שואל ומשיב/ג/א/שצה

שואל ומשיב ‏ ג א

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה תליתאה חלק א סימן שצה   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ובזה יש ליישב מה שהקשה אחי הקצה"ח בסי' פ"ז ס"ק ח' ובש"ש שם פכ"א דאיך כתב התה"ד דעד המסייע יוכל לפטור משבועת ע"א אף בשבועת שומרין ומודה במקצת והא ע"כ לא האמינה תורה לעד אחד המסייע רק בדליכא הכחשה וכאן יש הכחשה מהעד המחייב. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין המסייע לפטור לא שייך ע"א בהכחשה דהעד המסייע מהראוי שיפטור וכל דעד המסייע פוטר אף בשבועת שומרין פוטר. ובלא"ה נראה דענין ע"א בהכחשה היא כיון שבאמת לא האמינה תורה לע"א בכל עון ובכל חטאת רק באיסורין דלא מתורת עדות הוא דאף אשה וקרוב נאמן ולכך כל שאחד מכחישו אף הבע"ד לא שייך להאמינו דאין עליו תואר עד ולפ"ז לענין שבועה דשם העד נאמן מטעם דאמרינן דהשבועה יברר הדבר ואין בו הוצאת ממון ולכך כל שיש ע"א המכחישו שוב אתרע חזקת כשרותו דהרי חזינן דזה מכחישו וגם הוא עד כשר ואנן לא ידענו מי ומי האומר אמת ולכך אינו נאמן לחייב שבועה ולפ"ז לפטור לא שייך זאת דמכל מקום פטור מספיקא וז"ב ודו"ק. ובלא"ה נראה דאטו העד המכחיש אף דנימא דלפטור א"י לפטור אטו פסול הוא דאמרינן דמשקר רק דגזירת הכתוב היא דאין עד המסייע יכול לפעול שום פעולה רק לחייב שבועה אבל מכל מקום אין עליו שם פסול וקרוב ועוד ממנ"פ אם אמרינן דמשקר א"כ גם העד המחייב יש לו ריעותא זו דדלמא משקר ואם אמרינן דאינו משקר רק דגזירת הכתוב אין ע"א נאמן בודאי מהראוי שיפטור להבע"ד מהשבועה ולכך יוכל לפטור משבועה ומקרי עד אחד בהכחשה אבל לענין שיוכל לפטור לא מקרי העד הפוטר עד בהכחשה ומיושב כל קושיות הש"ש וז"ב ודו"ק. והנה בהא דאמרו בסוטה דף ל"א ע"ב כיון דמדאורייתא ע"א מהימן אידך היכי מצי מכחיש ליה ואמר עולא דלא היתה שותה תנן ור"ח מחלק בין בבת אחת בין בזה אחר זה והקשו בתוס' ד"ה כאן דהכא משמע כיון שנתקבל עדות של הראשון אף שלא הורו ב"ד כן ולא עשו מעשה עפ"י עדותן אפ"ה אין עד האחרון מהימן נגד הראשון והרי ביבמות דף קט"ז מוקי דוקא דהתירה להנשא הוא דאין האחרון נאמן. ולפענ"ד נראה דשאני הך דעד טומאה מעד מיתה דעד מיתה כל דלא התירוה להנשא א"כ לא אחשביה לעד הראשון ויכול עד האחרון להכחישו אבל בעד טומאה כיון דלאחר קינוי וסתירה התורה עשתה ספק כודאי ואמרינן דודאי נטמאת רק דהשתיה היתה יכולה לברר אבל טרם ששתתה אמרינן דודאי טמאה וא"כ כל שהיה עד אחד ואמר שנטמאת ולא היתה שותה א"כ נעשה כודאי אף שלא הורו ב"ד על ידו ולא נעשה שום מעשה דאין לך דבר ברור כזה ולכך לא היתה שותה ול"מ ע"א המכחישו:

