אולם המשפט/חושן משפט/רצא

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אולם המשפט חושן משפט רצא

סעיף כו

אם דרך הבעלים להפקיד כו׳ פטור השומר הראשון כו׳. עי' ש״ך דאם השני אינו רוצה לשבע, הוה ראשון מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם. וכתב הנתיבות דלפי"ז ביורשין פטורין דלא אמרינן ביורשין מתוך שאיל"מ ע״ש.

ולענ״ד דזה לא שייך אלא היכי דהאב הי׳ יכול לישבע והם אינן יכולין לשבע מחמת שהם יורשין, אבל כאן דהא דאינו יכול להשבע הוא משום שמסרה לאחר, א״כ התחלת החיוב הוה כבר משעת המסירה, וכן כתב הש״ך סי' שמ״ב סק״ב עי״ש, וכבר נתחייב ונעשה חיוב על נכסיו ולא שייך לפטור היורשים.

וזה כתבתי לפ״ד דהסכים לשיטת הש״ך, אבל בסי' ש״מ [סעיף ג] כתבתי דאין דברי הש״ך מוכרחין, אלא נראה כשיטת הב״י דבספק גמור אין לחייבו, אלא דספק אונס ל״ח ספק כלל, דיותר שכיח פשיעה, וא״כ כיון דאין זה נשבע או דאין מקבלין שבועתו, חשוב ודאי חיוב וא״כ אין בזה ספק כלל ובודאי גם היורשין חייבין.

ובזה יש ליישב גם מה שהשיג הש"ך בס"ק מ"ח על הסמ"ע לענין שבועה דלא פשעתי לשיטת הרמב״ם דאינו אלא מתורת גלגול. דלפי״ז דאע"ג דאין השבועה אלא מתורת גלגול מ״מ כ״ז במקום שלהשומר נודע לו בודאי אבל מספק ודאי אינו נפטר. ובזה גם דברי הת״ה אינן סותרים לדברי הרמב״ם ודו"ק.

שם

אבל אם מעט שמירתו כגון ש״ש שמסר לש״ח כו׳ פושע הוא. הש״ך ס"ק מ״ו העלה בשיטת הרמב״ם דחייב אפי׳ באונסין שאצל השני כשיש לתלות האונס בשביל הפשיעה. והנה פשוט לענ״ד דודאי אין לחשוב פשיעה דבכאן אלא פשיעת גנו״א, וע"כ דשיטת הרמב"ם בתחילתו בגו"א וסופו באונס חייב.

והנה התו׳ סו״פ הפועלים [צג, ב ד"ה אי הכי], הוכיחו שם מהא דרועה שהניח עדרו ובא לעיר דאומדין אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור. ולא אמרינן דהוי תחילתו בפשיעה ליכול להציל וע״כ כיון דעל בעידנא דעיילי אינשי דלא הוי אלא כעין גו"א [דהא ש״ח פטור בזה] לא אמרינן בכה״ג תחילתו בפשיעה וכו׳ ע"ש.

והנראה דבאמת להרמב"ם לשיטתו אין דבריהם מוכרחים כלל. דהרי שיטת הרמב"ם בסי״ב דש״ח שהניח עדרו ונכנס לעיר אפי׳ בשעה שאין דרך ב"א לכנוס אם לא היה יכול להציל פטור ואף בשעה שאין דרך לכנוסה הוה פשיעה גמורה לא תחילתו בפשיעה כו׳. וכבר ביאר הרי"ף דסוגיא דסו״פ הפועלים הנ"ל דקרי לה תחילתו בפשיעה התם הוא אביי לשיטתו בהמפקיד דכתב שם התוס׳ דס״ל דאפי׳ אין האונס מחמת הפשיעה חייב [והוא דלא כהלכתא ע״ש] ולדידן בזה דאין לתלות האונס בהפשיעה אפי' תחילתו בפשיעה גמורה דעל בעידנא דלא עיילי אינשי פטור כיון דאין לתלות האונס בהפשיעה וכדפסק בסי״ב הנ"ל. וא״כ אין ראיה כלל די"ל בפשיטות דדוקא בכה״ג דאין האונס מחמת הפשיעה דלדידן קי״ל בזה דתחילתו בכל ענין פשיעה פטור. אלא דאביי הוא מחייב בזה. מ"מ לא החמיר בזה אלא בפשיעה גמורה, אבל בפשיעה שאינה אלא כעין גנו״א כגון דעל בעידנא דעיילי אינשי כיון דאין האונס מחמת הפשיעה אין להחמיר כ"כ. אבל באונס שיש לתלות מחמת הפשיעה ודאי די"ל דהאונס גופי' חשיב לגמרי כפשיעה ואפי׳ בתחילתו כעין גנו"א י״ל דחייב. ואין שום ראי׳ מכאן. וא״כ ע״כ דכל זה אינו אלא להרמב״ם לשיטתו.

אבל לשיטת התוס׳ והרא"ש וכן ס"ל להראב״ד דההיא דרועה דשם חשיב האונס מחמת הפשיעה והביא הרב דעתם לקמן סי' ש"ג, ע"כ א"א לומר כן, וצ"ע.

---

---

שולי הגליון

---

---

מעבר לתחילת הדף
·