקע מוותרת משא"כ בחילק לאחרים לא מוותרת, ודלא כרשב"ם לקמן (קל"ג א' ד"ה א"ל ר' יימר), לכן לק"מ.

שכיבא חדא מבנתיה. והיינו דעי"ז חזר וירשה האב כדפירש הרשב"ם. והעירוני דכיון שמתה בחייו הא לא זכתה כלל, דהא מתנת שכי"מ אינה קונה אלא לאחר מיתת השכי"מ, וכיון דמתה בחייו הא לא זכתה כלל הבת שמתה, א"כ אי מחשבינן זה שנתן לה כאילו לא חילק כלל כיון שלא זכתה בהן, הרי זה כמו ששייר קצת שלא חילק דאז הא לא מחלה כלל שיעבודה, כדאמרינן לקמן מיגו דנחתא אדיקלא נחתא נמי לכולהו נכסי, ואי מחשבינן כחילק הכל כיון שבשעתו חילק הכל, א"כ הרי מקרקע זאת שסילקה עצמה הא לא חזר וזכה דאף פעם לא יצתה ממנו.

והנה להמבואר בתוס' גיטין (דף י"ד ע"ב ד"ה הא בשכי"מ) דדברי שכי"מ ככתובין וכמסורין למקבל משעת נתינת שכ"מ או אמירתו, וכן ס"ל להרא"ש, ולפי"ז דכשמת אח"כ השכי"מ נמצא דזכתה הבת לפני מותה והאב יורש ממנה.

אמנם להר"ן שם דפליג על התוס' והרא"ש צ"ע, אכן גם החולקים על התוס' ס"ל דבאומר הולך קונה למפרע, אבל קשה לומר דכאן הקנה הקרקע להבת ע"י שאמר לשון כמו הולך לזכות הקרקע בשבילה, וגם זה יהי' תלוי אם מהני קנין בשכי"מ או דמגרע כמבואר לקמן דף קנ"ב.

סבר רב פפי למימר לא שקלה אלא תלתא. ברשב"ם פי' דהוי סבר דמאותם נכסים כבר מחלה האשה שיעבודה, והנה מה דבכלל שייך לגבות הוא משום דשיעבד לה דאקני, וא"כ צ"ב דהנה מה דדאקני מהני מבואר ברשב"ם (לקמן דף קנ"ז) דהוא מדרבנן ומה"ת אינו יכול לשעבד דבר שאינו בעולם, כמו שאינו יכול להקנות, וא"כ נהי דתיקנו שישתעבד, אבל הא לא קנתה, ולא זכתה עדיין בהם, ואיך יועיל מחילה שמוחלת בשעה שחילק נכסיו לבניו, הא אין אדם מוחל דבר שלא בא לעולם, ואי מוחלת על דין שתיקנו לה הא לא מהני אלא לפני שזכתה בהתקנה כמו במסלק עצמו מפירותיה לפני שנושאה. אמנם אי נימא דלאחר שתיקנו דאדם משעבד דבר שלא בעולם יש לו כבר ממש שיעבוד בהם, ושייך אולי מחילה, ולכאורה זה תלוי במחלוקת הראשונים בדאיקני אם יכול לחזור, אולם לפמש"כ דהוא מדרבנן אין כ"כ ראי', דאפשר דאע"פ דלא קונה עדיין מ"מ שלא תנעול דלת אינו יכול לחזור וצ"ע. וכבר כתבנו (בדף קל"א ע"א) להסתפק אם כמו דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ה"נ אין לו בכלל בעלות על מה דאינו בעולם, אף דיש לו קרקע לפירות אבל עצם הפירות עדיין אין לו כלל, ואי נימא כן לא שייך לומר שימחול, ומהא דחזינן דלר"מ אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הרי דס"ל דיש לו כבר את הדבר הזה שלא בא לעולם, ורבנן יתכן דלא פליגי עליה בזה, וא"כ יהי' ראי' דיש בעלות על דבר שלא בא לעולם, אמנם אין ראיה מזה, דע"כ חזינן דגם דבר שאין לו כלל, כגון מה שיירש מאביו, דזה הא ודאי ל"ש לומר שיש לו בזה מידי עתה, דהא אביו יכול עדיין למכור ויכול להיות כל מיני סיבות שלא יהיה שלו, ואע"ג דמיירי דעבידי דאתי, אבל ודאי אין לו עדיין הנכסים שלא זכה בהם, וע"כ דגם בזה ס"ל לר"מ דאפשר להקנות, א"כ יש מקום לומר דבדבר שלא בא לעולם אין לו בזה שום בעלות עדיין, והא דאמרינן דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ולא נקטו דאין לו עצמו דבר שלא בא לעולם, היינו משום דגם דין זה איתא שאינו מקנה כגון לאחר שאתגייר, דלא שייך לומר בזה שאין לו עצמו עדיין, ומ"מ אינו יכול להקנות, ולפיכך אמרו אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ולא סגי להו למימר דאין לאדם קנין בדבר שלא בא לעולם, ואם נימא כן, צ"ע מאי שייך מחילה.