ובזה מיושב היטב מה שהקשו התוס' דמה דחקו לעולא להגיה לא היתה שותה לוקי בבת אחת ובודאי מהימן להכחישו. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דעולא משמע ליה דכאן אף בבת אחת הראשון מהימן יותר דהראשון הוא ודאי והשני אינו רק עד ואינו ודאי שלא נטמאת וז"ב כשמש. ובלא"ה נראה דכאן לא שייך שלא נגמר הדבר דכל שהעד מעיד שנטמא לא היתה שותה וכבר נגמר הדבר ובשלמא בעד מיתה צריך הב"ד שיעיינו בזה אם אמת הדברים וגם לעיין באיזה לשון אמר וכדומה אבל כאן כל שמעיד שנטמאת לאחר קינוי וסתירה נאמן וא"צ לגמור הדברים וגם אם נימא דעד טומאה בודאי לא צריך לדרישה וחקירה דהא מפסיד הכתובה ודמי לד"מ דאין צריך דרישה וחקיר' ולכך כל שהעיד נגמר עדותו ואין צריך להוראת ב"ד אבל בעד מיתה איכא מ"ד דצריך דרישה וחקירה דעיקר עדותו לענין נישואין וגם צריך ב"ד שיתירוה כדין נשאת עפ"י עד אחד דצריכה רשות ב"ד ולכך ע"א אינו נאמן כל שלא הורו על פיו ודו"ק היטב ועיין ש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד:

עוד היה נראה לי דבר חדש דהנה בטעם דאין ע"א נאמן לכל עון ולכל חטאת נראה לפענ"ד אף שהוא גזירת הכתוב ולא דרשינן טעמא דקרא אבל מכל מקום מה שאינו סותר להדין דרשינן ולפענ"ד דבאמת שני עדים נמי היה מקום לחוש שמא משקרים ורק כיון דאין יכולים לכוין זה לזה כאחד וכמ"ש התוס' דלכך לא שייך מגו בשנים וכיון דמה"ת צריך דרישה וחקירה א"כ התורה גזרה בחכמתה דכל שנמצאו עדותן מכוון בדרישה וחקירה בלי ספק האמת בפיהם ולא נוכל לעשות יותר ולכך בעד אחד חששה שמא ימלא פיו שקרים ע"כ לא האמינה לו לשום דבר רק לשבועה כי השבועה מברר הדברים ואין בו שום ענין הוצאה מרשות לרשות וז"ב בטעמו. ולפ"ז לכך באיסורין ע"א נאמן דכיון דבאיסורין א"צ דרישה וחקירה ולא הגדה בב"ד וא"כ גם בשנים מקום לומר שמא משקרים ואפ"ה האמינה אותם התורה מטעם חזקת כשרותן של עדים דחזקה אין אדם חוטא ולא לו וא"כ ה"ה ע"א נמי דאין נ"מ בזה בין עד אחד לשנים ולפ"ז בעד אחד בהכחשה דחזינן דיש הכחשה ביניהם ואחד משקר בודאי א"כ שפיר כתב בשיטה מקובצת דעכ"פ אין ע"א נאמן ואין לומר דמ"ש ע"א משנים דלא צריך דרישה וחקירה דהא במקום שהדין מרומה אף לדידן דא"צ דרישה וחקירה בד"מ מכל מקום בדין מרומה בעי וא"כ בשנים המכחישים לשנים היה צריך דרישה וחקירה וגם עכ"פ באיסורין לא היו נאמנים לאסור ולמה יהיה עד אחד נאמן יותר וז"ב כשמש ולפ"ז זהו לענין שיחייב שבועה אבל לפטור עכ"פ ספק הוה ופוטר מספק עכ"פ ומיושב כל קושיות השב שמעתא שם ודו"ק. והנה שיטת הנימוק"י בשם הריטב"א דהא דאמרינן דראשון נאמן כשנים הוא דוקא בעדות שבערוה דבעי שיהיה כשנים דע"א אינו נאמן אבל בשאר איסורים דא"צ העד שיהיה נאמן כשנים אין הראשון נאמן יותר מהאחרון והש"ך ביו"ד סי' קכ"ז כתב שמדברי הפוסקים לא נראה כן והביא ראיה מהא דאמרו גבי עגלה ערופה דעד האומר ראיתי ההורג דהוא כשנים ע"ש. וראיתי בשב שמעתתא שם פכ"א שכתב דש"ה דגלי קרא דלא נודע מי הכהו ע"ש ולא נודע דבריו באמת דהאמינה תורה לע"א מקרא אבל לא דנחשב כשנים ולמה יהיה נאמן ועיין ברמב"ם פ"ה מעדות ה"ב דחשוב שני מקומות שהאמינה תורה ע"א בסוטה ועגלה ערופה הרי דחשיב מה דנאמן ע"א אבל לא דנחשב כשנים ואולי יאמר הש"ש דאדרבה כיון שהשוה הרמב"ם עד סוטה ועגלה ערופה מכלל דע"א האמינוהו כשנים כמו עד סוטה אבל גם זה דחוק דאכתי טעמא בעי וגם מ"ש עוד דמה