חידושי הרי"מ/גיטין/נב/ב

חידושי הרי"מ גיטין נב ב

פרק הניזקין דף נ"ב ע"ב

מתני' המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב ופליגי רב ושמואל רב אמר מנסך ממש ושמואל אמר מנסך מערב ופריך שמואל מ"ט לא אמר כרב ומשני דאי מנסך ממש אמאי חייב הא קים לי' בדרבה מיני' ורב סבר כר' ירמיה דמשעה שהגבי' ע"מ לגוזלה נתחייב בתשלומין והחיוב מיתה הוא על הניסוך כו' ע"ש והקשו בתוס' ד"ה מנסך אמאי פליג שמואל אר' ירמיה הא בכתובות פ' א"נ אמרינן בהדיא בפשיטות כן דמודה ר"נ בן הקנה בגונב חלבו של חבירו ואכלו שאין הכרת פוטר כיון שנתחייב בתשלומין על הגניבה וחיוב כרת הוא אחר כך על האכילה ע"ש ותירצו דשמואל סבר דהגבהה צורך ניסוך הוא כמו בעקירה והנחה דאמרינן התם דאי אפשר להנחה בלא עקירה והוי עקירה צורך הנחה דאי אפשר לבא החיוב מיתה בלא החיוב תשלומין וכן סבר שמואל דאי אפשר לנסך בלא הגבהה והגבהה צורך ניסוך הוא ולכך פטור ורב סבר דאפשר לנסך בלא הגבהה וחייב ועוד תירצו דכ"ע סברי דאפשר לנסך בלא הגבהה ושמואל פוטר משום דאף דנתחייב בהגבהה מ"מ כיון דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק ובתרומה ונטמאת ממילא וכן בניסכו אחר אף שהוא גזלו יכול לומר הרי שלך לפניך רק מחמת שהוא בעצמו נסכו קנסוהו רבנן כדי שלא יהא כל אחד מנסך יינו של חבירו ועל הניסוך פוטר המיתה ואם נחייבו רק על ההגבהה יוכל לומר השל"פ דהוי כנסכו אחר ע"ש בתוס'. ויש להקשות דהנה תוס' בא"ד הקשו אמאי פטור משום דקם לי' בדרבה מיני' נחייבו מחמת כדי שלא יהא כל אחד מנסך יינו של חבירו ויהי' פטור כדאמרינן לקמן ותירצו דמחמת זה הטעם לא תקנו חכמים רק שיהי' כאלו הוא היזק ניכר אבל הכא אף אם הוא היזק ניכר פוטרו המיתה ע"ש. והקשה הפנ"י אמאי לא תיקנו באמת גם בהיזק ניכר שלא יפטר המיתה כדי שלא יהא כל א' מנסך יינו של חבירו. ותירץ דלא עשו החכמים תקנה רק על החפץ שבאמת אין ההיזק ניכר ועשו החכמים מחמת שלא יהא כל א' כו' שיהי' כאילו ניכר ההיזק אבל על האדם לא תיקנו וכיון שפטור מחמת המיתה מה בכך שניכר ההיזק אעפ"כ פטור מחמת המיתה דעל האדם לא תיקנו ע"ש בפנ"י:

ולפ"ז קשה אתירוץ תוס' דלעיל שתירצו דאף דנתחייב משעת הגבהה מ"מ פטור משום דבאמת הוי היזק שאינו ניכר רק על הניסוך קנסוהו ועל הניסוך פוטר המיתה ע"ש. וא"כ נשאר קושית תוס' אמאי פוטר המיתה נחייבו מטעם שלא יהא כל א' מנסך יינו של חבירו ואי"ל כתירוצם דלא תיקנו רק על החפץ שיהי' כאלו ניכר ההיזק אבל על האדם לא תיקנו כמ"ש הפנ"י דז"א דכיון דעל החפץ שפיר תיקנו שיהי' כאלו ניכר, א"כ ממילא אין המיתה פוטרת דחייב על ההגבהה כיון דאף אחר המיתה ניכר ההיזק כמ"ש הפנ"י מחמת שלא יהא כו' וא"כ ממילא חייב על ההגבהה כמ"ש דבהיזק ניכר הי' חייב מחמת ההגבהה רק מחמת שאינו ניכר ושפיר חייב מחמת שלא יהא כל א' מנסך כו' דעל החפץ שפיר תיקנו כמ"ש הפנ"י ואמאי פטור:

ונראה לישב דהנה בחולין דף מ' בסוגיא דרבוצה פליגי אמוראי אם אין אדם אוסר דבר שאינו שלו או אוסר וסבר רב הונא דבעשה בה מעשה יכול לאסור אף שאינו שלו ור' נחמן סבר דאף במעשה אינו יכול לאסור ופריך הש"ס מהא דהמנסך אמאי אסור הא אינו שלו ואינו יכול לאסור ומשני באית לי' שותפות בגוה והדר אמרי התם דאף אי אדם אוסר שאינו שלו ה"מ בנכרי אבל ישראל אמרינן לצעורי' קא מכוין ובאמת לא כיון כלל לשם ע"א. ופריך מהמנסך אמאי אסור וחייב מיתה הא אמרינן לצעורי' מכוין ושם הוא בישראל. ומשני בישראל מומר איירי ולא שייך לצעורי' ע"ש. והנך אמוראי דלא סברי הא דלצעורי' מכוין מוקי למתניתין בכל גוני בישראל גמור דלא סברי לצעורי' ע"ש:

והנה אי אמרינן סברא דלצעורי' כתבו הפוסקים דממיתה ודאי פטור כיון דלא כיוון לשם ע"א ואפילו ספק לא הוי שאינו אסור כלל. והנה הטעם דלא סבר רב הונא סברא דלצעורי' מכוין כתבו שם הפ' משום דצריך לשלם מה שהזיקו ואיך נאמר שכיון לצעורי' דמה מזיק לבעל היין כיון שצריך לשלם לו ולכך לא אמרינן לצעורי' מכוין ע"ש:

והנה לפ"ז י"ל הכא לכאורה לפי מה דאמרינן דשמואל לא אמר כרב דמנסך ממש דאמאי חייב לשלם הא חייב מיתה ורב סבר דנתחייב התשלומין משעת הגבהה והמיתה על הניסוך. וע"ז כתבו התוס' הא הגבהה צורך ניסוך הוא ופירשו דסבר דאפשר לנסך בלא הגבהה ויכול לבא החיוב מיתה בלא החיוב תשלומין ואין הגבהה צורך ניסוך ע"ש:

והנה לפמ"ש דאינו חייב מיתה דשייך לצעורי' קא מכוין רק דר"ה לא סבר טעמא דלצעורי' משום שצריך לשלם ואינו מזיקו כמ"ש וא"כ אם המיתה פוטרת מתשלומין ממילא שייך לצעורי' קא מכוין שפוטר המיתה ואינו משלם ושפיר מזיק לבעל היין. וא"כ פטור גם ממיתה דאמרינן שפיר לצעורי' מכוין שכל זה הוא לפי דעתו שלא נאמר לצעורי' שהוא סובר שלא נאמר לצעורי' ויהי' אסור. וא"כ ממילא יפטרנו המיתה ושפיר פטור ממיתה כיון שפטור מתשלומין ושייך לצעורי' רק מחמת שהגביה מקודם ואין המיתה פוטרתו וחייב בתשלומין. וממילא לא שייך לצעורי' מכוין וחייב מיתה כמ"ש. וא"כ ממילא נשאר הקושיא דהגבהה צורך ניסוך הוא כיון דהחיוב מיתה בא ע"י החיוב תשלומין וא"ל דאפשר לנסך בלא הגבהה ויכול לבא החיוב מיתה בלא החיוב תשלומין דהיינו הגבהה דז"א דאם ינסך היין בלא הגבהה ודאי יפטר המיתה מתשלומין דלא שייך מדאגבי' קני' שנסך בלא הגבהה ובא חיוב המיתה והתשלומין בב"א ופטור מתשלומין. וא"כ ממילא שייך לצעורי' קא מכוין כיון שפטור מלשלם ופטור גם ממיתה דלדעתו שלא נאמר לצעורי' בכונתו יפטרנו המיתה ושפיר כיון לצעורי' כמ"ש וא"כ אם ינסך בלא הגבהה יהי' פטור ממיתה רק מחמת שהגביהה מקודם וחייב בתשלומין חייב גם מיתה דלא שייך לצעורי' כמ"ש וא"כ הגבהה צורך ניסוך הוא דאי אפשר לבא החיוב מיתה בלא החיוב תשלומין דכל החיוב מיתה אינו רק מחמת שחייב בתשלומין ולא שייך לצעורי' וזולת החיוב תשלומין הי' פטור גם ממיתה דהי' שייך לצעורי'. ואי אפשר לנסך בלא הגבהה דלא יתחייב מיתה אם ינסך בלא הגבהה כיון שיפטר המיתה מהתשלומין ויהי' שייך לצעורי' מכוין ויהי' פטור אף ממיתה רק מחמת שהגביהה וחייב בתשלומין חייב גם מיתה. וא"כ הגבהה צורך ניסוך הוא:

ולכאורה י"ל דהכא לא הוי הגבהה צורך ניסוך כיון שבאמת אין החיוב מיתה בא מחמת חיוב התשלומין רק שבלא התשלומין לא הי' נודע שחייב מיתה דהוי אמרינן שכיוון לצעורי' ועכשיו שהגבי' וחייב בתשלומין נודע שלא כיוון לצעורי'. אבל באמת גם קודם ההגבהה הי' חייב מיתה שבאמת לא כיוון לצעורי' רק שלא היינו יודעין שלא כיוון לצעורי' ואין ההגבהה צורך החיוב מיתה כלל. אך באמת ז"א דהנה הפוסקים הקשו איך אמרינן לצעורי' מכוין הא הוי דברים שבלב. וקי"ל דדברים שבלב אינן דברים ומאי מהני שלא כיוון לשם ע"א דלא קאי על האמירה רק על הניסוך וכיון שראוי שניסך לע"א מאי מהני הכונה ותירצו דבאומדנא דמוכח הוי דברים שבלב ג"כ דברים כדאמרינן בכתובות ובכמה דוכתי וגם הכא הוי אומדנא דמוכח דמסתמא לא כיון לשם ע"א רק לצעורי'. ור"ה דפליג וסבר דמחמת שמשלם לא כיון לצעורי' אינו ודאי רק דהוא ספק אי כיוון לצעורי' או לא כיוון שצריך לשלם וממילא כיון שהוא ספק לא הוי אומדנא דמוכח והוי דברים שבלב ואינן דברים אף אי כיוון לצעורי' באמת חייב מיתה ע"ש. וא"כ לפ"ז קודם ההגבהה שהי' פטור מתשלומין וגם לר"ה היינו אומרים שכיוון לצעורי' ולא הוי דברים שבלב דהוי אומדנא דמוכח כיון שפטור מתשלומין והי' פטור ממיתה דלא הוי דברים שבלב ומהני כונתו לצעורי'. אבל עכשיו שהגביה וחייב בתשלומין והוי ספק אי כיוון לצעורי' לא מהני אף אי באמת כיוון לצעורי' דהוי דברים שבלב וחייב מיתה אף אי כיוון לצעורי' וא"כ בא שפיר החיוב מיתה מחמת ההגבהה דבלא ההגבהה לא הי' חייב מיתה כלל באמת כיון שכיוון לצעורי' ולא הוי דברים שבלב רק מחמת ההגבהה נתחייב מיתה ובא שפיר החיוב מיתה מחמת ההגבהה ובלא ההגבהה לא הי' חייב מיתה כלל ושפיר הגבהה צורך ניסוך ופטור גם עכשיו מתשלומין. ואפשר לומר דזה הוא הטעם של שמואל דפוטר ואף דנתחייב משעת הגבהה בתשלומין מ"מ הגבהה צורך ניסוך הוא כמ"ש דבלא ההגבהה הי' פטור מחמת לצעורי' כמ"ש:

