שו"ת רבי עקיבא איגר/א/לז
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
|
< הקודם · הבא > |
לכבוד ידידי הרב רבי אבנר נ"י כק"ק סטאשוב:
מכתב רופ"מ הגיעני יום שלשום ע"י הנוכחי וראיתי שאלתו שאלת חכם בדבר המאורע בקהלתו, באחד שהיה לו פרה מעוברת, והיא ספק מבכרת ומכרה לעכו"ם הרועה בכסף לחוד, אח"כ הוליכה הרועה לשדה לרעות עם שארי בהמות כדרכו בלי כוונת קנין משיכה, ונסתפק מעכ"ת ויתר חכמי עירו בדין הולד אם יש חשש קדושת בכור:
פתח דברי מעכ"ת נ"י לצדד להיתר, לדונו בס"ס, ספק שמא כבר ילדה, וספק כרש"י דנכרי קונה בכסף אם נחשוב ספיקא דרבוותא לספק מעליא, והיתר זה נראה ונדחה למעכ"ת נ"י כיון דקיי"ל כר"ת אפשר דלא מקרי ס"ס, אח"ז יצא לדון בהיתרא דקנין משיכת הרועה לשדה, וכתב מעכ"ת נ"י וז"ל, ול"ל כיון דלא מכוון המקנה להקנותה במשיכה זו לא הוי קנין, ז"א, דהא מצינו גבי שבת אפילו דלא הפקירה הפקר גמור דהא אין אחרים יכולים לזכות זה, א"ה אמדוהו חז"ל מסתמא היה דעתו להקנות במשיכה זו, כדי להפקיע איסורא מעליו, אך דברי הב"י ח"מ (סי' קצ"ב) שהביא דברי הרא"ש גבי תיחוד ותפתח, משמע שם בהדיא דצריך שיכוון הקונה לקנות בעשיה זו, והכא לא נתכוון הרועה לקנותה במשיכה זו רק להוליכה לשדה לרעות, או י"ל כיון דסבר הנכרי דפרה זו שלו היא שקנאה בכסף א"כ נתכוון להוליך פרה שלו לשדה וקנאה במשיכה עכ"ל:
הנה דברי מעכ"ת האחרונים הם שגגה, במ"ש לדמות לשבת, כוונתו לההיא דהגהת ש"ע א"ח (סי' רמ"ו ס"ג) ואין לו דמיון כלל, דהתם הרי באמת הפקירה אלא אנן אמרינן דלא הפקירה רק להפקיע איסור שבת מעליו ולא לענין אחר, ומש"ה אין אחר יכול לזכות בו, דכיון דהפקר כזה מהני להפקיע איסור מעליו מה"ת לו להפקיר יותר מההכרח, אבל אם לא הפקירה כלל, אין נידון להפקר מחמת אומדנא, דהרי לאינך שיטות דלהפקיע איסור שבת בעי הפקר גמור, אם הבעלים לא ידעו מאיסור שביתת בהמתו פשיטא דאין אחר יכול לזכות בה מכח אומדנא, דרוצה ודאי בהפקירא להנצל מאיסור שבת, ואם הטעם כיון דלא ידע מאיסור לא מהני במה דידעינן באלו ידע היה מפקירה, ה"נ בנ"ד הא לא ידע דיש עליו איסור בכור, כיון דלדעתו כבר מכרה בכסף. ודרך גררא אזכיר מה דנ"ל בכוונת המג"א שם (ס"ק י"א), והאלי' רבה השיג עליו, ונראה דדברי המג"א נכונים, וכוונתו דדוקא לשיטת הר"פ דבעי שיאמר בהדיא דמפקיר רק לשבח אבל בלא"ה הוי הפקר גמור, ולא אמדינן דעתו שלא הפקיר רק להפקיע מעליו האיסור, ומש"ה בהפקר בפירוש ליום השבת, עכ"פ הוי בו ביום הפקר גמור, מש"ה הוצרך הב"י לדחוק דביום השבת אין הגוי מניחו לזכות אבל למה דמסיק הטור דאף בהפקר סתם אמדינן דעתו, ממילא י"ל דגם בשבת אין אחר יכול לזכות דלא הוי הפקר לשום דבר רק להפקעת איסור שבת]:
גם מ"ש מעכ"ת ראיה מדברי הרא"ש גבי תיחוד ותפתח דבעי שיתכוון הקונה לקנות, אין זה ראיה, דעיקר כוונת הרא"ש דקנין חזקה לא הוי אלא במעשה שימוש, שהשימוש ההוא מורה לשימוש כאדם העושה בשלו מש"ה בנעילה לחוד ליכא קנין, דמעשה זו כיון דאפשר דעשתה כך לשמור חפץ בעלה שרגילה בכל פעם ואין שמושה מוכחת וניכר לעיני הרואים שהשימוש לטובתה, מש"ה בעינן שתחזור ותפתח דניכר ומוכח מתוך המעשה עצמו דהנעילה בתורת שימוש כחפצה בלי מוחה, ועיקר הדבר דקנין חזקה דמעשה שימוש תליא בניכר המעשה לעיני הרואים אבל לא תליא בכוונת המחזיק, ואף אם אמר תחילה בפני עדים שכוונתו בנעילה לשם קנין, כיון דאין ניכר מתוך מעשה הנעילה לא הוי נעילה מעשה קנין, וראיה לזה מההיא עובדא דגיטין, למאי צריכין דתיחוד ותפתח, הא יש תקנה בנעילה לחוד שתאמר תחילה בפני עדים דנועלת לשם קנין חזקה, אלא על כרחך כיון דאין המעשה דנעילה מוכח עלה שמשתמש בשלו לא מקרי חזקה, וכן משמע מדברי סמ"ע (ריש סי' קצ"ב) דכתב ומה דקתני במשנה נעל לחוד משום דהחזקה מתקיימת בו לחוד לאחר שיפתח עיי"ש, ולא תירץ בפשוטו דמתני' מיירי דידעינן או דמודה בעה"ב דלא צוה לו לשומרו, וא"כ י"ל בקנין גמור כגון גדר ופרץ אף בלא כוונה מהני, וה"נ בנ"ד בקנין משיכה דהמעשה הוא בשלמות אינו מזיק חסרון הכוונה, כיון דאלו היה מכוון לקנותה במשיכה זו היה קונה, אף דבלא"ה מושכה להוליכה עם שארי הבהמות כדרך הרועים ואין מעשיו מוכיחים עלה דעושה משום קנין ואפ"ה מהני, ה"נ י"ל דאפי' בלא כוונה מהני, ואין בזה נדנוד ראיה מהרא"ש:
גם מ"ש רומעכ"ת, כיון דסבר העכו"ם דשלו הוא ומושך את שלו הוי משיכה מעליא, חשב לתקן ותקנתו קלקלתו, דאדרבא כשהוא סובר שהוא שלו לא מקרי קנין, וסוגיא מפורשת ביבמות (דף נ"ב) העודר בנכסי הגר וקסבר שהוא שלו ל"ק, (וכן הוא בש"ע סי' רע"ה) וכן בטור ח"מ (סי' קצ"ד ס"ה) ואם כתב לו השטר אחר שקבל המעות והחזיק בו כמה שנים, ולא לשם קנינים כי היה סבר שיספיק שטר לא מהני, עכ"ל, ונראה דיצא לו להטור כן מסוגיא דיבמות הנ"ל, וה"ל בנ"ד, אם כן בפשטא דמלתא אין סיוע מכח קנין המשיכה:
אמנם נ"ל לדון דהוי משיכה מעליא, דהנה הרשב"א בחדושי גיטין (דף כ' ד"ה ובא לפני החכמים כו'), הקשה כי מקנה להו זקן מאי הוי, הא אינהו לא ידעי דזקן מקנה להו, ומ"ש מההיא דיבמות העודר בנכסי הגר וכו' וכתב די"ל דשאני היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו ע"ש, הרי דבדעת אחרת מקנה מהני הקנין אף בלי כוונה כלל ואף דמזה אין ראיה גמורה לנ"ד דשאני התם דעכ"פ הזקן רצה להקנות להם בקנין זה, אבל הכא גם המקנה סבר דקנין כסף מהני ולא נתכוון להקנותו במשיכה זו:
מ"מ נראה לי להביא ראיה גם לזה, מסוגיא דב"ב (דף מ"א) רב ענן שקל בדקא בארעא כו' א"ל מחילה בטעות וכו' ועיין בנ"י שם דכתב אע"ג דשמעינן ליה לרב נחמן בפירות דקל וכו' י"ל דהתם ידע דפירות דידיה אכל, אבל הכא האי גברא לא ידע מידי כו', שמעינן מזה אלו ידע המזכה. אע"ג דלא ידע רב ענן שהוא הזוכה היה קונה, ואע"ג דאמרינן ביבמות העודר בנכסי הגר וכו' תירץ הראב"ד דהכא דעת אחרת מקנה אותו שאני וכו' עיין שם, מזה נשמע דדוקא מדין מחילה בטעות, אבל בידע דדידיה אכל אף דהזוכה והמזכה חשבו דכבר קנה המקבל כההיא דדבר שלא בא לעולם, מ"מ כיון דידע דבדידיה מחזיק מהני, וה"נ בנ"ד:
ואף לשיטת תוס' דבב"ב שם ובב"מ דקיי"ל דכל מחילה בטעות לא הוי מחילה, ורק בדבר שלב"ל מהני מטעם אנן סהדי אלו היה יודע ג"כ לא היה חוזר דניחא לי' דליקו בהמנותי', ה"נ בנ"ד אנן סהדי דלא היה חוזר כיון דרצונו להפקיע האיסור מעליו, וכיון דהוי מחילה מעליא קני הלוקח במשיכה אף דלא ידע הזוכה כההיא דר"ע דאלולי מחילה בטעות היה קונה, ואף דיש לחלק קצת דשאני בההיא דר"ע ובההיא דשמיט ואכיל דמחזיק בפני הבעלים לעצמו, ושתקי ומחלי ליה, משא"כ בנ"ד אינו רואה המזכה שזה לוקחה לעצמו לזכות ולהחזיק בה כשלו, דמאי דמשכה אינה לעצמו רק לרעות הבהמה ואין ראיה שמוחלה לו, מ"מ כיון דאנן סהדי, דמחמת איסור אין רוצה לבטל המקח ועומד בודאי במקחו, ממילא מהני קנין משיכתו אף דהמזכה והזוכה חשבו שכבר קנאי בכסף, מ"מ זהו נלמד שפיר מההיא דר"ע, וכנ"ל, ושאני בההיא דהטור (סי' קצ"ד הנ"ל) דהתם נסתלק הגוי ונעשה הפקר, וליכא דעת אחרת מקנה, והוי כעודר בנכסי הגר:
באופן דלפי ענ"ד הוא ראיה גמורה לנ"ד דהוי קנין משיכה ובזה נ"ל דמיושב מה דתמיה לי' לכאורה בהטור (סימן קצ"ד הנ"ל) דסותרים לדברי הטור (ס"ר סי"ג) הכניס הלוקח את החמורים וכו', והראב"ד כתב אפילו מדד הלוקח וכו' ולא מסתבר עכ"ל, ולכאורה סתרי אהדדי, דאמאי הכריע הטור דלא כהראב"ד, הא באמת קנין בלא כוונה לא מהני, כההיא דסי' קצ"ד) ולדברינו ניחא, דהתם גבי מדד דהוי דעת אחרת מקנה אותו עדיף:
שוב ראיתי בט"ז (סי' קצ"ד) דהקשה כן ולדברינו ניחא, אמנם לכאורה תירוצו דהט"ז מוכרח ושורש תירוצו אף דקיצר בלשונו, נ"ל כוונתו דדוקא בעודר בנכסי הגר דאין כוונתו כלל לקנות כיון דסבר שהוא שלו, אבל במדד דעכ"פ רוצה עתה לקנות, אלא דדעתו לקנות במשיכה, בזה שפיר קנה בהגבהתו הכלי, וחילוק זה מוכרח דהרי הטור (סי' רס"ט) פסק בנפל על המציאה דקנו לו ד' אמות, ולא אמרינן דגלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דלקני בד"א לא ניחא ליה דלקני, ובזה יקשה כיון דאין דעת אחרת מקנה אותו, אמאי קנה בד' אמות בלא כוונת קנין, דמ"ש מעודר בנכסי הגר, אע"כ דבזה עדיף, כיון דעוסק לקנותו אלא דהוא חשב לקנות בנפילה, בזה אמרינן כיון דרוצה להקנותו קונה בד"א:
אולם מ"מ נראה לי ראיה לדברינו, ממה דפסק בש"ע (סימן רע"ה בהג"ה) דבבונה בנכסי הגר בעצים ואבנים של גר, ולא העמיד דלתות דלא קנה כלל, ואף האבנים לא קנה, כיון דלא כוון לקנותם אלא בבנין, וזהו כשיטת הרמ"ה שהביא הטור שם, וע"כ צריכים לחלק בין ההיא דהתם לההיא (דסימן רס"ט הנ"ל) בנפל על המציאה והיינו דבנפל דבאותו שעה שרוצה לקנות דהיינו בשעת הנפילה אז קונה לו הד"א, כיון דרוצה לקנות עתה, אבל בבונה בנכסי הגר דדעתו לקנות לו ע"י בנין, דהיינו אחר שעה שיגמור הבנין, ולא רצה עתה לקנות כלל, בזה לא קנה, דלענין זה מהני גלוי דעתיה שאינו רוצה לקנות עתה, וכן כתב להדיא במ"ל (פ"ב הלכה ט' מהל' זכיה):