שאמר השני לא ראיתי זה הוא הכחשה ואינו שום עדות ובכה"ג ודאי הראשון נאמן. הנה מצד הסברא לא מסתבר וגם קשה דא"כ גם בבת אחת יהיה נאמן הראשון. ולפענ"ד נראה כיון דהאמינה התורה עד אחד בעגלה ערופה א"כ אותו עד לא חייב בעגלה ערופה שהרי בעינן ולא נודע מי הכהו וכאן נודע וא"כ גם לנו הוה כידיעה בלי ראיה דכל שהעד מעיד ונאמן הוה כנודע לנו מי הכהו וא"כ בשעה שהעיד לא קרינא ביה ולא נודע מי הכהו דהא נודע וא"כ אף כשבא עד והכחישו כבר נודע מי הכהו אף שנתעלם אח"כ אינו חייב בעגלה ערופה וז"ב כשמש לפענ"ד ועיין תומים סי' פ"ז ס"ק ה'. והנה בהא דכתבו התוס' בב"מ דף ג' דמנ"ל דכופר הכל פטור ואין לומר מדאיצטריך עד אחד דזה אינו דיש לומר דאצטריך במקום שמחייבו עפ"י עד כגון שטענו בספק ע"פ עד והנה שמעתי בשם הרב המאוה"ג החסיד הקדוש מוה' משה ליב ז"ל אבד"ק סאסיב שהקשה דהא אצטריך ע"א דאל"כ מנין דעד המסייע פוטר דהא לא נלמד רק אם ע"א יכול לחייב מכ"ש לפטור ואם לא היה כתוב ע"א לא ידענו זאת. ולפענ"ד לק"מ דהכי קושית התוס' דאם נימא דכופר הכל חייב שוב יקשה מה הועילה התורה במ"ש לנו דע"א זוקק לשבועה דסוף סוף היאך עד המסייע פוטר הא לא שייך ק"ו שכתב המהר"ם מרוטנבערק דאיזה כח מרובה המחזיק או המחייב ואם יכול לחייב מכ"ש לפטור ואם נימא דכופר הכל חייב א"כ לא הועילה התורה במה שכתבה דע"א מחייב שבועה דלענין חיוב בלא"ה יכול לחייב משום דכופר הכל חייב ולפטור לא נודע דליכא ק"ו דבשלמא לחייב לא גרע מכופר הכל משא"כ לפטור וכיון דב"כ וב"כ לא נדע עד המסייע א"כ למה כתבה התורה להא דמחייב ולא כתבה בפירוש דעד יכול לפטור דזה רבותא יותר מהחיוב. ובזה יש ליישב קושית המהר"ם שי"ף ז"ל דאצטריך ע"א במקום שא"י להעיז דכ"ה פטור. ולפמ"ש אתי שפיר דאכתי יקשה כיון דעכ"פ במקום שיכול להעיז חייב כופר הכל א"כ עכ"פ ע"א שמחייב שבועה אף במקום שאין יכול להעיז אין רבותא כ"כ דהא חזינן דמעיז ומעיז דהא יש ע"א ג"כ וא"כ אכתי לא נדע אם יכול לפטור ולמה לא כתוב בהדיא דיכול לפטור ולזה תירצו דאצטריך עד אחד במקום שטענו בספק עפ"י עד וממילא נדע כח המסייע דפוטר דהרי לענין טוענו בספק יש לו חזקה דאין אדם מעיז ואפ"ה יכול לחייב אף שזה טוענו בספק מכ"ש לפטור. ובזה מיושב קושית הגאון החריף מו"ה משלם ז"ל דאכתי לא הועילה תורה בע"א דיכול לשלם לו ואח"כ יתבענו שפרע לו שלא כדין ואף דיהיה לזה עד המסייע הא כיון שטענו בספק יהיה מחושואי"ל משלם ול"מ עד המסייע לפטור. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ איצטריך ע"א כדי לדעת דעד המסייע פוטר וא"כ עכ"פ אצטריך ע"א אם לא ירצה לשלם לו וגם לענין עד המסייע ולכך כתבה תורה עד המחייב ולא כתבה עד המסייע דמזה לא נוכל לדעת אם יוכל לחייב בטוענו בספק דכח המסייע יותר טוב מכח המחייב וכמ"ש המהר"ם מרטענבורק ז"ל. והנה שמעתי בשם שארי הגאון מו"ה שמואל ז"ל אבד"ק פוזנא וכמדומה שכן ראיתי בספרו ב"ש אחרון שהקשה ג"כ על התוס' דאיך נדע עד המסייע וכתב דכן הקשו התוס' דלמה לא כתבה התורה עד המסייע בפירוש וע"א המחייב לא אצטריך דבלא"ה חייב. אך לפ"ז הקשה לשיטת הש"ך בחו"מ סי' פ"ז דחולק על תה"ד וס"ל דאם יש עד המסייע ועד המחייב אוקי עד לגבי עד וחייב שבועה ולפ"ז קשה דאצטריך ע"א דאם יכול לחייב הוה עד לגבי עד אבל אם יכתוב רק עד המסייע דפוטר אבל עד המחייב לא יכתוב אז כשיהיה עד המסייע יפטור אף שיש עד המחייב דהא לא גלתה התורה כלל דיש לו כח לעד לחייב והיא קושיא נפלאה. ומזה הביא סייעתא לתה"ד. ולפמ"ש לק"מ דגם כעת דכתב עד המחייב ג"כ העד המסייע נאמן יותר דהא כל הטעם דאמרינן אוקי עד להדי עד משום דשניהם האמינה תורה אם כשנים או כאחד ושייך לומר אוקי עד לגבי עד ולפ"ז אם עד המחייב לא אצטריך דבלא"ה חייב דכופר הכל חייב אף דהאמינה תורה לעד המחייב מכל מקום אין כחו גדול כ"כ דהא גם בלי ע"א במקום שיכול להעיז חייב מכ"ש כשיש ע"א אף שא"י להעיז מ"מ אין כ"כ גדול כח העד המחייב וא"כ עד המסייע יש לו כח יותר ולא הועילה התורה בזה דאף שכתבה לעד המחייב מכל מקום עד המסייע גדול כחו וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשיתי דלמא אצטריך ע"א לענין נסכא דרבי אבא דאי לאו ע"א היה נשבע אין חטפתי ודידי חטפתי משא"כ כשכתבה תורה ע"א וכבר נדפסה במפרשי הים בב"ק פרק מרובה אות ל"ו. וזכורני שהקשיתי זאת להגאון החריף מו"ה הירץ סחסטאב ראב"ד פה"ק לבוב ת"ה והוטב בעיניו ואמר שכן הוקשה גם לו. ולפמ"ש אתי שפיר דהתוס' הקשו בב"ב דף ל"ד ליהמן במגו וישבע וכתבו בשם ריב"ם דכל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים כ"ז שלא ישבע להכחיש עדותו ע"ש ולפ"ז אם כ"ה חייב בלא"ה א"כ עכ"פ לא צריך כ"כ נאמנות לעד המחייב ושוב לא הוה כשנים וא"כ שוב לא יהיה מחויב שבועה וא"י לשבע משלם דהא יהיה נאמן במגו כקושית התוס' ודו"ק היטב:

ודרך אגב אזכור מה דהגיד לי הרב החריף מו"ה חיים וואלף נ"י בעש"ק מטות מסעי שנת תרי"ז במה שהראה לו הרב הגאון הצדיק מו"ה יוסף באב"ד נ"י אבד"ק סניטין במה שנסתפק הקצה"ח בסי' ל"ח אם שייך בע"א דין הזמה והראה הוא דברי הרמב"ם פכ"ב מעדות דבעידי קינוי וסתירה ואח"כ בא עד אחד ואמר שזינתה והוזם אח"כ משלם לה כתובתה הרי דבע"א שייך הזמה ואני אמרתי דאין זה ראיה דכל הטעם דע"א לא שייך בהזמה הוא משום דהזמה לא כתיב רק בשני עדים ובתשובה הראיתי דלפמ"ש הרמב"ן במלחמות דכל דל"ש אשר הרשיעו הצדיק אינו שייך בהזמה וכמ"ש הנו"ב בהדיא מהד"ק סי' ע"ב בחלק אהע"ז לענין ע"א דלא שייך הזמה וזה דוקא בעד אחד שבא רק לשבועה רק שע"י שלא יכול לשבע היה מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם א"כ לא בא עיקרו לממון והתורה לא האמינו לגבי ממון אבל אחר קינוי וסתירה דהתורה האמינה לעד אחד שאומר שזינתה משום רגלים לדבר והו"ל כשנים בזה פשיטא דשייך כאשר זמם וז"ב. ודרך אגב אזכיר מה שראיתי בתומים סי' נ"ח ס"ק ה' הביא בשם שו"ת פרח מ"א סי"ב בשני כתי עדים ששנים אומרים שפרע לו שטר זה ושנים אומרים סטראי אמרינן דאוקמי תרי נגד תרי והשטר בחזקתו ולא דמי לשנים אומרים פסולי עדות הם ושנים החתומים על השטר כת"י יוצא ממקום אחר דהו"ל תרי נגד תרי והלוה פטור משום דהתם אי מוקמינן תרי נגד תרי שוב אין כאן שטר והלוה פטור משא"כ בזה דהשטר בחזקתו והתומים השיג דהרי בכתובות דף כ' ד"ה ואוקי ממונא פירשו בשם רשב"א דמיירי בשובר ופטור הלוה דהו"ל תרי ותרי ולמה לא נימא דהשטר בחזקתו וא"כ מ"ש שובר או סטראי ע"ש. ואני אומר דדברי הפמ"א נכונים דשאני שובר או כת"י דנחלקו על גוף השטר אם הוא אמת או לא אבל כאן השטר אמת בין להני בין להני רק דנחלקו אם פרע השטר או על מלוה אחרת אבל בגוף השטר לא נמצא ריעותא וא"כ לכך מוקמינן השטר על חזקתו וז"ב כשמש. ויתכן יותר לפמ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ט"ו דבעד נגד עד אמרינן סליק והוה כמאן דליתא א"כ ה"ה בתרי נגד תרי אמרינן כמאן דליתא ובזה הארכתי בתשובה אחת ולא ידעתי מקומה במ"ש הפרח מ"א סי' פ"ב דאם שני עדים מסייעים לשליש ושני עדים מכחישים לשליש דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי והשליש נאמן והתומים סי' נ"ו ס"ק יו"ד תמה עליו דניהו דהשליש נאמן כשנים הרי יש עוד שנים ולו יהא דארבעה כנגד שנים הא שנים נאמנים כמאה והי"ל תרי לבהדי ארבעה והו"ל עדות מוכחשת ע"ש. ולפענ"ד דברי הפמ"א נכונים דהדבר תלוי בזה אי תרי נגד תרי הוה כמאן דליתנהו לעדים כלל או כמאן דאתנהו והו"ל עדות מוכחשת דאם נימא כמאן דאיתנהו והו"ל עדות מוכחשת אבל אי נימא כמאן דליתנהו וא"כ לא נשאר רק השליש והשליש נאמן וז"ב כשמש. ומעתה גם כאן בשלמא כשהן מכחישים עידי השטר או עדי השובר א"כ ממנ"פ בין אם הם כאיתנהו או כליתנהו בין כך ובין כך הרי אין כאן עדים כלל וליתא לשטר אבל לענין מה שנחלקו העדים אם פרע לשטר זה או לזה שבע"פ אם נימא כמאן דלתנהו שוב נשאר השטר בתוקפו ודו"ק היטב כי זה פלא. שוב ראיתי בסמ"ע סי' ע"א ס"ק ל"ד שכתב דאם שנים מעידים על שטר שהוא פרוע ושנים אומרים אינו פרוע דמוקמינן לשטרא אחזקתו ע"ש והוא מהאי טעמא שכתבתי דהני סהדי כמאן דליתא והשטר בחזקתיה ואף שהש"ך שם ס"ק ב' השיג ע"ז הא פשטת לשון הבה"ת משמע כהסמ"ע והש"ך נדחק אמנם גם לדברי הש"ך היינו דוקא שם דהשטר עומד לפרעון וא"כ יש ריעותא דעכ"פ שנים אמרו דהוא פרוע והשנים דאמרו לא פרע אטו באמת יכלו להעיד שלא זזה ידם והסמ"ע והש"ך שם מיירי בנתן לו נאמנות כבי תרי וא"כ בזה פשיטא דיש ריעותא בשטר דבאמת שאם מעידים בבירור שנפרע ורק דבע"ד יש לו נאמנות כשנים שהאמינו וא"כ שוב פשיטא דהשטר ריעותא יש בו אבל בשאר עדים המכחישים זה את זה פשיטא דהשטר בחזקתו ומהתימה על הש"ך שהשיג על הסמ"ע בעדים שבזה ודאי יש להצדיק דברי הש"ך ועיין קצה"ח סי' פ"ז שכתב על הש"ך שם שהש"ך סותר למ"ש בסי' ע"א וכוונתו להש"ך בס"ק ב' הנ"ל ולפענ"ד יש לחלק כמ"ש ודו"ק:

ודרך אגב אזכיר מה שלמדתי אור ליום ג' חנוכה בחו"מ סי' ע"ה גבי לענין ע"א אי פוטר כשמסייע שהרא"ש פ"ק דב"מ מביא בשם מהר"ם מרוטנבערק דפוטר ולפענ"ד נראה דע"כ לא פוטר רק כשעד מעיד שלא לוה רק חמשים דלא הוחזק החיוב רק שמודה בחמשים ומביא ע"א כדבריו דאז נאמן ע"א אבל כל שהוחזק שחייב לו מנה ועד מעיד שפרע חמשים וגם הוא מודה בחמשים וחמשים שפרע לו דאז אין ע"א יכול לפטרו והטעם כמו דבעלמא אין ע"א נאמן נגד חזקה ה"ה בזה דנתחזק החיוב ומ"ש ר"ת גבי מוכר דיהיה נאמן כעד אחד היינו דשם ודאי אין אחד מוחזק יותר מחברו ושפיר נאמן המוכר לפטור משבועה דהמוכר בודאי נאמן דיש לו חזקת מ"ק ויוכל להעיד דמכר לכ"א חציו. ואם כנים אנחנו מיושבים כל קושיות הרא"ש בזה דבשומר דהו"ל איני יודע אם פרעתיך דנתחייב משעת שקיבל שמירה שוב אין עד אחד נאמן לפטרו ועיין ש"ך סי' רצ"א ודו"ק. ובזה מיושב גם קושית הסמ"ג הובא בב"י בבדה"ב בסי' ע"ה מהירושלמי ולפמ"ש שם בשומר מיירי וא"כ הו"ל א"י אם פרעתיך ודו"ק. וארשום כאן מ"ש הקצה"ח סי' ע"ה ס"ק ח' לענין מחוייב שבועה ואין יכול לשבע משלם אם יוכל לומר נזכרתי ורצה להביא ראיה ממלוה בשטר דיכול לומר נזכרתי אף דהו"ל חשוד ואין יכול לשבע ע"ש. ולפענ"ד אינו דומה דחמשין לא ידענא הו"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם מה"ת וא"כ בדין הוא דלא יכול לטעון פרעתי משא"כ בחשוד דלא הוה רק מדרבנן כמ"ש הקצה"ח בעצמו שם ס"ק י"א ולכך יכול לטעון נזכרתי ובלא"ה שם יש לו שטר גמור רק שהוא מעצמו טען שמא א"כ כל שטען אח"כ נזכרתי פשיטא דהשטר נשאר בתקפו והא קא מסייעא ליה שטרא אבל מה ענינו לחמשין לא ידענא שנתחייב בבירור איך יכול לטעון נזכרתי ודו"ק. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דעד המסייע מהראוי לפטור משבועה כיון דהתורה חייבה שבועה עפ"י ע"א ממילא מהראוי שיפטור והטעם דהתורה כתבה עפ"י שנים עדים יקום דבר ומהראוי שיהיה העדים ראויים בין שיחייבו או שיפטרו ואם אינם יכולים רק לפטור או לחייב לבד אינם נקראים עדים יקום דבר כתיב וכאן הו"ל רק חצי דבר בלבד. ובזה פירשתי לשון רשב"ם בב"ב דף ל"א ע"ב שכתב בהדי סהדי שקרא למה לי ולא יעידו בשום עדות בעולם דאוקי ממונא אחזקתיה ולא תוציאנו מספק שמא העדים פסולים. ונשאלתי מהרב מוהר"פ קארפ נ"י הדיין שלי בשם אחד מלומדי למד דהדברים סותרים דבתחלה משמע דלא יעיד בשום עדות אף לפטור ולהחזיק ואילו בסוף דברי הרשב"ם משמע דדוקא להוציא אינם נאמנים אבל להחזיק נאמנים ואני הוספתי דבתוס' ב"ק דף ע"ב ד"ה אין מבואר בהדיא דלהחזיק נאמנים לר"ח וא"כ ראש דברי הרשב"ם תמוהים. ואמרתי בזה דכוונת הרשב"ם הוא כיון דהתורה אמרה עפ"י שנים עדים יקום דבר וא"כ מהראוי שיהי' העדים ראוים בין לפטור בין לחיוב באותו דברי העדות וכיון שהם אינם יכולים לחייב רק לפטור שוב לא נקראים בשם עדים יקום דבר והו"ל רק כחצי דבר ואינם נאמנים אף להחזיק כנלפענ"ד בכוונת הרשב"ם. ומעתה אני אומר דה"ה בע"א לענין שבועה צריך להיות בגדר עד שיכול לחייב כמו לפטור וכן להיפך ולכך ע"כ עד המסייע פוטר דאל"כ הו"ל חצי דבר דא"י לפטור משבועה ואולי יש לכוין זאת בסברתו של המהר"ם מרוטנבערג שכתב דאם זוקק לשבועה ק"ו שיפטור משבועה ובמקום אחר הבאתי קושיא ע"ז דמה ק"ו הוא זה דשבועה עדיף מעד אחד וא"כ אם מחייב שבועה יהיה הע"א נכחש מכח שבועתו ואיך מסייע לפטור מהשבועה מה שעדיף מע"א ולפמ"ש א"ש דבאמת הסברא פשוטה דהתורה שהאמינה לע"א מהראוי שיהיה נאמנותו באותו דבר כשנים וא"כ מה שנים צריכין שיהיו ראויים לחייב ולפטור ה"ה ע"א ולענין ממון אינו נאמן להוציא ואיך יוציא שבועה וע"כ שנאמן כשנים כ"ז שלא נשבע כמ"ש הריב"ם בתוס' ב"ב דף ל"ד וא"כ מכ"ש שראוי לפטור ודו"ק. אברא דלפ"ז מ"ש הש"ך בחו"מ סי' פ"ז דהיכא דהוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם א"י לפטור וקשה כיון דיכול לחייב היכא דהוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם כמו בנסכא דר' אבא או באומר חמשין לא ידענא ומהראוי שיפטור וצריך לומר כמ"ש המהר"ם מרוטנבורג בשו"ת מיימוני להלכות משפטים דבנסכא דר' אבא צ"ל דמתחלה בא ע"א ואמר שחטף והוא טען אין חטפתי ודידי חטפתי דאל"כ לא שייך שע"א יחייב ממון וא"כ ממילא להיפך ג"כ היכא דכבר בא לידי חיוב ממון לא שייך לחייבו מכח ע"א וז"ב ובזה מיושב קושית הקצה"ח סי' פ"ז שם ס"ק ט' ודו"ק ובזה יש ליישב מ"ש התוס' בב"מ דף ג' דאיצטריך עד אחד היכא שזה טוען א"י כמו טענו בספק עפ"י עד והקושיא מפורסמת בשם הגאון מו"ה משלם ז"ל דא"כ מה מועיל הע"א הא יחזור ויתבענו שנית ויהיה זה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם וא"י העד לפטרו ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דלחיוב שבועה א"צ הע"א א"כ ע"כ דמה שהאמינה לע"א אינו שוה לחיוב ולפטור וא"כ ממילא גם בנסכא דר' אבא יכול לחייב אף שזה טוען מתחלה דידי חטפתי דאף דאין עד בא לממון מכל מקום לשבועה זו כחו של עד דהא גם בלא עד צריך לשבע וע"כ דעד יש לו כח יותר ושוב ממילא גם לפטור יהיה נאמן. אמנם אי קשיא הא קשיא הא באמת צריך ע"א לענין נסכא דר' אבא וכבר נדפס במפה"י אך לפמ"ש המהר"ם מרוטנבערג לא שייך זאת דאינו בא רק לשבועה אבל לפמ"ש ע"כ דמחייב אף בטען העד תחלה א"כ הי' לתוס' לתרץ דע"ז אצטריך העד וצ"ע ודו"ק כי קצרתי:

והנה בהא דאמרו כתובות דף כ' אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא ק"ל לפמ"ש דתרי ותרי היינו דמסלקינן העדים לגמרי וכאלו אין שם עדים כלל אמאי מועיל החזקה אבל אין זה קושיא דכל שהוא עתים שוטה לא מועיל מכירתו דאין לו חזקה כלל. אמנם בהא דאמר לעיל אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת מרא לכאורה היה קשה לי דהא שטר לא מקרי מוציא וכמ"ש המהרי"ט דמה"ט אמרינן מיגו להוציא בשטר דעכשיו אין מוציאין ממון ואני כתבתי במקום אחר דכעין זה מבואר בתוס' חולין דף צ"ו דלכך מוציאין השטר ע"י סימנים ועיין בים התלמוד דף צ"ח לענין קיום שטר שלא בפני בע"ד ולפ"ז גם כאן מהראוי לומר דתרי ותרי הוה השטר בחזקתו ואח"כ יוכל לגבות בו כיון דלענין השטר אין מוציאין תיכף ולפמ"ש אתי שפיר דהא הוה כמסלקינן העדים מכאן ומכאן ושוב אין כאן שטר כלל ולכך לא גבינן ביה והא דמועיל תפיסה הוא משום דאף בלא שטר אי תפס לא מפקינין מיניה ולפ"ז נראה דאם תפס בסהדי מפקינן מיניה דכאן כל שמסלקין העדות לא נשאר כלום ומגו אין לו והר"ן הביא שני שיטות בזה ולפענ"ד י"ל דתלוי בזה אי תרי ותרי הוה כמאן דאתנהו לתרווייהו או דמסלקינן לשניהם ודו"ק. והנה בשב שמעתא שמעתא וא"ו פ"ג כתב דע"א אינו נאמן אפילו ליכא חזקת ממון דהרי סימנים וסימנים וע"א יוכיח ושם לא שייך חזקת ממון ע"ש. לפענ"ד היה נראה דאין ראיה משם דבאמת לפי מה שנראה מבה"ת הא דעד אחד לא נאמן לגבי ממון דחיישינן שמא שכרוהו ולפ"ז באין חזקת ממון התורה האמינה לע"א. והנה הט"ז באהע"ז סי' י"ז חידש גבי ע"א בקטטה בהא דחייש הרמב"ם שמא שכרו הוא משום דדיבורא מקרי ואמר מעשה לא עבדי וכתבו התוס' בגיטין דף ס"ז דדיבור שע"י נגמר המעשה הוה כמעשה ולפ"ז בע"א בקטטה דיש לומר דסמך על מה שהיא דייקא שוב שפיר לא הוה רק דיבור בעלמא ולא על ידו נגמר המעשה ושפיר אמרינן שמא שכרו ע"ש ודפח"ח. ולפ"ז גם כאן יש לומר באמת באין חזקת ממון ואין העד מוציא ממון שפיר אמרינן דע"א מהימן דלא חיישינן שמא שכרו דדיבור דאית ביה מעשה לא חיישינן ושאני ממון להוציא דע"ז לא האמינה התורה ולפ"ז בסימנים דיש לומר דסמך על הסימנים שוב אין ע"א נאמן ודו"ק ולפמ"ש בגליון הש"ע בסי' רס"ז דלכך א"כ לשבע נגד העד דלא כרא"ש דיש לומר דבאמת שניהם אבדו וזה של אחר וא"כ אין העד משקר כלל ואינו מכחיש לעד וא"כ לא שייך דהעד יהיה נאמן:

והנה במ"ש למעלה אי שייך בע"א דין הזמה כעת נראה לי לבאר בזה דברי הש"ס בב"ב דף ל"ד מי דמי התם סהדי לאורעי קאתו כי אתו אחריני בהדייהו מפקינן לה מיניה הכא לסיועי קאתו כי אתי אחרינא מוקמינן לה בידיה ועיין רשב"ם שנדחק דסוף סוף אמאי לא יהי' עדותו עדות. ולפענ"ד דהכוונה דלא שייך בו דין הזמה דיכול לומר אנא לטובה נתכוונתי ויש להוסיף בזה דהרי בהא דאמרינן דקי"ל כריב"ק דשומעין עדותו של זה היום ושל אחר למחר הקשו האחרונים דהא הו"ל עדות שאי"ל דיכול לומר לא ידעתי שיבא אחר ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב וכתבתי בתשובה דל"ק דע"א כ"ז שא"י לשבע כנגדו הו"ל כשנים כמ"ש הריב"ם בב"ב כאן ולפ"ז כל שמעיד האחד ג"כ א"כ עכ"פ א"י לשבע נגדו א"כ הו"ל ע"א כשנים ולפ"ז כאן להיפך דכל שהיה בא האחר היה מוקמינן השדה בידו ושוב הו"ל עדות שאאילה"ז ולא הוה עדות ודו"ק היטב. והנה במה דאמרו היינו נסכא דרבי אבא לכאורה תמוה דהא בקרקע לא שייך ש"ד ולא הוה מחוי"ש כלל וגם לפי המסקנא דמסיק בתרי שנים ולחד סהדא ולפירי כיון דתובע הקרקע עם הפירי לשיטת הרמב"ם לא שייך שבועה ועיין בסי' צ"ה ואף דיש לדחוק דלענין הפירי שכבר אכל הו"ל מטלטלי גמור ומעות קתבע אך מתחלת לשון הש"ס ודאי קשה וראיתי ברשב"ם ד"ה וי"ל הא הו"ל חוטף שכתב בזה"ל לשתבע דע"א קם לשבועה אפילו לא הוה קרקע. הנה הרגיש בזה ודחה כלאחר יד וצ"ע. והנה בהך דטעין מינך זבנתי ואכלית שני חזקה לכאורה יש לחייבו ע"פ הודאתו אף דאין כאן הודאה באתם עדי משום דזה נתחייב מתוך טענתו שרצה לזכות וכמ"ש רבינו יונה בטוש"ע חו"מ סי' קמ"ו סכ"ד וע"ש בסמ"ע ס"ק ס"ה ובט"ז ותומים סי' ע"ט ולפ"ז א"צ כאן למ"ש העד וצ"ע בזה:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף