אבני מילואים/אבן העזר/מ

אבני מילואים אבן העזר מ

א

אעפ"י שנתאכלו המעות. ריש פרק האומר [נט, א] והני זוזי לא למלוה דמי ולא לפקדון דמי למלוה לא דמי דלהוצאה ניתנה ולפקדון לא דמי דהא זוזי ברשותה דידה קמתאכלי. וכתב הר"ן (כד, א מדפי הרי"ף) ומיהו משמע שאם הוא חוזר בו אינה חייבת להחזיר דאל"כ במאי מקדשי הרי אינם קנוים (לו) [לה] עד לסוף שלשים יום והרי נתאכלו בנתיים וע"ש. ובחידושי מוהרי"ט העלה דגם הכסף הוא ברשות המקדש עד שלשים ואם הוא חוזר תוך שלשים צריכה להחזיר הכסף וע"ש. ובריטב"א קידושין (דף ו') גבי המקדש במלוה ז"ל איכא דקשי' לי' מ"ש מקדש במלוה שאינה מקודשת מאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים בכסף זה שאם לא חזרה בתוך שלשים מקודשת לאחר ל' בכסף זה ואעפ"י שנתאכלו המעות והא התם הנך מעות עד שלשים בתורת מלוה המה ברשותה ואף על גב דליתנהו בעת חלות הקידושין מיקדשי' בי', ואיכא למימר דשאני התם דכיון שלתורת קידושין יהבי' ניהלי' הרי הוא כאלו פי' בפירוש שתתקדש לו בהם בהנאה (שלוה) [שהלוה] לה ונפטרת מהם דודאי להכי אקדמינהו ניהלי' ויהיב לה רשות לאפקונין שתהנה מהם ותתקדש בהנאה זו אבל הכא שבתורת מלוה הגיע לידה ושלה הם לגמרי והוא בא לקדשה בממון שלה אינה מקודשת עכ"ל. וכ"כ בפ' האומר ז"ל רב ושמואל דאמרי תרווייהו אעפ"י שנתאכלו המעות ומ"ט גבי גט בעינן שיהי' בעין וגבי קידושין לא בעינן שיהי' בעין דמידי דאית לה לאשה הנאה בגוויהו מכי יהבינהו כבר נהנית מהם שהיא רשאה לעשות מהם רצונה אבל גבי גט דלאו מידי דהנאה אלא גט הפוטר ואם אינו בעין בעת שהיא מתגרשת אינו כלום עכ"ל.

ונראה מדברי הריטב"א דטעמא דמהני נתאכלו המעות משום דמקדשה בהאי הנאה שנהנית מהם שרשאה לעשות בהם כרצונה ויהיב לה רשות להוציאן, וקשה לי נהי דבשעת נתינה אית לה הנאה מכל מקום בשעת קידושין כבר כלתה הנאה זו והאומר משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום לא קנה ומשום דכבר כלתה משיכה וה"נ כבר כלתה הנאה שהי' לה בשעת קידושין, ואפשר לפי מ"ש הר"ן בפ' הכותב [מה, ב מדפי הרי"ף] גבי משוך פרה ולא תקנה אלא לאחר שלשים ע"ש שהעלה דהיכא שעומדת הפרה בסמטא לאחר שלשים מהני לי' משיכת הפרה משעת אמירתו שאמר פרה זו תהי' קנוי' לך אף על גב דהקנין אינו אלא לאחר שלשים ומיהו כי עומדת הפרה לאחר שלשים ברשות הרבים לא מהני ומשיכת הפרה דקודם ל' כלה כיון דאפי' ממונו יוצא מרשותו כשמונח בר"ה אבל בסימטא דאינו יוצא מרשותו מהני לי' משיכה דמעיקרא כיון דעדיין הוא ברשותו עכ"ל, וא"כ ה"נ מיקדשה בהאי הנאה דיהיב לה רשות לעשות כרצונה ואף על גב דלאחר שלשים כבר כלתה הנאה זו כיון דנשאר אצלה הנאה זו ונפטרת מלשלם לו לאחר שלשים לא גרע מסימטא כיון דלא יצאה מרשותה וה"נ עדיין הנאה זו ברשותה במה שנפטרת מלשלם לו ואף על גב דבהאי לחודי' לא מקדשה דהא מקדש במלוה אינה מקודשת דהתם נמי כי עומדת בסימטא ולא משך אינה קונה ומהני לי' משיכה דמעיקרא כיון שאינו יוצא מרשותו ה"נ מהני הנאה דמעיקרא כיון דעדיין נשאר במה שנפטרת ממנו.

והרשב"א בחידושיו ר"פ האומר ז"ל ואעפ"י שנתאכלו המעות וטעמא דמילתא כיון דלשום קידושין נתנו בתחלתן אעפ"י שבשעה שראויין לחול אינו בעולם מכ"מ כיון שאם לא נגמר הקנין יש עליה להחזירם רואין אנו אותם כאלו הם בעין ובאותה הנאה היא מתקדשת וכענין שהיא מתקדשת בהנאת מחילת מלוה, ומשא"כ במלוה דעלמא הואיל ובשעת מתן מעות לא נתנו לקידושין אלא להלואה עכ"ל. ומדבריו נראה דלאחר שלשים מקודשת בהאי הנאה שנפטרת ממנו ואף על גב דבמלוה אינה מקודשת כה"ג עד שיאמר לה בהנאת מחילת מלוה הכא דלשום קידושין נתנו מתחלתן כיון דאם לא הי' מתרצה בתחלתה לא הי' נותן לה הכסף כלל ולא הי' מלוה לה כלל משא"כ בשאר מלוה שכבר באו לידה לשום מלוה.

ומחוורתא כשטת הר"ן דהוא נתן לה הכסף לשום קידושין מיד ואינו רשאי לחזור תוך ל' אבל יהיב לה לגמרי אדעתא דקידושין ואם היא חוזרת תוך ל' צריכה להחזיר לו הכסף א"כ לאחר ל' יום לא הוי מלוה כלל וה"ל כהאי דאמרו בפ' האיש מקדש (דף מ"ח) דלמ"ד אין לשכירות אלא לבסוף לא הוי מלוה כלל אלא מקדשה בהאי הנאה שלא יהי' עלי' חוב כלל וה"נ לאחר ל' כיון דאם היא חוזרת יהי' עלי' מלוה אבל בנתרצית לקידושין אין עלי' חוב כלל כיון דמעיקרא יהיב לה לגמרי הכסף ומעולם לא הי' פקדון וחוב אצלה כלל.

ומ"ש מוהרי"ט עלה דהר"ן ז"ל ולבי מהסס בה דכיון דאשה לא קנה ממון למה מחזיר כו' ע"ש נראה עיקר כדברי הר"ן וכן משמע מהא דתנן פ' יש בכור (דף מ"ט) מת הבן תוך שלשים יום אעפ"י שנתן לכהן יחזיר ע"ש ומשמע דאם הוא חי אין הבעלים יכולים לחזור וליטול הכסף מיד הכהן ולאחר שלשים יפדו אצל כהן אחר אלא משמע דכל דיהיב אדעתא דהכי ליתי' בחזרה.

ב

שנתאכלו המעות. ונראה דוקא נתאכלו ומשום דמקדשה בהאי הנאה שנפטרת ממנו וכמ"ש בס"ק א' בשם הר"ן אבל אם כבר החזירה הכסף למקדש אף על גב שלא חזרה מגוף הקידושין אינו כלום וכמ"ש [נדרים מח, ב] בקנין סודר דלאחר שלשים יום לא מהני ומשום דהדרא סודרא למארי' לאחר שלשים וה"נ כבר הדר הכסף למקדש וראיתי בתרומת הדשן בפסקיו סימן רל"ד וז"ל ואם אירע כך שנתן המעות בערב שבת והחזיר הכהן אם יש לחוש לדברי אור זרוע נראה דודאי אין לנו לחוש לדברי היחיד נגד רבים אך שהתוס' פרק מרובה בשמעתין דהרשאה פסקו כשמואל שאין פדוי אם נתאכלו המעות וא"כ ה"ה אם החזירן ואפשר דכ"ש הוא אם החזירן ודברי התוס' עיקר הם בכל מקום כו' ולכך היכא דאפשר לפדות פעם שנית כדי לקיים דברי התוספות שפיר דמי טפי עד כאן לשונו ועיין שם וכן פסק רמ"א ביו"ד סימן ש"ה (סי"ג). ולפמ"ש דבהחזיר הכסף ודאי לא מקדשה וא"כ כיון דטעמא דרב בבכורות דבנתאכלו המעות בנו פדוי מידי דהוי אקידושין דנתאכלו המעות מקודשת ושמואל סבר דלא דמי לקידושין משום דהתם בידו לקדשה תיכף משא"כ בבכור דאין בידו לפדאו תוך שלשים ע"ש וא"כ אפי' להפוסקים כרב דמידי דהוי אקידושין וכיון דבקידושין גופי' אינו אלא בנתאכלו ומשום דמקדשה לאחר שלשים יום בהאי הנאה דנפטרת ממנו אבל אם כבר החזירה הכסף תו אין לה במאי לקדשה וא"כ פדיון הבן לא עדיף, ואפילו בענין שאין לה להחזיר הכסף כגון שנאבד ממנה באונס לא מהני לאחר שלשים וכמ"ש הט"ז בח"מ סימן קכ"א ע"ש וכ"ש כשהחזיר הכסף ואפילו לפמ"ש בספר קצות החושן סי' קצ"א ס"ק ב' דנאבד באונסין נמי מהני לקנין ולקידושין היינו משום דמחייב באונסין ואית בי' הנאה דנפטר ממנו כטעמו של הר"ן הנ"ל, אבל כשהחזיר הכסף ודאי הדרא למארי' ולכ"ע לא מהני בפדיון הבן וצריך לחזור ולפדותו בברכה שלימה לאחר שלשים, והרמ"א ביו"ד סי' ש"ה דכייל בהדדי וכתב נתאכלו או החזיר הכסף צריך לחזור ולפדותו משמע מספיקא וממילא פדיון השני בלא ברכה וכמ"ש שם בט"ז, ולפמ"ש דוקא נתאכלו הוי ספיקא אם כרב אם כשמואל אבל בהחזיר הכסף תוך שלשים לכ"ע (אינו) [אין] בנו פדוי וצריך לחזור ולפדותו אחר שלשים ודברי הת"ה ורמ"א סי' ש"ה לדעתי צ"ע.

ואפשר כיון דלא הדר הכהן מפדיונו אמרינן מה שהחזיר המעות אינו אלא כמו מתנה דהא כבר נקנה לו המעות לגמרי אם אינו חוזר מפדיון וכמ"ש בסק"א בשם הר"ן גבי קידושין ע"ש, א"כ החזירן אינו אלא כמו מתנה והמעות שקיבל (עלה) [על] הפדיון צריך להחזיר אם רוצה (להחזיר) [לחזור] מהפדיון והוי כנתאכלו דמקודשת בהאי הנאה שאינו צריך להחזיר המעות כיון דמסתמא ניתן לו המעות ולא התנה על מנת להחזיר אלא שהכהן מדעתו ומרצונו נתנם לו א"כ מעות הראשונים עדיין לפדיון קיים ואם נתאכלו צריך להחזירן אם חוזר מפדיון.

ומעשה בא לידי באחד שפדה בנו ביום כ"ח ללידתו ונתן לכהן תכשיטין על מנת להחזיר והכהן החזיר בו ביום והוריתי שיהי' הפדיון ביום שלשים וא' ובברכה ואף על גב דבנתאכלו המעות תוך שלשים יהי' הפדיון אח"כ בלא ברכה וכמ"ש בט"ז סי' ש"ה ומשום דס' ברכות להקל, היינו בנתאכלו ומשום דכמה פוסקים פסקו כרב אבל בזה אפילו לרב צריך פדיון בברכה ומשום דטעמא דרב אינו אלא משום דדמיא לקידושין וגבי קידושין דמהני נתאכלו משום דמקדשה בהאי (עניניא) [הנאה] שלא תצטרך להחזיר המעות ואפי' החזירה המעות נמי כיון דכבר ניתן לה המעות לגמרי אינו אלא מתנה אבל מעות הראשונות לשום קידושין גם עתה כיון שאינה חוזרת מגוף הקידושין וכמו כן גבי פדיון וכמ"ש. אבל במתנה ע"מ להחזיר כיון דלא הי' רק ע"מ להחזיר וכבר החזיר תוך שלשים א"כ כיון דהדרא הכסף למארי' ליכא כאן שום כסף בשעת פדיון לפי דכבר החזיר וא"כ לכ"ע צריך לפדותו וה"ל פדיון ודאי וצריך ברכה. אלא דבברכת שהחיינו דמברך אבי הבן נסתפקתי כיון דכבר בירך בפדיון הראשון ולא גרע ממברך בשעת המילה דס"ל להרמ"א ביו"ד סי' רס"ה דהמברך בשעת המילה אינו מברך בשעת הפדיון וה"נ כבר בירך שהחיינו תוך שלשים וברכת שהחיינו כבר הי' כדין אם לא הי' מחזירו, ולכן טוב שיטול אבי הבן פרי חדש לברכת שהחיינו אבל על הפדיון ודאי צריך ברכה אליבא דכ"ע.

ולפ"ז בקידושין אפי' כבר החזירה הכסף להמקדש כל שלא חזרה מקידושין עדיין מעות הראשונות לקידושין ומה שהחזירה אינו אלא מתנה בעלמא כן נראה מוכרח מדברי ת"ה ודו"ק.

ג

ואם חזר בו. כתב הריטב"א פ' האומר [קידושין נט, ב] דבעינן חזרה בפני שנים דוקא אבל בינו (לבינה) [לבין עצמה] אפי' שמענוה מאחורי הגדר שחזרה בה מחשבתא גרידתא חשיבא ע"ש וצ"ע.

ד

נקרע או נאבד תוך שלשים. כתב הר"ן בפ' האומר בשם הרשב"א [כד, א, מדפי הרי"ף] דאם השטר שוה פרוטה מתקדשת בתורת כסף ואעפ"י שנאבד תוך שלשים משום דדעתו נמי אניירא וכדאמרינן בפ' האיש מקדש (מח, א) בשטר שנכתב שלא לשמה דמתקדשת בנייר כשהיא שוה פרוטה. וקשה לי דהא לפי מ"ש הר"ן הא דמהני בקידושי כסף שנתאכלו אינו אלא משום דהכסף יהיב לה תיכף ואינו ברשותו לחזור מכסף ומש"ה כי נתאכלו ברשותה דידה קא מתאכלו וכמ"ש הר"ן בפ' האומר דאם הי' יכול לחזור מן הכסף קודם שלשים א"כ אינו אלא פקדון ביד האשה וכי נתאכלו ה"ל מלוה וע"ש ר"פ האומר, וא"כ בקידשה בשטר נהי דדעת' נמי אנייר אבל מיהת אשטרא נמי דעתה דהא מקדשה בשטר וא"כ תיקשי ממ"נ אי נימא דיהיב לה תיכף את הנייר א"כ אחר שלשים תו ליכא תורת שטר כלל דהא בעינן שיהי' הנייר משל הבעל וכדאי' בפ"ב דגיטין (דף כ'), ואם הנייר כבר שלה א"כ לאחר שלשים אינו בתורת שטר כלל דהא בעינן ספר המקנה וליכא כיון דהנייר שלה כבר, ואם אינו נותן לה הנייר עד בתר שלשים יום דאז ה"ל תורת שטר תו ליכא תורת כסף כיון דנתאכלו דהא אם אינו נותן לה עכשיו הנייר ה"ל תורת פקדון גבה עד שלשים וכה"ג אפי' בתורת כסף לא מהני לדעת הר"ן וצ"ע.

והרשב"א לטעמי' דלפמ"ש בסק"א ששיטת הרשב"א אינו כדרך הר"ן בזה וע"ש, וא"כ שפיר משכחת תורת כסף ותורת שטר ולא יהיב לה עד בתר שלשים ולדעת הר"ן תיקשי.

ואם אין הנייר ש"פ ודאי לא מקדשה וכמ"ש הר"ן. ומוהרי"ט בחידושיו לקידושין הקשה דאפי' אין שו"פ בנייר אמאי לא חיישינן שמא ש"פ במדי ע"ש.

ונראה דלפמ"ש (הרשב"ם) [הרמב"ם] בטעמא דשו"פ במדי דמקודשת ודאי אם ידוע ששו"פ במדי ומשום דהוי עלה תורת כסף כל שהוא שו"פ באיזה מקום וכמ"ש הר"ן ברפ"ק דקידושין דהוי כאומרת לדידי שוה לי פרוטה ועמ"ש בסי' ל"א ס"ק (י"ג) [ז'] וא"כ לענין תשלומין ודאי אין משלמין גנב וגזלן וכל השומרין אלא כפי מקומן ושעתן ואם נאבד לא תתחייב לשלם כיון שהוא פחות משו"פ והיא לא מקדשה אלא במה שנפטרת מחיובו ופחות משו"פ ליכא חוב. ומיהו לשיטת תוס' והרא"ש טעמא דשו"פ במדי היינו משום דחיישינן שמא יבא אחד ממדי לכאן ועמ"ש בסי' ל"א ס"ק י"ג, א"כ אין לחלק בכך ומקדשה אפילו אין בנייר שוה פרוטה דשמא יבוא אחד ממדי לכאן.

ה

המקדש אשה לשלשים יום מקודשת לעולם. כתב בח"מ דין זה כתב הר"ן [קידושין כג, ב, מדפי הרי"ף] בשם הירושלמי ומשם נאמר דבקידושי שטר אינה מקודשת דקידושי שטר מגירושין יליף לה עיין לקמן סי' קל"ז פסק גבי גט ספק מגורשת וה"ה הכא גבי קידושי שטר הוי ספק קידושין עכ"ל. ובמשנה למלך פ"ז מאישות [ה"י] ז"ל ועיין (פ"ב) [פ"ג] בנדרים (דף כ"ט) פריך בגמרא בפשיטות אילו אמר לאשה היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי נפקא בלא גט כו', וראיתי להרא"ש שם כתב דמאי דפשיטא לי' לתלמודא דאינה יוצאה בלא גט משום דגבי גט קי"ל כיון דפסקה פסק' ה"ה לענין קידושין דמקשינן הוי' ליציאה ולפי טעם זה אני מהסס בדין זה חדא דבהאי דפ' המגרש דבעי ר' אבא בקידושין הדר פשטה ויצאה והיתה פסק רבינו ז"ל דהוי ספק מקודשת א"כ ס"ל דלאו לכל מילי איתקוש הוי' ליציאה ועוד דבהאי דגט דקאמר כיון דפסקה פסקה מגדולי המורים חולקים בזה ורבינו פ"ח מגירושין פסק דאינה מגורשת כלל וכן הוא דעת הרי"ף וכמ"ש הר"ן בפ' המגרש. וא"כ אי מקשינן הוי' ליציאה אינה מקודשת כלל ולפי סברת הר"ן גבי גט הוי ספק מגורשת ה"ה גבי קידושין ועיין בר"ן ר"פ האומר שכתב לדעת רבינו ז"ל אינה מקודשת כלל ועיין עוד מ"ש בשם הירושלמי לחלק בין קידושי כסף לקידושי שטר עכ"ל.

ונראה בזה דשם בנדרים (דף כ"ט) איפלגי בקדושת הגוף אי פקעה בכדי כגון באומר שלשים יום עולה ופריך למ"ד קדושת הגוף פקעה בכדי אילו אומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי נפקא בלא גט והוכרח הרא"ש לפרש בהא דפריך בפשיטות מי נפקא בלא גט היינו משום דגבי גט קי"ל כיון דפסקה פסקה ואיתקוש הוי' ליציאה ע"ש, אבל למסקנא דקי"ל קדושת הגוף לא פקעה בכדי ואומר שלשים יום עולה לא פקעה בכדי א"כ ממילא בקידושי אשה אין אנו צריכין להך הקישא דויצאה והיתה אלא דאפי' נימא דלא איתקוש כלל הוי' ליציאה אפ"ה באומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי לא נפקא בלא גט דקדושת הגוף לא פקעה בכדי. ואפי' נימא דבגט כה"ג אינה מגורשת משום דה"ל שיור אבל בקידושין כיון דקדושת הגוף לא פקעה בכדי לא הוי שיור כלל כיון דממילא פשטה קידושין לעולם וקדושת הגוף לא פקעה בכדי. ובר"ן פ' האומר [כג, ב, מדפי הרי"ף] ז"ל גרסינן בירושלמי ר' אבהו בשם ר' יוחנן הרי זה עולה שלשים יום לאחר שלשים יום יוצאה לחולין מאליו כלומר דס"ל אפי' קדושת הגוף פקעה בכדי דלא כמסקנא דגמרא (בפ"ד נדרים) (דף כ"ט), הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום הרי היא מקודשת כלומר לעולם מה בין הקדש מה בין אשה מצינו הקדש יוצא בלא פדיון ולא מצינו אשה יוצאה בלא גט, הרי זה גיטך שלשים יום אינו גט דאין זה כריתות א"ר יצחק בר' אליעזר הדא דתימר דמקודשת דקידשה בכסף אבל אם קידשה בשטר הואיל ולא למדו כתב קידושין אלא מגירושין מה בגירושין אינה מגורשת אף בקידושין אינה מקודשת ע"כ. וכבר כתבתי בפ' המגרש בבעי' דבעי מיני' רבא מרב נחמן היום אי את אשתי ולמחר את אשתי מהו דפשיט בה כיון דפסקה פסקה דמסתבר דהכי קי"ל. ולפ"ז אפי' בקדושי שטר מקודשת לעולם ובירושלמי סובר דאינה מגורשת דלא כפשטן. אבל לדברי הרמב"ם ז"ל שכתב (בפ"ל) [בפ"ח] מגירושין דאינה מגורשת אף בקידושין אינה מקודשת כלל עכ"ל. והנה משיטת הירושלמי נראה דס"ל דקדושת הגוף נמי פקעה בכדי דהא ס"ל בעולה לשלשים דלבתר ל' פקעה בכדי ואפ"ה ס"ל באשה דמקודשת לעולם וע"כ אינו מטעם דאיתקוש לגט וכמ"ש הרא"ש דהא סוגיית הירושלמי בגירושין אינה מגורשת אלא ע"כ דקידושין עדיפא מקדושת הגוף וכמ"ש הר"ן בנדרים (דף כ"ט) דבקדושת הגוף דעולה כיון דאשכחן קדושת דמים לזמן קדושת הגוף נמי חייל לזמן אבל קידושי אשה אינו אלא קנין הגוף לעולם דכל שאינו אלא לזמן אינו אלא קנין פירות וע"ש. אלא דהירושלמי מדמה להיפך כיון דבגירושין אינה מגורשת בשטר נמי לא מהני. אמנם מה דמחלק הירושלמי בהיקשא דויצאה והיתה בין קידושי כסף לקדושי שטר נראה דש"ס דילן אינו מחלק בכך דבר"פ המגרש דאמרו דחוץ לא מהני בקידושין ומשום היקשא דויצאה והיתה ע"ש ומשמע בין בקידושי כסף בין בקידושי שטר. וכן משמע פ' השולח (דף מ"א) בהא דתניא המשחרר חצי עבדו רבי אומר קנה וחכ"א לא קנה אמר רבה מחלוקת בשטר דר' סבר והפדה לא נפדתה או חופשה לא ניתן לה מקיש שטר לכסף מה כסף בין כולו בין חציו אף שטר נמי בין כולו בין חציו ורבנן יליף לה לה מאשה מה אשה חצי' לא כו' אבל בכסף ד"ה קנה פדוי' ואינה פדוי' ורב יוסף אמר מחלוקת בכסף דר' סבר והפדה לא נפדתה פדוי' ואינה פדוי' ורבנן סברי דברה תורה כלשון בני אדם וע"ש.

ומשמע דאי לאו קרא דפדוי' ואינה פדוי' אמרינן אפי' בכסף חצי' לא ואף על גב דלה לה מאשה לא גמרינן אלא שטר אע"כ דאי לאו קרא דפדוי' ואינה פדוי' הוי ילפינן כסף משטר ומש"ה רב יוסף אליבי' דרבנן דלית ליה פדוי' ואינה פדוי' ומשום דקרא לא מיירי מזה ממילא כל חירות שבה אינו בחציו. וא"כ ה"ה בקידושי אשה כיון דבשטר חצי' לא ה"ה בקידושי כסף והא דלא מהני מחובר בשטר וגבי כסף מהני מחובר כבר כתב הר"ן רפ"ק דקידושין [א, ב, מדפי הרי"ף] משום דקידושי כסף אינו אלא משום הנאה ע"ש. אבל דינים שנמסרו לגוף הגט או לקדושי שטר איתקשו כולהו הויו' אהדדי וכדאמרינן בפ' המדיר (דף ע"ז) [עד, א] והרי קידושי ביאה דליתי' ע"י שליח ומשני דכולהו הויו' איתקוש אהדדי וא"כ צריך לומר הא דפשיטא להו בגמ' בנדרים היום את אשתי ולמחר אי [את] אשתי דלא נפקא בלא גט ואף על גב דגבי גט מספקא לי' לש"ס בפ' המגרש ואיתקש הוי' ליציאה, היינו משום דגבי גט דלא מהני מהיום אי את אשתי ולמחר את אשתי אינו אלא משום דהוי שיור וליומא שפיר מגורשת אי לאו שיורא אבל בקדושת הגוף דלא פקעה בכדי והוי הקדש לעולם וה"ה קידושין הוי לעולם ולא איתקש הוי' ליציאה אלא דמה דהוי שיור בזה הוי שיור נמי בזה אבל בקידושין ליכא שיור כלל כיון דלא שייר מידי דהא נמשך קידושי לעולם ממילא וכאומר הרי את מקודשת לי לעולם ודו"ק ועיין לעיל סי' ל"א ס"ק (י"ג) [כ"ב].

ו

אבל אם מת השני. בירושלמי [פ"ג ה"א] אי' שאם מת השני והניח אח מאחר שזקוקה ליבם לא חלו קידושין של ראשון. וכתב הרמב"ן [קידושין נח, ב] דהירושלמי סובר דאין קידושין תופסין ביבמה, אבל לדידן דקי"ל דיבמה שנתקדשה צריכה גט אף כאן אין הזיקה מונעת לחול קידושי ראשון והובא בר"ן פרק האומר [כג, ב, מדפי הרי"ף] ע"ש.

ונסתפקתי אם זקוקה היא ליבום וחליצה כיון דקידושי ראשון תופסין בה והרי היא איסור ערוה ליבם באיסור אשת איש ונפקא בלא חליצה מיהו הא דיבמה שנתקדשה צריכה גט אינו אלא מחמת ספק אם קידושין תופסין בה או לא וא"כ ודאי לא נפקא בלא חליצה דספק קידושין אין תופסין ביבמה וא"כ עדיין זקוקה ליבום וחליצה ואפי' למ"ד קידושין תופסין ביבמה בודאי, נמי לא נפקא בלא חליצה כיון דקידושי ראשון לא חיילי אלא לאחר שלשים והיא כבר זקוקה ליבם קודם גמר קידושי ראשון.

אמנם נראה דלמ"ד קידושין תופסין ביבמה בודאי, דאינה זקוקה ליבום וחליצה מהא דאמרינן בפ' ב"ש [יבמות קט, ב] בהא דאמר ר' גמליאל בשני אחין נשואין לשתי אחיות אחת קטנה ואחת גדולה ומת בעלה של גדולה תמתין עד שתגדיל ותצא הלזו משום אחות אשה בעא מיני' רבי אליעזר מרב מ"ט דר"ג משום דקסבר קידושי קטנה מתלי תלי וכי גדלה גדלו בהדה ואפי' דלא בעל או דלמא משום דקסבר המקדש אחות יבמה נפטרה יבמה והלכה לה ושם בתוס' ד"ה וכי גדלה ז"ל ואפי' סבירא לן מקדש אחות יבמה לא נפטרה יבמה מ"מ היכא שהקידושין היו באין ממילא נפטרה יבמה מעצמה עכ"ל. וה"נ כיון דלאחר שלשים הקידושין באין ממילא ונעשית אשת איש נפטרה מחליצה ויבום כמו היכא דנעשית אחות אשה ממילא אך קשה דלפ"ז הא תנן חמש עשרה נשים פוטרות [צרותהן] והא משכחת ט"ז היינו אשת איש שנעשית לאחר מיכן.

ז

מעכשיו ולאחר שלשים. ר"פ האומר [נט, ב] בגמ' שם לרב דמספקא לי' אי תנאה אי חזרה ופירש"י אי תנאה אם לא אחזור תוך שלשים וע"ש והרמב"ן פי' אי תנאה הוי אי יחי' שלשים ועיין ב"ש כתב בשם הרשב"א בתשובה סי' תש"ז שפי' ג"כ תנאה אם יחי' שלשים ע"ש והרשב"א בחידושיו כתב להיפך ע"ש שכתב על דברי הרמב"ן ולא ירדתי לסוף דעתו כו' דאדרבה יותר בכלל הלשון הוא החזרה.

וברש"י שם (דף נ"ט ע"ב) ד"ה ושמואל אמר אינה בספיקא אלא עד שלשים יום שמא ימות הראשון ולא יגמרו הקידושין ונמצאו קידושי שני חיילי למפרע עכ"ל נראה מזה כפי' הרמב"ן דאל"כ הי' לו לפרש בספיקא עד שלשים שמא יחזור בו ושם ברש"י ד"ה לשמואל פשיטא לי' דתנאה הוי ז"ל הלכך כל שלשים יום הוי קידושין שמא יחזור בו משלשים יום ואילך גמרו עכ"ל עד שנראה מזה עוד טעמא דחזרה ומ"ט לא מפרש רש"י בתחלה משום חזרה.

והנה נראה נ"מ בין פי' רש"י דתנאה אם לא יחזור ובין פי' הרמב"ן דתנאה אם יחי' שלשים דלרמב"ן אם ימות תוך שלשים לא הוי קידושין ולפרש"י תנאה בחזרה והא לא חזר בו וכדאמרינן בפ' האומר (דף ס"ג) בע"מ שלא ימחה אבא תוך שלשים ומת האב תוך ל' דמקודשת כיון דלא מיחה ומה לי מחאת האב או מחאת עצמו ואין לומר דלפי' רש"י תנאה דחזרה היינו אם ירצה תוך שלשים דהא לא הזכיר רש"י כלל ריצוי רק חזרה.

ולכן נראה מדחזינן דרש"י פי' פעם בתנאה דשלשים משום חזרה ופעם כתב אם ימות דרש"י נמי ס"ל לדינא דאם מת תוך שלשים לא הוי קידושין ואין הטעם משום דתנאה דשלשים שניהם בכלל חזרה ומיתה, דהא הרשב"א כתב בחידושיו שאין בלשון התנאי כלל אם יחי', אלא הא דאם מת תוך ל' דלא הוי קידושין אפי' לפי פרש"י דתנאה הי' אם לא יחזור היינו לפי מ"ש הרשב"א בחידושיו ז"ל דכי קאמר מעכשיו ולאחר שלשים כאומר מעכשיו תהא מקודשת ובלבד שכל שלשים יהיה ברשותי לבטלן כענין האומר הרי את מקודשת לאחר שלשים יום שרוצה להמלך כל שלשים אם יבטלם עכ"ל. וכיון דהי' התנאי שיהיה ברשותו כענין האומר לאחר ל' וא"כ כי היכי דאומר לאחר שלשים יכול לחזור בו ה"ה נמי אם מת תוך שלשים נתבטלו הקידושין כיון שהתנה שיהי' מקודשת מעכשיו באופן שיהיה בדין קידושין לאחר שלשים וא"כ לפ"ז גם לפי' רש"י נמי אם מת תוך שלשים לא הוי קידושין.

ח

קידושי כולם תופסים בה. בפ' האומר [קידושין ס, א] ר' יוחנן אמר קידושי כולם תופסין בה דרווחא שביק. והר"ן [נד, ב מדפי הרי"ף] כתב שם דלדברי הפוסקים כר' יוחנן דשיורא הוי, המקדש בשטר מעכשיו ולאחר שלשים יום צריך שיהיה השטר קיים לאחר שלשים שאע"פ שמעכשיו מתחילין הקידושין לחול אינן קונין קנין גמור עד אחר שלשים וכדאמרינן בירושלמי דכל שלשים קונה ואין קונה לאחר שלשים קונה קנין גמור, הלכך בעינן שיהי' השטר קיים וברשותה בשעה שגומר קניינו אבל בכסף לא צריך דהא קיי"ל האומר לאשה הרי את מקודשת לאחר ל' יום מקודשת אף על פי שנתאכלו המעות עכ"ל וכ"כ התוס' בפ' (הכותב) [האשה שנפלו פב, א, ד"ה הא] דלר' יוחנן במשוך פרה מעכשיו ולאחר שלשים צריך שיהיה הפרה עומדת באגם ואם עומדת בר"ה לסוף שלשים לא קנה ע"ש.

והר"ן שכתב שצריך שיהי' השטר קיים ברשותה לא אתי לאפוקי אלא רשות הרבים אבל סימטא מהני כמו דמהני במשוך פרה. ואיכא למידק כיון דבר"ה לא קנה וכן בגיטין וקדושין אם השטר ברה"ר לא קנה וא"כ סוף הקנין אינו נגמר אלא לאחר שלשים והיכן מצינו קנין בע"כ כיון שחוזר בו וכן בקידושין אם האשה צווחת לא בעינא איך נעשה הקנין בע"כ ואף על גב דהכסף ברשותה כיון דחוזרת בה ומה לי תחלת קנין ומה לי סוף קנין הדין נותן שיהי' רצונה מתחלה ועד סוף כיון דבעינן רשותה לקנין והיא אינה רוצה שתקנה לה רשותה, ואין לומר דכן הוא ומצי' חוזרת א"כ היכי משכחת להא דר' יוחנן דקידושי כולם תופסין בה כיון דקבלה קידושין מאחר הרי חוזרת מראשון, ונראה דכה"ג באומר מעכשיו ולאחר שלשים דכבר התחיל בקניינו הוי לי' מעשה ושוב לא אתי דיבור ומבטל מעשה דהא לאחר שלשים גרידא פליגי ר' יוחנן וריש לקיש וסובר ר"ל דלא מהני חזרה דלא אתי דיבור ומבטל מעשה וטעמא דר' יוחנן דדיבור ודיבור היא כדאי' פרק האומר [נט, ב] וכל כה"ג דהתחיל בקנינו ה"ל מעשה ממש ומודה ר' יוחנן דלא אתי דיבור ומבטל מעשה.

אך קשה הא תינח חזר בדיבור אבל כל שנתקדשה לאחר דה"ל נמי מעשה דהא אפילו לריש לקיש דס"ל במקדש לאחר שלשים דלא מהני חזרה ומשום דלא אתי דיבור ומבטל מעשה מודה בנתקדשה לאחר ומשום דה"ל מעשה ומוציא מידי מעשה א"כ ה"נ דנתקדשה לאחר נימא דמוציא מידי מעשה.

אמנם בחידושי הרשב"א [קידושין ס, א] ראיתי שכתב להקשות בזה שאמרו דאין נגמר אלא לאחר שלשים דא"כ אם מת בתוך שלשים לא תהא זקוקה ליבם, ואם נקרע שטר קידושין קודם שלשים לא תהא מקודשת כו' ועוד דגמרא לא נסיב טעמא משום מתחיל וגומר אלא כל חד וחד רווחא שביק לחברי' כלומר שייר בה זמן שיחולו גם קידושי אחרים ע"ש.

ולפי שיטתו לר' יוחנן במעכשיו גומרין הקידושין תיכף אלא דשייר רווחא שיחולו גם קידושין אחרים. וע"ש שכתב הרשב"א כדברי הראב"ד דר"י ס"ל דלא כר' אבא דאמר בקידושין לא מהני שיור בפ' המגרש ור' יוחנן ס"ל דמהני שיור בקידושין.

ולכן נראה דהירושלמי דס"ל קונה ואינו קונה כל שלשים ממילא נמי בעינן שיהי' עומד ג"כ ברשותה סוף שלשים ויכולה נמי לחזור בה אלא הא דקדושי כולם תופסים בה ולא הוי חזרה משום דס"ל להירושלמי דקידושין שקבלה מאחר לא הוי חזרה וכי מת שני תוך שלשים מקודשת לראשון וכן דעת הרמב"ם והר"ן. אבל הרשב"א לשיטתו דכתב דגמרא דידן לא ס"ל הכי אלא ס"ל כיון דנתקדשה תוך שלשים הוי חזרה א"כ ממילא צריך גמרא דידן לומר הא דקדושי כולם תופסין בה משום דרווחא שביק לפי שאי אפשר לומר דקונה ואינו קונה דא"כ אמאי קידושי כולם תופסין בה הא הוי חזרה ודו"ק.

ט

כולם תופסין בה. ולרב נמי איכא למיחש דלמא קמא לחזרה איכוין והשני לתנאה. ועיין ב"ש שכתב נ"מ דיכול לגרש מיד דהא הקידושין חלין מיד לר' יוחנן ולהנך פוסקים דפסקו כרב דאמר ספק הוי אם תנאה אם חזרה אינו יכול לגרש מיד שמא תנאה הוי ועדיין לא חלו הקידושין כ"כ הרשב"א בתשובה סי' תש"ז כו' מיהו נראה הרא"ש לא ס"ל כן כו' ע"ש. ונראה טעמא דרשב"א דלא מהני גט אף על גב דאיגלאי מילתא למפרע שנתקיים התנאי לפמ"ש תוס' בפ' החולץ [לה, ב, ד"ה תיגלי] גבי חליצת מעוברת דקי"ל דלא שמי' חליצה ולא אמרינן איגלאי מילתא למפרע דכיון דספק זה אינו ראוי להתברר עכשיו שאי אפשר לידע עתידות אבל בספק דלעבר שפיר מהני כיון דאפשר לידע עכשיו וע"ש. וא"כ ה"נ לא מהני הגט בקידושין על תנאי ואף על גב דבתר שנתקיים התנאי איגלאי מילתא למפרע דהגט הי' בהכשר מ"מ כיון דבשעת נתינה אין יודעין עתידות לא מהני דחליצה וגט שוים הם.

שוב ראיתי במ"ל בפ"ו מגירושין [ה"ג] הביא ג"כ ראיה מחליצה לגט לענין זה. ובש"ע סי' ל"ח סעי' ל"ו באומר התקדשי לי ע"מ שאתן לך מנה ואח"כ אומר שאינו רוצה לקיים תנאו לעולם קידושין בטלים מיד ואינה צריכה גט ומכל מקום בעל נפש לא ישאנה בלא גט שמא אח"כ ירצה לקיים תנאו לקלקלה על השני והובא בטור שם בשם הרמ"ה. ומזה משמע דמהני גט היכא דתנאי בקידושין אף על גב דעדיין לא נתקיים התנאי בשעת נתינת הגט. וכן בטור סי' ל"ח בשם הרמ"ה בקידש ע"מ שירצה אבא כו' ואם אמר ע"מ שיאמר הן כתב הרמ"ה מתי שיאמר הן מקודשת אפי' אמר תחלה לא הלכך לעולם הוי ספק עד שימות האב. ואם מת הבן אפי' אמר האב אינו רוצה או חולצת או מתיבמת אבל לא מיפטרה בלא חליצה דילמא הדר אמר אין ומקיים תנאה ע"ש ומזה נמי נראה דה"ה לחליצה [דמהני] קודם קיום תנאי דקדושין.

ובמשנה למלך שם הקשה על דברי הרמ"ה גבי חליצה מהא דאמרינן בפ' החולץ גבי חליצה מעוברת איגלאי מילתא למפרע לא אמרינן וא"כ גבי תנאי נמי אפי' נתקיים התנאי לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע וע"ש. והנה לכאורה נראה לפמ"ש המ"ל טעמא דרשב"א גבי גט דלא מהני קודם קיום התנאי דקידושין משום דלא אמרינן איגלאי מילתא למפרע. א"כ כה"ג בקידושין שאחר תנאי בגט ועדיין לא נתקיים התנאי דלא מהני הקידושין כיון דבשעת הקידושין עדיין לא נתברר הגט.

אמנם זה שמעינן ממתניתין דכה"ג מהני בקידושין ע"ש פ' מי שאחזו (דף ע"ג) לא תתיחד עמו אלא בפני שנים ופירש"י זה שנתן גט ואמר מהיום אם מתי לא תתיחד עמו דילמא יבא עליה לשם קידושין וצריכה גט שני וכן כתבו תוס' וע"כ מגורשת למפרע משום דגמ' תלי בחשש קידושין ולא משום גט ישן אלמא דהגט משעת נתינה וא"כ מבואר להדיא דמהני קידושין בתר גט על תנאי אף על גב דעדיין לא נתקיים התנאי דהתם מיירי בגט תנאי שאמר היום אם מתי מחולי זה ע"ש.

ולכן נראה בטעמא דרשב"א דלא מהני גט בקידושי תנאי דאינו משום איגלאי מילתא למפרע לא אמרינן וכדעת המ"ל. דבחידושי רשב"א ר"פ החולץ יש לו שיטה אחרת בהאי דחליצת מעוברת ז"ל הא דפריך ר"ל אמאי יקיים יחזור ויקיים כו' וא"ת והא משמע יקיים ופטורין מקרבן ואם איתא דביאת מעוברת לא שמיה ביאה ה"ל אשת אח שלא במקום מצוה וי"ל דאע"ג דלא שמה ביאה לפוטרה היינו משום דכתיב ובן אין לו עיין עליו בעיונא בעלמא מ"מ כיון שהפילה ואיגלאי מלתא דזקוקה לו משעה ראשונה לא הוי עליו כאשת אח שלא במקום מצוה שאם אין אתה אומר כן לריש לקיש יבמה שהפילה איך מתיבמת והלא בשעת נפילה אין אתה קורא יבמה יבא עלי' והרי היא כאשת אח שיש לה בנים אלא דטעמא כדאמרן שלא נאסרה עליו לגמרי אלא שצריכה להמתין עד שנדע אם הוזקקה לו אם לאו וכשהפילה נודע שהוזקקה עכ"ל. הרי מבואר דטעמא דלא מהני חליצת מעוברת משום דכתיב ובן אין לו עיין עליו, ומהאי טעמא ניחא הך דהרמ"ה גבי חליצה דמהני בקידושי תנאי אף על גב דלא נתקיים התנאי בשעת חליצה דעיין עליו לא כתיב אלא בבנים ובן אין לו עיין עליו ולא בשאר מילי.

ובגט דלא מהני קודם שנתקיים התנאי מהקידושין נראה לפי מה שכתב הרמב"ם בפ"ח מגירושין [ה"ד] דאין כותבין תנאי בגט ואפי' בע"פ אינו רשאי להזכיר תנאי קודם הכתיבה וע"ש מ"ש הרה"מ בטעמא דהוי משום ברירה ולא כרות גיטא הוי ע"ש, וא"כ ה"ה הכא שהי' תנאי בקידושין א"כ גוף כתיבת הגט תלוי בתנאי דאם לא יתקיים תנאי הקידושין אין זה גט כלל ומש"ה אף דנתקיים התנאי לבסוף הוי הכתיבה בפסול דאין ברירה בכתיבת הגט וא"כ בקידושין כה"ג שנתן קידושין לאשה שנתגרשה על תנאי ועדיין לא נתקיים התנאי מהני הקידושין וכמו שהוכחנו מהך מתניתין דלא תתייחד עמו ומשום דבקידושין מהני תנאי ועמ"ש בסי' ל"א ס"ק (י"ג) [כ"ג].

י

וצריכה גט מכל א' וא'. בב"י שם הביא סוגיית הגמ' דרב ס"ל באומר מעכשיו ולאחר שלשים הוי ספיקא ור' יוחנן ס"ל אפי' הן מאה קידושין תופסין בכולן וע"ש שכתב לענין הדין שניהן שווין דצריכה גט מכולן ואין נפקותא לדינא רק בטעמא ע"ש. ובט"ז כתב ז"ל ומו"ח ז"ל כתב דיש נ"מ לדינא דלריו"ח בכולם קידושי דאורייתא ואי מיית חד מינייהו והיא ערוה לאחים פוטרת צרתה מחליצה ויבום אבל לרי"ף [דפסק כרב] דקדושי ספק הן אין פוטרת צרתה מחליצה ויבום וכתב על הב"י דכתב דאין נ"מ לדינא דתקפה עליו משנתו בזה. ואני אומר דמ"ש הוא דיש נ"מ לענין פטור מחליצה ויבום תקפה עליו משנתו דודאי אינה פוטרת מחליצה זו האשה דהא אסורה לו לאחיו שקידשה להיות לו לאשה כיון שהיא תפוסה לאנשים אחרים ג"כ בקדושיהן ממילא לענין פטור הצרות הוי כאלו זו לא היתה אשתו של אחיו המת כמפורש לקמן סי' קע"ג סעיף ד' דאם היתה היבמה באיסור על הבעל אינה אשתו ואינה פוטר' הצרה שלה מחליצה וע"ש עכ"ל.

ושותא דמרן הט"ז לא ידענא דהתם בסי' קע"ג שהיתה היבמה באיסור ערוה לבעל כגון אמו או בתו דאין קידושין תופסין בה ואינה אשתו כלל אבל הקידושין דהכא תפסי בה לר' יוחנן וה"ל אשת אחיו, ודאי פוטרת צרתה וכן אמרו [תוס' יבמות י, א, ד"ה לעולם] בפשיטות דלר"י משכחת לה אשת שני מתים וזה פשוט.

עוד כתב הט"ז שם ז"ל אבל באמת תקפה על הרב רבינו ב"י משנתו דלא דק דהא יש נ"מ רבתא בין ר"ח שפסק כר' יוחנן ובין הרי"ף שפסק כרב דהיינו אם אומר בפירוש אני מקדש מעכשיו ובתנאי שתמתין לי שלשים יום דלרב פשיטא שהיא מקודשת לראשון ולא לאחרונים כלום עלי' דהא אין כאן חזרה אבל לר' יוחנן אפי' בזה דהוי תנאי קידושי כולם תופסין בה דהא כל אחד שבק רווחא לחברי' ותמהני על הגאונים איך נעלם מהם דבר מפורש כזה עכ"ל. גם בזה דברי הט"ז שגבו ממני דודאי גם לר' יוחנן היכא דמפרש לה בתורת תנאי להדיא אינו אלא תנאי ואין לאחרונים כלום דר"י לא אמר אלא באומר מעכשיו ולאחר שלשי' דהוי שיורא אבל באומר מעכשיו ובתנאי שתמתין שלשים אינו אלא כשאר תנאים ואינה מקודשת אלא לראשון גם זה פשוט ועיין בס' קצה"ח סי' רנ"ח סק"א.

יא

הנותן שתי פרוטות לאשה. בפ' האומר (דף ס"ב) אמר ר' יוחנן כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ופריך ואלא הא דאמר ר' אושעיא הנותן פרוטה לאשה ואמר לה הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך אינה מקודשת ה"נ לר' יוחנן הוי קידושין נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה תיפשוט הא דבעי ר' אושעיא הנותן שתי פרוטות לאשה באחת אמר לה התקדשי היום ובאחת אמר לה התקדשי לאחר שאגרשיך תפשוט מיני' דלא הוי קידושין ופי' רש"י משום דלאו בידו לקדשה לאחר שיגרשנה ומשני דלמא כי היכי דתפסי קידושי השתא תפסי נמי לאחר כן. ופי' רש"י אבל המקדש אשתו לא חזיא השתא למתפס קידושין שהרי מקודשת ועומדת היא ולא איפשטא, והרמב"ם כתב ספ"ז מאישות (הי"ד) דמקודשת. וכתב הר"ן פ' האומר [כו, א, מדפי הרי"ף] בשם הרשב"א [ד]איפשטא מדוכתי' אחרית' והיינו מפ' אעפ"י (דף נ"ט) דאמרינן באומר לחבירו שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תקדש דקדשה אלמא כל שבידו עכשיו להקדישה אעפ"י שיבא בנתיים שלא יכול להקדישה, ואף כאן כל ששניהם רוצין עכשיו ובידם להתקדש לעולם אעפ"י כשנותן לה גט לא תהא ברשותו להתקדש לו כיון שעכשיו ביד שניהם שתתקדש לעולם אפי' קידושין דלאחר גירושין מהני כו', ואני חוכך להחמיר ולומר דלא איפשטא בעיא דרב אושעיא מהאי דפ' אף על פי דהתם היינו טעמא כיון שבידו להקדישו עכשיו יכול הוא ג"כ להקדישו אחר זמן לפי שאותו הקדש עצמו שהוא מקדיש לאחר זמן אף מעכשיו יכול הוא להקדישו משא"כ בקידושי' שאותם קידושי שניים אי אפשר להם שתחול עכשיו שהרי היא מתקדשת קידושי ראשונה דבבת אחת הוא נותן שתי פרוטות הללו ואומר כן ואיכא למימר דקידושי שניי' שלאחר גירושין לא חיילי עכ"ל, וכ"כ הר"ן בנדרים (דף כ"ט) ונראה מזה דאם לא נתן לה אלא פרוטה אחת ואמר לה התקדשי לי לאחר שתתקדש לאחר ותתגרש דמקודשת דבזה גם הר"ן מודה דהרי זה דומה לאומר שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תקדש כיון דהשתא פנוי' היא ויכול לקדשה היום ואף על גב שיבא בנתיים זמן שלא תוכל להתקדש וממילא דה"ה כשתתקדש אח"כ לדידי' עצמו כבר חיילי קידושין הראשונים לאחר שתתגרש. וכן נראה מבעי' דרב אושעיא דבעי לה בנותן שתי פרוטות אבל בחד פרוטה לאחר שתתקדש ותתגרש מהני וכמ"ש אלא דוקא בשתי פרוטות הוא דבעי לה ומשום דכיון דבבת אחת מקדשה א"כ קידושי ראשונה מונעין מלחול קידושי שני' וכמ"ש הר"ן.

יב

והוכר העובר הבת מקודשת. והוא דעת הרמב"ם פ"ז מאישות [הט"ז] וע"ש בלחם משנה שהקשה מהא דכתב הרמב"ם המזכה לעובר לא קנה ע"ש שהניח בקושי' וכבר כתבנו בישוב דברי הרמב"ם בספר קצה"ח סי' ר"ט סק"א ובסי' ר"י סק"ב שם כתבנו לחלק בין קדושת הגוף דחייל גם בדשלבל"ע. וכעת עוד יש להוסיף ראי' מהא דאי' בספרי זוטא פרה שלא יקחו עגלה ויגדילו ואמרו שם מעשה שלקחו פרה עוברה אדומה מבין הכותים והי' משמרים אותה עד שהי' יולדת אם הי' ולד נקיבה כשירה ובזה מפרש לה ר' יצחק מסיפונט בהא דפליגי ר' אליעזר ורבנן רפ"ב דפרה ר' אליעזר אומר פרת חטאת המעוברת כשירה וחכמים פוסלין דהא דפליגי גבי פרה מעוברת לאו באם מיירי אלא בעובר אם כשר לפרה משום דכתיב ויקחו אליך פרה דבעינן פרה בשעת לקיחה לאפוקי האי דעובר היא והובא בתוס' פ"ב דבבא מציעא (ל, א) ד"ה אף עובר דניחא לי' ע"ש, ומבואר להדיא דמהני קדושת עובר לפרה אדומה ופרה אינו אלא קדושת בדק הבית ואפי' רבנן דפסלי אינו אלא משום דבעי פרה בשעת לקיחה ואפי' אחר שיולד ל"מ משום דבעי פרה בשעת לקיחה הא ל"ה הי' מועיל אפי' בעובר ועיין (בפ') [בר"ש] פרה (מתני' ו') [פ"ב מ"ג] דקי"ל פרה קדושת בדק הבית ומוכח דאפי' היכא דליכא קדושת הגוף חייל בעובר ובקצה"ח הוכחנו מכמ' משניות דעובר קדוש ע"ש.

יג

הבת מקודשת. בפר' האומר (דף ס"ב) בהא דתנן אם ילדה אשתך נקיבה תהא מקודשת לי לא אמר כלום אמר ר' חנינא ל"ש אלא שאין אשתו מעוברת כו' ומייתי נמי הא דתניא יתר על כן אמר ר"א בן יעקב הי' לו פירות מחוברים ואמר פירות אלו יהיו תרומה על אלו לכשיביאו שליש כו' אמר רבא ל"ש אלא בשחת אבל באגם לא ורב יוסף אמר אפילו באגם כמאן אזלא הא דתניא אם ילדה אשתך נקיבה כו' אי כרבה כשהוכר עוברה אי כרב יוסף אעפ"י שלא הוכר עוברה ולכן דעת הרמב"ם דהוכר עוברה מקודשת.

אבל הר"ן (ב, ב מדפי הרי"ף) חולק בזה ומשום דקי"ל כרבנן דסברי אפי' הוכר עוברה אינה מקודשת וכן דעת הראב"ד וע"ש. והנה הרמ"א בח"מ סימן ר"ט סעיף ד' פסק אם חנטו הפירות מיקרי בא לעולם ע"ש. ובספר בני יעקב תמה על דברי הרמ"א הא כיון דבהוכר עוברה דעת הראב"ד דאינה מקודשת וכן דעת הר"ן ואף הרב בעל המפה באה"ע סי' (ט) [מ'] כתב מחלוקת בזה יש סוברים דאינה מקודשת ואיך כתב כאן לדבר פשוט דאם חנטו הפירות הוי דבר שבא לעולם כו'. וכיון שכן יש להפליא הפלא ופלא על הרב בעל המפה כו' ומה שמחלק הסמ"ע בין הוכר עובר לחנטו הפירות ומשום דעובר מכסיא והוי לי' דשלבל"ע אבל חנטו הפירות מגליין ה"ל בא לעולם ע"ש, הרי בש"ס מדמה אהדדי דהא אמרו כמאן אזלא הא דתניא אם ילדה אשתך נקיבה כו' אי כרבה כשהוכר עוברה אי כרב יוסף אעפ"י שלא הוכר עוברה והרי מדמה עובר לפירות לא אמרינן עובר מכסיא ופירות מגליין ע"ש שהאריך. והנה מ"ש בני יעקב ואף הרב בעל המפה באה"ע סי' מ' כתב מחלוקת בזה דיש סוברים דאינה מקודשת דבר זה לא הוזכר ברמ"א, ובטור בשם הרמ"ה הוא שכתב דאפי' הוכר עוברה אינה מקודשת.

ובעיקר הקושי' כתבנו בקצה"ח סי' ר"ט סק"ב והוא דמ"ש הסמ"ע לחלק בין עובר דמכסיא לפירות דמגליין הוא מוכרח דהא חזינן בעובר לדעת הפוסקים דמוכר עובר פרתו לא קנה ואפי' הוכר עוברה מוכח דאפי' אותו המיעוט שכבר נתהוו אינו נקנה מדכתבו תוס' והרא"ש רפ"ק דבכורות [ג, ב, ד"ה דקא ורא"ש שם סי' ב'] גבי מכירת עובר לאפקועי מבכורה דצריך למכור פרה לעוברה דאל"כ הוי לי' דשלבל"ע, ואי נימא דיכול למכור את העובר במה שבא לעולם קצתו א"כ ה"ל שותפות נכרי ופוטר וע"כ צ"ל דעובר ליתא כלל במכירה ואפי' במה שבא כבר לעולם, ואלו בחנטו פירות ודאי מה שחנט איתא במכירה מה שגדל דיהי' מה שיהי' מה דאי' בעולם איתא במכירה אלא דנוכל לומר דבחנטו הפירות אינו במכירה מה שיגדל אח"כ כיון דאינו אומר דקל לפירות הוי לי' המותר מה דאתי ורבי אח"כ מהאילן דגופו של מוכר וכהאי דאמרינן בפ' י"נ (דף קל"ט) גבי מת האב והניח פירות מחוברין ע"ש ובטור וש"ע ח"מ סי' רנ"ז, וה"נ יתן המוכר ללוקח את הדמים כפי מה שהיו שוין הפירות בשעת חנטה ועכ"פ מה שגדל כבר לפנינו מוכרחין אנו לחלק בין עובר לפירות והוא דבמה שכבר גדל בעובר לא מהני ובפירות חנוטין מהני ומה דהוי הוי לא יהא אלא עלין בעלמא איתנהו במכירה וא"כ ממילא מוכרח לחלק בין עובר לפירות דעובר מכסיא והני מגליין. וא"כ מה"ט נמי הוא דמחלקינן גם במה דאתי ורבי אחר כך והוא דכיון דחנטו הפירות עכ"פ מה דאיתנהו בעולם איתא במכירה וחשיב בא לעולם מהני ליה לגמרי גם למאי דאתי ויגדל אחר כך ותו לא הוי דבר שלא בא לעולם. אבל עובר כיון דאפילו למה שכבר בא לעולם לא מהני משום דמכסיא מכ"ש דלא מהני למה שיגדל אחר כך.

ולפ"ז ניחא הא דבש"ס מדמה עובר לחנטו הפירות דהתם בתרומה כיון דכל זמן שלא הביא שליש ליתיה כלל בדין תרומה אפילו מה דבא לעולם ואפ"ה ס"ל לר' אליעזר בן יעקב דמהני לכשיבא שליש וע"כ משום דס"ל כיון דמינכר קצת תו לא הוי דשלבל"ע אף על גב דהשתא לא חזי מידי לתרומה אפי' מה דאי' בעולם וכיון דאינו אלא משום דמינכר א"כ מה"ט עובר נמי חשיב בא לעולם כל דמינכר העובר, אבל לדידן טעמא דחנטו הפירות הוי משום דאיתנהו עכשיו במכירה עכ"פ במה שגדל ומש"ה חשיב לי' כדבר שבא לעולם ומהני אף למה שיגדל אח"כ אבל בעובר כיון דמכסי' וליתא במכירה אף במה דכבר בא לעולם א"כ ה"ל השתא לא בא לעולם כלל וליתנהו במכירה אף על גב דמינכר, דלדידן לית לן כראב"י דס"ל מינכר מהני דהא גבי תרומה קודם שהביא שליש לאו כלום הוא אפי' מה דכבר גדל וכיון דס"ל דמינכר מהני לדבר שלבל"ע א"כ ה"ה בעובר כיון דמינכר מקודשת אבל אנן לא ס"ל כראב"י וכמ"ש הר"ן וא"כ מינכר לא מהני ובתרומה לא מהני קודם שהביאו שליש אלא במכירה שפיר מהני חנטו ומשום דכיון דמהני מכירה למה שכבר גדל כיון דישנו בעולם מהני מכירה לגמרי אפי' למה שיגדל אחר כך ובעובר לא מהני מכירה אפי' למה שגדל משום דמכסיא וכמ"ש הסמ"ע ועיין בס' קצה"ח בזה באורך.

אמנם בעיקר הדין שכתב הרמ"א בח"מ סי' ר"ט דאם חנטו הפירות הוי בא לעולם והוא מפי' רש"י בפ' איזהו נשך (דף ס"ו) שכתב בפלוגתא דרב הונא ורב נחמן במוכר פירות דקל היינו קודם שחנטו ומשמע דאחר שחנטו הוי בא לעולם, וכעת מצאתי דעדיין מידי ספיקא לא נפקא דאינו נראה כן מדברי הריטב"א בחידושיו פרק האיש מקדש [נד, ב] שם הבמ"ע דיהיב לי' כשהוא סמדר ולא כר"י דאמר סמדר אסור בערלה מפני שהוא פרי, וכ' עלה הריטב"א ז"ל וכ"ת ולוקמי' אפי' כר"י ובדיהיב לה מקמי דליהוי סמדר איכא למימר דבעינן לאוקמי כרבנן דהלכתא כוותייהו א"נ מקמי סמדר לא חשיבי מידי וכפירות שלא בא לעולם חשיב ולא מצי קני להו לרבנן ואף על גב דהא ר' מאיר היא לא (בא) [בעי] לאוקמי בהאי פלוגתא דלית הלכתא כר"מ כן נראה לי עכ"ל, ומבואר דמקמי סמדר אף על פי שחנטו ה"ל דשלבל"ע. וכ"כ בתוס' רי"ד ז"ל כגון דיהיב לה כשהיה סמדר ולא כר' יוסי פי' ואין לומר דיהיב לה קודם סמדר שעדיין לא בא לעולם ואין לומר דיהיב הגפנים גופייהו דא"כ היינו בין שהוא משלו עכ"ל. ובחידושי הרשב"א שם ז"ל הבמ"ע בדיהיב לה כשהוא סמדר ודלא כר"י ופי' רש"י בלשון ראשון דמש"ה לא אמר בדיהיב לה מקמי דליהוי סמדר דבא לאשמועינן אגב אורחא דליתי' דלר' יוסי ובלשון שני פי' רש"י ומקמי דליהוי סמדר אי אפשר לאוקמי' דאפילו ר"מ דאמר אדם מקנה דשלבל"ע לא אמר אלא היכא דודאי אתו אבל הכא מי יימר דאתו ותמיהא לי דהא מוכר פירות דקל ואפילו קודם חנטה לר' מאיר קנה וקרי לי' עבידי דאתו דממילא קא אתו וכ"ש הכא דלאחר חנטה קודם שהגיע לסמדר דעבידי דאתו ולר' מאיר קנה כו' ומסתברא דלשון ראשון עיקר עכ"ל. ומדכתב דלאחר חנטה קודם שהגיע לסמדר דעבידי דאתו דלר' מאיר קנה ומשמע אבל לרבנן לא קנה קודם סמדר וכיון דלהרשב"א והריטב"א ותוס' רי"ד אחר חנטה לא מהני מאן ספין ומאן רקיע להוציא מן המוכר מחזקת ממון דידי' ולכן דברי רמ"א בח"מ צ"ע.

מעבר לתחילת הדף
·