והיה אפשר לומר דמוחלת זכותה במה שיקנה אח"כ, וזה הא יש לה כבר כעת, אלא דא"כ גם בקנס דהביאו התוס' בכתובות (ר"פ אלו נערות) דא"א למחול משום דהוי דבר שלא בא לעולם ואמאי לא תוכל למחול זכותה לקבל קנס.

ואולי יש לחלק מקנס, דהתם צריך שיתחדש דין זכייה, ולא מקרי דיש לה זכות, משא"כ הכא דצריך רק להתחדש המציאות, ולא חסר בדין זכייתה ושייך כבר מחילה.

ויש לעי' אם יוכל למכור זכותו בדאקני היינו שהלוקח יזכה בקרקעות שיקנה הלוה אחרי שקנה הלוקח השט"ח, שאם אח"ז ימכור הלוה את הקרקע מ"מ יוכל הלוקח לגבות בזה, דנהי דלהמלוה היה זכות בדאקני משום דאדם משעבד דבר שלא בא לעולם, אבל לגבי מכירה אפי' אי נימא דכבר יש לו השיעבוד אף בדבר שלא בא לעולם, מ"מ הא אין אדם מוכר דבר שלא בא לעולם.

ואם נימא דא"א למכור, נצטרך לומר דחלוק מחילה ממכירה, דמחילה שייך אם יש רק זכות בעלמא, אע"ג דלמכור צריך דוקא שיהיה בעולם ממש, אמנם מזה יהיה ראיה דמחילה א"צ קנין, דאם צריך קנין הא כמו שאינו יכול למכור, אינו יכול לעשות מעשה קנין כדי למחול, ויש לעי' דלפי"מ שנתבאר לעיל (דף קל"ב ע"א) אולי יש לדחות, דהיכא דמהני בלי מעשה קנין מהני שפיר אף בדבר שלא בא לעולם, דרק לגבי מעשה קנין ממש הוא דבעינן דוקא שכבר בא לעולם וצ"ע.

והנה לעיל (דף קל"ב ע"א ד"ה הנה הנידון) הסתפקנו אם מחילתה היא על שיעבוד קרקעות שיש להם בהם, ואז ק"ק דהא זה כדבר בעין דהא יש לו בגוף הדבר, ועל מה שיש לאדם בגוף הדבר הא לא שייך מחילה רק להקנות, או דהמחילה הוא על החוב לגבי גביית הקרקעות וזה הא שייך שפיר, ויהי' נפק"מ גם בלוקח שט"ח מחבירו דהמוכר יכול למחול, וביארו בשם ר"ת משום דשיעבוד הגוף לא ניתן למכירה רק שיעבוד נכסים, וא"כ יש להסתפק אם הלוקח ימחול אם יועיל שלא יוכל אח"כ לגבות, דהא להלוקח אין אלא שיעבוד נכסים וא"כ לא יועיל מחילתו, או דשייך למחול שיעבוד נכסים ויועיל מחילת הלוקח, ואם המחילה היא על חלק מהחוב שזה גורם לשיעבוד הנכסים, אז א"ש מה דשייך מחילה על השיעבוד אפילו על דאיקני, כיון דאין המחילה על שיעבוד אלא על החוב לגבי זה שלא יהי' משועבד לגבות מה שיקנה.

אמנם לדברי הקצוה"ח (סי' ס"ו ס"ק ל"ז) לא יתכן לפרש כן, דכתב שם במוכר שט"ח לחבירו דהדין הוא דאם המוכר מחל אין להלוקח כבר לגבות השטר, ודן אם יכול למחול שיעבוד על קרקע א', ורוצה לומר דלשיטת ר"ת כל מה דיכול למחול משום דנשאר לו שיעבוד הגוף, א"כ רק למחול כל החוב יוכל ולא שיעבוד קרקע אחת, ולהסוברים דהטעם דמהני למחול הוא משום דמכירת שטרות לא מהני אלא מדרבנן לכן יכול גם למחול קרקע אחת, משום דאי"צ לומר דמוחל שיעבוד הגוף אלא דיכול למחול גם שיעבוד הקרקע כמו אם לא מכר כלל. ובדבריו שתי חידושים א' דשייך למחול שיעבוד קרקע בלי שימחול חלק משיעבוד הגוף, וצ"ל דאע"ג דזה כמו שיש לו חפץ בעין, מ"מ כיון שזה תלוי בשיעבוד הגוף דכשבטל שיעבוד הגוף בטל הכל, לכן גם שיעבוד הקרקע הוי כדבר שחייב לו. ועוד שמעינן מדבריו דלמחול השיעבוד הגוף לא שייך לחצאין, ולדבריו ע"כ כאן דהי' אפשר למחול השיעבוד שעל הקרקע הזאת שחזר וקנה היתה מועילה אע"פ שלא מחלה כל הכתובה, וזה ע"כ מחילה על השיעבוד, וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה למה מהני למחול על דאיקני.

אבל אם נפרש דשייך גם מחילה על חיוב הגוף לגבי זה שלא ישתעבד מה שיקנה א"ש, אמנם גם לפי"ז דשייך סברת הקצוה"ח דיתכן גם מחילה על הנכס המשועבד כיון דהוא תלוי בשיעבוד הגוף דלכן גם מחילת הלוקח שט"ח יועיל כיון דהוא תלוי בחיוב הגוף לא הו"ל כמו חפץ שקנוי לו ממש.

ועי' מש"כ באילת השחר כתובות (דף צ"ה) דלדברינו יועיל מחילה רק אל הלוה, אבל אם רוצה למחול שיעבוד נכסים להלוקח צריך קנין כמבואר שם בגמ', וצ"ע לשון הרשב"ם לעיל (קל"ב ע"א ד"ה אמר רב) דמשמע דהמחילה היא לבניו ואיך זה מהני בלי קנין.

ויש לעי' למ"ד שיעבודא דאורייתא דזה אע"ג דלא שיעבד מפורש, א"כ איך יוכל להתנות שלא ישתעבדו נכסיו והי' צריך להיות כמתנה על דברי תורה, אבל אי התנאי הוא שאינו משעבד גופו לגבי זה שיעשה שיעבוד נכסים א"ש. אבל להקצוה"ח דפשיטא לי' דלר"ת אין יכול המוכר שט"ח למחול השיעבוד קרקע א' ולא אמרינן דמוחל החוב לגבי השיעבוד של הקרקע אע"ג דאינו מוחל כל החוב, משמע דלא ס"ל דשייך כזה חוב, א"כ למה יכול להתנות שלא ישתעבד, דהא כשמתנה שלא ישתעבד אין הכונה דמוחל על השיעבוד אלא שלא יתחיל לחול כלל השיעבוד על הקרקע ולמה זה לא כמתנה על ד"ת, ועי' אילה"ש גיטין דף י"ח.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א