ולפ"ז י"ל לכאורה קושית תוס' שהקשו אמאי פוטר המיתה נחייבו כדי שלא יהא כל א' הולך ומנסך יינו של חבירו והקשה הפנ"י מאי חששא הוא זה שילך וינסך ויעשה איסור מיתה ואף אי אין דנין מ"מ איך נחוש שכל א' ילך ויעבור איסור מיתה וינסך לע"א ותירץ דלמאן דמוקי לה בישראל מומר ודאי א"ש שכיון שהוא מומר ילך וינסך ואף לר"ה דמוקי לה בישראל גמור מ"מ הי' לנו לתקן בשביל ישראל מומר כדי שלא ילך מומר וינסך שאינו חושש על איסור מיתה ויפטר מתשלומין ולכך הי' לנו לתקן שחייב אף אדם אחר שאינו מומר כדי שלא ילך מומר וינסך ויפטרנו המיתה ע"ש. ולפמ"ש מיושב קושית התוס' דהי' לנו לתקן בשביל מומר שאם יפטר המיתה ילך מומר וינסך דז"א כיון דהטעם דהמיתה פוטרו אף שנתחייב משעת ההגבה' משו' דהגבה' צורך ניסוך שבלא הגבהה יפטר ממיתה מחמת לצעורי' קא מכוין וא"כ איך נאמר שהי' לנו לתקן שאין המיתה פוטרתו כדי שלא ילך מומר וינסך דז"א דאף אם נאמר דפוטר המיתה מ"מ אם ילך מומר וינסך לא יפטר אותו מיתה דיתחייב על ההגבהה דגבי מומר לא תהא ההגבהה צורך ניסוך דגם בלא הגבהה חייב מיתה דבמומר לא שייך לצעורי' מכוין כמו דאמרינן התם ושייך שפיר מדאגבה' קני' ונתחייב משעת הגבהה שפיר ולא יפטור אותו המיתה וא"כ לא עשו תקנה שיהי' חייב כל אדם ולא יפטרנו המיתה כדי שלא ינסך מומר ויהי' פטור מחמת המיתה דז"א דאף אי יפטור המיתה יהי' חייב במומר מחמת ההגבהה כמ"ש. אך י"ל דאעפ"כ מקשה התוס' שפיר אדרבה כיון דכל הטעם דפוטר המיתה אף שנתחייב משעת ההגבהה הוא משום דהגבהה צורך ניסוך הוא כמ"ש דבלא הגבהה יפטר המיתה מתשלומין ויהי' שייך לצעורי' ויהי' פטור גם ממיתה וע"ז הקשו תוס' שפיר דבאמת אמאי פוטר המיתה יתחייב כדי שלא יהא כל א' מנסך יינו של חבירו ואי"ל כמ"ש דבמומר בל"ז יתחייב מחמת ההגבהה וא"כ קשה דגם כל אדם יתחייב מחמת הגבהה ואי"ל דהגבהה צורך ניסוך דאם ינסך בלא הגבהה יפטר מתשלומין וממיתה דז"א דאם ינסך בלא הגבהה יתחייב שפיר בתשלומין מחמת התקנה שלא יהא כל א' הולך ומנסך היינו שלא יהא מומר מנסך דאם מומר ינסך בלא הגבהה ג"כ יהי' פטור דשפיר יפטרנו המיתה כיון דלא הגבי' וא"כ אף אדם שאינו מומר חייב מחמת שלא יהא מומר מנסך כיון שניסך בלא הגבהה וגם מומר יפטר וילך וינסך וא"כ חייב בניסוך בלא הגבהה מחמת שלא יהא כל מומר הולך ומנסך בלא הגבהה ויפטר אותו המיתה ושייך שפיר התקנה וחייב בתשלומין אף בלא הגבהה וא"כ ממילא לא שייך לצעורי וחייב גם מיתה ואין ההגבהה צורך ניסוך וחייב שפיר על ההגבהה דאם הי' מנסך אף בלא הגבהה הי' ג"כ חייב לשלם מחמת התקנה והי' חייב מיתה כמ"ש ומקשו התוס' שפיר אמאי פטור עכשיו וע"ז תירצו שפיר דלא עדיף מהיזק ניכר דאף אם הי' ניכר הי' המיתה פוטרתו וכמ"ש הפנ"י דלא תקנו חכמים רק על החפץ כמ"ש:

ולפ"ז מיושב הקושיא שהתחלנו אתירוץ תוס' שתירצו דאף דנתחייב על ההגבהה מ"מ כיון שהמיתה פוטרת הוי כניסכו אחר כיון שאין ההיזק ניכר והקשינו דנחייבו מחמת התקנה שלא יהא כל א' מנסך כמ"ש. ולפ"ז א"ש כיון דכל הקושיא הוא דאין הגבהה צורך ניסוך דאף אם ינסך בלא הגבהה יהי' חייב מחמת התקנה ועל זה תירצו שפיר דאם ינסך בלא הגבהה לא יהי' שייך התקנה דלא עדיף מהיזק ניכר דלא תיקנו רק על החפץ דבלא הגבהה פטור שפיר אף אם הוא היזק ניכר דאינו חייב רק מחמת ההגבהה והוי שפיר הגבהה צורך ניסוך כמ"ש ותירצו תוס' שפיר:

ולפמ"ש יש לישב קושית תוס' בחולין דף מ' ארש"י ז"ל שפירש אהא דאמר ר"ה היתה בהמת חבירו רבוצה לפני ע"א עשה בה מעשה אסרה ופרש"י לא מבעיא בעומדת דכשהגבי' והרביצה קנאה בהגבהה ודאי יכול לאסור רק אפילו היתה רבוצה ג"כ יכול לאסור והקשו בתוס' ב' קושיות חדא הא הגבהה אינו קונה שתהא שלו ועוד מאי פריך הש"ס אמ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו מהא דהמנסך אמאי אסור הא התם איירי שהגביהה מקודם ושפיר יכול לאסור שקנאו בהגבהה ע"ש. והנה הקושיא הראשונה תירצו המפ' דאין כונת רש"י שקנאו בהגבהה קנין גמור רק שהוא מעשה גדול ויכול לאסור אף שאינו שלו רק הקושיא שני' קשה מאי פריך מהמנסך הא התם הגבי' והוא מעשה גדול ולכך יכול לאסור ע"ש ולפמ"ש מיושב דהנה הש"ס עביד צריכותא למה לי הני תלת מטמא ומדמע ומנסך ולמאי דאמרי בראשונה מטמא ומדמע אבל מנסך פטור חזרו לומר אף המנסך ואמאי פטרו בראשונה מנסך ואיתא שם בש"ס הטעם משום דקם לי' בדרבה מיני' ואח"כ אמרי כר"י מדאגבי' קני' ע"ש ובראשונה שפטרו מנסך משום מיתה ע"כ הטעם אף דמדאגבי' קני' מ"מ הגבהה צורך ניסוך הוא כמ"ש דבלא הגבהה הי' אמרינן לצעורי' קא מכוין. והנה באמת למאי דפריך למאן דאמר אין אדם אוסר דבר שאינו שלו אף בלא סברא דלצעורי' אין אדם יכול לאסור מה שאינו שלו וא"כ ממילא לא שייך סברא דלצעורי' אף לענין מיתה דאיך נאמר שכיוון לצעורי' ולהזיקו דמה מזיק לו כיון שאינו אסור שאינו יכול לאסור שאינו שלו ושפיר חייב מיתה כמשתחוה להר רק אם מגבי' לדברי רש"י ז"ל דבהגבהה יכול לאסור אף שאינו שלו שייך שפיר לצעורי' כיון שאסור וא"כ פריך הש"ס שפיר בהיפך אמאי אמרו בראשונה דמנסך פטור משום מיתה הלא נתחייב כבר משעת הגבהה בתשלומין ואי"ל כמ"ש דהגבהה צורך ניסוך שבלא הגבהה לא יתחייב מיתה מחמת לצעורי' קא מכוין דז"א דאם ינסך בלא הגבהה ודאי לא יהי' שייך סברא דלצעורי' שבלא הגבהה אינו יכול לאסור שאינו שלו כמ"ש ולא שייך לצעורי' דכל הטעם דיכול לאסור לדברי רש"י ז"ל הוא מחמת הגבהה וא"כ אם ינסך בלא הגבהה לא יהי' אסור ולא יהי' שייך לצעורי' ויתחייב מיתה וא"כ אין הגבהה צורך ניסוך ואמאי פטור ופריך שפיר אף לדברי רש"י ז"ל:

ולפ"ז מיושב קושית תוס' שהקשו שם אהא דמשני הש"ס אקושיא זו דאיירי באית לי' שותפות בגוי' ולכך יכול לאסור החצי שהוא שלו וממילא אסור גם מה שאינו שלו מחמת שמעורב בשלו והקשו בתוס' הא לא אמר רב מנסך מערב משום דהיינו מדמע וא"כ גם הכא כיון שאינו אסור רק מחמת שמעורב בשלו היינו מדמע ע"ש. ולפמ"ש מיושב כיון דבאמת אסור מחמת ההגבהה כדברי רש"י רק דקושית הש"ס הוא דאמאי פטור הא אין הגבהה צורך ניסוך דבלא הגבהה לא יהי' שייך לצעורי' כיון שאינו אסור שאינו שלו ועל זה משני שפיר באית לי' שותפות וא"כ הי' שפיר אסור מחמת מערב וא"כ בלא הגבהה הי' שייך שפיר לצעורי' שמכוין לצעורי' שאסור מחמת מערב שפיר ולא הי' חייב מיתה ושפיר הגבהה צורך ניסוך וא"כ עכשיו שכבר הגבי' ממילא אסור גם מה שאינו שלו מחמת ההגבהה כדברי רש"י ולא מחמת מערב כמ"ש ומשני שפיר. אך באמת רש"י ז"ל כתב בעצמו לקמן דבאית לי' שותפות לא שייך לצעורי' מכוין כיון שאוסר גם את שלו ע"ש וא"כ מאי משני הש"ס באית לי' שותפות הלא נשאר הקושיא דאין ההגבהה צורך ניסוך דאף בלא הגבהה לא יהי' שייך לצעורי' כיון דאית לי' שותפות כמ"ש. אך באמת הסמ"ע בח"מ ס' שפ"ה ס"ק ד' כתב חילוק אהא שפסקו בשוחט לע"ז באית לי' שותפות אינו אסור דאמרינן לצעורי' קא מכוין אף שיש לו שותפות ובמנסך יינו של חבירו ואית לי' שותפות (שפיר) פסקו דאסור דלא אמרינן לצעורי' מכוין והוא תמוה ותירץ הסמ"ע דבשלמא בשוחט לע"א שאינו יכול לחלוק הבהמה יש לומר אף שהוא שותף כיון לצער חבירו ואסר גם את שלו כדי לצער את חבירו שלא הי' יכול לעשות באופן אחר אבל במנסך יין אם כיון רק לצער את חבירו הי' יכול ליקח את שלו ואח"כ לנסך של חבירו לחוד וודאי כיון לשם ע"א באמת ולכך אסור ע"ש. דלכך לא אמרינן באית לי' שותפות במנסך לצעורי' קא מכוין מחמת שהי' יכול ליקח את שלו מקודם ואח"כ לנסך של חבירו לחוד ע"ש:

וא"כ לפ"ז א"ש כאן דאמרינן דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו באמת אף בלא סברא דלצעורי' לר"ה רק שמה שאינו שלו אינו יכול לאסור וא"כ ממילא לא שייך לצעורי' כיון שאינו אסור ואיך מכוין לצערו רק מחמת דאית לי' שותפות יכול לאסור ומכוין שפיר לצעורי' אף דאית לי' שותפות דהוי כמו בשוחט כסברת הסמ"ע דא"ל דהי' יכול ליקח את שלו ולנסך את של חבירו לחוד ולצערו דז"א דאם ינסך של חבירו לחוד לא יהי' אסור כלל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו רק מחמת שגם שלו מעורב בתוכו יכול לאסור א"כ לא הי' יכול ליקח את שלו דאז לא הי' אסור ולא הי' מצערו והי' צריך לנסך גם את שלו כמו בשוחט לע"א ושייך שפיר לצעורי' אף באית לי' שותפות וכסברת הסמ"ע בשוחט כמ"ש ושפיר הגבהה צורך ניסוך דבלא הגבהה יהי' שייך לצעורי' ומשני שפיר ואח"כ אמרו דאף דאדם אוסר דוקא בנכרי אבל בישראל אמרינן לצעורי' וע"ז פריך מהמנסך דנימא לצעורי' וכתב רש"י ז"ל עכשיו שפיר דיכול לאוקמי באית לי' שותפות ולא שייך לצעורי' כיון דאדם אוסר דבר שאינו שלו יכול שפיר ליקח את שלו כסברת הסמ"ע. אך נשאר קושית תוס' שהקשו אמאי לא משני באית לי' שותפות ולא שייך לצעורי' כדברי רש"י ז"ל אך באמת סברת הסמ"ע (כתב) שם שכיון שהי' יכול ליקח את שלו ולא לנסכו ואעפ"כ ניסכו וע"כ שכיון על שלו לשם ע"א ואף שכיון על של חבירו לצעורי' ממילא אסור מחמת מערב ע"ש וא"כ מיושב קושית תוס' דלישני באית לי' שותפות ולא שייך לצעורי' כמ"ש דז"א דנשאר קושית תוס' הראשונה דהיינו מדמע כיון שאינו אסור רק מחמת שכיוון על שלו לשם ע"א והוא מעורב בשל חבירו והכא לא שייך מ"ש לעיל כיון דאינו קונה בהגבהה להיות שלו ממילא שייך לצעורי' קא מכוין ואינו אסור רק מחמת שמעורב והיינו מדמע ופריך שפיר כמ"ש:

ועוד יש לישב קושיא זו לפמ"ש דבאמת (כיון לצעורי' שהוא ספק רק אי לא אמרינן לצעורי' מכוין) אף לר' הונא אינו ודאי שלא כיון לצעורי' רק דהוא ספק ולכן לא הוי אומדנא דמוכח והוי דברים שבלב רק אי אמרינן לצעורי' הוי אומדנא דמוכח ומהני כמ"ש וא"כ לדברי הסמ"ע ז"ל דהטעם בשותפות דלא אמרינן לצעורי' משום שהי' יכול ליקח את שלו וע"כ כיון על שלו לע"א ואסור של חבירו מחמת העירוב:

וא"כ לפמ"ש אף שכיון באמת על הכל לצעורי' מ"מ לא מהני דעל שלו הוי דברים שבלב ולכך חייב מיתה על שלו ועל של חבירו מהני שפיר כוונתו לצעורי' (ועל של חבירו יהי' שפור) ופטיר ממיתה. והנה רש"י ז"ל בפ' אלו נערות פירש דמיתה לזה ותשלומין לזה (חייב) כגון בזר שאכל תרומה שלו וקרע שיראין של חבירו דנתחייב המיתה בשביל תרומה שלו והתשלומין בשביל האחר פליגי אי פוטרת המיתה בכה"ג ע"ש וא"כ הכא כיון דעל של חבירו אינו חייב מיתה דמהני כוונתו לצעורי' דהוא אומדנא דמוכח ורק על שלו חייב מיתה והתשלומין חייב על היין של חבירו וא"כ הוי מיתה לזה ותשלומין לזה ושפיר אין המיתה פוטרת ופריך שפיר מהא דהמנסך נימא לצעורי' מכוין וליכא לאוקמי באית לי' שותפות דז"א דאמאי אמרו בראשונה דמנסך פטור משום מיתה הלא הוי מיתה לא' ותשלומין לא' ולפ"ז יש לישב מה שמקשים המפרשים מאי פריך הש"ס ארב אמאי חייב הא קם לי' בדרבה מיני' לוקי כר"מ דסבר דבקנס אע"ג דמיקטל משלם ואין מיתה פוטר מקנס ולכך חייב הכא לפי שהוא קנס ובראשונה שאמרו דמנסך פטור סברי דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק והוא ממון ושפיר פוטר המיתה ואח"כ סברי דלאו שמי' היזק והוא קנס ואינו פוטר ע"ש. ולמ"ש מיושב דהנה הפנ"י הקשה למאי דמוקי לה בישראל מומר ומומר אוסר בנגיעה א"כ משעה שהגבי' אותה נאסר וממילא אין המיתה פוטרת אח"כ ובפרט דכל תירוץ תוס' הוא דלא שייך מדאגבהה קני' משום דלא קנסוהו רק על הניסוך ועל הניסוך פוטר המיתה והכא שפיר כבר נתחייב בקנס על הנגיעה ואמאי פטרו בראשונה מנסך ע"ש שתירץ דרב לא מוקי לה בישראל מומר רק באית לי' שותפות כדברי רש"י ולא שייך לצעורי' כמ"ש דבשותפות לא שייך לצעורי' ע"ש בפנ"י:

ולפ"ז מיושב דבאמת קשה איך מוקי רב באית לי' שותפות ולא שייך לצעורי' א"כ אמאי פטרו בראשונה מנסך משום מיתה הא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה כמ"ש. אך י"ל דבאמת קי"ל דעדות שאי אתה יכול להזימו לא הוי עדות אף בממון כמ"ש הש"ך ה' עדות וא"כ אותן העדים שאמרו שניסך הם עדות שאי אתה י"ל שאם יוזמו לא יצטרכו לשלם שאצלם יפטר שפיר אותם המיתה שיהי' מיתה ותשלומין לא' שאותו האיש עצמו שרצו לחייבו מיתה רצו לחייבו תשלומין והוי מיתה ותשלומין לא' ויפטרם שפיר המיתה והוי גם עכשיו עדות שאי אתה י"ל ולא הוי עדות והרבה פוסקים כתבו דהוא עצמו אינו נאמן רק בעדים והם עשאאי"ל ואינם נאמנים ולכך פטור אף דהוי עכשיו מיתה לזה ותשלומין לזה ושם גבי זר שאכל תרומה לא קשה דהוי עשאאי"ל כמ"ש שאם יוזמו לא יתחייבו כלל מיתה כיון דשם הוא מיתה בידי שמים ואיך יתחייבו מיתה בידי שמים בשביל שרצו לחייבו מיתה בידי שמים הלא כיון שבאמת הי' שקר א"כ לא הי' מת בידי שמים ומה רצו לחייבו בעדותם ודאי אינם חייבים מיתה בידי שמים אף אם הוזמו ושפיר היו חייבים לשלם והוי גם עכשיו יכול להזימו וחייב שפיר דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה אבל הכא שרצו לחייבו מיתת ב"ד א"כ אם יוזמו יפטר אותם המיתה שיהי' מיתה ותשלומין לאחד ופטור גם עכשיו ואתי שפיר באית לי' שותפות ואעפ"כ פטור:

ולפ"ז מיושב הקושיא הראשונה דלוקי כר"מ דמקנס אין המיתה פוטר ובראשונה דסברי דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק והוי ממון ופוטר המיתה כמ"ש דז"א דא"כ קשה קושית הפנ"י דהלא כבר נאסר מחמת הנגיעה בישראל מומר ואין המיתה פוטרתו כמ"ש ואי"ל דאיירי בישראל גמור ובאית לי' שותפות דקשה הא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה כמ"ש וא"ל כמ"ש דהוי עדות שאי אתה י"ל שאצלם יהי' מיתה וממון לאחד ויפטר אותם המיתה דז"א כיון דקי"ל דעדים זוממין קנסא כר"ע ועכשיו קיימינן כר"מ דמקנס אין המיתה פוטר רק משום דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק הוי ממון ופוטר וא"כ העדים אם יוזמו לא יפטר אותם המיתה דעדים זוממין קנסא ומקנס אינו פוטר וא"כ שפיר יכול להזימו וודאי חייב גם עכשיו דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה ואמאי פטור וליכא לאוקמי באית לי' שותפות רק בישראל מומר וקשה קושית הפנ"י הא נאסר משעת הנגיעה ולכך לא מוקי לה כר"מ דאינו פוטר מקנס ושפיר פריך ארב וא"ש. אך לפ"ז נשאר הקושיא על רש"י ז"ל שפירש דבהגבהה יכול לאסור אף שאינו שלו מאי פריך ממנסך הא התם הגבי' כקושית תוס' וא"ל כמ"ש דהקושיא הוא אמאי פטרו מנסך הא אין הגבהה צורך ניסוך דז"א די"ל כתירוץ תוס' דפטור מחמת שיוכל לומר הרי שלך לפניך אף דנתחייב בהגבהה ואי"ל כמ"ש שנחייבו מטעם שלא יהא כל א' וא' הולך ומנסך דז"א דכל התקנה הוא שלא יהא מומר מנסך ואם ינסך מומר אף אי נימא דמיתה פוטר לא יפטר אותו שכבר נאסר משעת הנגיעה דהיינו ההגבהה וכבר נתחייב כמ"ש הפנ"י ואין המיתה פוטרו ושפיר פטור אף באיש אחר שאינו מומר דלא שייך התקנה כמ"ש ומאי פריך הש"ס לשטת רש"י ז"ל. אך רש"י סובר דמגע נכרי בלא שיכשוך אינו אוסר ע"ש בפנ"י שהביא וא"כ בא שפיר החיוב מיתה והתשלומין דהיינו האיסור בבת אחת ויפטר גם מומר ושייך שפיר התקנה וחייב גם איש אחר שאינו מומר כמ"ש ופריך שפיר. אך אעפ"כ קשה מאי פריך דלמא סבר דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק ולא סבר כלל טעמא דשלא יהא הולך ומנסך וא"כ שפיר פטור מחמת הרי שלך לפניך דבניסכו אחר לכ"ע פטור אף אי שמי' היזק כדאיתא במתניתי' וא"כ אין לחייבו מחמת שלא יהא הולך ומנסך דלא סבר כלל טעם זה ועכשיו אסור שפיר מחמת ההגבהה כדברי רש"י ז"ל. אך נראה דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק ודאי פריך שפיר דהנה הטעם דבשוגג פטור הוא משום כדי שיודיעו ע"ש בש"ס דאי נימא שחייב לא יודיעו שניסך שמתיירא שיצטרך לשלם ולכך פטרוהו ע"ש. והקשה בס' מהר"מ שיף מאי מהני שיודיעו הלא לא יהא נאמן אף אם יודיעו דהא דעד א' נאמן באיסורין היינו דוקא להתיר אבל לא לאסור ע"ש בתוס' גיטין ובפרט הכא דאיתחזק היתרא ותירץ דכל דבר שבידו נאמן מטעם מיגו וא"כ גם הכא אם מודיעו שניסך יהי' נאמן מטעם מיגו שבידו לנסך בפנינו ולטמא טהרותיו ולכך נאמן אף אי נימא דמה שהי' בידו לא מהני היכא דאיתחזק לשטת הרבה פוסקים מ"מ הכא גם עכשיו הוא בידו לנסך בפנינו ע"ש במהרמ"ש. והנה לכאורה קשה איך נאמינו במיגו שהי' מנסך בפנינו הלא כיון שאם מנסך מזיד חייב לשלם ואם מנסך בשוגג פטור א"כ עכשיו שאומר שניסך בשוגג איך נאמינו במיגו שהי' מנסך בפנינו הלא אם ינסך בפנינו במזיד יהי' חייב לשלם. אך באמת אעפ"כ הוא בידו למ"ש תוס' דבאמת פוטר המיתה רק משום שהגבי' מקודם נתחייב בתשלומין ואין ההגבהה צורך ניסוך דאפשר לנסך בלא הגבהה ע"ש וא"כ הוא שפיר בידו לנסך בפנינו בלא הגבהה ויהי' שפיר פטור מתשלומין אף במזיד דהמיתה פוטרו דלא שייך מדאגבי' קני' ואעפ"כ הי' אסור ושפיר אית לי' מיגו ונאמן גם עכשיו שאומר שניסך בשוגג:

ולפ"ז ממילא פריך הש"ס שפיר אמאי אסור במנסך הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"ל דמשום שהגבי' מקודם ויכול לאסור כדברי רש"י דז"א דקשה אמאי פטור בשוגג הלא לא שייך כדי שיודיעו כקושית מהרמ"ש שלא יהא נאמן אף אם יודיעו וא"ל שהוא בידו ז"א שיצטרך לשלם. וא"ל כמ"ש שינסך בפנינו בלא הגבהה ויהי' פטור כמ"ש דז"א כיון דבאמת אינו יכול לאסור כלל שאינו שלו רק מחמת שהגביהה מקודם יכול לאסור כדברי רש"י וא"כ אם ינסך לפנינו בלא הגבהה לא יהי' אסור כלל שאינו שלו וממ"נ לא הוי מיגו אם מנסך לפנינו בלא הגבהה לא יהא אסור כלל ואם מנסך בהגבהה יתחייב לשלם ולא הוי מיגו ולא שייך כדי שיודיעו וחייב אף בשוגג וא"ל דאיך נאמר דלא שייך כדי שיודיעו וחייב אף בשוגג א"כ שפיר אית לי' מיגו שהי' מנסך בהגבהה ואף שהי' חייב הלא גם עכשיו שאומר שניסך בשוגג חייב לשלם ושפיר נאמן ולכך פטור דז"א דאעפ"כ מה פעלו בתקנתם שפטרו בשוגג כדי שיודיעו הלא כיון שפטור לא מהני הודעתו דלית לי' מיגו ובפרט לפמ"ש הנמוקי יוסף בריש ב"מ אהא שהקשה דנאמין חצי' שלי במיגו דכולה שלי ותירץ כיון דאי נאמין לו חצי' שלי במיגו נוטל כל הטענה ואי יטעון כולה שלי לא יהי' נוטל אלא חצי טענתו ניחא לי' לומר חצי' שלי ואף דאי נאמר שגם עתה אינו נוטל רק רביע הוא ג"כ חצי טענתו ושפיר הוי מיגו מ"מ כיון דאי נימא דהוי מיגו לא הוי מיגו ממילא לא הוי מיגו ע"ש וא"כ גם הכא אם נאמר דנאמן במיגו ופטור עכשיו בשוגג לא הוי מיגו ושפיר אינו נאמן וחייב גם עכשיו דלא שייך כדי שיודיעו ופריך הש"ס שפיר אי נימא דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק ועל זה משני שפיר באית לי' שותפות ומיושב קושית תוס' דהיינו מדמע כיון שאינו אסור רק מחמת שמעורב בשלו. ולפמ"ש א"ש דמשני דסבר היזק שאינו ניכר שמי' היז' ואסו' שפיר בהגבה' כדברי רש"י כמ"ש ולא קשה אמאי פטור בשוגג הא לא שייך כדי שיודיעו דלית לי' מיגו כמ"ש דז"א דשפיר אית לי' מיגו שהי' מנסך בלא הגבהה והי' פטור מלשלם ואעפ"כ הי' אסור מחמת שמעורב בשלו כיון דאית לי' שותפות וא"כ שפיר הוא בידו לנסך בפנינו ולאסרו מטעם מערב א"כ שפיר נאמן ופטור בשוגג מחמת כדי שיודיעו ועכשיו באמת אסור מחמת הגבהה כדברי רש"י ז"ל ולא מחמת עירוב שלו רק מחמת שהגבי' של חבירו ומשני שפיר. אך לכאורה קשה לפ"ז אמאי פטור בשוגג כדי שיודיעו דאי נימא דחייב לא יודיעו שמתירא שלא יצטרך לשלם הלא אף אי נימא דחייב הלא יוכל להודיעו שניסך בלא הגבהה ויפטר אותו המיתה שפיר וא"כ עכשיו שאומר שניסך (בלא) [ע"י] הגבהה חייב אף בשוגג דלא שייך טעמא דכדי שיודיעו כמ"ש דאף אי חייב יכול שפיר להודיעו באופן שהוא פטור ובל"ז לא קשה דאם יאמר שניסך בלא הגבהה לא יהי' אסור כלל שאינו שלו והוצרכו שפיר לפטור אותו אף (אחר) [ע"י] ההגבהה דאם נחייבו לא יודיעו רק שניסך בלא הגבהה ויהי' מותר ובאמת אסור רק עכשיו דמוקי לה באית לי' שותפות א"כ יהי' אסור אף אם יודיעו שניסך בלא הגבהה וא"כ לא שייך עכשיו כדי שיודיעו דשפיר יודיעו שניסך בלא הגבהה. אך י"ל לפמ"ש דכל הטעם דלא שייך לצעורי' מכוין הוא או משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואינו מצערו כיון שאינו אסור או משום שחייב לשלם לא שייך לצעורי' כמ"ש א"כ ממילא שייך כדי שיודיעו דאי נימא דחייב לא יודיעו ואי"ל שיודיעו שניסך בלא הגבהה דז"א דאם יודיעו שניסך בלא הגבהה לא יהי' אסור דנימא לצעורי' מכוין כיון שפטור מתשלומין שניסך בלא הגבהה והטעם השני לא שייך כיון דאית לי' שותפות ושפיר יכול לאסור ושייך לצעורי' רק מחמת שחייב בתשלומין ואם יודיעו שניסך בלא הגבהה ויפטר מתשלומין לא יהי' אסור ושייך שפיר כדי שיודיעו ופטור אף בהגבהה דכיון דבאמת הגבי' והוי דברים שבלב ולא מהני כונתו לצעורי' ואסור ואם יאמר שניסך בלא הגבהה מהני שפיר כוונתו לצעורי' דהוי אומדנא דמוכח ונסבור שמותר ובאמת אסור והוצרכו לומר דבשוגג פטור וממילא באמת אינו אסור כלל דמהני כוונתו לצעורי' דהוא אומדנא דמוכח:

ולפ"ז מיושב ג"כ קושית הר"ן ז"ל וקושית הפנ"י ומהרמ"ש אהא דפריך אי הכי במזיד נמי ליפטר כדי שיודיעו והקשו הלא יוכל להודיעו שניסך בשוגג ויהי' פטור ושפיר במזיד חייב. ולמ"ש א"ש דאם יודיעו שניסך בשוגג וא"כ מהני כונתו לצעורי' דלא הוי דברים שבלב כיון דפטור ונסבור שמותר ובאמת הי' במזיד וחייב ואסור דלא מהני מה שכיוון לצעורי' ופריך שפיר דהי' לתקן גם במזיד כדי שיודיעו שניסך במזיד וא"ש. אך לפ"ז נשאר הקושיא הראשונה מאי מהני שיודיעו הלא לא יהי' נאמן וא"ל משום שבידו דז"א שיתחייב לשלם ואי"ל שינסך בלא הגבהה דז"א דאם ינסך בלא הגבהה ממילא לא יהי' אסור מחמת לצעורי' כיון שפטור מתשלומין ולא יהי' אסור וא"כ אינו בידו וגם עכשיו אינו נאמן ושפיר חייב דלא שייך כדי שיודיעו כמ"ש. אך באמת לא קשה דגם עכשיו חייב באית לי' שותפות אף בניסך בלא הגבהה כמ"ש לעיל דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה דהכא באית לי' שותפות ג"כ לא שייך לצעורי' קא מכוין כסברת הסמ"ע ז"ל שהי' לו ליקח את שלו ולנסך של חבירו לחוד וא"ל שלא הי' אסור שאינו שלו כמ"ש דז"א דהי' יכול לנסך ולהגבי' מקודם לדברי רש"י ז"ל דאחר ההגבהה יכול לאסור אף שאינו שלו דגם עכשיו חייב בתשלומין דשייך לצעורי' על של חבירו והוי מיתה לזה ותשלומין לזה כמ"ש ואי"ל דהוי עשאאי"ל דז"א לפמ"ש הרבה פוסקים דלא שייך התקנה בכדי שיודיעו רק בליכא עדים אלא הודאתו ע"ש וא"כ חייב שפיר דהוי מל"ז ותשלומין לזה דלא שייך עשאאי"ל כיון שנחייב בלא עדים רק מחמת הודאתו ועוד דאם ב"ד ראו קי"ל דלא בעינן שיוכלו להזימו דלא תהא שמיעה גדולה מראי' וכמ"ש כל הפוסקי' וא"כ הכא כיון דאמרינן שהוא בידו לנסך עכשיו בפנינו א"כ מתחייב שפיר אחר ההגבהה שיהי' מל"ז ותשלומין לזה דלא בעינן עדות שאאי"ל כיון שמנסך בפני הב"ד כמ"ש וא"ש:

ולפמ"ש י"ל קושית התוס' בסוגיא דרבוצה [חולין דף מ' ע"ש] דאמר רב הונא התם היתה בהמת חבירו רבוצה לפני ע"ז ושחט בה סימן אחד אסרה אף דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בעשה בה מעשה אוסר ופריך הש"ס מהשוחט חטאת בשבת בחוץ לע"ז חייב שלשה חטאות ואמאי הא כיון דשחט בה סימן אחד אסרה והשני מחתך בעפר הוא ולא חייב אחוץ דאינו ראוי ע"ג המזבח מששחט סימן אחד ומשני בחטאת העוף עסקינן וכגון שהי' חצי קנה פגום והוסיף עליו כ"ש וגמרו וכלהו בהדדי אתי' ובשעה שנאסר משום ע"ז נתחייב משום חוץ ע"ש ואמר דיקא נמי דקתני חטאת ואי אמרת דאינו אוסר ליתני זבח סתם דמשמע אף בהמה ומוכח דמיירי בחטאת העוף' וכר"ה ואח"כ אמר אי לאו דאמר ר"ה סימן א' לא הוי חטאת תיובתא דהוי אמרינן עשה מעשה היינו גמר מעשה במה שנגמרה השחיטה דלא יקשה מחטאת דכולהו בהדדי אתי' והקשו בתוס' ד"ה לא הוי חטאת וז"ל ותימא הלא אי הוי אמרינן דלא כר"ה ואינו נאסר אלא בגמר מעשה א"כ קשה מאי אירי' חטאת ליתני זבח כדיוק הש"ס כו':

ולפמ"ש מיושב דכל הטעם דלא אמרינן הכא לצעורי' קא מכוין הוא משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואינו מצערו כיון שאינו אוסרו והוי דברים שבלב ולא מהני כוונתו לצעורי' דלא הוי אומדנא דמוכח והנה מהרי"ט בתשובה הקשה אמאי קי"ל דשוחט בשבת שחיטתו כשירה הא קי"ל כרבא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וא"כ כיון דאסור לשחוט בשבת לא מהני שחיטתו ואמאי כשירה ותירץ דלא אמרינן אי עביד לא מהני אלא היכא דאם נאמר דלא מהני יתוקן האיסור כמו בתמורה דאם לא מהני שוב לא נעשה האיסור דהתורה אמרה לא ימירנו וכיון דלא הוי תמורה לא נעשה האיסור אבל בשוחט בשבת אף אי נימא דלא מהני סוף סוף נעשה האיסור כיון דהאיסור הוא משום נטילת נשמה ומה בכך דלא מהני ולכך לא אמרינן אי עביד לא מהני ושחיטתו כשירה ע"ש. והנה גם הכא בשוחט לע"ז דמותר משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו קשה ג"כ דנימא אי עביד לא מהני ולא הוי שחיטה דאף דאינו אסור מ"מ חייב מיתה מידי דהוי אמשתחוה להר וא"כ נימא אי עביד לא מהני וצ"ל ג"כ כתירוץ מהרי"ט דגם הכא לא יתוקן האיסור אף דנימא דלא מהני ולא הוי שחיטה מ"מ שחט לע"ז כמ"ש. אך לפמ"ש באמת דכיוון לצעורי' רק מחמת שאינו יכול לאסור דבר שאינו שלו שייך לצעורי' אף דכוונתו הי' לצעורי' הוי דברים שבלב וחייב מיתה כמ"ש ואם אסור שייך שפיר לצעורי' דהוי אומדנא דמוכח ומהני כוונתו וא"כ ממילא קשה על רב נחמן דסבר דאף בעשה בה מעשה אינו יכול לאסור מה שאינו שלו ומותר בשוחט לע"ז וחייב מיתה דלא שייך לצעורי' כיון שאינו אסור ולא מהני כוונתו לצעורי' דהוי דברים שבלב וקשה כנ"ל דנימא אי עביד לא מהני שחיטתו ואסור ואי"ל כמ"ש שלא יתוקן האיסור אף אי נימא דלא מהני דז"א דאי נימא דלא מהני ואסור ממילא שייך לצעורי' קא מכוין כיון דאסור דלא הוי דברים שבלב ואינו איסור כלל ואי נימא דמותר והוי שחיטה הוי דברים שבלב וחייב מיתה א"כ אמרינן שפיר אי עביד לא מהני ואסור ואינו חייב מיתה ואמאי סבר ר"נ דאינו אסור משום דאינו שלו הא לא מהני שחיטתו וממילא אסור [ואף דיש לדחות כיון דהטעם הוא דלא אמרינן לצעורי' קא מכוין משום דאינו מצערו כיון דאינו אסור דאינו שלו אבל אי אמרינן דיכול לאסור אף שאינו שלו אמרינן לצעורי' ואינו אסור ומיתה ג"כ אינו חייב ואף דג"כ אינו מצערו דאינו אסור מחמת דאמרינן לצעורי' קא מכוין מ"מ עכ"ז אמרינן דהוא אינו יודע שנאמר בכוונתו שכיוון לצעורי' ולכך מכוין לצעורי' וא"כ הכא כיון דבאמת אינו יכול לאסור שאינו שלו ולא שייך לצעורי' שזה יודע שלא יאסר ואי"ל כמ"ש דנימא דאסור מחמת אי עביד לא מהני ולכך מכוין לצעורי' דז"א דלפי מה שהוא סובר שלא נאמר בכוונתו לצעורי' א"כ שפיר לא יהי' אסור גם מחמת דאי עביד לא מהני דלא יתוקן האיסור כיון דאינו יודע שנאמר בכוונתו לצעורי' א"כ לא יאסור ואינו מכוין לצעורי' וממילא אין מתוקן האיסור ובאמת מהני אף לפמ"ש דאף דלא אמרינן לצעורי' לענין איסור מ"מ לענין מיתה ודאי אמרינן ואתי שפיר] שיתוקן האיסור שפיר אי נימא דאי עביד לא מהני ואסור כמ"ש. אך באמת התו' כתבו בתמורה שם דאף דאמרינן אי עביד לא מהני לא אמרינן רק דהוי כאלו נעשה מאליו והיכא דמהני ממילא מהני גם היכא דאמרינן אי עביד לא מהני דלא גרע מממילא ע"ש:

והנה בשחיטה קי"ל דאם זרק סכין לכותל ולא נתכוין לשחוט והלכה ושחטה הוי שחיטה. וא"כ לא קשה דנימא בשוחט לע"ז ובשבת אי עביד לא מהני דמה בכך דלא מהני הא לא גרע מנשחט ממילא דכשר (גם אי נימא דלא מהני) לכך סבר דאינו אסור מחמת שאינו שלו והשחיטה כשרה כמ"ש. והנה גם לר"ה אי נימא דדוקא בגמר מעשה יכול לאסור ומקודם לא א"כ קודם שגמר השחיטה לא שייך לצעורי' כיון שעדיין אינו אסור וא"כ ג"כ אסור קודם שגמר מחמת אי עביד לא מהני כמ"ש וג"כ צ"ל כמ"ש דלא גרע מממילא דכשר:

והנה לפ"ז קשה לכאורה מאי אמר הש"ס דאי לאו דאמר ר"ה סימן א' לא הוי קשה משוחט חטאת בשבת בחוץ דדוקא בגמר שחיטה אסור ומקודם לא נאסר ובא בבת אחת. והנה בשחיטת קדשים קי"ל דפסול בנשחט ממילא כמו מתעסק בקדשים דפסול. וא"כ נשאר הקושיא דנימא אי עביד לא מהני והוי כנשחט ממילא ופסול כמ"ש ונשאר ג"כ הקושיא מכי שחט בה סימן א' אסרה שאינו ראוי ליקרב ע"ג המזבח מחמת אי עביד לא מהני דגם התם שייך לצעורי' כמ"ש הפ':

אך באמת אי איירי בחטאת העוף אתי שפיר כיון דבגמר שחיטה שפיר אוסר ולא שייך לצעורי' רק קודם הגמר. והנה בחטאת העוף הגמר הוא ברוב סימן א' ובחצי קנה פגום מעצמו והוסיף עליו כ"ש שחיטתו כשירה. א"כ ממילא אף אם אינו פגום מ"מ לא קשה דנימא אי עביד לא מהני קודם הגמר דז"א דאף אי לא מהני על החצי סימן ולא גרע ממילא וזה החצי סימן אף אם הוא פגום מעצמו כשר ובגמר שפיר אסור דהיינו זה המשהו לא שייך לצעורי' ובא איסור שבת ושחיטת חוץ בבת אחת ורק קודם הגמר. וממילא לא שייך לא מהני דגם בממילא כשר דהיינו פגום. ולכך אתי שפיר. אבל בבהמה נשאר הקושי' דנימא אי עביד לא מהני כמ"ש ואף קודם הגמר נאסר מחמת לא מהני. ולא קשה קושית התוס' הכא מאי איריא חטאת ליתני זבח דהיינו בהמה דבבהמה הי' קשה דנימא אי עביד לא מהני כמ"ש ולכך נקיט דוקא חטאת דהיינו בעוף ובלא חצי קנה פגום וא"ש:

ועוד יש לישב קושית התוס' אהא דמשני באית לי' שותפות ולכך אוסר אף של חבירו מחמת שמעורב בשלו. והקשו דהיינו מדמע כמ"ש. ונראה דהנה המפ' כתבו דלא משני הכא בישראל מומר כמו לקמן משום דלא מהני מידי לענין לאסור שאינו שלו שהוא מומר:

והנה התוס' הכא דף נ"ג ע"ב ד"ה גזלן הוא הקשו מה פריך הש"ס מנטמאת ממילא למטמא בידים אף אי היזק שאינו ניכר שמי' היזק מ"מ בממילא פטור ותירצו דלמ"ד שמי' היזק היכא דנעשה היזק שאינו ניכר הוי כאלו נעשה שינוי בהחפץ וקנאו בשינוי מעשה דכיון דשמי' היזק הוי כאלו נעשה שינוי בידים וקנאו ע"ש בתוס':

והנה הפ"י ז"ל כתב דלמה דמוקי לה בישראל מומר כבר נאסר משעת נגיעה דמגע מומר אוסר ואעפ"כ פוטר המיתה דהגבהה צורך ניסוך הוא לשאר תירוצי התוס'. והנה לכאורה קשה מה פריך הש"ס מהא דמנסך הא אין אדם יכול לאסור דבר שאינו שלו הלא באמת כיון שאסרו בנגיעה כבר נעשה ההיזק שאינו ניכר ואי שמי' היזק ממילא הוי שינוי וקנאו ע"י נגיעה זו כמ"ש התוס' ונעשה שלו ושפיר יכול לאסור אח"כ בהניסוך שכבר שלו הוא. אך זה טעות הוא דבאמת אין אדם אוסר דבר שאינו שלו אלא דנאמר דקנאו בנגיעה שאסרו והוי שינוי וזה אינו דאיך נאסר מחמת הנגיעה הא בעת הנגיעה לא הי' עדיין שלו ולא נאסר בנגיעה זו ולא הוי היזק ואינו שינוי וגם אח"כ בשעת ניסוך אינו יכול לאסור שאינו שלו ופריך שפיר ועל זה משני באית לי' שותפות וממילא נאסר מחמת הנגיעה גם של חבירו מחמת שמעורב בשלו והוי היזק שאינו ניכר בנגיעה זו דאסרו והוי שינוי וקנאו והוא שלו ושפיר אוסר אח"כ בניסוך גם של חבירו לא מחמת מערב אלא שהוא שלו ולא קשה קושית התוס' דהיינו מדמע כיון שאינו אסור מחמת העירוב ומשני שפיר כמ"ש. אך לפ"ז יש להקשות מאי פריך הש"ס הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואמאי אסור במנסך הא בב"ק פ' מרובה קי"ל גזל ולא נתיאשו הבעלים אין הגזלן יכול להקדיש מחמת שאינו שלו ואינו יכול לאסור דבר שאינו שלו ולאחר יאוש אמרינן התם דשפיר יכול להקדיש אף דיאוש לחוד אינו קונה רק יאוש עם שינוי רשות מ"מ הוי שפיר הקדש דההקדש עצמו הוא שינוי רשות וקונה ע"י ההקדש והוי הקדש ויכול לאסור אף דבשעת ההקדש אינו שלו מ"מ כיון דמחמת ההקדש נעשה שלו שפיר הוי הקדש ויכול לאסור ע"ש דף מ"ז וכתב שם הרשב"א ז"ל הטעם דאף אי נימא דלא הוי הקדש ואינו אסור לא קני כלל מ"מ כיון דאי נימא דאסור והוי הקדש קונה ויכול לאסור ממילא הוי הקדש ואסור ע"ש. וא"כ לפ"ז לכאורה קשה הכא מאי פריך הש"ס ממנסך אמאי אסור הא אינו שלו ואינו יכול לאסור הא כתבו תוס' דאם היזק שאינו ניכר שמי' היזק הוי שינוי מה שנאסר וקונה אותו וא"כ במנסך אם נימא דאסור שפיר קונה אותו בשינוי והוא שלו א"כ שפיר אף אי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו מ"מ כיון דאי נימא דאסור קונה אותו והוא שלו ויכול לאסור שפיר כמו שם בהקדש דע"י האיסור קונה אותו ואי נימא דאינו אסור אינו יכול לאסור דלא הוי שינוי רשות ואעפ"כ אמרינן דאסור וקונה ויכול לאסור וגם הכא אי נימא דאסור שפיר יכול לאסור דקנה בשינוי ואמרינן דאסור והוא שלו ומאי פריך וכן אר' נחמן ור' עמרם ור' יצחק קשה כן כמ"ש. אך נראה דהנה בתמורה דף ד' פריך הש"ס אהא דאמר רבא דכל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני מהגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים שקונה אותו בשינוי ואמאי אמרינן דשינוי קונה נימא דאי עביד לא מהני ואינו קונה ומשני דהוא גזירת הכתוב אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו אינו משלם אלא דמים דקנה בשינוי והקשה המהרי"ט וגם שאר אחרונים אמאי לא נילף מהתם דבכל מקום אי עביד מהני ולמה לנו לומר שהוא גזירת הכתוב ותירץ המהרי"ט בתשובה דליכא למילף משינוי דהתם אף אי נימא דלא מהני ואינו קונה ויתוקן האיסור מ"מ כבר נעשה המעשה שנשתנה הדבר ואי אפשר להחזיר השינוי במה שנאמר דלא מהני ולכך מהני אבל בתמורה אי נימא דלא מהני אינו נעשה מעשה כלל כיון דלא הוי תמורה והוא החפץ כמו שהי' ושפיר אמרינן דלא מהני וכן בכל מקום וליכא למילף משינוי. ולפי הס"ד דלא ידע עדיין מקרא דאשר גזל פריך שפיר משינוי דהגוזל עצים דמנא לי' למתניתין לחלק בכך דלמא גם בשינוי אי עביד לא מהני בכל מקום אבל למאי דמשני דאיכא קרא דשינוי מהני ע"כ אמרינן זה החילוק כיון דהסברא היא דלא מהני והתם גלי קרא דמהני בשינוי וע"כ הוא כמ"ש שלא יחזיר החפץ כמו שהי' דכבר נעשה השינוי ולכך אי עביד מהני ובכל מקום לא מהני שיחזיר החפץ כדמעיקרא כמ"ש המהרי"ט בתשובה ע"ש. ולפ"ז א"ש הכא כיון שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו רק דנימא מחמת דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק הוי שינוי מחמת שאסור וקונה אותו כמ"ש ובאמת כל הטעם דהוי שינוי הוא משום דאסרו והזיקו והטעם דאסר הוא משום שקונה אותו בשינוי אי נימא דאסור כמ"ש וא"כ שפיר לא קנה בשינוי דאמרינן אי עביד לא מהני דאסור לשנות כמו דפריך הש"ס התם והכא אי נימא דלא מהני ולא קנה בשינוי אינו אסור כלל שאינו שלו וכיון שאינו אסור לא הוי שינוי ולא נעשה כלל מעשה השינוי דכל השינוי הוא מחמת שאסור והיזק שאינו ניכר שמי' היזק והוי שינוי ואי נימא דלא הוי שינוי דלא מהני ואינו קונה וממילא אינו אסור ולא נעשה כלל מעשה השינוי ושפיר אמרינן אי עביד לא מהני כמו בכל מקום ואינו אסור ופריך שפיר הא אין אוסר דבר שאינו שלו דשייך אי עביד לא מהני דאי לא מהני לא נשתנה כלל וע"ז משני שפיר באית לי' שותפות. ומיושב שפיר קושית תוס' שהקשו דהיינו מדמע. ולפמ"ש א"ש דכיון דאסור מחמת עירוב בשלו א"כ ממילא אסור מחמת שקנה בשינוי וא"ל דנימא אי עביד לא מהני דז"א דאף אי נימא דאי עביד לא מהני יהי' נעשה השינוי שההיזק הוא מחמת שמעורב כשלו ואף אי לא מהני מ"מ אסור מחמת שמעורב בשלו והוי היזק בין כך ובין כך ושפיר מהני מחמת דגלי קרא כאשר גזל כיון שלא יחזיר החפץ להיות כמקודם ושפיר קונה אותו בשינוי דלא שייך לא מהני כמ"ש ואסור שפיר מצד עצמו לא מחמת העירוב רק מחמת שקונה בשינוי ומשני שפיר דלא קשה היינו מדמע כיון שאסור מצד עצמו וא"ש ואי"ל דנימא אי עביד לא מהני מחמת האיסור דמנסך עצמו שמנסך לע"ז דז"א דכבר כתבנו לעיל דלא אמרינן אי עביד לא מהני אלא היכא דיתוקן האיסור אי נימא דלא מהני ובמנסך לא יתוקן אף אי לא מהני דהוי כמשתחוה להר ולכך מהני כמ"ש. ולפ"ז מיושב קושית תוס' אהא דפריך הש"ס אר' נחמן דאמרינן לצעורי' קא מכוין מהא דמנסך. ומקשו התוס' ורש"י ז"ל דלוקמי באית לי' שותפות ולא שייך לצעורי' קא מכוין ע"ש ולפמ"ש מיושב דקושית הש"ס הוא אר' נחמן גופי' דסבר אין אדם אוסר דבר שאינו שלו דהוא אמר דאפילו למ"ד אוסר ה"מ דוקא בנכרי אבל בישראל אמרינן לצעורי' קא מכוין אבל הוא עצמו סובר דאינו אוסר כמ"ש המפרשים שם ע"ש וכיון דהוא סובר סברא דלצעורי' רק כיון דסבר דאינו יכול לאסור לא שייך לצעורי' וא"כ פריך הש"ס דקשה קושיא הראשונה אמאי אסור במנסך הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"ל דאיירי באית לי' שותפות ז"א דנשאר קושית תוס' דהיינו מדמע ואי"ל כמ"ש דכיון דאסור מחמת מערב הוי שינוי וקונה דלא שייך אי עביד לא מהני דז"א דקשה דנימא אי עביד לא מהני על הניסוך מחמת זה האיסור ניסוך עצמו ואי"ל כמ"ש שלא יתוקן האיסור אי נימא דלא מהני דמ"מ ניסך וחייב מיתה אף שאינו אסור. ז"א כיון דכל הטעם דלא שייך לצעורי' הוא משום שאינו יכול לאסור מה שאינו שלו וא"כ באית לי' שותפות דאסור מחמת מערב ממילא שייך שפיר לצעורי' כיון דאסור ואף דלא שייך באית לי' שותפות לצעורי' ז"א דהטעם הוא כמ"ש הסמ"ע שהי' יכול ליקח את שלו ולנסך את של חבירו לחוד והכא לא שייך כיון דאינו אסור רק מחמת שמעורב בשלו ואם יקח שלו וינסך של חבירו לחוד לא יהי' אסור כלל שאינו שלו ושייך שפיר לצעורי' כמו בשוחט כמ"ש לעיל וכיון שבאמת כיון לצעורי' אינו אסור כלל ואינו חייב מיתה ומהני כונתו ולא הוי דברים שבלב כמ"ש דהוי אומדנא דמוכח והנה אם נימא דמחמת שקנה אותו בשינוי שפיר יכול לאסור אף שאינו שלו לחוד בלא עירוב שלו וא"כ ממילא עכשיו שמעורב בשלו לא שייך לצעורי' מכוין דהי' לו ליקח את שלו ולנסך של חבירו לחוד והי' ג"כ אסור מחמת השינוי וע"כ לא כיון לצעורי' רק לע"א ולא מהני כונתו דהוי דברים שבלב כמ"ש דלא הוי אומדנא דמוכח וחייב מיתה שפיר וא"כ אי אמרינן דשינוי קונה חייב מיתה דלא שייך לצעורי' שהי' לו ליקח את שלו ולא מהני כונתו ואי שינוי אינו קונה שפיר מהני כונתו לצעורי' כמ"ש וא"כ פריך שפיר דקשה הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"ל דאיירי באית לי' שותפות קשה קושית תוס' דהיינו מדמע ואי"ל כמ"ש שקונה בשינוי ז"א דנימא אי עביד לא מהני מחמת איסור הניסוך גופי' ואי"ל שלא יתוקן האיסור ז"א דשפיר יתוקן כיון דכל הטעם דלא אמרינן לצעורי' הוא משום שהי' יכול ליקח את שלו ולא מהני כונתו מחמת דברים שבלב ואי שינוי אינו קונה לא שייך זה הטעם כמ"ש שהוצרך לנסך גם את שלו ומהני כונתו לצעורי' ואי שינוי קונה לא מהני וחייב מיתה וא"כ שפיר יתוקן האיסור אי נימא דלא מהני. אך ז"א דאיך נאמר דעכשיו שקונה בשינוי שייך סברת הסמ"ע שהי' לו ליקח את שלו ולנסך של חבירו לחוד והי' אסור מחמת שקנה בשינוי ז"א דכבר כתבנו דשייך אי עביד לא מהני מחמת איסור השינוי גופי' רק כיון דבאית לי' שותפות ואף אי נימא דלא מהני נעשה ההיזק מחמת מערב שפיר קנה בשינוי וא"כ איך נאמר שהי' לו ליקח את שלו ולנסך של חבירו שיקנה בשינוי הא אם ינסך של חבירו לא יקנה בשינוי מחמת אי עביד לא מהני על השינוי עצמו דאם נימא דלא מהני לא יהי' נעשה כלל מעשה השינוי כמ"ש כיון דאינו אסור וא"כ לא מהני ואינו אסור והוצרך לנסך גם את שלו ושייך שפיר לצעורי' אף באית לי' שותפות אך לפ"ז בל"ז פריך הש"ס שפיר בפשיטות אר' נחמן גופי' דסבר אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וגם סברא דלצעורי' רק דלא שייך לצעורי' כיון שאינו אסור ופריך הש"ס שפיר הא קשה קושיא הראשונה אמאי אסור במנסך הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"ל דאיירי באית לי' שותפות דז"א דא"כ קשה כיון דאסור נימא שפיר לצעורי' קא מכוין דכיון דסבר דאינו יכול לאסור מה שאינו שלו רק מחמת דאית לי' שותפות אסור א"כ שייך שפיר לצעורי' אף באית לי' שותפות דלא שייך סברת הסמ"ע שהי' לו ליקח את שלו דז"א דלא יהי' אסור של חבירו לחוד כמ"ש ופריך שפיר דשייך לצעורי' אף באית לי' שותפות לר"נ גופי':

ועוד יש לישב קושית תוס' שהקשו דהיינו מדמע באית לי' שותפות ונראה דהנה רש"י ז"ל הובא כאן שיטה אחת שמפרשים דהאי דאמר ר' נחמן שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו היינו שאינו יכול לאסור רק בגמר מעשה ולא במעשה כל דהו ושחיטת סימן אחד אינו גמר מעשה אבל אם שחט ב' סימנין שפיר מודה ר"נ דיכול לאסור והקשה רש"י ז"ל ודחה פירושם דא"כ מאי פריך הש"ס מהא דהמנסך הא התם עשה גמר מעשה ולכך יכול לאסור אף שאינו שלו ע"ש ושיטה זו היא שיטת ר"ח ז"ל והובא ברמב"ן ע"ש. ונראה דהנה הטעם דאין המיתה פוטר התם במנסך הוא משום שכבר נתחייב משעת הגבהה בתשלומין וקשה כמ"ש תוס' הא היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק וא"כ יכול לומר על הגבהה הרי שלך לפניך ולא קנסוהו רק על הניסוך ועל הניסוך פוטר המיתה שפיר. וע"כ צ"ל כדברי הפנ"י ז"ל כיון דאיירי בישראל מומר. א"כ נאסר משעת הנגיעה ונתחייב מיד גם הקנס קודם המיתה דסבר מגע מומר אוסר ע"ש. וא"כ על זה פריך שפיר הלא על הנגיעה אינו אסור דאינו יכול לאסור דבר שאינו שלו רק בגמר מעשה והנגיעה אינו רק מעשה כל דהו שהניסוך הוא הגמר מעשה ואינו אסור בנגיעה ואינו מתחייב הקנס רק על הניסוך שהוא הגמר מעשה ועל הניסוך שפיר פוטר המיתה כמ"ש. ועל זה משני שפיר באית לי' שותפות וא"כ אסור שפיר בנגיעה זו מחמת מערב. וממילא נתחייב בתשלומי הקנס ג"כ על הנגיעה ואח"כ בהניסוך אסור שפיר בלא העירוב שהניסוך הוא גמר מעשה ויכול לאסור אף שאינו שלו ולא מחמת מערב. ולא קשה קושית תוס' דהיינו מדמע [דכל קושית תוס' פירשו אהלשון למה לי' לשנות ב' פעמים מערב כיון דמנסך ג"כ מערב וכיון דמעיקרא אמרו מדמע ולמה לי' אח"כ מנסך ולפמ"ש א"ש] דאסור שפיר מחמת עצמו בהניסוך שהוא הגמר מעשה כמ"ש וא"ש:

ועוד י"ל קושית תוס' הנ"ל דהנה התוס' הקשו לעיל על רש"י שפירש דלא מבעיא עומדת דכשהגבי' קנאה בהגבהה וסובר רש"י ז"ל שקנאו קנין גמור בהגבהה להיות שלו ולא לענין אונסין לחוד והקשו בתוס' ב' קושיות חדא דהגבהה לחוד אינו קונה בגזלן להיות שלו לגמרי רק לענין אונסין. ועוד אף אי נימא שקונה קנין גמור בהגבהה להיות שלו קשה מאי פריך מהא דהמנסך הא התם הגביהו ויכול לאסור אף שאינו שלו שקנאו ונעשה שלו ע"ש בתוס':

ונראה לישב קושי' השני' דהנה בל"ז יש להקשות על רש"י ז"ל שסובר דבמה שהגבי' כדי לגוזלה קונה אותו קנין גמור להיות שלו הלא קי"ל דמקח הנעשה באיסור לא הוי קנין ע"ש בח"מ סי' ר"ח מחמת כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ הכא שבהגבהה זו גוזל את החפץ ועובר אלא תגזול בהגבהה זו. וא"כ איך קונה בהגבהה להיות שלו הא הקנין נעשה באיסור ונימא אי עביד לא מהני. אך באמת ז"א כמ"ש המהרי"ט דלא אמרינן אי עביד לא מהני רק היכא שיתוקן האיסור אי נימא דלא מהני כמו בתמורה אבל היכא שלא יתוקן אף אי לא מהני שפיר מהני. וא"כ הכא לא יתוקן אף אי נימא דלא מהני ולא קנאו קנין גמור מ"מ לענין אונסין קם לי' ברשותי' ועבר אלא תגזול. א"כ אף אי לא מהני נעשה האיסור וא"כ שפיר מהני וקנאו בהגבהה קנין גמור להיות שלו לדברי רש"י ז"ל:

אך באמת קי"ל במס' מכות דף ט"ו ע"ב כר' יוחנן דבטלו ולא בטלו דאינו עובר הלאו עד שמבטל העשה וקודם שמבטל העשה אינו עובר הלאו כלל כמו בלא תגזול דאיכא העשה דוהשיב את הגזילה לתקן הלאו אם משיב הגזל לבעליו ואינו עובר הלאו דלא תגזול כל זמן שעדיין בידו להשיב הגזילה אלא דאמרינן התם דלא לקי אלאו דלא תגזול אף שמשבר החפץ ואינו יכול להשיבו. וא"כ ביטל העשה והי' לו ללקות אהלאו. ואעפ"כ לא לקי משום דאף שמשבר החפץ מ"מ עדיין חייב בתשלומין וא"כ עדיין לא ביטל העשה דוהשיב שמקיים השבה בתשלומין דהיינו מעות כיון שחייב לשלם אף אם שיבר החפץ ע"ש דלכך לא לקי אלאו דגזל משום שחייב בתשלומין:

ולפ"ז נראה דאי נימא הכא דפטור מתשלומין במה שניסך דהמיתה פוטרתו אף שהגביהה מקודם ע"מ לגוזלה משום דהגבהה צורך ניסוך כמ"ש. א"כ חייב שפיר מלקות על הגזילה משום הלאו דלא תגזול דלא הוי לאו דאיתי' בתשלומין כמ"ש דז"א כיון דפטור מתשלומין מחמת המיתה שפוטרתו וממילא ליתא בתשלומין שפטור מחמת המיתה ושפיר ביטל העשה לגמרי דגם מעות אינו משלם ועבר שפיר אלאו דלא תגזול וחייב מלקות כמ"ש. א"כ לפ"ז י"ל הכא דבאמת אין אדם אוסר דבר שאינו שלו רק לדברי רש"י ז"ל קנאו בהגבהה קנין גמור ויכול לאסור שנעשה שלו וכתבנו הטעם דלא אמרינן אי עביד לא מהני משום שלא יתוקן האיסור דבין כך ובין כך עבר אלאו דלא תגזול. והנה כיון דמקודם שמבטל העשה והשיב את הגזילה אין עובר כלל אלאו דלא תגזול כמ"ש דקי"ל בטלו ולא בטלו רק הכא כיון שאסרו במה שניסך ונתחייב מיתה ופטור מתשלומין וגם נאסר החפץ ביטל בזה העשה ואז עבר אלא תגזול דליתא בתשלומין כמ"ש ואי נימא דאינו אסור שפיר צריך להחזיר לו ולא ביטל העשה ולא עבר הלאו דלא תגזול כמ"ש א"כ הדרא קושיא לדוכתי' על רש"י ז"ל שקונה בההגבהה ויכול לאסור נימא אי עביד לא מהני מחמת איסור גזל. ולפמ"ש שפיר יתוקן האיסור אי נימא דלא מהני ואינו קונה בהגבהה זו ואינו יכול לאסור שאינו שלו וכיון שאינו אסור לא ביטל העשה דחייב בהשבה דמגוף החפץ אין המיתה פוטרת וצריך להשיב ולא עבר כלל אלאו דלא תגזול כיון שלא ביטל העשה וא"כ יתוקן האיסור אי לא מהני ואמאי קונה בהגבהה. אך באמת לא קשה כלל דהכא אין המיתה פוטרתו כיון שהגביה מקודם ונתחייב בתשלומין קודם המיתה וממילא אף אי אסור לא ביטל העשה דחייב בתשלומין כמ"ש וממילא מהני וקנאו בהגבהה ואסור. ולפ"ז מיושב קושית התוס' דפריך שפיר ממנסך לפמש"כ לעיל דהתם אף דהגבהה צורך ניסוך הוא כמ"ש מ"מ חייב שלא יהא כאו"א הולך ומנסך יינו של חבירו דאי נימא דהמיתה פטרו כל אחד כנ"ל וא"כ פריך שפיר אמאי אסור הא אינו שלו וא"ל כדברי רש"י ז"ל דקנאו בהגבהה ז"א דנימא אי עביד לא מהני כמ"ש וא"ל דכיון דאין פוטרתו המיתה הוי איתא בתשלומין ז"א דקשה אמאי חייב הא הגבהה צורך ניסוך ואי"ל דלכך תקנו שלא יפטור כדי שלא ילך כל או"א וינסך כו' ז"א דאי נימא דהמיתה פוטרתו לא יאסר כלל אם ינסך של חבירו דאין אדם אוסר דבר של חבירו דכיון דהמיתה פוטרתו אינו קונה בההגבהה דאמרינן אי עביד לא מהני כמ"ש דכל הטעם דאסור הוא משום שאין המיתה פוטרתו א"כ למה הוצרכו לתקן שלא יפטר אותו המיתה כדי שלא ינסך ויאסור של חבירו הלא אי פטור לא יאסר כלל ופריך שפיר אמאי חייב הא הגבהה צורך ניסוך הוא וכיון דפטור ממילא אינו אסור כלל דאי עביד לא מהני ולא קני בהגבהה וע"ז משני שפיר באית לי' שותפות ולכך יכול לאסור אף מה שאינו שלו מחמת שקנה בהגבהה כדברי רש"י ז"ל וא"ל אי עביד לא מהני דז"א דלא יתוקן האיסור אף אי נימא דלא מהני ולא קנה של חבירו מ"מ אסור מחמת עירוב שלו ועבר אלא תגזול דפטור מתשלומין וממילא מהני שפיר וקונה אותו בהגבהה ואוסר אף מה שאינו שלו לחוד לא מחמת מערב רק מחמת שקנאו ולא קשה קושית תוס' דהיינו מדמע:

ולפ"ז י"ל מאי דקשה עוד אליבא דרב איך מוקי לה באית לי' שותפות אמאי אמרו בראשונה דפטור הא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה כמ"ש לעיל. ואי"ל כמ"ש דהוי עדות שאי אתה יכול להזימו שיהי' לגבם מיתה וממון לאחד דז"א דרב סבר דעד נעשה דיין וכתבו שם דאף דהוי עדות שאי אתה י"ל כמ"ש התוס' והמרדכי שם מ"מ סבר דלא בעינן בממון עדות שאתה יכול להזימו ע"ש. וא"כ קשה הכא לרב דהוא ממון וזה לא מיקרי קנס ולא בעינן לרב עדות שאתה י"ל וא"כ הוי מיתה לזה ותשלומין לזה וחייב דלא בעינן עשאי"ל לרב בממון. ולפמ"ש מיושב דלרב בל"ז לא צריך לאוקמי באית לי' שותפות דהנה בסנהדרין (דף ע"ב ע"א) אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מלהחזירם דבדמים קנינהו דהיכא שחייב מיתה קונה החפץ בהחיוב מיתה וכן בכל מקום שחייב מיתה אינו צריך להחזיר אף גוף החפץ שקונה אותו לגמרי להיות שלו ורבא פליג התם דדוקא בששיבר החפץ ואינו חייב אלא תשלומי מעות אז פוטר המיתה. אבל מגוף החפץ אין המיתה פוטרת דאיך נאמר מחמת שחייב מיתה יטול חפץ חבירו וכן קי"ל כרבא ע"ש:

וא"כ לכאורה נראה הכא לפמ"ש דאם במה שנאסר קונה אותו שפיר יכול לאסור כמו בהקדש דע"י ההקדש הוא השינוי רשות ואעפ"כ אסור כמ"ש וא"כ כיון דבמה שנתחייב מיתה קונה אותו דבדמים קנינהו אליבא דרב. וא"כ ממילא אי חייב מיתה והמיתה פוטרו יכול לאסור כיון דנעשה שלו אף דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו מ"מ כיון שקנאו בהמיתה הוא שלו ויכול לאסור וא"כ מאי פריך הש"ס מהמנסך לרב הא שפיר יכול לאסור שהוא שלו שקנאו בהמיתה. אך באמת פריך שפיר דהכא קתני דחייב ואין המיתה פוטר ואמאי אסור:

וא"כ לפ"ז מיושב מ"ש דלרב אינו צריך לאוקמי כלל באית לי' שותפות. דבל"ז לא קשה אליבי' די"ל כדברי רש"י ז"ל שקנאו בהגבהה ולכך יכול לאסור. ואי"ל כמ"ש דקשה דהגבהה צורך ניסוך דלא שייך התקנה שלא ינסך כל א' דאי נימא דפטור לא יאסור כלל דשייך אי עביד לא מהני על קנין ההגבהה ואינו שלו ולא שייך התקנה כמ"ש דז"א כיון שכתבנו דלרב באמת קונה את היין מחמת המיתה רק דהכא אין המיתה פוטרתו. וא"כ שפיר שייך התקנה שלא ינסך כל א' דאי נימא דפטור מחמת המיתה א"כ שפיר יהי' אסור מחמת שקונה בהמיתה כיון שפוטרו לרב דקונה בדמים כמ"ש והוצרכו שפיר לתקן שיהא חייב כדי שלא ינסך כל א'. ולא קשה קושי' הש"ס לרב ואינו צריך לאוקמי אליבי' באית לי' שותפות כלל. והש"ס פריך שפיר למאי דקי"ל דלא כרב ואין המיתה פוטרת מגוף החפץ רק מדמים ופריך שפיר דאינו אוסר דבר שאינו שלו דלא קנה גוף היין בהמיתה ואינו יכול לאסור דגם בהגבהה אינו קונה דאמרינן אי עביד לא מהני אבל לרב בלא זה מיושב קושית הש"ס כמ"ש:

אך באמת גם בל"ז לא קשה לרב די"ל שפיר דהוי עדות שאאי"ל כמ"ש ואי"ל דלא בעינן בממון עדות שאי"ל כמ"ש ז"א כיון דאמרינן דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק רק שקנסו אותו כדי שלא ינסך כל א' ובקנס בעינן שפיר עדות שאתה י"ל כמו בדיני נפשות ולכך פטור הכא דהוי עדות שאאי"ל כמ"ש. אך ז"א דכל הטעם דהמיתה פוטרת ולא אמרינן מדאגבי' קני' הוא משום דההגבהה צורך ניסוך הוא והוי כאלו נתחייב המיתה בשעת ההגבהה ופוטר שפיר המיתה אף על ההגבהה. ולפמ"ש דבאמת הוי מיתה לזה ותשלומין לזה רק משום דהוי עדות שאאי"ל ואף דבממון לא בעינן עדות שאי"ל מ"מ כיון דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק רק מחמת קנס חייב. ולכך בעינן שפיר עדות שאי"ל וא"כ שפיר קשה דנתחייב מחמת ההגבהה. ואי"ל כמ"ש דהוי כאלו נתחייב מיתה בשעת הגבהה כבר ולכך פטור דז"א דזה החיוב שנתחייב מחמת ההגבהה זה הוא ודאי ממון שהוא מחמת הקנין ואינו קנס. וא"כ שפיר חייב על ההגבהה אף אם הי' אז כבר החיוב מיתה מ"מ הוי מיתה לזה ותשלומין לזה. וא"ל דהוי עדות שאאי"ל. דז"א דעל ההגבהה הוא שפיר ממון ולא בעינן עדות שאי"ל דאינו קנס. אך באמת ז"א כיון דבנסכו אחר והוא גזלו יכול לומר הרי שלך לפניך רק מחמת הקנס שנסכו הוא לכך חייב וא"כ כיון דעל הניסוך לא מהני העדים שהוא קנס ובעינן עדות שאי"ל רק על ההגבהה. וא"כ יכול שפיר לומר הרי שלך לפניך. אך ז"א למאי דקי"ל סוף מס' יבמות דעידי נשים לא בעי דרישה וחקירה אף להתירה לעלמא משום שפועלין גם לענין הכתובה והכתובה הוא ממון ולא בעינן בממון עדות שאי"ל ממילא נאמנין גם להתירה אף דבעי עדות שיכול להזימו ע"ש. וכן כתבו הפוסקים היכא דעדים מעידים על ממון דלא בעי עדות שאי"ל וגם מעידים על דבר אחר דבעי עדות שאי"ל מתוך שנאמנין על זה נאמנין גם על זה ע"ש. ולפ"ז הכא דלענין שיצטרך להחזיר גוף החפץ ודאי נאמנין העדי' שזה נתחייב שפיר מחמת ההגבהה והוא ממון דאף דיכול לומר הרי שלך לפניך צריך להחזיר עכ"פ החפץ. ועל זה מהני שפיר עדותם ולא בעי יכול להזימו דהוא ממון רק על המעות שמעידין שניסך וחייב לשלם ע"ז הוא קנס ובעי יכול להזימו. א"כ מעידין על שני דברים על ממון דלא בעי עדות שאי"ל ואקנס דבעי י"ל וממילא מתוך שנאמנין על זה נאמנין גם על זה כמ"ש ונאמנין על הכל והדרא קושיא לדוכתי' אמאי פטור הא לא בעינן עדות שאי"ל לרב. אך לפי דברי המהרש"ל שמביא הש"ך בח"מ ס' שפ"ח דגם בקנס דרבנן או דינא דגרמי אם הוא קנס פטור אם מודה ככל מודה בקנס דעלמא ע"ש וכן הדין לדבריו בכל קנס שקנסו חכמים ע"ש. וא"כ לדבריו אתי שפיר הכא כיון דבאמת הוי עדות שאי"ל ובקנס בעינן שפיר י"ל רק מחמת שצריכין אנו עדותם גם על ממון מחמת ההגבהה. ולכך נאמנין גם על זה:

והנה לדברי המהרש"ל ע"כ איירי ביש עדים דבלא עדים אינו חייב שהוא קנס חכמים. וא"כ כיון דהדין בכל מקום בקנס היכא שהי' יכול לפטור עצמו בטענה אחת אף אם אינו טוען אותו טענה ג"כ פטור מחמת מודה בקנס כיון שהי' יכול לפטור את עצמו הוי מרשיע את עצמו. וא"כ הכא כיון דבאמת לא מהני העדות על הקנס דאי אתה י"ל רק משום שמעידין גם על ממון. ולכך נאמנין גם על הקנס. והנה נראה אם הוא ג"כ מודה דפטור אף ביש עדים מחמת מודה בקנס והעדים לא מהני משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימו ובקנס בעינן י"ל ואי"ל שפועל עדותם גם לענין ממון ז"א כיון דעל הממון מהני שפיר הודאתו. וא"כ אין עדותם פועל על הממון כלל דבלא עדותם ג"כ חייב מחמת הודאתו ורק על הקנס הוצרך עדותם ובעינן שפיר עדות שאי"ל כיון שאינו רק על קנס לחוד. וא"כ אם הי' מודה על ההגבהה היינו שנתחייב הממון ממילא הי' פטור על הניסוך. וא"כ אף עכשיו שאינו מודה על ההגבהה ג"כ פטור כיון שהי' יכול לפטור את עצמו והוא מודה בקנס וא"ש שאמרו בראשונה דפטור. אך באמת ז"א דהמשנה למלך כתב דהיכא שהוא כופר רק שהי' יכול לפטור את עצמו נגד העדים זה לא מיקרי מודה בקנס דאינו מרשיע את עצמו כלום וא"כ גם הכא לא הוי מודה בקנס. ועוד דאעפ"כ העדים פועלין שלא יוכל לכפור הממון כמ"ש בהרבה מקומות וגם רוב הפוסקים פסקו דלא כמהרש"ל דבקנס חכמים אינו פטור אף אי מודה דמודה בקנס אינו פטור רק בקנס דאורייתא. וא"כ הדרא קושי' לדוכתי' דלא בעינן הכא עדות שאי"ל כמ"ש וחייב דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה:

ונראה לפמ"ש קצת מפרשים דאיירי הכא שהוא מודה רק שהוא בהיפך אם הי' מודה הי' ודאי חייב שלא הי' חייב מיתה דהוי פלגינן דיבורי' דאין אדם משים עצמו רשע והוי אמרינן מה שאומר שניסך היינו שעירב בנסך דאסור הוא שפיר דבידו לנסכו רק לענין מיתה הוי אמרינן פלגינן דיבורי' דאסור ואינו חייב מיתה כגון שעירבו בנסך או שאר גווני שאינו חייב מיתה ואסור והי' חייב דאין כאן מיתה לפטור אותו רק מחמת שיש עדים וחייב מיתה שמעידין שניסך ולכך אמרו בראשונה דפטור מחמת המיתה ובלא העדים הי' ודאי חייב. וא"כ לפ"ז א"ש הכא דפטור דלא בעינן העדים כלל על הממון דבאמת אף דהמיתה פוטרת נתחייב כבר משעת הגבהה. וצ"ל כדברי תוס' דעל ההגבהה יכול לומר הרי שלך לפניך. וא"כ אף עכשיו שהעדים פוטרים מחמת המיתה מ"מ חייב להחזיר גוף היין ואין עדותם רק לפטור מקנס וצריך שפיר עדות שאי"ל אך עכשיו הוא באמת יכול להזימו שיהי' גם אצל העדים אם יוזמו מיתה לזה ותשלומין לזה שהמיתה חייבו את המנסך וחייבים לו מיתה וממון חייבים לבעל היין שרצו לפטור את המנסך והוי ג"כ מיתה לזה ותל"ז ויהי' חייבים. והא דאמרו בראשונה דפטור הוא אף דחייב מחמת הודאתו והוי מיתה לזה ותשלומין לזה ואיך יכולים העדים לפטור אותו כמ"ש באית לי' שותפות יש לומר לפמ"ש תוס' ריש פ' אלו נערות דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה פטור רק בעדים זוממין חייבים א"כ שפיר פטור והעדים יהי' חייבים אם יוזמו וא"ש ע"ש:

אך לפמ"ש תוס' עוד שם בשם הרשב"א דאף בזוממין פטורין במיתה לזה ותשלומין לזה. א"כ קשה הכא איך פוטרים אותו במה שמחייבים אותו מיתה הא הוי עדות שאי אתה י"ל שאם יוזמו יפטור אותם המיתה מתשלומין דאף מיתה לזה ותשלומין לזה פטור כמ"ש. אך נראה לפמ"ש הפ' דהיכא דמשכחת לה הזמה באופן אחד שפיר הוי יכול להזימו כמ"ש תוס' סנהדרין דף פ"א ד"ה ונגמר דינו דהוי עדות שאתה י"ל משום כיון דאי מיתזמי קמאי או מתכחשי יכול להזים כת השני' הוי שפיר י"ל כיון דמשכחת לה הזמה באופן אחד ע"ש בתוס'. ולפ"ז גם הכא הוי שפיר י"ל כיון דקי"ל הרגו אין נהרגין שאם כבר נהרג הנידון על פיהם הם אין נהרגין דכאשר זמם ולא כאשר עשה. וא"כ לכאורה אי נימא דהעדים מעידין לחיוב ולא לפטור א"כ שפיר ליכא לאוקמי באית לי' שותפות דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה וא"ל כמ"ש דהוי עדות שאאי"ל ז"א דשפיר משכחת לה הזמה אם יוזמו אחר שיהרג הנידון דלא יתחייבו מיתה ויהי' שפיר חייבין בתשלומין וכיון דמשכחת הזמה שפיר הוי יכול להזימו כמ"ש תוס'. אך ז"א כיון דקי"ל דאין אדם מוריש קנס לבניו. וגם קי"ל דעדים זוממין קנסא וא"כ אם יוזמו אחר שיהרג הנידון לא יתחייבו כלל לשלם שנתחייבו בקנס בשעה שהעידו שקר ואח"כ נהרג ואינו יכול להוריש הקנס לבניו ולא משכחת הזמה ממ"נ דקודם שנהרג יפטר אותם המיתה ואחר שנהרג ג"כ יפטרו דאין אדם מוריש קנס לבניו והוי שפיר עדות שאאי"ל. אך אי נימא דהעדים מעידין לפטור שפיר משכחת הזמה לאחר שנהרג דלא שייך אין אדם מוריש קנס לבניו שבעל היין חי והם צריכין לשלם לבעל היין שרצו להזיקו ושפיר משכחת הזמה ומהני עדותם שפיר לפטרו:

אך ז"א דהנה התוס' ריש מס' ב"ק והנ"י הקשו איך משכחת לה עדות לפטור מממון הא הוי עדות שאאי"ל שאם יוזמו יהי' כאשר עשה שכבר נפטר הנידון כמו בנהרג ותירצו דבממון לא הוי כאשר עשה אף שמעידין לפטור דאיתא בחזרה דכיון שהוזמו חוזר הדין וחייב לשלם ולא מקרי כאשר עשה ע"ש בתוס':

והנה קי"ל בגיטין דף מ"ד ע"ב ובמ' בכורות דף ל"ה ע"א אמר אביי נקטינן טימא טהרותיו של חבירו או ניסך יינו של חבירו ומת בניו פטורין כיון דאינו אלא קנס לא קנסו חכמים רק לדידי' ולבנו לא קנסו ע"ש. ולפ"ז נשאר הקושיא הכא דהעדים מעידים שניסך וחייב מיתה ופטור וקשה דהוי עדות שאי אתה י"ל שאם יוזמו קודם שנהרג הנידון ודאי פטורין מחמת המיתה ואם יוזמו אחר שנהרג הנידון יהי' פטורין ג"כ מחמת כאשר עשה שהעידו לפטור וכמ"ש תוס' וא"ל דאיתא בחזרה כמ"ש תוס' דז"א כיון דהם חייבו אותו מיתה והומת על פיהם והוזמו אח"כ. א"כ ליתא דאף אחר ההזמה כבר פטור הנידון כיון שנהרג ולא קנסו בנו אחריו והוי כאשר עשה ופטורין והוי שפיר גם עכשיו עדות שאאי"ל דממ"נ יהי' פטורין בין אם יוזמו קודם המיתה או אחר המיתה. כמ"ש:

אך באמת עכשיו י"ל שפיר דאתי' כר"מ דמקנס אין המיתה פוטרת כמ"ש לעיל. וא"ל כמ"ש דהוי מיתה לזה ותל"ז. ז"א דבכל מקום מיתה לזה ותל"ז ג"כ פטור כמ"ש תוס' וא"ל דהוי עדות שאאי"ל כמ"ש דז"א דיוכלו שפיר ליזום קודם שיהרג ואעפ"כ לא יפטור אותם המיתה דעדים זוממין קנסא ומקנס אין המיתה פוטרת לר"מ:

אך לכאורה ז"א דא"כ גם עכשיו איך פוטרים העדים אותו מחמת המיתה הלא הוא קנס דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק ואין המיתה פוטרת. אך הא ז"א דהתוס' כתבו דלא חייבוהו יותר רק כאלו הי' היזק ניכר והיכא דאם ניכר הי' פטור פטור אף מהתקנה כו' וא"כ אם הי' ניכר הי' שפיר פוטר המיתה שהי' ממון וממילא גם עכשיו פטור אף שהוא קנס. אבל לגבי העדים אם יוזמו לא יפטר אותם המיתה דהוא קנס:

אך לכאורה ז"א לפמ"ש תוס' בכתובות שם לפירש"י ז"ל דבשני מעשות והוי מיתה לזה ותשלומין לזה חייב כיון דאיכא שניהם שני מעשות וב' בני אדם ע"ש וא"כ גם הכא חייב כיון דאמרינן מדאגבי' קני' וחייב תשלומין על הגבהה ומיתה על הניסוך רק דהגבהה צורך ניסוך אבל מ"מ הוי שני מעשות וגם שני בני אדם וחייב. אך באמת על ההגבהה לחוד יכול לומר הרי של"פ רק מחמת הניסוך קנסוהו והוי מעשה א'. וקשה אמאי פוטר המיתה הלא מקנס אין המיתה פוטרת וא"ל דלא עדיף מהיזק ניכר ואי הי' ניכר הי' ממון והי' פוטר ז"א דאם הי' ניכר הי' חייב על ההגבהה דהי' שני מעשיות וב' בני אדם וגם עכשיו חייב. אך ז"א דבממילא נתנסך איתא במתניתין להדיא דפטור וכיון דהמיתה פוטרת על הניסוך הוי כממילא ויכול לומר הרי של"פ והי' פטור אף אם הי' ניכר והמיתה הי' פוטרת שפיר דהוא ממון וממילא אף שהיא עכשיו קנס פטור כמ"ש וא"ש דאתא כר"מ דמקנס אין המיתה פוטרת ואם יוזמו העדים שפיר לא פטר אותם המיתה דעדים זוממין קנסא ואותו שפיר פוטר דלא עדיף מהיזק ניכר שהוא ממון וא"ש:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף