אולם המשפט/חושן משפט/שמד
|
< הקודם · הבא > |
סעיף א' בהג"ה[עריכה]
ודוקא דאתני' קודם שבא השמירה לידו, אבל אחר ששיעבד נפשי' לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא. כן למד המרדכי (ב"ק סי' ק') מהא דסוף החובל (ב"ק צ"ג א') גבי קרע כסותי, דאתא לידי' בתורת שמירה לא מיפטר, ויעוין אחרונים.
ובאמת קשה, דהתם הוה להפסיד החפץ בידים, הוי כלהקנות לו, דצריך דוקא לשון קנין, ובלא אתי לידיה דנוטלו על פיו בפניו לא גרע מלשון קנין כיון דנוטלו בפניו, אבל באתי לידיה כבר ודאי לא מהני. אבל הכא אין עליו אלא שעבוד שמירה, והו"ל למיפטר במחילה, דקיי"ל (סי' י"ב סעיף ח', וסי' רמ"א סעיף ב') דמחילה אינה צריכה קנין ונפטר בכל מקום בדברים בעלמא.
ויראה בזה דהמרדכי לשיטתו, דהביא בהאומנין (ב"מ פ"ו סי' שמ"ו) תשובת הר"מ (ד"פ סי' ע"ז) גבי מלמד שאמר לו בעל הבית לך מעמדי דלא מיפטר בדברים, ומדמי לי' לעבד עברי דקיי"ל דגופו קנוי, וס"ל דה"ה כל פועל. והכא נמי לא נפטר מחיוב שמירתו בדברים, דגופו נקנה לחיוב השמירה, ואינו נפטר מחיובו בלא קנין.
אבל אנן לא ס"ל בהא כוותי', דכמבואר בכמה דוכתי, ושם גבי מלמד כתב בסוף סי' של"ג (סעיף ח' בהג"ה) דוקא משום דאינו יכול למחול שעבודו של הנער יעוי"ש, ועי' ש"ך שם ס"ק כ"ה ודו"ק, וא"כ שפיר נפטר בדברים כדין מחילת שעבוד בכל דוכתא.
ומשו"ה הרב לא הביאו לענין סתם דין שמירה אלא כאן בשואל, וכמש"כ לעיל סי' שמ"א דקיי"ל דשואל יש לו קנין הגוף על אונסין, ומשו"ה נמי לא נפטר במחילה בעלמא וצריך קנין דוקא, וצ"ע.
סעיף ב' בהג"ה[עריכה]
נגנבו השברים או נאבדו ואפי' נאנסו, השואל חייב, אלא א"כ אמר למשאיל טול את שלך. כן הגיה הסמ"ע (ס"ק ז'), והאחרונים האריכו בזה.
ולכאורה נכון כשיטת הסמ"ע, דנהי דנשברה הוי ככלתה זמנו, מ"מ ע"כ בעי דלודע למשאיל, וכמשמעות הסוגיא דהאומנים שם (ב"מ פ' ב' פ"א א') דבעי מיהו גמרתיו דוקא, אבל כל זמן דאין המשאיל יודע ודאי הוי עליו חיוב הקודם, יעוי"ש. ובאמר לו טול את שלך נמי נכון כדברי הסמ"ע דהוי הכא שומר שכר, דהא מבואר שם דלא הוי סילוק שמירה לגמרי אלא ככלתה זמנו ובשומר שכר הוי שומר חנם, וא"כ בשואל הוי שומר שכר דהואיל ונהנה מהנה, ודו"ק.
ובהוזל קודם שהודיע נראה ודאי דחייב השואל, דעכ"פ לכו"ע כל זמן שלא הודיעו הוי שומר שכר, וקיי"ל בזה דגם שומר שכר צריך להודיעו, וכההיא דבקרא דיתמי בהמפקיד (ב"מ מ"ב ב') דאמרי' דשומר שכר דיתמי הוא איבעי לי' לאודעינהו ע"ש.
סעיף ג'[עריכה]
ראובן השאיל חפץ לשמעון והפסידו, אמר השבע כמה הי' שוה כו'. עי' סמ"ע (ס"ק ח') שנתקשה דהוי כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ואינו יכול להפך על שכנגדו.
ובנתיבות (ס"ק ג') כתב דאיירי דזה אינו מודה דהוא חייב בחמישים, אלא דאומר דמתה מחמת מלאכה והוא פטור לגמרי מן הדין אלא דאינו רוצה לישבע שבועת שומרין, ובשביל זה אף דהוא חייב לא הוי כהודאה, וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ה (ס"ק י"ט) לענין נתחייב מחמת שאינו יכול לישבע ע"ש.
לענ"ד אין זה מוכרח כלל, דהתם לפי טענתו הוא באמת פטור מן הדין, דהוא טוען עליו טענת ברי שהוא יודע שפרעו, ולא הוי הודאה אע"פ דאנן מחייבינן ליה, אבל כאן אפילו לפי טענתו הרי הוא חייב למשאיל, כיון דאין המשאיל יודע כלל והוא אינו נשבע ג"כ מחויב לשלם לו והוי הודאה גמורה. ואף דבאינו רוצה לישבע עדיין יכול לחזור בו, הא באיני יודע אם פרעתיך נמי יכול לחזור ולומר נזכרתי שפרעתי כמבואר בסי' (פ"ז) [ע"ה] סעיף ט', ואפ"ה כתב הש"ך (שם) [סי' פ"ז] ס"ק י"ג דבאיני יודע אם פרעתיך הוי הודה במקצת ע"ש. וגם נראה בעיני דאינו רוצה אדרבא הוי הודה מפי עצמו טפי, וצ"ע.
סעיף ד'[עריכה]
שאלה חצי היום ושכרה חצי היום כו', זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע המוציא מחבירו עליו הראיה. ולסומכוס תנן התם (ב"מ צ"ז ב') דחולקין. ולכאורה דמי לדלעיל סי' רכ"ד (סעיף א') גבי המחליף פרה בחמור ומת החמור, דקיי"ל שם כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ואפילו הוא מוחזק, והכא נמי הרי נולד הספק בשעת שכירות דהוא ברשות הבעלים, ועליו הראיה אפילו הוא מוחזק, ולסומכוס לא הו"ל יחלוקו.
ואין לומר דלסומכוס דאלים לי' ספק שנולד לבי"ד דאפי' כנגד מוחזק ס"ל חלוקה, ה"נ אפי' גם כנגד חזקה שנולד ספק ברשותו, דזה אינו מכמה טעמים, חדא דהא בכתובות שם (ע"ו ב') אייתי זה מסתם מתני' דכלה, וכולי סתמא אזלי בהא כסומכוס, וע"כ דסומכוס נמי מודה בהא, ועוד דא"א לומר כן כלל, דהא ס"ד בב"מ (שם) לפרושי מתני' דזה אומר שאולה וזה אומר איני יודע חייב משום דברי עדיף, וא"כ כ"ש דהו"ל למהני האי חזקה לאפוקי מספיקא אפילו לסומכוס. ועוד דבאמת משמעות הפוסקים בכאן דלדידן לא מחלקינן הכא כלל, ואפילו חצי היום השני בשאלה לא מהני והמע"ה, ואמאי לא אמרי' בהכי דספיקא ברשות שואל איתייליד וחייב אפילו כשהממון בחזקתו כמבואר שם בכתובות.
ולשיטת הרי"ף (כתובות ל"ה ב' מדפי הרי"ף) והרמב"ם (פ"כ מכירה הי"ד, ע"ש במ"מ) שם דדוקא בקיימא באגם, אבל כל זמן שהוא ברשות בעה"ח עליו הראיה, א"ש כאן במתני' דקיימא עדיין ברשות השואל, אבל לשיטת הרא"ש (שם פ"ז סי' ט"ז) והתוס' (שם ד"ה כל) והסכמת הרב שם קשה.
וצריך לומר כמו שכתבתי לעיל שם (סי' רכ"ד סעיף ב') בשם התוס' בנדה (נ"ח א' ד"ה ולענין) דשאלה לא חשיבא שינוי רשות, ע"ש באורך.
< הקודם ·