ובאמת יהא הדין בנפל על המציאה אם הוא רץ ואומר דרוצה ליפול ולקנות בנפילה, ובא אחר והחזיק בה קודם שנפל דקנה האחר כיון דדעתו לקנות בנפילה, וקודם הנפילה לא היה דעתו לקנות כלל לא קנו לו הד"א:
וכיון שכן עדיין יקשה על פסקי דהרמ"א, (דבסי' רע"ה) סתם כדעת הרמ"ה בבונה בנכסי הגר לא קנה האבנים, (ובסי' רס"ח) הביא דעת הטור דבמדד הלוקח קנה בהגבהה, והרי גם במדד אין דעתו לקנות עתה רק אחר שעה שיעשה משיכה ולדברינו ניחא, די"ל דהך סברא דבאותו שעה לא נתכוון לקנות, הוי כמו בלא כוונת קנין כלל, ובדעת אחרת מקנה דמהני בלא כוונת קנין כלל גם זה מהני, אבל בבונה בנכה"ג דליכא דעת אחרת לא קנה ומדברי הראב"ד שפוסק במדד דלא קנה אין ראיה בהיפוך, דהא הראב"ד הוא מרא דשמעתא שהביא הנ"י בשמו דההיא דרב ענן דס"ל דדעת אחרת מקנה אותו שאני, אע"כ דס"ל דזהו גרע דגלוי דעתיה כההיא הוי כאלו פירש שעדיין לא ניחא ליה לקנותו א"כ בנ"ד גם הראב"ד מודה דמהני, ועי' בכ"י בבד"ה חו"מ (סי' קפ"ט):
ומ"מ אין רצוני לסמוך על האי היתרא לחוד להמציא דבר חדש מה שלא מצאתי הערה לזה בגדולי האחרונים:
ונחזור לראשונות, בהיתר א' מכח ס"ס דכתב מעכ"ת כיון דקיי"ל כר"ת לא מחשב לס"ס, בזה יפה דיבר בפשטא דמלתא, דקיי"ל בפשיטות בש"ע חו"מ (סי' קצ"ח) דקיי"ל כר"י דמעות קונות, ממילא לנכרי במשיכה, ומ"ש בתשובת משאת בנימין (סי' ל"ה ונ"ט) דרוב הפוסקים ס"ל כרש"י הוא תמוה, ומה שהביא ראיה מטור חוה"מ (סי' קצ"ד) הוא יותר תמוה דהא הטור בעצמו פסק (רסי' קצ"ח) דמעות קונות, אלא ע"כ דכוונת הטור (סי' קצ"ד) כמ"ש הדרישה וכן בהש"כ שם, דהטור בא רק ללמוד דבמטלטלין אמרינן דסמכא דעתיה וקנה במעות למר כדאית ליה וממילא ה"ה במשיכה למר כדאית ליה:
אמנם אף דקיי"ל כר"ת דמעות קונות, מ"מ עדיין יש לדון, דהלא מצינו בתוס' ע"ז (דף עא ע"א ד"ה שקולי וכו'), א"נ י"ל דסבר האי דדחי דנכרי קונה במשיכה או במעות ודרשינן הכי הא לנכרי או בהא או בהא עיין שם, הרי לתירוץ זה קיי"ל דנכרי קונה בין בכסף בין במשיכה, וכן הוא דעת הרמב"ם (פרק ראשון מהלכות זכיה) וכך כתב הרמב"ם עוד (פרק ד' מהלכות בכורות), ועיין ב"י יו"ד [סימן קל"ב ד"ה כתב עוד הרשב"א וכו'] דהרמב"ן והרשב"א מסכימין לדעת הרמב"ם ועי' הה"מ פ"א דזכיה דכתב בשם הרשב"א בהיפוך], א"כ כדאי הנך פוסקים לסמוך עלייהו, לעשות מזה ספק בקנין כסף:
ואף דלכאורה זהו נסתר מכח תשובת הרמ"א [סי' פ"ז הובא בט"ז יו"ד סי' ש"כ] בישראל שקנה פרה מעוברת מנכרי דהעיקר כר"ת ולא קנה והולד פטור מבכורה, הרי דלא חשש כלל לדעת הרמב"ם וסייעתו דנכרי קונה בכסף, מ"מ הא חזינן בש"ע יו"ד. (סי' קל"ב ס"ב) דפסקינן דאם משך הנכרי, או שהקדים לו המעות (ועי' ט"ז וש"ך שם ס"ק י"ז), דנכרי קונה בין בכסף בין במשיכה והרמ"א לא הגיה כלום הרי דסתם כדעת הרמב"ם, וכבר כתב ראיה זו בעל ברכת הזבח בתשובת נחלת שבעה (סי' ל') ומה דסתר בעל נ"ש (בסי' ל"א) את דבריו, אין להם שחר כלל, [כעת מצאתי בתשו' פנים מאירות ח"ב סי' נ"ב שתמה ג"כ על בעל נ"ש הנ"ל):
האמנם יש לי מקום לפקפק על ראיה זו, די"ל דטעמא דהש"ע דמהני הקדים לו מעות הוא כמ"ש הרשב"א בתוה"ב הארוך הובא בב"י, כיון דנתן לו מעות ע"מ להוציאם ולקנותם במעכשיו ע"מ שיתן לו היין, וכיון דקנה המעות למפרע לאו דמי יי"נ שקיל, עכ"ל, מ"מ נ"ל לדייק שאינו כן, דהנה הרשב"א כתב עלה וז"ל וא"ת מ"מ אסור לעשות כן מפני שרוצה בקיומו, דהרי עד שימדוד כל מה דפסק לו יכול לחזור עד סאה אחרונה נ"ל כיון דנתן ע"ז מעות להוציאם מעכשיו שוב א"י לחזור בו ממה שמדד לו מיהא והא דרב ושמואל דוקא כשלא הקדים לו המעות עכ"ל:
והנה דבר זה שהמציא הרשב"א דבכור בשלשים בהקדים לו מעות א"י לחזור ממה שמדד לו לאו מלתא דפסיקא הוא, עיין בחושן המשפט (בסי' ר') דהביא הב"י דברי רי"ו שכתב בשם הרשב"א דבכור בל' אם כבר נתן לו המעות ראשון ראשון קנה, עיי"ש, וכן מצאתי בשיטה מקובצת בב"מ פ"ד בשם הריטב"א, אך בד"מ שם (אות ד') כתב דהטור חולק על זה, והנה ממה שכתב הרמ"א בהגהותיו (סי' ר' סעיף ז') וי"א דלא קנה הראשון אלא מטעם שהוא מוחזק לכן אם לא נתן לו מעות לוקח יכול לחזור בו, מלשון זה משמע דבנתן לו מעות א"י לחזור הלוקח, כיון דהמוכר מוחזק יכול לומר קים לי דתפוס לשון אחרון, אבל בכור בל' לחוד משמע אף בהקדים לו מעותיו יכול לחזור כדעת הטור וא"כ א"א לומר דעת הרמ"א יו"ד הנ"ל מטעמא דהרשב"א דאם איתא דאין מעות קונות ליתסר מטעם רוצה בקיומו למה דס"ל להרמ"א דלא כהרשב"א דאף בהקדים לו מעות בכור בל' יכול לחזור עד סאה האחרונה, אלא על כרחך דס"ל כהרמב"ם דנכרי קונה בין בכסף בין במשיכה:
אמנם יש לדחות די"ל דהרמ"א ספוקי מספקא ליה במחלוקות הרשב"א והטור הנ"ל, ולהכי נקט בחו"מ דאם לא נתן מעות, דמלתא דפסיקי נקט דבכור בל' סאה בסלע לכ"ע בנתן לו המעות אינו יכול הלוקח לחזור, אבל בכור בל' לחוד תליא במחלוקת הרשב"א והטור, ומה דפסק ביו"ד להקל די"ל דסוף סוף בהקדים לו מעות אינו יכול לחזור דיכול המוכר לומר קיי"ל כהרשב"א וסייעתו, דבהקדים לו מעות א"י לחזור ממה שמדד לו, וממילא לא הוי רוצה בקיומו, דהא אם יופסד לא יהיה ביד הלוקח לחזור מספק, ואין זה דוחק דהא אף אם נפרש בכוונת הש"ע כהרמב"ם דנכרי קונה בין בכסף בין במשיכה. תיקשי איך סמך להקל ביי"נ כהרמב"ם, ולא חשש לר"ת וסייעתו דנכרי אינו קונה בכסף, אלא ע"כ כיון דמיד שנתן לו המעות א"י הלוקח לחזור, דיכול המוכר לומר קיי"ל כהרמב"ם דנכרי קונה בכסף, וכיון דמיד א"י הנכרי לחזור ולהוציא המעות מישראל, ממילא מיד נקנים לו המעות קודם שנעשה יי"נ, ולא מקרי דמי יי"נ, וא"כ ה"נ י"ל כדברינו בכוונת הש"ע מטעמא דהרשב"א הנ"ל:
ובדברי הרשב"א קשה לי, דעדיין קשה על תירוצו דבהקדים לו מעות א"י לחזור ולא הוי רב"ק, דאם כן איך פרכינן בסוגיא סוף סוף כי מטא לאוירא דמנא קניא יי"נ לא הוי עד דמטא לארעתא דמנא, הא אם לא ישקול מינייהו זוזי אף דבמטא לאוירא קניא, מ"מ אסור משום רוצה בקיומו בהך דלאחר שבא קמי קמי לארעתא דמנא רב"ק בהך דבארעיתא דמנא בכדי שלא יחזור הלוקח, ואף די"ל דפרכת הש"ס על לישנא דא"ל רב להנהו סובייתו וכי שקליתו דמי שקליתו, דהא לאו דמי יי"נ הוא דכי מטא לאוירא קנה ואסור רק משום רב"ק, מ"מ איך אמרינן אי דנקט ליה נכרי לכלי בידיו ה"נ משמע דבזה לא היה צריך ליטול מעותיו תחילה, הא מ"מ יהיה אסור משום רב"ק, ואם נדחק דהכי נמי, היינו דלא היה איסור משום דמי יי"נ רק משום רב"ק, מ"מ יקשה על רב אמאי אמר דיעשו כן משום דשקלו דמי יי"נ, וממילא אם ירצו שלוקח ינקוט לכלי בידים תו אם לא יהיה עכבת יין בפומיה אם כלי של לוקח ברשות מוכר קנה, לא יהיו צריכים למשקל זוזי תחילה, ואמר להו דאי לא תעבדו הכי אסור משום רב"ק ויהיו אסורים בכל ענין:
ואולי י"ל דבזה היה תקנה שיאמר במפורש שיקנה טפה טפה, אלא דקושיית הרשב"א היה דהיה לו לרב להזהיר אותם שיאמרו כן במפורש, ובזה תירץ הרשב"א דבהקדים לו מעותיו בכור בל' א"י לחזור, ופרכת הש"ס סוף סוף כי מטא לאוירא דמנא קניא, היינו כיון דליכא רק משום רב"ק יש עצה בלא למשקל מעות אלא לומר במפורש שיקנה טפה טפה:
אמנם עדיין קשה, דא"כ איך אמרינן ש"מ כליו של לוקח ברשות מוכר ל"ק, הא מ"מ יש תקנה שיאמר במפורש יקנה כליך דבזה בודאי קנה כמבואר בהה"מ ובש"ע ועיין:
אך לקושטא דמלתא רחוק הדבר ממרכז האמת, דהרי הרשב"א בעצמו כתב אח"כ תירוצא דהרמב"ן, דנכרי קונה ג"כ בכסף, וסיים וזה נכון יותר, וכ' הב"י עלה ומשמע שתופס דברי הרמב"ן עיקר, ושכ"נ ממ"ש בת"ה הקצר וכו', וכיון דהתוס' בע"ז ס"ל להדיא דלא כהרשב"א הנ"ל שתירצו דבעי שיתן הנכרי לישראל המעות לחלוטין, וגם הרשב"א בעצמו חזר בו מהך תירוצא, מה"ת יפסוק המחבר להקל על סברא זו, דכיון דנקנו המעות למפרע לאו דמי יי"נ שקיל, וע"כ ברור דטעמא דהמחבר מטעמא דהרמב"ם, או דעכ"פ מספקא ליה כהרמב"ם, וכיון דמוכח דעכ"פ נקטו ליה לספק שמא כשיטת הרמב"ם, א"כ בנ"ד הוי ס"ס מעליא, ואף דספק אחד ספיקא דרבוואתא הוי ס"ס אב"ה וכמו שהעלה במנחת יעקב בקונטרס הספיקות דס' דרבוואתא עדיף מס"ס במעשה] אולם מה דיש לפקפק בנ"ד שלא לסמוך על הס"ס כיון דקיי"ל (בסי' שט"ז בהג"ה) כדעת הר"ת דחלב אינו פוטר בבכורה והיינו מטעם המבואר בהרא"ש כיון דקיי"ל סמוך מיעוטא לחזקה לחומרא, מש"ה אמרינן סמוך מיעוטא דחולבת בלא ילדה לחזקה דלא ילדה, הרי דמחזקינן זה לחזקה דלא ילדה, א"כ הוי ס"ס במקום חזקה דלא מהני למסקנת הט"ז והש"כ והמ"ב, ובאמת אם בנ"ד השאלה בפרה חולבת, בזה שפיר הוי ס"ס, דרוב אינן חולבו' אא"כ ילדה מסלקא לחזקה, דמכח סמוך מיעוטא לחזקה הוי פלגא ופלגא ושפיר הוי ס"ס, אבל אם הפרה אינה חולבת, לכאורה מקרי אתחזק אסורא:
והנה יש לצדד לסמוך אס"ס למ"ש הכנה"ג יו"ד סי' י"ח בהגהת הטור אות ג' וסי' כ"ה בהגהת הטור אות ג'] דבספיקא דדינא ל"ש לומר אוקמא אחזקה דמשום חזקה לא הוכרע הדין, וכ"כ בפשיטות המ"ל (פ"ב ה"א מהל' טומאת צרעת) ונ"ל דזהו כוונת הש"ג בשם הר"ז פ"ג דחולין (דף רס"ו) וז"ל, ונראה בעיני שלא אמרו ה"ה בחזקת היתר אלא מספק במעשה, אבל אם המעשה ברור וההוראה מסופקת הרי ספיקו להחמיר, עכ"ל, והיינו מסברא הנ"ל דמשום החזקה לא ישתנה הדין, וה"נ לענין חזקת איסור, דל"ש מספיקא דדינא, כנלענ"ד ברור דלא כמו דנדחק בזה בתשובת משאת בנימין (סימן נ'):
ויש לעשות ג"כ סמוכים לזה מדברי התוס' פ' חזה"ב (דף ל"ב ד"ה והלכתא), במ"ש וז"ל דהתם הוי תרי ותרי וכמאן דליתנהו דמי ואוקי ארעא בחזקת מ"ק, אבל הכא דמספיקא דדינא ל"ש לומר כולי האי אוקי ממונא בחזקת מ"ק, ודוחק הוא עכ"ל, הנה סברתם הא' י"ל דחזקת מרא קמא הוא כמו כל עניני חזקות דאוקי אחזקה דלא נשתנה ממקודם, וכמו חזקת היתר ואיסור, מש"ה בספיקא דדינא דל"ש לומר אוקי אחזקה דמקודם, ממילא אין עושין מעשה להוציא מיד המוחזק:
ובזה נראה לפענ"ד כוונת הר"ן פ"א דקדושין (דף ר"ה) גבי נתנה היא ואמר הוא שכתב וז"ל, לפיכך אני מסתפק בכל ספק קדושין דאפשר דמדאורייתא שרי, די"ל דאוקמי אשה על חזקתה, דמ"ש מכל תיקו דממונא דאמרינן העמד ממון על חזקתו, והסכימו כל הפוסקים, דאפילו תקפו התובע מפקעינן מידו עכ"ל, והיינו דהר"ן בא לשלול מה דאפשר לומר דבנתנה היא ואמר הוא כיון דהוי ספיקא דדינא לא מוקמינן האשה בחזקת פנוי' וכנ"ל, לזה הביא ראיה מדפסקו הפוסקים דבספיקא דדינא אי תפס מפקינן מיניה, והטעם משום דמוקמינן אחזקת מ"ק, ואם איתא דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקת איסור והיתר, ה"נ לא ניזל בתר חזקת מ"ק, וממילא א"א להוציא מן המוחזק דהוא התופס, ומש"ה לא הביא הר"ן ראיה מגופא דדינא דתקפו כהן דמוציאין, דעיקר דיוקא דהר"ן ללמוד על ספיקא דדינא:
ובזה אפשר לכוון דברי רש"י חולין (דף כ') ד"ה ההיא דר' ירמיה וכו' ואי קשיא לך מתניתא וכו' תירץ הא כמ"ד יש שחיטה לעוף מה"ח וכו' וכיון דלא אפסיק הלכתא קיי"ל בשל תורה הלך אחר המחמיר עכ"ל, ולכאורה למ"ש רש"י לתרץ הברייתות, דתליא בפלוגתא דיש שחיטה לעוף מה"ת, א"כ למאי דקאמר רב אחא בריה דרבא אדרבא איפכא מסתברא וכו' ממילא הך מתני' דשחט את הושט ואח"כ נשמטה הגרגרת אתיא כמ"ד א"ש לעוף מן התורה ואעפ"כ קתני דאם ספק קודם שחיטה נשמטה אסורה, הרי אף בדרבנן ספיקא אסורה, א"כ אמאי סיים רש"י כדקיי"ל בשל תורה הלך אחר המחמיר, דמשמע דוקא בשל תורה ולא בדרבנן ואף דאינו קושיא כל כך מ"מ בדברינו מרווח דבשלמא אם הספק במעשה אם נשמט קודם שחיטה אף דהוי דרבנן אסור משום חזקת איסור, אבל לענין ספיקא דדינא היכי הלכתא היה ראוי להקל בדרבנן מספק, דבספיקא דדינא לא אוקמינן אחזקה, מש"ה הוצרך רש"י למנקט דהוי ספיקא בדאורייתא:
ויעויין במ"ל רפ"ו מהל' שכירות במה שכתב הרב המגיה דרוב פוסקי' ס"ל לקושט' דמלת' כהרשב"ם דבספיקא דרבוואתא ארעא היכי דקיימא תיקום, והן אמת דלמ"ש המשנה למלך בשם מהרא"ש והפמ"א דדוקא בספיקא דרבוואתא אבל לא בספיקא דדינא דהוי כמו תרי ותרי דאוקמי בחזקת מ"ק, מבואר דאין טעמם דאין החזקה מכריע הדין, דא"כ גם בס' דדינא נימא כן, אבל למ"ש שם בשם מהריק"ו דגם בספיקא דדינא ל"ש לומר אוקי ארעא אחזקת מר"ק, שפיר י"ל דהטעם כנ"ל מטעם דהכנה"ג והמ"ל דבס' דדינא ל"ש לאוקמי אחזקה:
באופן דביסוד הזה אם בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה הוי פלוגתא דרבוואתא, דמדברי הר"ן קידושין הנ"ל שהעלה דבנתנה היא ואמר הוא אוקמה אחזקת פנויה, וכן מדברי התוס' ב"ב הנ"ל דכתב דדוחק לחלק בין ספיקא דדינא לספיקא דתרי ותרי, נראה דס"ל דגם בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה, ולעומת זה עשינו סמוכים הרבה דלדעת כמה רבוואתא לא אזלינן בתר חזקה א"כ יש צד גדול בנ"ד לדון מדין ס"ס הנ"ל כיון דחד ספק הוא ס' דרבוואתא אם יש בנכרי קנין כסף, ואף דחד ספק הוא במעשה אם ילדה, י"ל דמהני במקום חזקה, וכ"כ להדיא הפ"מ יו"ד סי' כ"ג בש"כ אות ח"]:
אך מ"מ לא מצאתי ראיה מבוררת להתיר בס"ס, ס' א' דרבוואתא וס' א' במעשה נגד החזקה, והנה מדברי הש"כ (סי' שט"ז ס"ק ז') אין ראיה דס"ס מהני נגד חזקה דבכור דשאני התם דמיירי בעזים חולבות, ואיכא רוב בהמות דאין חולבות אא"כ ילדה נגד החזקה ואף דהרמ"א כ' דעזים חולבות בלא ולד, מ"מ הוי רוב דאין חולבות בלא ולד כדאיתא בפסקי מהרא"י (סי' ק"ל) וז"ל דרגילות הוא קצת בעזים שחולבות בלא ולד, ומסיים שם, ואחרי דכמה גאונים ס"ל דחלב פוטר וכו' הרי דגם בעזים הוי רוב, אבל באין חולבות עדיין יש מקום לומר דלא מהני ס"ס במקום חזקה דלא ילדה וקצת יש לדייק כן מתשו' רמ"א (סי' פ"ז) שכתב בעובדא שקנה ישראל פרה מנכרי בכסף לחוד וז"ל נראה דודאי אם חולבת פשיטא דאין זה בכור, כמ"ש מהרא"י (סי' ק"ל) דאם יש שום צד היתר אצל חולבת יש לסמוך דחלב פוטר, אלא אפילו לא היתה חולבת שרי, חדא דקיי"ל כר"ת דנכרי אינו קונה בכסף ועיי"ש, מדכתב דקיי"ל כר"ת ולא כתב דהוי ס"ס ס' כר"ת וס' ילדה, ע"כ דלא מהני ס"ס במקום חזקה דלא ילדה, [ואף דהרמ"א ס"ל בסי' ק"י דאמרינן ס"ס במקום חזקה, מ"מ נקיט יותר היתר דהוי לכ"ע]:
וביותר יש לפקפק דבנ"ד כיון דס' א' דרבוואתא וספק א' במעשה, י"ל דגרע טפי, דאף לדעת הרשב"א (ס' ת"א) דס"ס במקום חזקה מהני, י"ל דהיינו דוקא היכא דב' הספיקות מנגדים לחזקה כההיא דנשבר הגף דהחזקה הוא איסור אמ"ה והב' צדדים מהספיקות מורין דאינו אמ"ה דאפשר נשמט אחר השחיטה ואפשר דלא ניקב הריאה והוי הב' צדדים כמו רוב דעדיף מחזקה, אבל בנ"ד דחזקה הוא דלא ילדה, ולגבי הך חזקה ליכא ב' צדדים המתנגדים לזה, אף דלענין ההיתר דבכורה הוי ב' ספיקות, מ"מ הך צד דכסף קונה אינו מנגד להחזקה דלא ילדה, וממילא י"ל דהחזקה בתוקפה דלא ילדה, והוי כמו ודאי לא ילדה ודמי למה שכתבו התוספות פרק קמא דכתובות בסוגיא דפ"פ היכי דאין הספיקות שקולים כגון אם רוב אונס יש לו קול הוא רוב דאורייתא לא מקרי ס"ס היינו מטעם דהך ס' דאונס לא מקרי ספק, דאנן דנין מכח הרוב לודאי רצון, והוי רק ס' אחד דאינה תחתיו, ה"נ יש לומר אם בס' א' מנגדת החזקה הוי כמו ודאי, ודוקא היכי דב' הספיקות הוי נגד החזקה בזה הוי רוב נגד החזקה א"כ בנ"ד דס' קנין כסף אינו מנגד להחזקה ממילא אמרינן לגבי ספיקא אם ילדה דמכח חזקה אנו דנין לודאי לא ילדה וכיון דרוב האחרונים חולקים על הרשב"א וס"ל דלא מהני ספק ספיקא במקום חזקה בודאי ראוי לומר דע"כ לא פליג הרשב"א אלא היכא דב' ספיקות מנגדים להחזקה ולא בענין אחר [ומהאי טעמא אינו דומה נ"ד לנידון דהפמ"ג (סי' י"ח), דהתם גם כן הספיקות מנגדים להחזקה, דהחזקה היא אינו זבוח והשני צדדים אחד דלא נחתך הגמי, ואחד דאין שהיה פוסל במשהו, שניהם מנגדים להחזקה ומורים שהיא זבוחה]:
אמנם מ"מ מצינו ג"כ להיפוך דמדברי הרמ"א בת"ח דהביא ראיה להרשב"א דס"ס מהני במקום חזקה מדברי ר"ת בספק דרוסה דנתערב, דמותר מכח ס"ס אף דהוי במקום חזקה, ומזה השיג על האו"ה בנשחט בסכין שאינו בדוק שנתערב עיי"ש, הרי אף דהתם אין ב' ספיקות מנגדים לחזקה, ונימא ג"כ מכח החזקה דאותו שנשחט בסכין שאינו בדוק הוי מכח חזקה כמו ודאי לא נשחט והוי כנתערב ודאי אינה שחוטה, אע"כ דס"ל כיון דמ"מ בכל אחד הוי רובא דהיתרא מותר, ויש לדחות, דבכל א' הוי ב' צדדים מתנגדים שמורים שיצאת מחזקת שאינו זבוח ונעשה זבוח ומסייע להדדי שהיא זבוחה:
והנה אם ננקוט דלהרשב"א מותר אף היכי דאין ב' צדדי הספיקו' מנגדים לחזקה י"ל ג"כ אף להחולקים על הרשב"א מותר בנ"ד, כיון דספק א' הוא ס' דדינא, אמנם כיון דלא מצאתי ראיה מבוררת לזה, גם יש לצדד הרבה דהרשב"א מודה היכי דרק צד א' מנגד להחזקה, לזה קשה עלי לסמוך על ההיתר דספק ספיקא לחוד:
ואף בחולבת יש לפקפק הרבה, למה שכתב בפסקי מהרא"י (סי' קס"ז) וז"ל אבל בנ"ד אין נראה לי לצרף קנין כסף לטעם דחולבת להתיר מביניהו, דשניהם ל"ש אהדדי כלל, דטעמא דחולבת מתיר משום דכבר ילדה וקנין אינו מתיר אלא מטעמא דשותפות, ותו איכא למשדי ביה נרגא בקנין כסף, חדא דרוב גאונים כתבו דקנין כסף לא מהני עכ"ל, משמע אף היכי דהקנין הוי ספק מעליא לא היה מתיר בחולבת מדין ס"ס כיון דאינם מענין א', אך באמת בער אנכי ולא אדע טעמא דמלתא דמה בכך דאינם בענין א' מ"מ הוי ס"ס, וחזקה ליכא דרוב חולבת מסלק להחזקה כנ"ל ומ"מ כיון דבתשובת הרמ"א שהעתקנו דמתיר בחולבת בצירוף ספיקא דכסף אינו קונה ה"נ בנ"ד ראוי לצרף חולבת לספיקא דכסף קונה, לזה אם נ"ד היא חולבת נראה לי להתיר לסמוך על הס"ס בלי פקפוק, אבל באינה חולבת צ"ע:
והנה יש לי עוד צד היתר בנ"ד. אחרי שמנהג התגרים בין ישראלים בין נכרים, באם נותן קצת מעות על המקח אף דבר מועט שוב אין המוכר יכול לחזור, ואם הלוקח בא לחזור ולמחול המעות הרשות בידו, א"כ יש ביד הנכרי לכוף להישראל ליתן לו הפרה שקנה, והוי כמו אסטומתא דקונה, כדאיתא בפ' איזהו נשך (דף ע"ד ובש"ע סימן ר"א) ממילא מקרי יד נכרי באמצע ופטור מבכורה, ועדיף מבהמת ארנונא ומקבל צאן ברזל, ובפרט בנ"ד שכבר נתן הלוקח כל מה שנתחייב ליתן דמי מקח, וכיון דגם הלוקח א"י לחזור, אא"כ מפסיד מעותיו שנתן א"כ בודאי לא יחזור ממקחו, והוי כמו שניהם א"י לחזור ומהני להפקיע מבכורה ועי' מג"א סימן תמ"ח ס"ה דכתב וכל דבר דנהיגי הסוחרים וכו' קונה ג"כ כאן, וכ"ש הקנין שבין עכו"ם לישראל דבדיניהם פשוט הוא וכו' מ"ש אזלינן בתר דיניהם, ק"ק מדאמרינן בבכורות וכו' ע"ש, אפשר דהמג"א לא דחה רק היכי דהוא מכח דיניהם לחוד, אבל במנהג הסוחרים י"ל דמודה דמהני לאפקועי איסור חמץ, וה"נ לענין בכורה, וכן מ"ש האחרונים בשם תשו' מהר"י מינץ (ס"ה) במנהג תגרים של כותים לא מהני לאפקועי איסורא, וי"ל דוקא בתגרי כותים אבל המנהג שגם בתגרי ישראל יש לומר דמהני ויש להסתייע כן ממה שכתוב בתשו' צמח צדק (סי' ס"א) היכי דנכרי אלם ויזכה בה מכח אלמותו מהני להפקיע מבכורה, וכתב וז"ל אבל מ"מ כיון דהר"י מינץ פסק שאין מנהג תגרים מועיל להפקיע קדושת בכורה, יש לי לחלק דיותר מועיל אלמותא דנכרי מהזכיה שיש לו בדיניהם, והיינו משום כשאינו אלם ולית ליה זכיה בדין ישראל אלא בדיניהם, אין דעתו סומכת לזכות בבהמה, דיודעים המה דמצלי דינא ובקל יוכל ישראל לדחותו, משא"כ באלם סומך על אלמותו ליקח הפרה מיד ישראל ואין מידו מציל, עכ"ל, משמע להדיא דביש לו זכיה גם בישראל מהני, א"כ ממילא במנהג שגם בתגרי ישראל מהני להפקיע מבכורה] ואף אם המנהג רק בתגרי נכרים, וזוכה רק בדיניהם, דעת הרבה פוסקים דמהני להפקיע מבכורה, כמו שצידד בתשובת נ"ש (סי' ל') ובתשו' פמ"א ח"ב (סימן ל"ב):
ונלע"ר עוד צד היתר, במה דמצינו בבכורות (דף י"ח) ר"ט סבר אקנויי אקני ליה מקום בחצירו, וכ' תוס' שם ואפי' בלא קנין קני, דגמר ומקני, א"נ כל פעם הרועה פותח וכו' עכ"ל מהך תירוצא בתרא מוכח ג"כ כדעת הרשב"א והראב"ד שכתבנו לעיל, דבדעת אחרת מקני מהני בלא כוונת קונה] הרי דלתרוצם הא' היכי דגמר ומקני בוודאי מהני אף בלא מעשה קנין, וכעין זה מצינו עוד בע"ז פרק השוכר את הפועל (דף ס"ג) כיון דאורחיה לאקופי קני לי' דינר גבי', ועיין בפרק הגוזל עצים (דף ק"ב) כיון דהקדיש נכסיו נעשה כהקנה להם מעיקרא, ועיין בשיטה מקובצת שם, א"כ הכא נמי בנ"ד כשמכרה לו בכסף אנן סהדי דגמר והקנה לו, א"כ אף דכסף א"ק בנכרי מ"מ כיון דגמר והקנה קני. ומדברי הפוסקים כולם דבעינן כסף ומשיכה אין סתירה כ"כ, דיש לומר דסברי כאידך תירוצא דתוס' הנ"ל, אבל מכל מקום לסניף יש לנו לצרף תירוץ א' דתוס' הנ"ל דבגמר והקנה ל"צ קנין, אולם הרשב"א בחדושיו פ"ק דגיטין בסוגיא דמעמד שלשתן כ' אההיא דע"ז הנ"ל דלאו מדינא קאמר דהא אין אדם מזכה לחבירו על ידי עצמו, ע"ש בד"ה אמר אמימר [ובלאו הכ' תמוה לי על התוס' והפוסקים למה הצריכו כסף ומשיכה, הא יכול להקנות במשיכה ליתן לנכרי במתנה חלק באם, ובמתנה לכ"ע משיכה בנכרי קונה כמה שכתבו תוספות בע"ז פרק השוכר (דף ע"א) ד"ה פרדשני וצ"ע]. באופן שיש לנו לצדד בנ"ד כמה היתרים, דהיינו בגוף הקנין יש ג' צדדים, א', מכח קנין משיכה אשר הארכנו, ב' קנין כסף להרמב"ם דנכרי קונה גם בכסף, ג', מנהג תגרים וסברת תוס' בגמר והקנה ל"צ קנין, ועוד ס' א' שמא ילדה, ועכ"ז לולי דנתחזק אצלי ההיתר דמשיכה לא הייתי סומך להתיר מדין ס"ס, דאם באנו לדון בס"ס דרבוואתא ס' קנין כסף וס' קנין משיכה ומנהג תגרים, הא רבים מאחרונים ס"ל דס"ס דרבוואתא לא מהני דשם אונס חד הוא, כמו שכתב הריב"ל ח"ג (סי' מ"א ונ"ה ובח"ד סי' ב') וגם לדון בספק ספיקא ס' א' דרבוואתא וס' א' במעשה שכבר ילדה, כבר כתבנו דקשה לסמוך על ס"ס כזו במקום חזקה דלא ילדה אם אינה חולבת, אך כיון דאפשר דאין חולק על סברתינו בקנין משיכה דהוי קנין מעליא גם יש צד גדול לדונו בס"ס בגוף הקנין, דהלא הרבה אחרונים ס"ל דס"ס דרבוואתא הוי ס"ס מעליא כמו שכתב מהרי"ט חלק א' (סי' קס"ז) ועיין גט פשוט להל' גיטין (סימן קכ"ט סי"ג) וזה לשונו אמנם יראה להתיר בספק ספיקא פלוגתא דרבוואתא ואף באיסור אשת איש, עד כאן לשונו וראיתי להכה"ג אה"ע (סי' ס"ח בטור אות כ"ב) שכתב דמהריב"ל בעצמו חלק ג' (סי' כ"א ול"ג ומ"ח וס"ב) נראה דס"ל בס"ס בפלוגתא דרבוואתא מהני. פוק חזי מאן גברא רבא קמסהיד עליה, ומהתם גם כן נשמע אף דהוי חזקת אשת איש מקילין בס"ס דרבוואתא והכי נמי בנידן דידן וגם בדברי מהריב"ל (סי' מ"א הנ"ל) נראה כמסתפק בדבר אם ס"ס דרבוואתא מקרי ס"ס, גם יש לומר צד גדול לדון בס"ס דס' בקנין וס' במעשה, דבחד ספק דרבוואתא וחד ספק במעשה מהני נגד חזקה כמש"ל, ואף אי נימא דלא כהכנה"ג הנ"ל, ונימא אף בס"ס דרבוואתא לא מהני במקום חזקה, וכדעת הפני יהושע בקונטרס אחרון דלא סבירא ליה לחלק, מכל מקום יש לומר כיון דחד ספק דקנין לא הוי נגד חזקה שפיר הוי ס"ס, אלא א"כ דב' הספקות כל אחד מנגד להחזקה ויש לי להביא ראיה לזה מדברי מהריב"ל דכ' (בסי' ח' חלק א') בההיא דס"ס בב' סימנים אמצעים כתב ומ"מ יש לגמגם בזה דהעמד אשה בחזקת אשת איש, הרי דסבירא ליה דס"ס דרבוואתא אף דהספיקות בדין מ"מ שייך לאוקמי אחזקה וכדעת כנה"ג הנ"ל והרי מצינו בת' מהריב"ל חלק ב' (סי' י"ג וי"ד), בע"א ביבם מומר שאמר דנטבע דהוי ס"ס ס' שיטת פוסקים דמומר אינו זוקקה ליבום, ספק כהפוסקים ע"א ביבמה לא בעי שיאמר קברתיו עיין שם, והרי הכא נמי איכא ס"ס במקום חזקת חי דיבם, אלא ע"כ כיון דחד ספק מהם דהיינו דאינה זקוקה ליבם מומר אינו מתנגד לחזקה שפיר[1] הוי ס"ס:
ובנ"ד הא גם ס"ל להרבה פוסקים, דלא ילדה לא מקרי חזקה, דאיכא חזקה נגדו דהעמיד הולד בחזקת חולין כמו שהי' במעי אמו, א"כ אף דקי"ל דחלב אינו פוטר דסמוך מיעוטא לחזקה ומשוינן לחזקה דלא ילדה לחזקה מעליא, מ"מ כיון דלהרבה פוסקים אמרינן ס"ס במקום חזקה ולהרבה פוסקים לא מקרי חזקה, יש לסמוך להקל:
ועדיין צריכין אנו למודעי דלא יקשה עלינו איך אפשר לדון דאף לפי דקי"ל דחלב אינו פוטר דסמוך מיעוטא לחזקה, מ"מ הא הרבה פוסקים ס"ל דאמרי' ס"ס במקום חזקה, וזה לכאורה סתירה מיניה ובי' דכל שפוסקים דסמוך מיעוטא לחזקה ממילא א"א לומר דס"ס מהני במקום חזקה, דהא טעמא דהרשב"א דס"ס מהני במקום חזקה דס"ס הוי כמו רוב, וכיון דדנין דרוב לא מהני במקום חזקה דסמוך מיעוטא לחזקה ממילא גם ס"ס לא מהני [וכן מצאתי אחר זה שהפ"י בק"א כ"כ דתלי זה בזה, דאם אמרינן סמל"ח אי אפשר לומר דמהני ס"ס במקום חזקה] ונראה לענ"ד דהרי לפי הוכחת הרשב"א דס"ס עדיף מרוב מאלמנת עיסה היינו דר"י מחמיר ברוב ומתיר בס"ס, ממילא מוכח דס"ס עדיף אפילו מרובא דאיתא קמן, דהא ר"י אוסר ברוב כשרים דהוי רובא דאיתא קמן א"כ י"ל דברובא דאיתא קמן לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה (וכבר כתבתי בפרט זה בתשובה אחרת] ה"נ בס"ס לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, מכל הלין נראה להקל בנידן דידן אם יסכימו עמי כבוד מעכ"ת הרב נ"י ויתר חכמי עירו:
ממנו ידידו
ואעורר אגב במה שדקדקנו לעיל מלשון המהרא"י (סי' ק"ל) דגם בעזים שייך היתרא דחולבת דמ"מ רובן אינן חולבות אא"כ יולדות, אלא דרגילי' קצת שחולבות מקודם ובפרות לאו אורחייהו כל עיקר לחלוב מקודם, ולכאורה יש לעיין, למה לא סמך המהרא"י שם להתיר בעזים חולבות ע"י נכרי מסלפ"ת דאמרינן בב"ק אין מסל"ת כשר [במילי דאורייתא הנך תיבות ליתא בסוגין אלא בעדות אשה לבד, וכן פסק בהגהות בש"ע (סי' שט"ז) והא מדאורייתא גם בעזים מותר מכח הרוב ואסור רק מדרבנן, ומסל"ת מהני, דמה דאין מסלפ"ת נאמן בעדות אשה היינו בדאורייתא או בדרבנן באתחזק איסורא אבל בדרבנן ולא אתחזק איסורא נאמן, (עיין ש"ך יו"ד סי' צ"ח ס"ק ב') ואלו הכא בעזים חולבות דאסור מכח סמוך מיעוטא לחזקה והו' מדרבנן פלגא ופלגא יהיה מסל"ת נאמן:
ולזה נראה לענ"ד דסבירא ליה למהרא"י דוקא היכי דגוף האיסור מדרבנן, אבל אם גוף האיסור דאורייתא אלא דחשש דרבנן דמדאורייתא אזלינן בתר הרוב, בזה אין מסל"ת נאמן, ונראה דמהרא"י אזיל לשיטתו שכ' בתרומת הדשן (סי' ע"ט), דנכרי המביא ביצים ביום טוב ומסל"ת דנולדו בחול דנאמן כיון דהוי דרבנן, אבל במביא ביום טוב אחר שבת כיון דהוא דאורייתא אין מסל"ת נאמן והיינו גם כן אף דמכל מקום מדאורייתא שרי מכח דראוי למיזל בתר רוב ביצים שנולדו מכבר אלא דמדרבנן אסור משום ישל"מ ואפילו הכי אין מסל"ת נאמן, דכיון דגוף האיסור דאורייתא, ולפ"ז למ"ש המג"א (סי' תקי"ג) בשם רש"ל להקל במסל"ת במביא ביצים ביום טוב אחר שבת כיון דמה"ת מותר מכח הרוב לכאורה להרש"ל גם הכא בעזים חולבות מהני מסלפ"ת, וצ"ע:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |