חידושי הרי"מ/בבא מציעא/לז/א

חידושי הרי"מ בבא מציעא לז א

דף ל"ז ע"א

אמר לשנים גזלתי לאחד מכם כו' ובגמרא אמר עלה מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' כו'. ותמוה הא ודאי לא נסלק אדם דס' אין מוציאין ממון דהא פריך פ"ד דב"ק המוציא מחבירו עליו הראיה פשיטא כו'. רק הכא שאני דודאי חייב לאחד א"כ אינו ענין למאי דאמר מספיקא כו' אוקי ממונא כו'. ורש"י ז"ל פירש אוקי כו' דלא נפסדנו ממונא ויהא מונח כו'. ואינו מיושב הלשון מספיקא כו' הא על מנה אחד אין ספק. ועל מנה ב' ג"כ אין ספק דודאי נותן בחנם רק אי צריך להפסיד או לא. ולא שייך אוקי כו' דמשמע הלשון ככל ספק שבש"ס. ועוד למה ליה לש"ס להקדים טעם זה. הא בל"ז מצי למירמי גזל אפקדון:

ונראה דהנה י"ל טעמא דמתני' למ"ש כה"ג הובא בפוסקים טעמא דס' ממונא לקולא ולא מחייב מטעם ס' איסור גזל בטוען שמא דס' דאורייתא לחומרא וכ' הטעם דהתירה תורה ספק ממון ע"ש. וא"כ למאי דקי"ל דאף ספק טומאה בר"ה דטיהרה תורה לגמרי מ"מ בב' שבילין ובאו לשאול בב"א או עליו ועל חברו שניהם טמאין דא"א לפסוק טהורין דודאי א' שלא כדין כנ"ל. א"כ גם בס' גזל ניהו דמותר בשאר ס' מ"מ כאן באמר לב' כו' שבאו לשאול בב"א דודאי לא' חייב. ואם נפסוק דפטור הוי ודאי שלא כדין שוב חייב לשניהם ואף דלכאורה הוי כשם בהלך בב' הדרכים דודאי טמא. ז"א דשם טמא עכ"פ ממ"נ. משא"כ בזה דאינו חייב רק לא' ולכל א' בפני עצמו אם היה תבעו היה פטור מספק. רק כששניהם בב"א הוי כהתם ב' בני אדם באין לשאול בב"א מאחר דצריך לפסוק לשניהם פוסקין על שניהם טמא. ואין אומרים שנפסוק א' טמא וממילא הב' טהור כיון דאין טעם לזה יותר מזה כן כאן. ממילא צריך לשלם לשניהם. והיה מיושב מה דתני אמר לשנים כו'. דאם היה כל א' בפ"ע לא היה חייב כנ"ל. דבזה אחר זה היה פטור משניהם. רק משום ב"א כנ"ל. אך תוס' כ' דהא בב"א שניהם טמאים הוא מדרבנן ע"ש פ"ק דפסחים. וי"ל דבממון לא תיקנו:

אך תוס' פ"ק דחולין וריש נדה כ' דיש ב' טעמים בספק טומאה ברשות הרבים משום דהילכתא גמירי כו' דטהור. וזה דוקא באפשר להיות. משא"כ ב' חביות שאחת ודאי נטמא ואינו יודע איזה כגווני דב' שבילין לא שייך לטהר מה"ת כיון דא"א להיות שניהם טהורין רק מטעם חזקת טהרה אף כה"ג דחד ודאי טמא מ"מ כל א' מוקמינן אחזקה מה"ת אף שיהיה שלא כדין אינו מגרע החזקה. ולכך מטעם חזקה כ' תוס' בב' שבילין דהא דבב"א טמאין רק מדרבנן ע"ש:

וא"כ למאי שנסתפקו הפוסקים אי חזקת ממון חזקה המבררת כמו חזקת מרא קמא. או שאינו מברר רק דא"א להוציא ולעשות מעשה מספק. וא"כ אי רק משום דספק גזל התירה תורה שפיר בכה"ג אמר לשנים כו' ודאי דמה"ת אסור דא"א להיות פטור לשניהם דודאי חייב לא' ושפיר מה"ת אסור דלא עדיף מספק טומאה ברשות הרבים כנ"ל. דלא התירה תורה ספק כזה דא"א להיות. ורק אי חזקת ממון היה חשיב חזקה המבררת שפיר אף דא' ודאי מ"מ מהני החזקה נגד כל א' אף דודאי א' שלא כדין. וב' שבילין מה"ט רק דרבנן דמה"ת מוקמינן אחזקה כנ"ל. ובממון דלא תיקנו נשאר הדאורייתא כנ"ל:

וא"כ מיושב לשון הגמרא אלמא מספיקא מפקינן ממון ולא אמר אוקי ממונא אחזקתיה. היינו שיהיה חזקה המבררת המעשה דאז גם בדינא דמתני' היה פטור אף שבאים בב"א כמו שם שכ' תוס' דמה"ת מוקי אחזקה. ומוכח דלא אמרינן אוקי כו' שאינו מברר רק מספק אין מוציאין ושוב כאן מספיקא מפקינן ממונא כיון דודאי חייב לא שייך שהתירה תורה כנ"ל:

אך באמת לא דמי דאדרבא בשלמא ב' שבילין א"א לפסוק טהור כיון דהוי שלא כדין ודאי וממילא שאין יכולין לפסוק טהור פוסקין לחומרא משא"כ בממון דנפסוק להוציא משום דלפטור א' שלא כדין. אדרבא כשאין מחייבין הוא פטור והוי נגד ב' התובעין באו לשאול בב"א דא"א לפסוק דישלם לשניהם דודאי א' שלא כדין וממילא פטור. אך נגד התובעין לא מיקרי כלל בא לשאול עליו ועל חברו. דכל א' תובע לעצמו:

אך למ"ש הר"ן פ"ב דכתובות גבי מחבואה דכיון דהספק בשוה אף שכל א' בא בפני עצמו חשיב בא לשאול עליו ועל חברו ע"ש. א"כ גם כאן חשיב כנ"ל. אך זה שייך לענין מדינא בתבעי לי' שנוציא ממנו שייך כנ"ל דא' שלא כדין כב' שבילין לענין שנפסוק לחיוב. אבל לענין לצאת ידי שמים בלא תבעי ליה דרק הוא שואל לב"ד על הספק משניהם. א"כ לענין זה הוא להיפוך דשפיר א"א לפסוק דפטור דודאי לא' חייב ובס' שא"א להיות ס' גזל אסור ושפיר פוסקין לו לצאת ידי שמים ישלם לשניהם דהוי ב"א. ולא שייך להיפוך נגדם ב"א דהא אין דנין כלל על התובעין. והא בידו ליתן להם שמי שבאמת אינו מגיע לו נותן לו במתנה. ואין כאן גזל נגדם. וכיון דלצאת ידי שמים אנו דנין רק על דין של הנתבע מצד עצמו. שפיר א"א לפטרו בבת אחת ומחייבין אותו ליתן לשניהם לצאת ידי שמים:

ומיושב שפיר החילוק בגמרא הכא דתבעי לי' הכא בבא לצאת ידי שמים. ותמוה הלשון מאוד דהוי ל"ל כאן מדינא כאן לצאת ידי שמים. דמלשון גמ' משמע דבתבעי ליה אף לצאת ידי שמים פטור ולמה. ולמ"ש אתי שפיר דבתבעי ליה דצריכין לפסוק על שתיהן ע"י תביעה שלהם שוב הוי באים בבת אחת דא' ודאי נפסוק שלא כדין לשלם. ושוב אף לצאת ידי שמים אין פוסקין על הנתבע כמו שם דאין פוסקין לטהר כן כאן לחייב כנ"ל. משא"כ הכא דלא תבעי רק בא לצאת ידי שמים והיינו שבא מעצמו כנ"ל ודנין רק עליו ונגדו הוי להיפוך בבת אחת דחייב לצאת ידי שמים לשניהם:

אך לר"ט לא שייך כל זה כיון דסבר דבמניח גזלה ביניהם כו' מיקיים השבה. א"כ לא דמי כלל לב"א בב' שבילין דיהיה הפסק שלא כדין. משא"כ בזה דבתשלומין א' הכל כדין. רק לר"ע דלא מיקיים בזה השבה במה שמניח כיון שא"א ליטלו. רק דמ"מ ניהו דלא מיקיים כנ"ל. מ"מ למה יתחייב הא כיון שאם כל א' היה תובעו בפני עצמו היה פטור מספק דספק ממונא לקולא א"כ גם שניהם בב"א למה נחייבו הא בבכורות בכהן כו' דחייב ממ"נ לא' ומ"מ פטור דמצי מדחי לכל חד וחד ודוקא בא בהרשאה וכן בכמה דוכתי בב"ב בב' יוסף בן שמעון שאין מוציאין על אחר דמצי מדחי. ובב' כתי עדים מכחישים בשבועות פרק כל הנשבעים ב' מלוים ולוה א' היינו מתני' דוקא לר"ה דזו באה בפ"ע כו' ואם היה כל מלוה תובעו בפ"ע היה חייב אז כשתובעין שניהם הדין כחנוני על פנקסו דשניהם נוטלין בשבועה דגם בחנוני כו' אם כל א' תובעו חייב כמבואר בגמרא ריש בבא מציעא דלפועלים הוי איני יודע אם פרעתיך ולחנוני משום שציוה אותו. וכן לר"ה ב' מלוים לא מגרע מה שבבת אחת הם באים. אבל לר"ח דבהדי סהדי שקרא ל"ל דאם כל א' תובעו פטור. גם שניהם תובעים פטור כמ"ש רש"י ז"ל שם ע"ש. וא"כ כאן דקי"ל ברי ושמא לא מהני להוציא וכשתובעו א' היה פטור גם בשניהם ופטור כנ"ל. וי"ל דהטעם משום בבת אחת כשני שבילין כנ"ל:

אך הא שם אפי' בבת אחת פטור בלי הרשאה. אך י"ל ב' טעמים או דשם למסקנא דהכא דגם לר"ע רק בעביד איסורא ומשום קנס. אבל מדינא פטור. ולכך שם אפי' בבת אחת פטור. או דשם כיון דטוען ברי שאינו חייב בב' יוסף בן שמעון. וכן בב' כתי עדים ולא שייך לצאת ידי שמים. רק מדינא למיחות לנכסי' וא"כ שייך סברא דלעיל דאדרבא כיון דהוא בבת אחת הוי נגד התובעין כבאו לשאול בבת אחת דא"א לפסוק דחייב ויגבו שניהם דודאי שלא כדין וממילא פטור. דבשלמא לר"ה דזו באה בפני עצמה כו'. ואם כל אחד תובעו היה חייב. י"ל דלא חשיב כלל בבת אחת דמה לו למלוה זה תביעת האחר שיפסד ע"י הוא תובע בפ"ע ואינו בא לשאול על חבירו וגם הפסק לכל א' בפ"ע לגבות כנ"ל. ושפיר מחייבים לשלם לשניהם. משא"כ לר"ח דאם כל א' בפ"ע היה תובעו היה פטור. ורק משום ששניהם תובעין וכת א' ודאי פטור נדין לחייבו א"כ שוב ע"כ חשוב באו לשאול בבת אחת עליו ועל חברו דהא כל מה שנפסוק לחייבו הוא רק משום דשניהם תובעין אותו כנ"ל. ולכך לא מחייבין ליה כלל לר"ח:

ולענין לצאת ידי שמים אפשר דגם בכהן חייב. וכן ביוסף בן שמעון כשטוען שמא. וגם ב' מלוים בטוען שמא כיון דחייב לא' בודאי. וא"ל לר"ה דליחשב ג"כ בבת אחת לשטת הר"ן במחבואה. די"ל כמ"ש דאין שייכות למלוה זה עם האחר. ועוד דאף דכת א' פסולין מ"מ אינו ברור שאינו חייב. וכשאינו ברור לא שייך הדין דב"א ע"ש. אך בחנוני על פנקסו שם ברור דאינו חייב רק לא'. וצ"ל כטעם הנ"ל דבממון אין שייכות א' עם חבירו שיהיה חשיב בבת אחת דב"ד פוסקין לכל א' בפ"ע לשלם. ועוד דהא דבבת אחת שניהם טמאין רק מדרבנן. ובממון י"ל דלא תיקנו אף להפסיד ממונו של זה ולא משגחינן במה שהפסק של א' שלא כדין כיון דמה"ת הדין כן כנ"ל. אך יש לדחות דלא דמי לב' שבילין כמ"ש לקמן בעזה"י:

עוד י"ל דהנה לשון רש"י ז"ל מספיקא מפקינן ולא אמרינן כשזה תובע וזה אומר איני יודע אם לך אם לחברך אוקי ממונא כו' שלא נפסדנו כו' ויהא מונח כו' ע"ש. ומשמע מרש"י ז"ל דגם אם הי' א' תובעו בפ"ע וזה משיב גזלתי לא' מב' או לך או לשמעון ואיני יודע למי. ג"כ שייך פלוגתייהו ודינא דמתני' דהי' חייב לשלם לו וכשחוזר ב' ותובעו ג"כ חייב. ואף דאינו בבת אחת. א"כ הוי לכאורה כשאר ברי ושמא דלא שייך טעם שכתבו תוספ' כיון דלא' חייב בודאי דזה שייך בשניהם תובעין. משא"כ א' מה לו לחבירו מ"מ הוי איני יודע אם גזלתיך או לא. דמה"ט בכל דוכתי מצי מדחי לכל חד בספק כנ"ל. ולכאורה י"ל דכשא' תובעו הוי איני יודע אם נתחייבתי דפטור ופוסקין ב"ד שפטור. וממילא גם שתובעו הב' אח"כ ג"כ פטור אף דעכשיו ממ"נ חייב לא' מ"מ הא קי"ל יבמות פרק ד' אחין בספק ובני יבם דקם דינא אפילו באדם אחד דאח"כ ממ"נ חייב לו מ"מ כיון שאז הי' הפסק כדין דפטור. וגם עתה כדין וכבר נפטר. ומזה למד ת"ה ובש"ע סי'. בכל ספק שפסקו אף דאח"כ ממ"נ מ"מ פטור. או משום יאוש או משום דהפקר ב"ד הפקר ע"ש. וכ"ש כאן בב' תובעין אף דעכשיו ממ"נ מ"מ קם דינא כנ"ל. ורש"י ז"ל הוכרח לפרש כן דהלשון אלמא מספיקא מפקינן כו' תמוה כמ"ש לעיל דמנה ודאי חייב ומנה ב' ודאי אינו חייב ומה זה דאמר שמוציאין מספק. ולכך פירש"י שפיר דהפי' אלמא דאם א' הי' תובעו בפ"ע ג"כ היו מחייבין אותו ושפיר מוכח דמספקא מפקינן כנ"ל. די"ל דפשיטא להו לש"ס דאם הי' הדין דאם א' תובעו. וזה משיב איני יודע אם לך או לחברך הי' פטור. ממילא גם אם שניהם תובעין בבת אחת פטור. כמו לר"ח בב' כתי עדים הנ"ל. וע"כ מדחייב בב' תובעין אלמא דגם אם הי' תובע והי' משיב כנ"ל גם כן הי' חייב דמספקא מפקינן כנ"ל. ושוב דמי לחנוני על פנקסו ולר"ה בב' מלוין ולוה א' כנ"ל. אך למה ליה לגמ' הדיוק הזה בלא"ה הי' הקושיא שפיר גזל אפקדון. ועוד דא"כ למה תני אמר לב' כו' הוי מצי למימר רבותא גם כשאחד תובעו ומשיב כך דחייב. אך זה י"ל דאדרבא רבותא קמ"ל כמ"ש לעיל דיהי' נגד התובעין כב' שבילין דודאי פסק א' שלא כדין מ"מ חייב וכ"ש אם א' תובעו בפני עצמו דהוי כזה אחר זה ודאי מחייבין כנ"ל:

ועוד י"ל דהא לכאורה כשא' תובעו ומשיב איני יודע אם לך כו' ומחייבין אותו. א"כ כשכבר שילם לא' ואח"כ תובעו הב' שוב הוי נגד הב' רק איני יודע אם גזלתיך דהא לא' אם גזלו הא כבר שילם לו. ואין כאן ממ"נ נגד הב' רק ספק לחוד כשאר ברי ושמא דמה חילוק בין אם לא גזל לא' או שכבר שילם ונפטר בודאי ודוקא בשניהם כנ"ל:

אך י"ל דבאמת כן אם תבעו א' ושילם פטור מן הב' שתובע אח"כ רק דמ"מ אתי שפיר כיון שכל א' אם הי' תובעו קודם בפני עצמו הי' חייב כיון דמשיב איני יודע אם לך וחייב לא' בודאי רק שאינו יודע אם לו או לחבירו. ממילא אף דהי' פטור מהב' כששילם כבר מ"מ שוב שפיר בשניהם תובעין חייב לכל א' וכמו ב' מלוין לר"ה וחנוני על פנקסו כנ"ל. דכיון דעדיין לא שילם לשום א' שפיר חייב לשניהם כמו אם א' הי' תובעו קודם וכן הב' אם הי' תובעו קודם דהי' חייב לו כן עתה חייב לשניהם. ומ"מ נקיט המשנה שפיר דוקא אמר לשנים דאם א' הי' תובעו והי' חייב שוב הי' פטור מן הב'. ורק משום דשניהם באים כנ"ל. ומ"מ הוכיח גמ' שפיר אלמא מספיקא דמוכח עכ"פ שלראשון הי' חייב מספק כשמשיב איני יודע אם לך כו' כיון דלא' חייב בודאי כנ"ל ופירש"י ז"ל שפיר. אך מ"מ טעמא בעי למה באמת יהי' חייב דמה לו אם חייב לאדם אחר אם לא מ"מ נגדו הוי רק איני יודע אם נתחייבתי. ובשלמא למסקנא דמטעם קנס א"ש די"ל גם כה"ג שייך הקנס לשלם לכל א' גם שתובעו בפני עצמו. אבל עכשיו דס"ד מדינא למה יהא חייב. והי' אפשר לומר דלס"ד מוקי גם רישא בברי ושמא ואמר שפיר אלמא כו' ולא אמרינן אוקי ממונא כו' רק ברי עדיף כר"ה ור"י. וגם לכל א' הי' חייב כנ"ל. אך דוחק דלא הזכיר ברי ושמא רק מספיקא מפקינן כו'. וגם הא תנן אביו של א' כו':

ולכך נראה דהא זה גרע מב' שבילין דהוא ב' ב"א משא"כ כאן דכשיהי' הדין דפטור מכל א' ודאי יעבור ויהי' איסור גזל ממילא חייב אף שתובעו כל א' בפני עצמו. ל"מ למה שכתבו תוספ' בבא קמא י"א ונדה כ"ט דאף דעכשיו ס"ס להתיר מ"מ אם נתיר עכשיו משום ס"ס יהי' גם כשתראה יום מ"א מותר משום ס"ס ויהי' תרתי דסתרי שוב פוסקין בשניהם מיד לאיסור. וע"כ כיון שהוא באדם אחד גרע משם ב' שבילין. ואף אי לא נימא היינו שאינו ברור אם תראה יום מ"א רק חשש. משא"כ כאן דכשנפסוק דפטור כשא' תובעו כו' ממילא גם לב' יפטור מספק ויהי' ודאי איסור. דבשלמא לר"ט במה שמניח ביניהם אינו עושה איסור עוד משא"כ לר"ע דלא הוי השבה א"כ יפטור לגמרי ויהי' איסור ודאי חייב מיד לשלם לכל א'. ועל כזה אמר גמרא אלמא מספיקא כו' היינו ספק כזה דודאי חייב ואם יפטור יהי' ודאי שוב חייב גם אם א' תובעו שהוא ספק ולא אמרינן אוקי ממונא כו' כיון שיהי' תרתי דסתרי כנ"ל. והנה טעם הכה"ג דהא דאמר בכל דוכתי ספק איסור לחומרא וספק ממון לקולא משום, דהתורה התירה ספק גזל הגם שהאחרונים ז"ל כולם הביאו דבריו כאלו הי' פשוט לע"ד דליתא דמנין לו שיהי' איסור גזל קל משאר איסור והי' צריך איזה לימוד ע"ז. ועוד דא"כ מה פריך בבא קמא פרק שור שנגח את הפרה דף מ"ו ע"ב אהא דיליף המוציא מחבירו עליו הראיה מקרא פשיטא למה ליה קרא. הא איצטריך שלא יהי' כשאר ספק איסור כנ"ל. ולהרמב"ם ז"ל וסייעתו דס"ד מן התורה לקולא רק מדרבנן לחומרא אפשר לומר כנ"ל דבממון לא החמירו ונשאר הד"ת דספיקא לקולא. אבל להחולקין דמן התורה לחומרא אין לזה טעם שיהי' קל משאר איסור:

אמנם לע"ד הטעם פשוט כמו דילפינן בהשבת אבידה דשלו קודם ואף פרוטה שלו אינו צריך להפסיד כדי שיציל של חבירו הרבה. ודוקא מתנה בפני ב"ד שלא יפסיד אז חייב ע"ש פרק אלו מציאות ופרק המניח כו'. ואף דבשאר מצות עשה קי"ל עד חומש ממונו מחויב ליתן כדי לקיים כדאמר פרק קמא דבבא קמא ע"כ החילוק דמצוה של ממון חבירו מאי אולמא ממון של חבירו משלו. ואף בנפשות חייך קודמין כשאינו עושה מעשה בחבירו דמה חזית כו' כמ"ש תוס' סנהדרין. כ"ש בממון שאינו צריך להפסיד שלו בשביל ממון חבירו. ולא דמי כלל למצוה שבגופו דמסתמא הי' חייב להפסיד כל ממונו לקיים המצוה רק משום התקנה דאל יבזבז כו' כמ"ש בגמ' משא"כ בממון כנ"ל:

וא"כ ממילא בספק שפיר ממילא פטור ואין כאן איסור כלל. דהא שוה ספק שהממון שלו ופטור כמו הספק שמא חייב והוא של חבירו א"כ כמו שאינו מחויב להפסיד ודאי ממון שלו בשביל ודאי ממון של חבירו משום מאי אולמא כו' כן אינו צריך להפסיד ספק ממון שלו בשביל ספק ממון של חבירו. והא יש לו הזכות ספק בממון זה כמו התובע ומאי אולמא. ולא חייבה תורה להפסיד שלו כנ"ל. כן למה ישלם ולמחול זכות ספק שלו כדי שיתן לחבירו מספק מאי חזית כנ"ל. ושפיר פטור ואינו ספק גזל דאינו גוזל כלל דעדיין הספק של חבירו וכשיתברר ששלו יתן לו ואינו רוצה לגזלו כלל וליקח זכות ספיקו שיש לו. רק זכות ספק שלו אינו רוצה למחול וממילא נשאר אצלו מספק כנ"ל. ומיושב בזה בכמה דוכתי בעזה"י וברור:

וראיה לזה דחולין קל"ד דפריך אמתניתין דגר שנתגייר מחורי הנמלים דספק לקט לקט כו'. אלמא לא אמרינן ספיקא לקולא כו' ומשני טעמא מקרא דכ' עני כו' הצדיקו צדק משלך ותן לו כו' ע"ש. ומה ענין צדק משלך לספק הא מ"מ כשפטור אינו צריך ליתן לו והא רבא משני קמה בחזקת חיובא כו' פרה בחזקת פטור קאי והא בלא זה פטור ומ"מ אמר צדק משלך ומה בכך דאיכא חזקה. ולמ"ש מיושב שפיר כיון דפטור מספק רק משום דאינו צריך להפסיד זכות ספיקו השקול בזה אמרה תורה צדק משלך ולא שייך מה חזית כו'. וצריך למחול ספק שלו משום ספק לקט דשל עני כנ"ל. משא"כ בחזקה כנ"ל:

וא"כ מיושב כאן דזה שפיר למסקנא דר"ע מודה מדינא דאינו צריך לשלם לכל א'. ואף דהא סבר לא זהו כו' דלא מקיים השבה במניח כו'. וא"כ ודאי יעשה איסור מ"מ אינו צריך להפסיד ודאי ממון שלו בשביל ממון הנגזל כנ"ל כיון שהוא רק עשה דחיוב ממון כנ"ל. א"כ ממילא בספק ג"כ פטור ולא שייך ספק גזל כנ"ל. אבל לס"ד עכשיו דמדינא חייב להפסיד כדי שיגבה הנגזל ודאי יעבור צריך להפסיד ממון שלו. וע"כ נחלק בין השבת אבידה דלא חייבה תורה ואין מתחיל חיוב עליו משא"כ בזה שכבר מחויב כנ"ל. וא"כ א"א לומר הטעם בספק לפטרו כנ"ל. דהא שפיר כמו בודאי כן בספק צריך למחול ולהפסיד זכות ספיקו כדי שלא יעשה איסור ויגבה זה זכות ספק שלו כיון שכבר מחויב משא"כ האחר לא יתחיל חיוב עליו שזה ימחול לו כנ"ל. ומחויב למחול מספק כדי לקיים כנ"ל:

וע"כ הטעם כמ"ש לרמב"ם ז"ל דספק מן התורה לקולא רק מדרבנן ובממון לא החמירו ומה"ט פטור בכל ספק לס"ד עכשיו וא"כ הא קי"ל באיקבע ואיתחזיק איסורא לכ"ע מן התורה לחומרא בב' חתיכות א' חלב וא' שומן כל א' לחומרא מן התורה כיון שיש ודאי איסור. וא"כ שפיר אף דבכל מקום ספק ממון לקולא היינו ע"כ כנ"ל דהוי ספק אם חייב ומן התורה לקולא אבל בספק דמתניתין דגזל א' ואינו יודע למי דיש כאן ודאי א' שחייב הוי איתחזיק כו' כב' חתיכות א' חלב כו'. ושפיר מן התורה לחומרא וצריך לשלם לכל א' אף שתובעו בפני עצמו דמ"מ הוי חתיכה מב' חתיכות כנ"ל ולא שייכי ב' הטעמים. ודייק שפיר אלמא מספיקא מפקינן ממונא כו'. היינו ספק דאיתחזיק כנ"ל דמן התורה לחומרא ולא אמרינן אוקי ממונא כו' כפירש"י ז"ל להפסיד ממונו כו' דאי משום חזקה כשתובעו בפני עצמו החזקה מברר שלא נפסדנו דאינו ספק השקול כדאמר רבא בפרה כו'. רק דלא מהני ומחויב למחול ספיקו בשביל ספק חבירו. לס"ד דלר"ע מדינא חייב לכל אחד ואחד. ושפיר הוי ס"ד דאף נחתינן לנכסי' אפשר מטעם כפי' כמו לר"פ בפריעת בעל חוב מצוה בתורת כפי' כן אפשר גם בספק היכא דדינו לחומרא כנ"ל. או דאף דאין כופין מ"מ פוסקין שחייב כנ"ל:

והנה בגזל אפשר לומר דנהי דבספק פטור כנ"ל. מ"מ כיון שכבר גזל והוי לאו הניתק לעשה ואי קיימו ולא קיימו א"כ כל שאינו מקיים העשה עבר הלאו. א"כ הא בלאו לכ"ע צריך להפסיד ממונו שלא יעבור ושפיר כיון דעכ"פ גזל לאחד מחויב לשלם לשניהם אף דמצד חיוב השבה דתשלומין שייך כמ"ש דאין מחויב להפסיד. אבל מ"מ כשלא ישלם לא יתוקן הלאו ומחויב לשלם לכל אחד שלא יעבור למפרע שיתוקן כנ"ל. וכמו בבא קמא ק"ה גזל ג' אגודות בפרוטה והחזיר ב' דהשבה אין כאן כו'. וחמץ ועעה"פ כו' אף שאינו שוה כלום מחויב כדי לתקן אף דההשבה מצד עצמה אינו שוה פרוטה ע"ש. וכן בהנ"ל אף דספק פטור מ"מ כיון שלא יתוקן אלא אם כן ישלם לכל אחד מחויב כנ"ל,. ולא הי' קשה גזל אפקדון דשם עדיין לא עבר. אף בלא טעמא דגזל דעביד איסור קנסוהו כו' רק מדינא ג"כ שיחלוקו כנ"ל. אך מדכללו עם אביו של א' הפקיד ע"כ דאין הטעם כנ"ל ואין חילוק או דסבר דוקא. ולכך הקדים אלמא מספיקא כו' ואין הטעם כנ"ל רק דספק חייב גם כן ופריך אם כן גזל אפקדון כו':

ולדעת כה"ג הנ"ל דספק גזל התירה תורה. וכמו עשירי ודאי ולא ספק עיין שם בשיטה מקובצת פרק קמא דבבא מציעא. אם כן יש לומר לר"ע אף דודאי עבר ומחוייב לתקן מ"מ יש לומר כמו באבידה דאמר פרק אלו מציאות נטלה כו' ואע"ג דאהדרה לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' ולא מתקן כלל הלאו עיין שם. אם כן כאן אף שישלם לכל אחד לא יתוקן כלל הלאו בזה אם מדינא פטור לגמרי מספק כיון שנגד כל אחד הוי ספק והתירה תורה ופטור לגמרי שוב לא יתוקן הלאו כלל אף שישלם לכל אחד דמתנה הוא דיהיב להו. וא"כ למה נחייבו כדי לתקן כיון שלא יועיל כלל. ובשלמא לר"ט מתקן במה שמניח. וכן לר"ע למסקנא מדינא. אבל אי נימא דלא חשוב השבה כלל מניח כדס"ד. ואם כן אי מספק לא מפקינן לא יצטרך ליתן לשום אחד. דמצי מדחי ליה כמו בבכור. ושוב לא שייך שישלם לכל א' כדי שיתוקן הלאו כיון דפטור מן התורה לכל א' בספק בתורת ודאי אף אי שלו. מתנה יהיב כנ"ל ולא יתוקן. וע"כ דמספיקא מפקינן כנ"ל:

אך י"ל כיון דבהרשאה יכולין לגבות שוב לא נפטר מהחיוב בתורת ספק לכל א' דעדיין החיוב עליו כיון שאם יבא בהרשאה יצטרך לשלם. ואף דמטלטלי דכפרי' לא כתבינן. וכאן גזל זה אינו דהא אינו רוצה לגזול עתה וחייב בהשבה וכשרוצה להשיב מהני הרשאה כמו שכתבו תוספות פרק קמא דבבא מציעא גבי אודויי אודי כו' דמהני ההקדש כו':

ובזה היה מיושב מה דתמוה מאוד בבא בתרא ל"ה ע"ב דאמר אם בא אחד וחטפה כו' דתני ר"ח גזלן דרבים כו' ר' אשי אמר לעולם שמיה גזלן כו' ומאי כו' שלא ניתן להישבון עיין שם לפי' רשב"ם דהיינו כר"ע שצריך לשלם לכל אחד עיין שם בתוס'. ותמוה למה לא אמר כר"ע. ומה לשון לא ניתן להישבון הא ניתן שישלם לכל אחד. ולמ"ש יש לומר להיפוך דשם דאין כותבין הרשאה כמו שכתבו תוס' ד"ה אין כו' כיון דרשעים הן אין נזקקין כו'. ובלא זה לע"ד דהוי כלא הוכרו בבא בתרא קכ"ז דאמר רבא ב' נשים כו' הוכרו ואחר כך נתערבו כותבין הרשאה לא הוכרו אין כותבין כיון שמתחילה היה הספק עיין שם. וכן זה שחטף כשכבר מחולקין כנ"ל. ואם כן כיון דאינו יכול להוציא גם על ידי הרשאה שוב יפטור נגד כל א' לגמרי דמדחי להו. ומהאי טעמא אמר שם דאין מוציאין. ויש לומר או כר"ט וכאן פטור לגמרי כיון דאין חיוב בספק או כר"ע וע"כ לא אמר ר"ע רק כשיצטרך עכ"פ לשלם תשלומין א' שוב קנסו לשלם לשניהם דמה אולמא זה מזה. מה שאין כן שם דע"פ דין יהיה פטור לגמרי ובספק נגד כל אחד דתורה פטרו בספק אין חיוב עליו כלל נגד שום א' כיון שאי אפשר לגבות בהרשאה. שוב באמת פטור כנ"ל. ויש לומר דר' אשי לא פליג על זה כלל דאין מוציאין רק הוסיף דא"כ ודאי דשמיה גזלן רק שלא ניתן להישבון דשוב אי אפשר לתקן הלאו דוודאי עבר שעכ"פ גזל של א'. ולא יתוקן אף אם ישלם לכל אחד דמתנה הוא דיהיב להו כיון דפטור לגמרי כנ"ל. ואי אפשר לתקן הלאו כלל. וניהו דמלקות אפשר דאינו חייב אף דהיה מיד בשעת גזילה לא ניתן לתשלומין. דמ"מ כיון דאם מתברר הדבר של מי הוא יהיה ניתן לתשלומין אין מלקות. אבל מ"מ אינו מתקן כל שלא נתברר כנ"ל. וכהאי דאבידה כנ"ל:

אך למ"ש דספק גזל לא התירה תורה כלל רק דא"צ מספק להחזיר אם כן לא שייך זה דמ"מ אם ישלם לשניהם ורוצה לותר ספק שלו שפיר מקיים השבה. אך אפשר גם לטעם זה אינו מקיים. די"ל בהשבת אבידה דשלו קודם אפשר אף שרוצה להפסיד שלו ולהשיב של חבירו אינו מקיים מצוה כלל. כיון דלא חייבה תורה באופן זה הוי כמתנה שנותן מה שלא נצטוה דהא גם אחר יאוש המחזיר רוח חכמים נוחה. ואעפ"כ לא מיקרי שמקיים העשה. וממילא כיון דבספק לא חייבה תורה להפסיד שלו וממילא אין עליו עשה דוהשיב ולא מהני כשמשלם כמו מתנה כנ"ל:

ומ"מ אינו נראה. דכשמוחל ספק שלו ממילא נשאר החיוב להחזיר שלהם. ועדיין אינו מוכרח. לרמב"ם אף דספק מן התורה מותר. מ"מ כאן איקבע וגם ההיתר רק בתורת ספק ולא בתורת היתר דהא הכה את זה וחזר והכה זה חייב מיתה. ואם היה מותר איך חייב. וכן עושה מלאכה בשני בה"ש. וע"כ דההיתר רק בתורת ספק וכמו שאם יתברר יהיה איסור כן האיסור תלוי ועומד. ולא החמירה תורה לחוש להחזיר על הספק אבל מ"מ מותר רק מספק ואי באמת של זה מקיים כנ"ל:

ומ"מ אינו מוכרח. ניהו דבאמת תלוי ועומד וכשנתברר שחרלב אסור ועשה איסור למפרע. ולכך חייב בב' בה"ש וכה"ג דהא נתברר אבל מ"מ כל כמה שלא נתברר ע"כ מדהתירה תורה אין עושה איסור אף שהוא חלב. דאם לא כן איך מותר שמא חלב. וכמו שכתב הרא"ש חולין פרק גיד הנשה לענין ביטול ברוב עי"ש. ואם כן לענין ממון יש לומר דאין עליו חיוב כלל מספק ואף אי באמת חייב כל שאינו ידוע לו פטור. וממילא לא מקיים אף דמשלם. רק באותן שחייבוה חכמים לצאת ידי שמים בברי ושמא וכהאי גוונא. מ"מ אינו נראה כן. ובלא זה כאן איתחזק כמו שכתבתי לעיל. מ"מ גם זה אינו מוכרח דיהיה חשוב בממון איתחזק. דיש לומר דאין שייכות א' לחבירו ודנין רק על כל א' והוי כשאר ספק כנ"ל:

שם גזלתי כו'. הנה מדנקיט במשנה גזל ופקדון ושביק הלוואה דגם כן שייכי דינים הנ"ל. היה נראה לכאורה דיש לחלק די"ל בפלוגתא דר' טרפון ור' עקיבא דדוקא גזל ופקדון דקיימא לן דאומר לו הרי שלך לפניך אף שאינו שוה כלום כחמץ ועבר עליו הפסח חשיב השבה דלא נתחייב משלו רק להחזיר החפץ. לכך סבר ר' טרפון דגם זה חשיב השבה מה שמניח ביניהם ומסתלק דאף דהדין יהא מונח מ"מ הרי שלך כו'. ויש לומר דחשוב היזק שאינו ניכר. דהא בבא קמא צ"ח בזורק לים במים צלולין פטור דהא מנח קמך אף שצריך בר אמוראי כו'. ואף דאמר התם וה"מ דאדי' כו' אבל הגביהו כו' השבה בעי ע"כ זה למאי דקיימא לן כר"ע דבעי השבה שיוכל ליטלו והוא מטעם קנס. מה שאין כן מדינא ע"כ אין חילוק דבגיטין מדמי לה הש"ס במטמא כו' ומנסך אי היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק במזיק גם בגזל חמץ כו' תרומה ונטמאת אומר הרי שלך לפניך. ובעשה בידים גם כן אין חילוק בין מזיק לגזלן. ואם כן גם בזה דהדין יהא מונח חשוב השבה כנ"ל. אם כן פטור גם נגד מה שבאמת גזלו או הפקיד בידו. ויש לומר דגם ר' טרפון סבר ברי עדיף או דמספיקא מפקינן. ומ"מ מהני בגזל ופקדון מניח דאין שייך לספק או ברי ושמא כלל. מה שאין כן הלוואה דלמי שחייב באמת אינו נפטר כלל במניח כו' דממון שלו הוא וכל שלא זכה בו מלוה לפרעון לא נפטר זה מחובו. ואף דע"כ שמיה פרעון היינו כשיכול ליטלו. מה שאין כן נותן לפרעון ממון שאינו יכול ליטלו או במים צלולין וכהאי גוונא ודאי דלא מהני. או תרומה טמאה ויין נסך דלא הוי פירעון אף שאינו ניכר. אם כן יש לומר דמספק חייב לכולי עלמא. ואם כן יש לומר דקא משמע לן רבותא בגזל ופקדון כנ"ל. דכר' עקיבא דלא חשיב השבה וחייב עכ"פ לזה שגזלו באמת או הפקיד ושוב חייב מספק לשניהם כדאמר אלמא כו':

והיה מיושב בזה בפשיטות חילוק דרבא גזל דעביד איסורא. וב' כריכות דהוי ליה למידק כו'. דיש לומר דהיינו הקנס עצמו דמטמא ומדמע כו'. דאף דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק קנסוהו במזיד שיהיה חשוב היזק וכן גזל וטימא כו'. כן כאן כיון דהוי ליה למידק ובמה ששכח נעשה ההיזק שאינו ניכר בפשיעתו. דהא מבואר לעיל דלא ידענא היכא אותבי' הוי פשיעה גמורה ומחוייב לשלם על ידי ששכח ועל ידי שכחה שלו אין זה יכול ליטול פקדון שלו. כן בזה דהוי ליה למידק ועל ידי שכחה שלו דלא ידע למי אינו יכול ליטלו דהדין יהא מונח. שפיר אף דהוי אינו ניכר מ"מ חייבוהו כמטמא מזיד שיחשב היזק ולא חשיב השבה וכן בגזל כנ"ל. דלכאורה אינו מובן כלל טעמא דרבא. ניהו דהוי ליה למידק הוי פשיעה מ"מ הא לא נתחייב רק לזה שהפקדון שלו. ועדיין למה יהיה חייב לשתיהם. ולמ"ש אתי שפיר דהטעם רק בלא הוי ליה למידק בכרך א' דאינו פשיעה אם כן הוי כשוגג דהתם דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק אם כן אינו חייב גם לזה שבאמת שלו דנפסד שלא בפשיעה. מה שאין כן בהוי ליה למידק שפיר לא הוי השבה וחייב לא' עכ"פ שוב מספק חייב לשניהם. וכן בגזל חשיב כטמאו בידים במה ששכח למי כנ"ל. ולא הוי השבה וחייב לשניהם כנ"ל:

וא"כ היה אפשר לומר דדוקא תני מתני' גזל ופקדון אבל הלוואה היה חייב אף בלא הוי לי' למידק ניהו דאין כאן פשיעה מ"מ הא חייב לאחד ולא נפטר במניח ושוב חייב לשניהם. ובאמת אינו כן דבש"ע סי' ע"ו ובפוסקים דגם בהלוואה פטור בלא הוי ליה כו'. וכן בבא קמא בדמי מקח דפליגי גם כן ר"ט ור"ע. מוכח דגם בחיוב שיש עליו גם כן סגי במניח לר"ט. וכן יבמות דקי"ח בכתובה דאמר גזל קתני לקח לא תני קידש כו'. והחיוב כתובה גם כן רק חיוב עליו דלא שייך ביה הרי שלך לפניך. וע"כ צ"ל דבתרתי פליגי ר' טרפון ור' עקיבא דלר"ט כמו שלא קנסוהו על מה ששכח לענין שלא יחשב השבה ונשאר הדין דמניח בגזל ופקדון ולא חשוב כמטמא מזיד על דעביד איסור. וגם דשכח. כן גם בדמי מקח וכתובה אף שוודאי חייב לא' מ"מ גם כן מדינא פטור דכהאי גוונא לאו ברי עדיף דמספק לא מפקינן. ורק מטעם קנסוהו כו' ולדידיה לא קנסו על שא"י כנ"ל. ולכך סבר בתרוייהו מניח. ולר"ע קנסו שלא יהיה השבה וממילא חייב לא' ושוב קנסו גם כן לשלם לשניהן על שא"י. ואף דהוי תקנתא לתקנתא דמדינא פטור בגזל ופקדון גם נגד זה שהוא שלו דהוי השבה וקנסו שיהיה חייב לו. ושוב אף שחייב לא' תיקנו שישלם לשניהם. מ"מ תיקנו כן. או דר"ע סבר דמדינא לא הוי השבה דחשוב היזק ניכר שאינו ברשותו כמו שכתב רמב"ן לענין קם דינא. וממילא לא' וודאי חייב ואין כאן רק הקנס לשלם לשניהם:

אך בגמרא יבמות הנ"ל מוכח דפשיטא להו דגזל גרע מדמי מקח דפריך לקח לא קתני כו'. ואף שי"ל דליתני גם לקח דלא משמע כן. ואם כן צריך גזל רבותא לר"ע גם כן דלא הוי השבה ולמה אמר רבותא רק לר"ט. וכן מפלוגתא דרשב"א ותנא קמא לא נחלקו מוכח דאין סברא שיהיה בדמי מקח גרע מגזל כנ"ל. דאם כן אי פליגי בלקח דילמא להיפוך דכ"ע מודו בגזל דפטור דהוי השבה. ואי דפשיט לש"ס דלא הוי השבה הא ר' טרפון סבירא ליה ע"כ דהוי השבה גם בגזל. ואם כן דילמא גם לר"ע כן. למ"ד לא נחלקו אלא בלוקח:

וכן בבבא קמא ק"ד מבואר דפלוגתא דר"ט ור"ע עיקר אם צריך להפסיד שלו עיין שם. ולכך נראה דאין חילוק בין גזל כו' להלוואה דגם ר"ט י"ל דמודה דלא חשוב השבה גם בגזל ופקדון דחשיב היזק ניכר וכדמסיק בש"ס בבא קמא הנ"ל כיון דאינו יודע למאן לא הוי כפקדון כנ"ל. והיינו דהא מבואר פרק קמא דבבא מציעא דאף בקרקע דאינה נגזלת דכל היכא דאיתא ברשותיה כו' מ"מ כל שאינו יכול להוציאה בדיינים הוי אינו ברשותו עיין שם. ואם כן בגזל אף דמיד שרוצה הוא להחזירו הוי כפקדון דברשותיה כו'. מ"מ כיון שאין זה יכול ליטלו ולהוציאו בדיינים דהדין יהא מונח עדיין אינו ברשותו כמו בקרקע כנ"ל. ואם כן אינו משיבו לרשותו כלל. וע"כ לא אמרינן היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק שאומר לו הרי שלך לפניך ומחזירו לרשותו כמו שהוא. אבל עכ"פ צריך השבה לחצר המשתמרת לכ"ע כמבואר סוף בבא קמא וכאן שעדיין אינו ברשותו לא החזירו כלל. ומהאי טעמא לעיל בלא ידענא היכא אותבינהו חייב דהוי פשיעה. ואף דהא יודע שברשותו הוא כמו שהיה. אם כן יהיה חשוב היזק שאינו ניכר אף שנפסד על ידי שכחה שלו שאינו יודע. מ"מ מונח החפץ כמו שהיה מונח קודם ששכח רק דאינו יודע היכן הוא. וע"כ מטעם הנ"ל דניהו דאינו ניכר לא שמיה היזק היינו כשמשיבו כמו שהוא אבל השבה לרשותו בעי. וזה מיבעי להחזיר לו הפקדון ואינו מחזירו חייב. וכן כאן כיון דבמה שמניח אינו יכול ליטלו והוי אינו ברשותו משום דאינו יכול להוציא כו'. לא החזירו לרשותו כלל ואין כאן השבה ושפיר החילוק במים צלולין בין אדי' אדויי דאינו חייב על השבת החפץ רק על ההיזק ואינו ניכר לא שמיה היזק והא מנח כו'. משא"כ הגביה דחייב בהשבה והא אינו יכול ליטלו ואין כאן השבה מדינא ואינו מועיל מה שההיזק אינו ניכר כנ"ל. רק טעמא דר' טרפון דכיון דלדידיה הדין דאין צריך להפסיד משלו בשביל השבה דממון חבירו כמו שכתבתי לעיל ממילא פטור דאונס הוא שאי אפשר לו לקיים השבה לרשות הנגזל. ושלו אין צריך ליתן כדי לקיים. וכמו בשבועה בש"ע דאונס ממון חשוב אונס אי אינו מחוייב עיין שם. וכן בזה כיון דעל גוף ההשבה דממון הנגזל הוא אונס שאי אפשר לו לקיים ממילא אינו חייב יותר. וא"צ ליתן שלו כנ"ל. ואף דגזלן חייב באונסין זה ענין אחר דהתורה אוקמה ברשותיה לענין אונסין כשואל וניהו שנאבד החפץ באונס מ"מ השיוי שלו יכול להחזיר ואינו אונס על קיום השבה של דמי החפץ ועדיין עליו והשיב שהתורה אמרה שישיב החפץ או דמיו כשאינו בעין. ואין שייך שאין צריך ליתן ממון שלו לקיים השבה דאינו ממון שלו רק מה שחייב כיון דחייב באונסין ושלו נאבד באונס כשואל כנ"ל. אם כן שפיר החיוב עליו והשיב דמי שויו כנ"ל:

אבל בזה שהחפץ בעין ובין שיחזיר החפץ ובין שויו מ"מ אינו יכול זה ליטלו דשמא של הב' הוא. אם כן הוי אונס על קיום השבה דפטור. ואף שאפשר לו לקיים על ידי שיפסיד ממון שלו שלא גזל זה אינו מחוייב דלא חייבתו תורה רק השבת חפץ שגזל או דמיו כנ"ל. ולכך שפיר פטור לר"ט. ורק מניח:

ומיושב דמ"מ צריך להניח הגזילה ולא נימא דמצי מדחי לכל אחד כיון דלא יקיים השבה. דזה אינו. דמ"מ מה שאינו אונס ואפשר לו לקיים השבה מחוייב. וכשאפשר חצי מחויב החצי. ואם כן מה שאפשר לו להשיב שיהיה ספק ברשותו ע"י יהא מונח מחויב. דעל זה אינו אונס שלא יפסיד על ידי זה משלו. ושפיר הדין מניח כו' ולענין שיהיה ודאי השבה שיהיה ברשותו שאי אפשר אלא אם כן יפסיד משלו שפיר פטור דאנוס בין בגזל ובין בפקדון:

וא"כ לענין זה שוה ממש הלוואה לגזל כנ"ל. דמצות פריעת בעל חוב דחייב רחמנא הוא רק לשלם מה שחייב לא שיפסיד משלו. ומה שחייב באונסין הוא דשלו נאנס. ומ"מ חייב לחברו. אבל כאן שזה אונס שאינו יכול לקיים פריעת בעל חוב במה שחייב אין שום חילוק בין מצות פריעת בעל חוב ובין והשיב דגזל לר"ט דאין צריך להפסיד שלו אם כן אונס הוא דאי אפשר לו לקיים. אלא אם כן ישלם משלו מה שודאי אינו חייב וזה אינו מחוייב כלל כנ"ל:

והא למ"ד אין כותבין שובר הדין דכיון שאפשר לו לבא לידי הפסד אין צריך לשלם ולקיים פריעת בעל חוב ויאכל וחדי כמבואר בש"ס בבא בתרא ופ"ב דכתובות ובתוספות שם. רק אי כ' שובר הוא מחשש רחוק לא מפסידינן למלוה בוודאי דעבד לוה כו'. ואם כן דלהפסיד מה שאינו חייב זה אינו מוטל עליו וממילא אנוס הוא מה שאינו מקיים פריעת בעל חוב כנ"ל:

ולר"ע דסבר שלא זהו הדרך מוציאתו כו' וחייב להפסיד שלו כדי לקיים שפיר בין בגזל ופקדון ובין הלוואה שייך כנ"ל. ולמסקנא כיון דעל ידי איסור או פשיעה שלו בא האונס כמו דקיימא לן דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב על החפץ כן זה האונס לקיים השבה כיון שעל ידי שכחה שלו בפשיעה בא האונס חייב ולא נפטר על ידי האונס. אך מ"מ לא דמי מדינא דהא בשלמא בחפץ כיון דהוי אונס שבא מחמת הפשיעה כפשיעה אם כן ברשותיה קאי לענין אונס כזה וחייב לשלם. מה שאין כן כאן דמ"מ לא נתחייב רק למי שחייב ולא למי שאינו שלו. ופריך שפיר לס"ד אלמא מספיקא מפקינן כו'. ולמסקנא רק מטעם קנס כנ"ל. ואתי שפיר בעזה"י דמדמי בש"ס קידש ודמי מקח לגזל ופקדון דאין חילוק וגזל דעביד איסורא גרע ופליגי תנא קמא ורשב"א כנ"ל. ושפיר הוציא רמב"ן וש"ע בהלוואה גם כן החילוק בין הוי ליה למידק או לא אי קנסו לשלם לשניהם דדמי להנ"ל כמו שכתבתי:

וא"ש דתני במתני' גזל ופקדון ולא איצטריך לאשמעינן בהלוואה כלל. דבזה יש בכל א' רבותא דבגזל אף דחייב באונסין מ"מ אינו חייב רק לצאת ידי שמים בשמא וכל שכן בהלואה כנ"ל. ופקדון רבותא די"ל דחשוב אונס מה שנאבד על ידי ששכח והא שומר חנם פטור באונסין אם כן אינו חייב כלל גם למי שבאמת הפקדון שלו. וקא משמע לן כיון דעל ידי פשיעתו בא האונס דהוי ליה למידק שפיר חייב עכ"פ לזה שבאמת שלו וממילא חייב לשניהם לצאת ידי שמים כנ"ל ואפילו למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור. מודה כאן דחייב דבא האונס מיד לענין ההפסד דמיד ששכח בפשיעה נאבד שאינו יכול ליטלו עוד בעלי' כנ"ל. ולכ"ע חייב ושפיר קא משמע לן מתני' בהיך תרתי רבותא וממילא שמעינן הלואה ב' הדינים כנ"ל. והנה יש סברא להיפוך גם כן דדוקא גזל ופקדון דהא לר"ט עכ"פ מניח כו'. וע"כ אף דבהלוואה קיימא לן ב' יוסף בן שמעון ובכור כו' דמצי מדחי לכל א' ורק בהרשאה גובין. אבל בלא הרשאה אף תובעין בבת אחת אינן יכולין לגבות. וע"כ לחלק דהתם דהמעות שלו וצריך לשלם משלו שפיר מספק אינו חייב לכל א'. ומה לו אם חייב לשני. וכן הב'. מה שאין כן פקדון וגזילה דעכ"פ אינו שלו והספק אם של זה או זה אבל שלו ודאי אינו לא שייך שידחה אותם. דעכ"פ הוא אין לו זכות כלל. ומהאי טעמא מסיק בארבא אם בא אחד וחטף מוציאין מידו כנ"ל. ואם כן יש לומר דבהנך כיון דעכ"פ חייב שוב כשכל אחד תובעו אמרינן ברי עדיף דליכא חזקת ממון דהראשון שתובעו בברי והוא אומר שמא יש לומר דחייב ליתן לו הגזילה או הפקדון דברי ושמא ברי עדיף ולא שייך אוקי ממונא אחזקי' דהא שלו ודאי אינו ואין כאן חזקת ממון וגרע מאבידה שכ' תוספות סוף פרק א' דכתובות דלא שייך חזקת ממון כיון דאינו שלו כנ"ל. ובאבידה דלא מהני ברי לחוד בלי ספק. או משום דהוי ברי גרוע ושמא טוב. או משום דשמא יבוא אחר עם סימנים. מה שאין כן כאן דהוי ברי טוב ושמא גרוע דהוי ליה לידע. ויש לומר דחייב ליתן לאחד. אך כשתבעו הב' יש לומר דפטור דכבר הספק אם נתן שלו לאחד ואז חייב לשלם לו משלו. או לא ולאו ברי עדיף להוציא. דנגדו יש חזקת ממון דפטור. או דאפשר גם לו חייב כיון דעל החפץ ברי עדיף שוב חייב על שנתנו לאחר כהאי דהדרא ארעא וממילא הדרא פירי אף שזה להוציא כיון דמסתעף מהקרקע עיין שם. ואם כן ממילא גם לראשון א"צ ליתן דכיון דאין צריך להפסיד משלו לר"ט. וכאן יפסיד שאם יתבענו הב' גם כן יהיה חייב. ואם אמרינן דלהב' פטור כנ"ל. יש לומר דלראשון חייב. דאינו יודע כלל אם יטעון הב'. ועכ"פ לא יפסיד ומחוייב. ואם כן יש לומר דשוב כשתובעין בבת אחת חייב לשניהם כיון דאם היה תובעו כל אחד מקודם היה חייב. שוב דמי לחנוני על פנקסו ולב' כיתי עדים לר"ה ב' מלוין כנ"ל. מה שאין כן בהלוואה דאם א' תובעו מצי מדחי ליה ואינו יכול לגבות כלל. דלאו ברי עדיף אף שחייב לא' מ"מ א"צ ליתן ממון שלו ושוב גם בבת אחת אין גובין. ועדיין מצי מדחי להו וגם מנה א' אין גובין בלי הרשאה:

אך ז"א דגם אם היה הדין בגזל ופקדון דהראשון גובה מצד ברי ושמא היינו משום שאין יודעין עדיין מה טוען הב' ושמא לא יתבענו כלל. אבל א"א לומר דמה"ט חייב בתובעין שניהם בבת אחת משום דאם היה תובעו א' בפ"ע היה חייב. דז"א דעכשיו שטוען גם הב' ברי שלו איגלאי מלתא שלא היה חייב כלל גם אם א' היה תובעו והיה ידוע שהב' טוען ג"כ ברי שלו. לא היה ברי ושמא. ולא היה חייב להראשון ושוב לא שייך דמה"ט יצטרך ליתן לשניהם כשטוענין ברי. ושפיר מוכח דגם בהלואה כן:

מ"מ קצת רבותא יש בגזל כנ"ל. וגם נראה דאף ראשון שתבעו בפ"ע וזה משיב איני יודע אם שלך אם של חברך ג"כ לא מהני הברי שיהיה שלו דכיון שהוא מסופק הוי כמונח בחזקת שניהם כמ"ש תוס' ריש ב"מ דבמנה שלישית חשוב כשניהם מוחזקין דב' אוחזין אף דתפיסי בכרכשתא חשיב מיגו להוציא מה"ט ע"ש ממילא גם לענין ברי ושמא לאו ברי עדיף דחשיב כבא להוציא ממה שבחזקת שניהם. ואף דלא דמי לגמרי למוחזק כמ"ש ת"ה דלאו כמוחזק ממש חשוב לענין רוב ע"ש. מ"מ י"ל למ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות באלמנה נשאתיך דמחלק הש"ס דע"כ לא אמר ר"ג אלא ברי ושמא כו' ואף בשמא טוב שאינו יכול לידע מ"מ כתב דביורשים אף דג"כ שמא מ"מ כיון דטענין להו מה דמצי למטען חשיב כברי וברי ע"ש. וא"כ כיון שקי"ל דגם שלא בפניו טענין ליה כמו ביורשים דמה"ט נפרע שלא בפניו צריך לישבע כמו ביורשים כנ"ל. א"כ כיון שמסופק אם של זה או האחר שוב טענין ליה שלא בפניו וכמו אם הוי קמן והוי טוען ברי ג"כ דאותו גזל. וחשיב שפיר ברי וברי וא"י להוציא כלל מטעם ברי ושמא של הגזלן. ואף דליטול אין טוענין לתובע. אבל כאן שבחזקת שניהם כיון שמסופק שפיר לענין זה חשיב שמוחזק בשביל שניהם דטוענין בשביל הב' כנפרע שלא בפניו ולא חשיב ברי ושמא כלל שיוכל להוציא כנ"ל. וי"ל שפיר דקמ"ל רבותא בגזל דדוקא כשתובעין שניהם כו' ורק לצאת ידי שמים. אבל מדינא גם אם א' היה תובעו ג"כ היה פטור וחשיב תמיד כאלו ב' היה טוענין כיון דטענינן ליה כנ"ל. וחייב להם רק לצאת ידי שמים כנ"ל:

שם שהודה מפי עצמו כו'. לס"ד דגמרא דמתני' מדינא. איך היה מפרש הך שהודה מפ"ע. וי"ל דאתי לאפוקי שע"י עדים כה"ג שמעידים שגזל לא' ואינו יודע למי לא היו מחייבים כלל דחשיב שא"י החקירות דעדותן בטלה לגמרי דגרע מסייף וארירן שעיקר חיובו הוא. ולא מיבעי' לש"ך דגם דיני ממונות באין יודעין בטל עדותן. רק אף לשאר פוסקים בגזלה גמורה בעי דרישה וחקירה להחולקין על תוס' סנהדרין ע"ש. וגם הרבה משנות קודם תקנה דר"ח כמתני' דאחד דיני ממונות כו'. ועוד די"ל דהוי תקנתא לתקנתא לענין שיהיה חייב לשניהם ותלי' שפיר נותן לזה כו' שהודה מפי עצמו. דדוקא ע"י הודאה כנ"ל:

או י"ל דקמ"ל דחשיב הודאה שאינו יכול לחזור בו לומר נזכרתי שלזה גזל דהוי מחיוב לפטור כיון דהדין דחייב לכל א' מדינא לס"ד הנ"ל כמו בא"י אם פרעתיך דמבואר בש"ע דאינו יכול לחזור בו ולומר נזכרתי שפרעתי. ובברי לרמב"ם דצריכין לישבע אפשר דיכול לחזור ולומר נזכרתי כמו באיני יודע אם פרעתיך לשערי ר' אלפס כמ"ש ש"ך סי' ע"ה דמי יימר דמשתבע לא חשיב עדיין חיוב גמור. משא"כ במתני' דשמא ומ"מ לס"ד חייב מדינא שוב אינו יכול לחזור בו:

או י"ל דקמ"ל דגם זה מיקרי מפי עצמו למעוטי בגנבתי לא' ואיני יודע למי דלענין כפל פטור דחשיב מודה בקנס כיון שהיה יכול לכל א' לכפור בברי שלא גנבו. ואפילו היה עדים שגנב וא"י למי מהם. ואף אם לא היה חשיב חקירות והיה מהני עדות מ"מ לענין הכפל מצי מדחי לכל חד אם היה טוען ברי דזה רק חיוב ובלא הרשאה לא מהני מה שחייב לא'. ועל קנס אין כותבין הרשאה. וממילא נחייבו רק מחמת שאומר איני יודע הוי מודה בקנס ופטור. ועכ"פ שיהיה חייב ליתן לשניהם ודאי אינו חייב כיון שאם היה טוען ברי היה חייב רק לא' והחיוב לשניהם רק מחמת שאומר אינו יודע הוי מודה בקנס ופטור. וקמ"ל דאף שאינו הודאה גמורה רק א"י מ"מ חשיב החיוב ע"י שהודה מפי עצמו:

לכאו' למה לא תני גנבתי לא' לענין הקרן למ"ש תוס' דבעי למיתני' אביו כו' שא"י ראוי ליה למיתני גניבה דשייך אורחא דמילתא שאין הנגנב יודע משא"כ גזל. וי"ל כיון דקי"ל סתם גניבה יאוש בעלים. א"כ לא מיבעי' למ"ד יאוש קני הוי שוב כהלואה לענין המעות והא בעי למיתני רבותא כשחייב להחזיר החפץ דשייך הרי שלך לפניך כמ"ש לעיל. רק אפילו למ"ד יאוש לא קני. מ"מ י"ל כיון דנתיקר ותברי' או שתי' לאחר יאוש אינו חייב דהחיוב שבא אחר יאוש פטור א"כ י"ל גם בשכח למי גנב אחר יאוש ג"כ אינו חייב ליתן לשניהם. דזה החיוב שחייבוהו לשניהם דהוי ליה למידק בא עליו כששכח לאחר יאוש. וזה אינו מחויב. ויש לדחות. כיון דמ"מ חייב לאחד עכ"פ ואינו יודע למי לא גרע מהלואה כנ"ל. ואינו מוכרח די"ל דלא עדיף משבח גזלה ויוקרא דקונה אותו וכ"ש חיוב של עצמו:

שם שנים שהפקידו אצל א' זה ק' כו' זה אומר שלי מאתים כו'. והקשה נמוקי יוסף הא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם נ' ידענא כו'. ותירצו כיון שלא' ודאי אינו חייב יותר ע"ש. ולכאורה מה בכך מ"מ אם היה א' תובעו מאתים וזה מודה ק' חייב וק' איני יודע אם אני חייב לך או לאחר למה לא יהיה שייך מתוך מה חילוק אם אינו חייב לו כלל או לאחר. ואי משום שבאים בבת אחת וכשני שבילין כמ"ש לעיל. הא זה לא מהני בממון כחנוני על פנקסו וב' מלוין ולוה א' לר"ה דזו באה בפ"ע כו':

ונראה דעיקר הטעם מאחר דשניהם מודים שהפקידו בידו רק ש' רק כל א' אומר שלי הר' ושל חברו הק'. א"כ אם היה זה הנפקד טוען ברי של זה הק' לא היה חייב שבועת מודה מקצת דיש לו דין שליש דנאמן בלי שבועה משום חזקה דאין אדם חוטא ולא לו דלא חייבה תורה שבועה רק בספק שרוצה לכפור ולהחזיק לעצמו. וגם דהימני' כמבואר בטור וש"ע סי' נ"ו. וא"כ כיון דשניהם מודים שאינו מחזיק לעצמו כלום. רק שאומר על שלו שהוא של אחר א"כ מודה דאינו חייב שבועה כלל ככל שליש דהימניה לענין זה של מי הוא כשלא יחזיק לעצמו. וממילא כיון דאם טוען ברי אין עליו שבועה כשטוען שמא לא שייך ביה מתוך כנ"ל. והיינו דדייק במשנה שנים שהפקידו כו' זה אומר שלי מאתים כו' שמודים שהפקידו שניהם ש' רק אומר שלי הר' כנ"ל. אבל אם היה תובעו סתם הפקדתי בידך ר' וא"י כלל משל חברי י"ל דהיה שייך מתוך אף שזה משיב אינו יודע אם ר' שלך היה חייב בברי שבועת מודה במקצת. אך לכאורה להפוסקים דאמרינן מיגו להוציא בברי ושמא א"כ יהיה נאמן במגו שלא היה מזכיר של הב' כלל רק היה תובעו ר' כנ"ל דהיה חייב מתוך כו'. ולהפוסקים דלא אמרינן מגו לחייב שבועה. א"כ אם היה טוען ברי לא היה מהני המגו לחייבו שבועה לא שייך מתוך כשאינו יודע. וגם דלא היה יודע כשתבעו אם ישיב אינו יודע. רק להפוסקים דמהני מגו לחייב שבועה א"כ יהיה מועיל לחייב ושוב שייך מתוך כנ"ל. וי"ל דכמו בשטרא זייפא כו' לרשב"ם כיון דודאי משקר לא מהנו מגו כן י"ל דא"א להאמין שניהם במגו דחד משקר ודאי שוב לא מהני המגו שיש לכל א'. ודוחק כיון דמ"מ כל חד באפי נפשיה היה נאמן לחייבו במגו הוי כב' כתי עדים כו' ב' מלוין ולוה א' דחייב:

גם י"ל דע"כ לא אמרינן מגו להוציא בברי ושמא. רק משום דספק אם חייב כנ"ל. לא חשיב להוציא דברי נגד החזקת ממון. משא"כ כאן שנוציא ממנו מה שודאי אינו חייב לא מהני מגו להוציא דלענין זה ברי החזקת ממון שאינו חייב יותר מש'. וגם זה דוחק דמ"מ בפני עצמו היה מהני להוציא שהיה ספק אם חייב לו או לא כנ"ל. ולמאי דקי"ל הילך פטור א"ש דפקדון הילך הוא ואף דעכשיו שאינו יודע גם הק' שמודה איזה הוא שלו ואינו מבורר אפשר דלא חשיב הילך דלאו ברשותיה קאי ליטול אותו מנה שהפקיד. מ"מ כיון דאם היה טוען ברי לזה ק' היה שפיר מבורר ופטור משום הילך ממילא ליכא מתוך כשאינו יודע. אך למ"ד הילך חייב. או כשנאבד בפשיעה ומשמע דאין חילוק. ונראה או די"ל דהוי מגו מגברא לגברא דלא אמרינן דעכשיו טוען על הק' של הב' ליקח אותם משא"כ כשיטעון סתם שהפקיד ר' בלי שיזכור של ב' דיהיה התביעה רק על הנפקד. אך גם בזה יש דיעות:

אך בל"ז לא קשה דכמ"ש תוס' בשנים אוחזין כו' דהוי מגו להוציא כיון שהוא בחזקת שניהם ע"ש. וממילא כיון דבנפקד חשיב תופס בחזקת שניהם כשמסופק כמ"ש תוס' שם. א"כ מה שנאמין אותו במגו הוא להוציא מן הב' שמוחזק ג"כ כמו הוא. ושהוא יקח הר' אף דספק של חברו. א"כ הא הב' טוען ברי והוי ברי וברי דלא אמרינן מיגו להוציא. דבשלמא לענין שיהיה מגו להוציא מהנפקד שייך דהוי ברי ושמא והברי של הב' אינו מועיל לפטרו כמנה לאחר כו' והוגד לו מפי נוגע לכ"ע לאו ברי הוא. משא"כ לענין דחשיב מגו להוציא עכשיו דמודה דב' הפקידו רק טוען שלי ר' אף שהיה טוען בפני עצמו שיהיה נאמן במגו שיקח הר' הוא להוציא ממה שנפקד תופס בחזקת שניהם וחשיב להוציא מהב' ונגדו הוי ברי וברי ולא מהני כנ"ל:

ועוד דאף אם היה הדין דכשתובע בפני עצמו היה נאמן במגו מ"מ עכשיו שתובעין שניהם לא מהני דלא דמי כלל לב' כתי עדים ב' מלוין כו'. דשם אף דכת אחת פסולין מ"מ אין ראיה שמשקרין. אבל על אותו מעשה שהן מכחישין זא"ז א"י להוציא. וכאן כיון שיש לכל א' מהם מגו. שוב אין שום א' יכול להוציא מחמת המגו דהא יש נגד המגו שלו מיגו של הב' שהוא אומר אמת וממילא הוא משקר. והוי כב' כתי עדים שמכחישין על המעשה. דהא א"א לחייב ע"י ראיה שלו מהמיגו שאומר אמת דיש נגדו ראיה של הב' ע"י מגו שהוא משקר ושוב כיון דא' משקר אף דאית ליה מגו לא מהני כלל כנ"ל:

אך נראה דאף אם תבעו בפ"ע ג"כ היה פטור דחשיב מה שהנחת אתה נוטל דכתב הר"ן ז"ל דאף שנמדד אח"כ ואינו כמו שתובע איגלאי מלתא דהיה כפירה מ"מ בשעה שיצאה הודאה מפיו היה בפטור לא מחייב אח"כ ע"ש. וגם כאן כל שלא בא הב' אין כאן הודאה וכפירה דבר שבמדה כו'. דהא מודה דגם מנה הב' אפשר שלו כשלא יטעון הב' שקר לא יהיה כפירה כלל דברשותיה קאי גם מנה שני'. בפרט לרמב"ם דצריך שבועה דשייך מי יימר דמשתבע כמ"ש הר"ן פרק שבועות העדות לענין חבלה. וא"כ אף שטוען אח"כ גם הב' שר' שלו. חשיב יצאה הודאה מפיו בפטור. ורק עכשיו שלא תבע קודם רק בבת אחת נחייבו. ושוב הוי כב' שבילין. וכמו לר"ח ב' מלוין דאינו חייב. אך בש"ס ב"ק ק"ה ע"ב מבואר דלענין כפירה חשיב כפירה אף בגורם לממון אף אלו מיגנב כו' כיון שאפשר שיהיה לידי כפירה חשיב מיד כפירה לחייב שבועה כממון גמור ע"ש. וע"כ לחלק בין הודאה לכפירה. וא"כ גם בזה שהיה תובעו סתם הפקדתי ר' וזה היה משיב ק' ודאי וק' ספק אם שלך כו' חשיב הודאה ברורה וכפירה אם יטעון הב' דשלו. חשיב ג"כ כפירה כמו אלו מיגנב. ואף שטוען שהוא שליש ודאי דאינו נאמן לפטור משבועה. וממילא גם במגו היה נאמן. וע"כ מטעם הנ"ל דגם כה"ג היה חשיב מגו להוציא כנ"ל. וממילא בהלואה דלא שייך להוציא וגם הילך לא הוי י"ל דחייב בל"ז משום מתוך כנ"ל:

וי"ל דמה"ט שביק התנא גזל שהתחיל בו ונקיט רק פקדון. והא גם בגזל שייך דין זה גזל משנים מא' ק' ומא' ר' ולמסקנא אתי שפיר דהי' חייב לשניהם רק לס"ד למה שבקי' ולהנ"ל אתי שפיר דהי' חייב משום מתוך אף לר"ט דגזל לאו הילך. וגם שליש לא הוי וגם אינו תופס בחזקת שניהם. אך גם בגזל מה שמודה נעשה כפקדון וי"ל דחשיב הילך. ויש לדחות:

שם וכן שני כלים כו' את הקטן לא' כו'. לכאורה הא קי"ל מנורה גדולה וקטנה הוי טענו חטין והודה לו בשעורין דפטור מקטנה. ולהחולקים על הרמב"ם גם באיני יודע פטור משעורין ומקטנה דהוי מחילה. וא"כ כיון שכל אחד אומר יפה שלי כל א' מחל לו הכלי קטן ולא יצטרך כלל להחזיר הקטן. דאותו שהקטן שלו בתביעתו הגדול מחל לו הקטן ונשאר התביעה רק על הגדול שאינו יודע של מי ויהי' מונח הגדול והקטן יהיה דנפקד כנ"ל:

אך נראה דלא קשה דהרא"ש ז"ל כתב סוף המניח דכשרוצה להרויח כמו תם ומועד כו' לא חשיב מחילה רק מטעם הודאה ע"ש. אך מ"מ גם אודיתא קנין הוא. אך כיון דקי"ל בתרי הודאות דסתרי אהדדי דנשאר למוחזק כמו שהי' ובאומר ודאי שאינך חייב לי חייב ע"ש סי' ע"ה דיליף לה מטענו חטין ומזה אחי דפ' יש נוחלין ע"ש. ובכתבתי ונתתי כו' דגטין מטעם דחיישינן כו' עיין שם. ואם כן כאן כיון שכל אחד רוצה הגדול והוי רק מטעם הודאה. א"כ הא אינו מודה שהקטן של הנפקד רק של מפקיד הב' א"כ הם בינם לבינם הוי ב' הודאות דסתרי אהדדי שזה אומר גדול שלי וקטן שלו וכן הב' מודה להיפוך שהקטן של זה א"כ נגד הקטן סותרים ההודאות ושוב נשאר בחזקת שניהם כמו שהי' וכאלו כל א' תובעו כנ"ל. ולא זכה כלל זה שאינו שלו. כיון שזכותו מצד הודאה והא מודה להיפוך שהוא של זה ואינו שלו כנ"ל. והנפקד לא זכה כלל דלא הודה שום אחד שהוא שלו כנ"ל. וכמו אם הי' לכל אחד עדים שהקטן שלו וסתרי אהדדי שאין אחר יכול לזכות דעכ"פ דחד וכמבואר פ"ג דקדושין בחבילה ע"ש. אך להחולקים על הרא"ש דהודאה זו מחילה הוא כשתבעו גדול ומודה שהקטן לא הזיק מחל וכן חטין ושעורין. א"כ מ"מ נימא שיזכה הנפקד ע"י ב' הודאות אלו שזה הודה שאין הקטן שלו וכן זה ממילא אינו צריך להחזיר הקטן דזכה דעכ"פ נקבל הודאתו שאינו שלו ומה שהודה שממילא הוא של הב' הא הב' אומר שאינו שלו ולא זכה בו. א"כ עכ"פ נשאר הודאתו שאין הקטן שלו וא"צ להחזיר ממילא. כיון דשניהם הודו שאינו שלהם ומ"מ י"ל דל"מ דכמו דקי"ל הנותן מתנה ואמר א"א דהדרה לנותן דלא כר"ל דלא יהיב אלא אדעתא דליקבל וכשאינו זוכה ממילא לא יצא מרשות הנותן אף אם הי' מהני סילוק מ"מ מתנה אינו סילוק רק שיזכה זה בו כו' כן בהודאה נהי דאם הי' מודה רק שאינו שלו לא הי' יכול להוציא מהנפק דהי' מהני הודאתו שמסולק וממילא פטור. אבל כיון שמודה דהוא של הב' והב' אינו זוכה בו משום שגם הוא מודה דאינו שלו שוב לא הוי סילוק כלל ונשאר שלו כמו שהי' כיון שלא זכה זה, בהודאתו. וההודאה הי' רק כמתנה וזה לא זכה דהדרא לנותן ולא זכה הנפקד כלל. דהא בודאי לי כו' דסי' ע"ה מבואר שם הטעם אף דזה יודע האמת שחייב חשיב מחילה ע"ש. וא"כ כאן שהנפקד יודע בודאי דשל א' הוא רק שיזכה בתורת שההודאה מחילה ומתנה והא הי' מתנה להב' דהודה דשלו וכיון שלא זכה בעל הגדול בו ממילא נשאר של מי שהי' הקטן שלו כנ"ל דהדרא לנותן כנ"ל:

אך להפוסקים כר"ל ע"ש ברשב"ם דחשיב הפקר. א"כ קשה כנ"ל דהוי סילוק עכ"פ וכשהב' אינו זוכה מחמת הודאתו יזכה נפקד. אך י"ל דבהודאה מודה ר"ל. ועוד דהא סי' מ"ז בשטר אמנה פסקו כל הפוסקים דכשטוען מלוה שטר אמנה כשתבע מלוה שלו יכול אח"כ לתבוע לוה שלו דמה שהודה אמנה הי' רק לדחות מלוה שלו ע"ש. ולמה בגדול וקטן כו' שלא הי' אפשר לתבעו שניהם יהיה חשיב הודאה הא ג"כ תובעו הגדול רק כדי לזכות בגדול ואף דשקר הוי אמתלא כמו באמנה. אך החילוק הוא דבאמנה לא הי' אז הטענה בינו לבין לוה שלו רק נגד מלוה שלו אמר שטר אמנה שלא יגבה חשיב נגד לוה שלו כשלא בפניו ואף שהי' בפניו מ"מ לא היה אז הטענות נגדו. רק שיהי' חשיב ממילא הודאה מהני שפיר אמתלא שהי' רק לדחות בע"ח שלו כנ"ל. משא"כ בטענו חטין ותם ומועד שהדין בינו לבין המזיק והלוה והודה נגדו שאינו מגיע לו הקטן מיד נמחל ולא מהני אמתלא שכדי להרויח דבפני בע"ד בב"ד לא מהני אמתלא כמבואר בתוספ' ובש"ע החילוק בב"ד בין בפני תובע ע"ש. וא"כ כאן שהטענות וההודאות הם כל א' מהמפקידים נגד הב' שזה טוען יפה שלי ולא של הב' וכן השני רק דנימא דממילא יהי' הודאה נגד הנפקד שאינו שלו שוב לא חשיב הודאה כלל דהוי נגדו כשלא בפניו והוי שפיר זה אמתלא דהא יודעין שאומר יפה שלו כדי להרויח בשקר וכהאי דאמנה לדחות בע"ח כנ"ל. כיון שלא הי' ההודאה להנפקד כלל רק לב' רק ממילא שוב לא הוי הודאה כלל ולא זכה הנפקד כנ"ל:

אך לכאורה יהי' הכל לבעל הכלי הגדול גם הקטן דזה שבאמת הקטן שלו הודה שהקטן לב' במה שתובע הגדול וקנאו בעל הגדול באודיתא דנגדו הוי הודאה. וכהאי דגטין מ' נתתי לו וזה אומר לא נתת לי הודאת בע"ד כמאה עדים דכ' תוס' שם דוקא דהודאות נותן אינו ברור כהודאת מקבל די"ל שטעה דסבור שקיבל כו'. דמשמע מדבריהם דבהודאה ברורה הי' מהני הודאת נותן יותר. ורשב"א שם באמת תמה כיון דסותרים כמו שהי'. ולענ"ד אינו קושיא כ"כ דהמקבל קנאו באודיתא דנותן שהקנה לו,. ממילא זה שהודה לא נתת לי לא שייך שלא קנאו או שחזר והקנה כיון דמחזקינן שאף שאמת שלא נתן לו הוי קנין אודיתא. והא ע"ז לא הודה המקבל שלא הקנה לו באודיתא. ורשב"א ז"ל סובר כיון דקנין אודיתא ע"כ מסתעף רק משום דהודאה כמאה עדים בתורת נאמנות שוב הוי קנין. וכיון שזה מודה להיפוך ובתורת נאמנות נשאר כמו שהי' בחזקת מ"ק שוב ממילא אין כאן קנין כלל. ובאמת מעובדא דאיסור גיורא משמע כתוספות דאטו צריך להיות נזהר מלומר בפני עדים האמת שלא הי' המעות שלו דיתבטל הקנין. אך מהא דזה אחי ב"ב קל"ה מוכח כרשב"א. ונראה לענ"ד דבלמתכוין באמת לקנין כהא דאיסור אינו מזיק אחר כך שאומר המקבל האמת כיון שכבר קנאו בשעת הודאה. וכהאי דריש פרק הנושא במחייב עצמו בשטר במה שאינו חייב כמו שפי' תוס' והאמת שלא היה חייב לו אין סברא כלל דכשבעל השטר מודה האמת שלא הי' חייב לו רק שנתחייב במה שאינו חייב שיהי' זה פטור. וע"כ כנ"ל שנגמר החיוב. וחיוב זה לא מחל זה אח"כ ולא הודה שלא נתחייב. וכן לענין קנין כנ"ל. רק בשעת מעשה שזה מודה שחייב או הקנה לו וזה אומר שלא הקנה שפיר כרשב"א שאינו מתחיל קנין של זה דאין כאן הודאה כיון שזה מודה להיפוך נשאר כמו שהי' כנ"ל. ושם משמע דגם אח"כ מהני. אך שם בזה אחי וט"ח הוא כס' הרא"ש ז"ל ב"ק דרואין שזה רוצה להרויח ואין כוונתו להקנות כלל באודיתא. רק דנימא דממילא הודאתו כעדים וזה רק מטעם נאמנות לחוד ושפיר כשזה מודה להיפוך גם אחר זמן ג"כ נשאר כמו שהי' בחזקת מרא קמא כנ"ל. ולכך בזה אחי דגם כן אמר להרויח ורק הודאה והם אומרים לאו אחונא אין נוטלין כנ"ל וכה"ג ותוס' גטין שם בשדה סוברים דהא אינו מבורר שם בהודאתו אי לקנין או נאמנות. ממילא אם זה יודע האמת שלא נתן לו ונאמר שהאמת כן א"כ שוב ודאי הי' כונת נותן בהודאתו לקנין דאין טעם אחר לתלות ושוב יועיל הודאת הנותן יותר ממ"נ כנ"ל. והוצרכו לטעמם דיש לתלות שטועה וסבור שקיבל. ולא כוונתו לקנין ושוב מהני הודאת המקבל יותר כנ"ל. וא"כ כאן שזה אומר יפה שלו כוונתו להרויח לא להקנות ורק בתורת נאמנות מהני מה שזה מודה להיפוך שהקטן של זה אף אם הודאת הב' אחר שהודה הא' כנ"ל. ונשאר הקטן למי שהי' שלו:

אך לכאורה כיון דאין שום אחד מהם מוחזק בקטן. ואם חפץ ת"י אחר שהוא של א' מב' ואחד אומר של חברי הוא והב' אומר להיפוך שלו הוא דסתרי. לכאורה יהא מונח או חולקין. והי' נראה דחולקין דפריך. בארבא מהמחליף ומשני דאיכא למיקם עלה כו'. ובזה ליכא למיקם דהודאה יותר מעדים ולא יועילו עדים להכריע הודאה שלהם. וא"כ יהי' הדין כאן דהקטן חולקין וגדול יהא מונח. וי"ל דגם נגד הקטן חשיב ודאי רמאי אף דהודאה להיפוך של חבירו מ"מ בא ממה שרוצה הגדול כנ"ל. ועוד דהוי כתפס דגם בטענו חטין והודה לו בשעורין מהני תפס. וכאן נפקד תופס בחזקת שניהם הקטן והגדול א"כ זה שבאמת הקטן שלו תפוס יותר משיוי הקטן ואינו מפסיד בהודאת הסותרים כנ"ל. שוב מצאתי במרדכי סוף פרק המניח ב"ק שר' יקיר הקשה קושיא הנ"ל דיפטור הנפקד מכלי הקטן משום טענו חטין והודה לו בשעורין ותי' דכמו שהריב"א אומר לענין מתוך דחשיב הספק בין שניהם כן הנ"ל ע"ש. וב"ה שכיונתי לדעתו כנ"ל:

שם אלמא מספיקא מפקינן ממונא כו'". תמוה מאוד דהקשה מגזל אפקדון ותירץ גזל דעביד איסורא ואח"כ הקשה פקדון אפקדון ולמה ליה קושיא א' והתירוץ הא מפורש ב' הדינים במשנה ולמה לא פריך מיד פקדון אפקדון. וגם למה הקדים אלמא מספיקא כו' דאינו שייך להקושיא בלא זה סותר ב' הדינים. וגם למאי דמסיק דכרך א' דהוי ליה למידק. וכתבו תוס' דלא אמר אלא דנשאר תירוץ דגזל דעביד איסורא כו'. למה ליה באמת הא סגי במאי דהוי ליה למידק. עוד כמה קושיות:

ונראה די"ל דלכאורה לא קשה פקדון אפקדון רישא וסיפא די"ל דשמא ושמא מגרע גרע מברי ושמא דאיירי בה סיפא די"ל דיהא מונח כו' שפיר חשיב השבה כמ"ש לעיל דהוי היזק שאינו ניכר. דעדין של זה שהוא שלו אף שאינו יכול ליטלו. וא"כ לכך בברי ושמא דסיפא דשניהם טוענין ברי ואיכא ודאי רמאי דהדין יהא מונח ממילא הנפקד פטור דחשיב השבה למי ששלו כנ"ל. משא"כ רישא דטוענין שמא ואין כאן רמאי ויהי' הדין חולקין על מנה שיהי' מונח כמבואר בש"ע ורמב"ם דבזה חולקין. א"כ ממילא כיון שזה דבאמת שלו אינו נוטל רק מחצה. א"כ עדיין החיוב על הנפקד מחצה הב' שאומר של א' בודאי חייב מחצה ואינו יודע למי ששלו ויחזור ויתן המחצה ויהי' חולקין. ויהי' על השאר שחייב ואינו יודע למי עד שישלם הכל שיגיע למי ששלו כל מה שהפקיד. דבלא"ה לא יהי' השבה כלל כיון דהאחר לוקחו ואף שזה נוטל מחצה הזה באונס וכגזלן דנפקד פטור דז"א די"ל דהוי ליה למידק והוי פשיעה מה ששכח וממילא תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב והא זה האונס שנוטל הב' בא מחמת הפשיעה ששכח של מי כנ"ל:

ולכך פריך מגזל דע"כ אמר לב' גזלתי מא' מכם מיירי בברי ושמא מדתני ברישא מהם עצמם ואח"כ אביו של א' מכם ולא תני בגזל גזלתי לאביו של א' מכם ע"כ דמיירי בברי. דא"א לומר דמיירי ג"כ בשמא שא"י וקמ"ל רבותא דאף שראוי להם לידע ואין יודעין מ"מ חייב. דא"כ למה ליה כלל בבא דגזל ליתני בפקדון א' מכם ואין יודעין דחייב וממילא כ"ש בגזל. וע"כ דרישא דגזל בטוענין ברי וא"כ ג"כ יהי' הדין יהא מונח ואי חשיב השבה יהי' פטור וע"כ אלמא דמספקא מפקינן ממונא וכדמשמע מהרי"ף ז"ל דתלי פלוגתא דר"ט ור"ע בפלוגתא דר"ה ור"י אי ברי עדיף או כר"נ דאוקי ממונא בחזקת מרי' עיין שם. ומקדים אלמא מספיקא מפקינן כו' דברי עדיף ולא אמרינן אוקי ממונא כו' כלישנא דר"נ ור"י ופריך שפיר מסיפא דב' שהפקידו כו' דג"כ ברי ופטור. דהא מוכח מרישא דגזל דלא חשיב השבה יהא מונח ומספק מפקינן דברי עדיף כנ"ל. ומשני גזל דעביד איסורא קנסוהו כו'. והיינו דסבר עכשיו דשייך הקנס שיהי' ברי עדיף. ונראה דקנס הזה הוא כמו תקנת נגזל דקי"ל פ' כ"ה דכשיודעין שגזל ואינו יודע כמה הלה נשבע ונוטל אף שאפשר שאינו שוה פרוטה מה שגזל כמבואר שם וזה קנס כמבואר שם. וכן בזה כיון דודאי גזל עכ"פ ורק מחמת שאינו יודע יפטר שייך הקנס כנ"ל. אבל עכ"פ מוכח דלא חשיב השבה יהא מונח דאם הי' השבה לא שייך הקנס דהא מחזיר כנ"ל. ופריך דשוב קשה פקדון אפקדון דכיון דיהא מונח לא חשיב השבה שוב אין טעם שיהי' עדיף שמא מברי וכמו באביו של אחד כו' דהדין חולקין צריך לשלם לכל אחד כ"ש ב' שהפקידו שטוען ברי ויהא מונח ג"כ לאו השבה וכ"ש שיהי' צריך ליתן לכל אחד כנ"ל. ומשני דסיפא בכרך א' דלא הוי ליה למידע דבזה פטור לגמרי אף נגד מי שהוא שלו דאף דלא הוי השבה מ"מ הא נאבד שלא בפשיעה דשומר חנם פטור. משא"כ רישא דהוי ליה למידע וחייב. ופריך אח"כ גזל אגזל דהא ר"ט דס"ל דחשיב השבה ומ"מ מודה באמר לשנים ומשני בבא לצאת ידי שמים. ומיושב הכל בעזה"י. דהנה הרא"ש ז"ל כתב דלכך נקיט של אחד דאלו גבי דידהו וא"י פטור אף לצאת ידי שמים כיון דהי' להם לידע ולא דקדקו גם הוא אינו חייב ולכך נקיט אביו כו'. ותמוה רישא דגזל דע"כ ג"כ באין יודעין ולמה חייב לצאת ידי שמים. וכתב בעל תוספות יום טוב במ"מ דבגזל חשבו שלא יחזיר להם לא דקדקו ואף דגזילה לאו יאוש מ"מ אין מדקדקין ע"ש. ודוחק גדול. כיון שאין מתיאשין אדרבא ודאי מדקדק שיוכל להוציא יותר מפקדון שאפשר לו לסמוך על הנפקד שנאמן:

אמנם לע"ד נראה פשוט. דהא זה ב' טעמים בגזל דעביד איסורא דגזל קנסוהו. חוץ מזה דהוי ליה למידק. ובפקדון הקנס הוא על הפשיעה דהוי לי' למידק ולא דקדק. אם כן בשלמא בפקדון דכל חיובו לצאת ידי שמים מטעם פשיעתו שהיה לו לידע וכיון דפשיעה זו עצמה פשעו גם הבעלים שלא דקדקו לזכור. שפיר אינו חייב מחמת שלא דקדק כנ"ל. וכמו שכתב בעה"מ ריש סנהדרין בטעה בדבר משנה והאכילו בעלים לכלבים דפטור הדיין דמשום פשיעותא דבע"ד נגעו בה דאותה פשיעה של הדיין שלא דקדק פשעו גם הבעלים בשלהם דאיבעי להו לגלויי טעותיה ולחקור עיין שם כן כאן בנפקד כנ"ל. אבל בגזל דהחיוב על מה דעביד איסור דגזל ודאי דאין זה פטרו מה שלא דקדקו הם לידע זה מסלק רק פשיעתו מה שלא דקדק. לא מה שגזל. ושפיר ברישא בגזל חייב לצאת ידי שמים אף שגם הם אין יודעין. ועוד דבפקדון דהפשיעה שלא דקדק ואם הם שכחו קודם הוי ככל המשנה ובא אחר ושינה דפטור וממילא אי אפשר לחייבו מספק דאי אפשר לידע מי שכח קודם. משא"כ גזל דאיסור שלו ודאי קודם דשכחו. ויש לדחות כיון דלא ידע מהשינוי לא שייך כל המשנה כו':

עוד יש לומר דדוקא בפקדון כשלא דקדקו ואין כאן פשיעה מה שלא דקדק א"כ נאבד שלא בפשיעתו ופטור אף נגד מי שבאמת שלו ולא שייך לחייבו לצאת ידי שמים. משא"כ בגזל דחייב באונסין וחייב למי שגזל שפיר חייב לצאת ידי שמים אף שלא דקדקו כנ"ל. ועכ"פ החילוק בין גזל כנ"ל. ואם כן למסקנא צריך שפיר במשנה כל הבבות דרישא קא משמע לן אף שראויים לידע ואין יודעין דכהאי גוונא פטור בפקדון לצאת ידי שמים מ"מ בגזל חייב כנ"ל. ולכך לא נקיט גזלתי לאביו של אחד כו' דאדרבה עיקר הרבותא בדידהו וטוענין שמא דחייב לצאת ידי שמים. ובפקדון תני אביו כו' לאשמעינן דגם בפקדון דלא עביד איסורא חייב לצאת ידי שמים בשמא משום דהוי ליה למידע. ובזה נקיט דוקא אביו שאין ראוי לידע דאם לאו הכי פטור לצאת ידי שמים כמ"ש רא"ש ז"ל. ואחר כך סיפא ב' שהפקידו דמדינא אף ברי ושמא פטור. ושפיר הוצרך רבא גם למסקנא לשנויי דגזל דעביד איסורא דאם היה החיוב רק משום דהוי לי' למידע גם בגזל היה פטור כשראויים לידע וא"י כמו בפקדון. ומיירי שפיר למסקנא רישא בלא תבעי רק בשמא. מה שאין כן לס"ד דרבא דמדינא היה מוכח שפיר מרישא דמיירי בברי ושמא דאם לא כן למה לא תני אביו כנ"ל. ומיושב הכל:

עוד יש לומר דלא הוי קשה רישא לסיפא דיש לומר בשלמא באביו של אחד הפקיד כו' הוי שפיר פשיעה מה ששכח דהא מיד ששכח אביו של מי הפקיד לא יוכל עוד ליטלו מי ששלו וברי היזיקא דהא וודאי שאין היורש יודע ויופסד ממנו חייב. מה שאין כן ב' שהפקידו אף בב' כריכות מ"מ אינו פשיעה מה ששכח דמה בכך מ"מ מי שהפקיד ר' יבא ויטול את שלו. דלמה יהיה חשש שהב' יהיה גזלן וישקר דר' שלו. הא קיימא לן דאפילו שומר שמסר לשומר לא הוי פשיעה דאין צריך לחוש שזה יכפור דאחזוקי אינשי בגזלנותא לא מחזקינן. ואם כן גם בהנ"ל אין זה פשיעה כלל לחייבו מהאי טעמא דשמא יהיה גזלן ושפיר פטור. ואף דגם באביו של אחד אם שכח בחיי אביהם אם כן גם כן לא היה פשיעה כנ"ל. מ"מ כיון שעכשיו אינו יודע ואי אפשר לו לידע מתי שכח אם בחיי אביהם או אחר כך דהוי פשיעה. וכיון שאינו יכול לומר שלא פשע ממילא חייב כנ"ל. מה שאין כן סיפא דב' שהפקידו דאינו פשיעה כנ"ל:

ועוד כיון דהדין בשניהם טוענין ברי דצריכין לישבע כמו בחנוני על פנקסו כמבואר בש"ע. ואם כן כיון דאמר פרק שבועת העדות משביע עד אחד דחשוב גורם לממון דרוב בני אדם אין נשבעין לשקר עיין שם וקיימא לן דאפילו בשבועת אמת מי יימר דמשתבע הוי רק גורם לממון דמהאי טעמא פטור בחשוד משבועת עד אחד עיין שם. וכל שכן בשקר. ואם כן לא הוי פשיעה כלל מה דשכח דהא זה שבאמת אין הר' שלו יצטרך לישבע שקר ומי יימר דמשתבע וכשלא ירצה לישבע ממילא יטול זה הר' שהם שלו. ואינו חייב בפשיעה זו ששכח כלל מה שאין כן באביו דמיד לא יוכל ליטלו כיון ששכח והיורש א"י. ולא הוי קשה כלל. ולכך פריך רבא מגזל. דהא עדיין טעם הנ"ל אינו מספיק דניהו דחשוב פשיעה גבי אביו של א' כו' מה בכך הא מ"מ אינו חייב בפשיעה רק למי שבאמת הפקיד אצלו ולא לב'. ואם כן יפטור מספק. וע"כ שנאמר דכשחייב לאחד שפיר צריך לשלם לשניהם מספק כדי שלא יפסיד מי שחייב לו. ורק בסיפא שאינו פשיעה אם כן פטור גם נגד זה שבאמת שלו כנ"ל. וא"כ פריך מגזל דא"כ קשה למה נקיט בגזל בברי הא גם באביו כו' בשמא ג"כ חייב דבגזל לא שייך אם חשיב פשיעה השכחה או לא דחייב באונסין וא"כ גם באביו כו' דהוא שמא ג"כ חייב כיון דלא' חייב ודאי כמו אביו כו' הפקיד דחייב. וע"כ דאין הטעם כנ"ל. רק דבספק היה פטור אף דחייב לא' אם היה שמא ושמא. רק בגזל משום ברי עדיף והיינו דאין דנין כלל מה שבין נגזל זה להב' דהיה ברי וברי. רק כל אחד נגד הגזלן הוי ברי ושמא וחייב דלא אמרינן אוקי כו' דהא טוען שחייב מה לו לב' אם גזלו או לא וכן הב'. ומהאי טעמא דוקא בברי וא"כ פריך דבסיפא דב' שהפקידו גם כן יהיה חייב דלא שייך שאינו פשיעה. דזה שייך אם יהא הדין יהא מונח או חולקין כשהדין בין ב' המפקידים רק אף שיהיה הדין כן אם יתחייב הנפקד על שגרם זה שייך חילוק הנ"ל כיון דלא הוי פשיעה פטור. אבל כיון דאמרינן בגזל דכל א' שתובעו ברי הוי כתובעו בפני עצמו וברי עדיף וחייב ואין לו ענין לחבירו וכן הב'. ממילא לא שייך כלל יהא מונח ולא יהיה פשיעה דאדרבה הא מ"מ כל אחד תובעו ברי גוף הפקדון ר' ולא פשע כלל מ"מ טוענו ר' והוא טוען שמא דחייב דברי עדיף. ולמה לא יהיה חייב לכל אחד ר' דלא שייך כלל טעם הנ"ל. ופריך שפיר. ומיושב הלשון שהקדים אלמא מספקא מפקינן ממון כו' היינו שאין דנין בין שני הנגזלים דאז לא היה חשוב שמוציאין רק דנין נגד הגזלן דמפקינן כו' דברי עדיף אם כן קשיא סיפא דב' שהפקידו. ומשני גזל דע"א קנסוהו כו'. אבל מדינא לאו ברי עדיף. ופריך פקדון כו' אם כן באביו של א' כו' ניהו דהוי פשיעה מ"מ חייב רק לאחד ולמה ישלם לשניהם כיון דליכא קנס ובלי קנס אינו חייב בספק כגזל כנ"ל. ומשני דהוי ליה למידק קנסוהו כמו בגזל כיון שפשע כו' כנ"ל:

עוד יש לומר דלכאורה כמו דאף דמדינא היה ראוי להיות חולקין ומ"מ משום דאיכא רמאי יהא מונח ואין מפסידין למי שבאמת הר' שלו מחצה מק' השניים כדי שלא ירויח הרמאי כדי שיודה. וכן לר"י מפסידין לבעל הר' מה שוודאי שלו גם כן כדי שיפסיד הרמאי ויודה. ולתנא קמא סגי במה שלא ירויח שיודה אם כן יש לומר דלענין שישלם הנפקד הכל אף אם היה חייב מדינא מ"מ עכ"פ מהני טעם הנ"ל שלא ישלם יותר ממה שחייב באמת דירויח הרמאי. ופטור ויהא מונח כדי שיודה הרמאי ולא יפסיד שום אחד מה שהוא שלו. ואף דבאמת יש לדחות דלא דמי בשלמא נגד התובעים יש לומר דזה תקנת בעל הר' יותר מאם יהי' חולקין שלא יודה וישאר נפסד חצי וכשיהא מונח קרוב שיודה ויקח הכל. וכן לר"י כשהכל מונח טוב לו יותר שיגבה הכל ע"י זה שיודה. משא"כ אם הדין דנפקד צריך לשלם ר' ולזה א"כ מי שבאמת ר' שלו אינו נפסד. ולמה נפסדנו ע"י יהא מונח בשביל טובת הנפקד שחייב על פי דין. ולו אינו טובה במה שיהא מונח כנ"ל:

אך מ"מ אינו מוכרח דיש לומר דהא לא יהי' נוטלין אלא בשבועה אף שישלם ר' לכל אחד כמבואר בש"ע ואם כן גם זה חשוב הפסד אף שבועת אמת וטוב לו שיהא מונח ולא ירויח הרמאי כדי שקרוב שיודה ויקח בלא שבועה מה שאין כן באביו של אחד דאינו יודע ולא שייך כלל שיודה שפיר חייב לשלם לכל אחד כנ"ל. ולא הוי קשה רישא אסיפא דפקדון. ועוד דכיון דאם מחזיקין ע"י יהא מונח שיודה הרמאי יש לומר שפיר דחשוב השבה מה שיהיה מונח דהוי ככחשא דהדר דחשוב היזק שאינו ניכר כיון דסופה לחזור כמו שהיה. וכן להנ"ל כיון שקרוב שיודה. משא"כ באביו כו' שאינו יכול להודות ולעולם יהא מונח חייב כנ"ל. ולכך פריך רק אח"כ דאמר גזל כו' קנסוהו רבנן וע"כ דלא מיחייב מדינא כלל רק משום קנס ופריך ורמי פקדון אפקדון דליכא קנס למה חייב בסיפא דלא שייך כנ"ל. רק אי חייב בספק מדינא י"ל כנ"ל משא"כ כיון דפטור. ומשני דהוי ל"ל כנ"ל:

עוד יש לומר להפוסקים סי' פ"ח דאף תבעו מעות פקדון וזה מודה מלוה או חיוב שא"צ להחזיר בעין הוי טענו חטין והודה לו בשעורין דפטור כמו דוקא ושוה עיין שם. וגם באיני יודע אם חטין אם שעורין פטור וגם ביש עדים על שעורין פטור לרוב הפוסקים וכמבואר בש"ס בבא קמא. ואם כן לכאורה כאן ב' הנ"ל שכל אחד תובעו ברי ק' שהפקיד והוא אינו יודע. אם כן ניהו דיהיה הדין ברי ושמא ברי עדיף ואף דשניהם תובעין גם כן כל אחד ברי עדיף נגד הנפקד. מ"מ הא אי אפשר שישלם לשניהם ק' שהן פקדון בעין דהא לא הופקד בידו רק ק' וע"כ לשלם לאחד ק' אלו ולב' משלו. או מחצה לזה מהבעין ומחצה שלו וכן להב'. אם כן עדיין פטור דכל אחד תובע שק' בעין שהפקיד הן שלו לא המעות שלו שהוא שוה. והוי טענו חטין וזה מתחייב שעורין. דהא לא עדיף מה שמתחייב לב' לשלם מאלו היה באמת חייב גם לשני מעות משלו שאינו פקדון והיה טוען לכל אחד איני יודע אם מגיע לך ק' בעין שהן פקדון או ק' החיוב שאני חייב דהיה גם כן פטור מק' החיוב שהיה טענו חטין והודה לו בשעורין דמחל ק' של חיוב. וכן הב' שטוען ברי שק' בעין שלו מוחל החיוב. ואף אם היה עדים על ק' של החיוב היה פטור מהם דבזה לא שייכי טעמים שכ' לעיל בכלים. כיון שזה חיוב עליו ומהני מחילה ואם כן כששניהם תובעין ברי כל אחד שהפקידו. והוא אומר איני יודע. דאף שהדין דחייב לשלם לשניהם מ"מ החיוב לב' רק שוה. ושוב עדיין פטור דכל אחד מוחל השיוי ולא שייך לחייבו כלל רק ק' הפקדון ולא מביתו:

אך זה אינו דשם בטענו חטין משום דשעורין או שוה מחל ודוקא כופר זה ואינו חייב. מה שאין כן אם היה נאמן על תביעתו חטין או ק' פקדון ודאי דאף שאין לו הדוקא מחוייב ליתן לו השוה בעד הק' פקדון שלו. וכאן דהנאמנות מצד ברי עדיף אם כן מהימנינן לכל אחד נגדו שהק' שלו אותן שתובע וממילא חייב גם השיוי עבור ק' של דוקא כנ"ל:

אך לטעם דקנסוהו רבנן ומדינא פטור דבשמא וודאי ע"כ רק קנס. ואם כן נראה דאם היו שניהם אומרים אי אפשי בתקנת חכמים וקנס שלהם. וודאי דהיה פטור והיה נשאר מספק יהא מונח. ואם כן אף דקנסו שיהיה חייב גם למי שאינו חייב כדי שלא יפסיד בעל הפקדון. הא מ"מ אחר הקנס הא כל אחד תובע דוקא שק' פקדון שלו ומוחל חיוב החכמים שמשום קנס וכן הב' והוי כמו אי אפשי בתקנת חכמים וממילא יהא מונח. ואם כן לא קשה דרישא באביו דשניהם שמא כו' הוי שמא דליכא מחילה שייך הקנס שישלם לכל א' וק' א' משלו. מה שאין כן ב' שהפקיד דכל אחד ברי. לא קנסו כלל לחייב משלו דהא כל אחד מהם מוחל זה החיוב במה שתובע שגוף הפקדון שלו. ולכך דייק מגזל דגם כן ברי וגם שם תובע דוקא ק' שגזל. וע"כ או דמטעם ברי עדיף חייב ושוב לא שייך הנ"ל וגם סיפא יהיה חייב. או משום דעביד איסור קנסוהו וע"כ דאף שטוען ברי לא מיקרי מחילה כנ"ל. דגם כן כנ"ל הקנס שקנסוהו אינו חיוב חדש למי שאינו חייב רק שיהיה כל אחד נאמן נגדו וממילא חייב כנ"ל. ופריך שפיר אם כן גם בסיפא כנ"ל. פקדון אפקדון:

עוד יש לומר דהנה הלשון אלמא מספיקא ממונא כו' קשה כמו שכתבתי לעיל דהא ק' ודאי חייב וק' ודאי אינו חייב וכמ"ש. ואפשר לפרש כמ"ש לעיל דכל זמן שודאי חייב לאחד הוי כב' חתיכות אחת חלב ואחת שומן דאיתחזק איסורא והדין דשניהם אסורין מן התורה דספק כזה אסרה תורה. דאם יהיה מותר יהיה שניהם מותרין והא יש וודאי איסור כמבואר כריתות. וגם בממון יש לומר כן כיון דלאחד ודאי גזל שוב מה' שלא ישלם יהיה ודאי איסור הוי כחתיכה מב' חתיכות וממילא החיוב לשלם לשניהם ואסור למנוע מלשלם גם לאחד כנ"ל:

רק יש לומר דיוק הש"ס דמכל מקום למה נותן לזה ק' ולזה ק' הא כשמשלם לאחד שוב יהא פטור מלשלם לב' דהא שם בכריתות איכא פלוגתא בא כלב או נכרי ואכל א' לרבנן שוב השני' לא איתחזק ופטור. ולרבי גם בזה חייב דהא איקבע איסורא פסק הרמב"ם. ועיקר הטעם דאיתחזק על כל חתיכה שם ספק איסור קודם שאכלה הכלב ולכך נשארת באיסורה מספק. ואם כן לכאורה לרבנן דהתם כשמשלם לאחד הוי כאכלה דהתם דשוב אין כאן ודאי ופטור על הב'. וגם בזה יפטור מלשלם לב' כנ"ל. ולרבי גם בזה חייב כיון דקודם שפרע לאחד איתחזק ושוב איקבע החיוב לשניהם ולא נפטר מספק אף שנסתלק הוודאי כנ"ל:

ומ"מ אינו מוכרח גם לרבי דיש לומר שאני איסור חפצא דחשיב כל חתיכה שהוחזקה בשם איסור מספק כיון דהתורה אסרה כל חתיכה מספק כזה שא' ודאי. שוב הוי חזקה דשם איסור ספק על כל א' ועדיין אסורה מספק אף שנאכלה א'. משא"כ בחיוב הגוף לשלם דספק ממונא לקולא דאוקי אחזקה רק כשיש ודאי חייב דאי אפשר שלא ישלם שיהיה וודאי איסור. אבל יש לומר דלא איתחזק כלל שיהיה עליו חיוב לכל א' מספק רק חיוב שלא ימנע מלשלם לשניהם דיהיה ודאי וזה רק כל שעדיין ודאי. מה שאין כן כששילם לאחד ממילא שאין עוד ודאי פטור נגד הב'. ולא מהני איקבע לחייבו כנ"ל:

וזה י"ל הפי' בגמרא אלמא מספק מפקינן כו' היינו בס' דאיקבע איסורא דאסור מה"ת גם בממון כן וחשיב איתחזיק דגם כששילם לא' חייב גם לב' מטעם ספק דאיקבע ול"א אוקי ממונא בחזקת מריה. ומיושב הלשון דעל הב' הוא ספק גמור כנ"ל:

והנה לכאורה הא גם לרבנן דהתם דוקא בא כלב כו' אבל הוא אסור לאבד ח' א' שתהיה הב' מותרת וגרע מאין מבטלין איסור ע"ש. וא"כ גם בזה שמשלם לא' כדי שיהיה הב' לא איתחזיק ויפטור. כיון דעכשיו החיוב לשניהם כנ"ל אינו רשאי וחייב לשלם לשניהם כי התם כנ"ל. ואף די"ל בשלמא התם הדין עכשיו דשניהם אסורים והוא עושה פעולה אחרת להתיר לאבד א' אסור כנ"ל. משא"כ בזה שפוסקין הדין משום איתחזיק שישלם לשניהם א"כ שוב כשמשלם לא' נפטר דהא היה צריך לשלם לכל א' ובמה שמשלם לא' אינו עושה דבר אחר רק מה שמחויב. ועדיף מאין מכוין לבטל. אך מ"מ ז"א כיון דאפשר לשלם לשניהם בבת אחת ואין עליו שום חיוב לא' לבד לשלם רק מצד זה הדין דיש ודאי א' וזה הדין לשניהם שוב מה שמשלם לא' בלי הב' הוי רק להפטר מן הב' דהא מצד עצמו אין חיוב לזה כלל. והוי כמו התם שמאבד א'. ושפיר אינו רשאי לשלם כדי ליפטר רק כשישלם גם לב' כנ"ל:

אך בשניהם טוענין ברי י"ל כיון דמצד עצמו כל א' ג"כ ברי ושמא חייב לצאת ידי שמים. רק כאן שיש ודאי איסור חייב מדינא. שוב י"ל כשמשלם לא' אין כאן מבטל לכתחלה דהא צריך לשלם לזה מצד עצמו לצאת ידי שמים מצד ברי ושמא וודאי דרשאי לשלם למי שירצה לצאת ידי שמים. ושוב א"א לחייבו לשלם לב' מדינא דאין כאן איתחזיק עוד כנ"ל. ולא הוי קשה פקדון אפקדון די"ל שפיר בשמא ושמא חייב לכל א' מטעם הנ"ל וסיפא דברי ושמא פטור מהב'. ומה שהדין יהא מונח י"ל כיון דרשאי לשלם למי שירצה ויפטור מהב' הוי זה שודא דב"ב פרק חזקת הבתים ופ"ק דגטין דשליח לאיזה שירצה יתן. ולמ"ד התם חלוקה עדיפא כו'. דתיקנו חכמים שזה טוב יותר לשניהם ע"ש גבי ב' שטרות ביום א'. וא"כ י"ל שפיר גם כאן דתיקנו שוב יהא מונח כיון דהנפקד א"צ רק לשלם לא' למי שירצה ויפטור מהב' שוב הספק בין שניהם ותיקנו יהא מונח כדי שלא יפסיד מי שבאמת שלו. כמו דעדיף יהא מונח מכל דאלים גבר מה"ט. משא"כ ברישא דיצטרך לשלם לשניהם ולא יפסיד מי ששלו כנ"ל. ולכך פריך מגזל דמיירי ג"כ בברי ושמא כסתמא גזלתי לא' מכם. ואלמא מס' מפקינן מדינא כרבי דהתם משום איקבע כו' חייב גם שנאכל א' דהכי קי"ל ע"ש. ופריך מפקדון כיון דגם בברי כן כנ"ל:

וי"ל שפיר דמשני גזל דע"א קנסוהו כו'. היינו אף דבממון לא מפקינן מס' ולא מהני איקבע כו' מ"מ כל שיש ודאי אסור קודם שמשלם לא' דחייב מה"ת לשניהם עשו חכמים זה לודאי חיוב לשניהם כיון דבאמת חייב מה"ת מספק שוב משום קנסוהו חיוב גמור מדרבנן ושוב לא נפטר כלל במה שמשלם לא' דלא נפטר מספק מחיובו כמו באיסור דכבר יש עליו שם איסור כנ"ל. ומיושב בזה דלמה לא קנסוהו בכל ס' גזל ברי ושמא. ולהנ"ל א"ש דקנסו רק במה שחייב מה"ת מספק שיהיה עליו חיוב ודאי וכשם איסור דהתם ולא נפטר וחייב לשניהם כנ"ל. ופריך שוב פקדון אפקדון כיון דאמרינן מדינא מספיקא לא מפקינן ולא מהני איקבע לחייבו שוב גם בשמא ושמא דאביו של א' ג"כ יפטור כשמשלם לא' דמעולם לא היה עליו חיוב רק שלא ימנע מלשלם לשום א' כדי שלא יהיה ודאי כנ"ל. ומשני כיון דהול"ל ג"כ קנסוהו כיון דפשע. ומיושב ג"כ מה דפריך אח"כ מר"ט דתמוה כמ"ש תוס' דלא פריך על ר"ט גופיה דמודה באמר לב' ולמה. ולהנ"ל אתי שפיר דג"כ היה החילוק בין ברי ושמא דיהיה מונח ובשמא ושמא י"ל דחייב רק עכשיו דמסיק מספיקא לא מפקינן לא שייך החילוק. וקנס שייך בשניהם. ומסיק דרק לצאת ידי שמים ע"כ חייב ליתן לשניהם דאינו רשאי ליתן לא' ושיפטור מב' מספק כיון דעכשיו חייב כנ"ל ושוב משלם לשניהם ואין הדין כלל יהא מונח. משא"כ בתבעי ליה מדינא דיהיה רשאי לא' כנ"ל שוב תיקנו יהא מונח שלא יפסיד כנ"ל:

שם וממאי דמתני' דהכא ר"ט הוא דקתני מודה ר"ט באמר לב' כו'. ותמוה מאוד דקושיא זו הוא ברייתא גופי' דבאמר לה' ברישא סבר ר"ט מניח גזילה ביניהם ולמה מודה באמר לב'. ואין לו שייכות למתני' דהכא שהוצרך להוכיח דמתני' ר"ט מסיפא ולמיפרך. ולמ"ש לעיל מיושב דהוי מצינו לומר דשמא עדיף כסברות הנ"ל ולכך הקדים. ונראה לישב דלכאורה הוי מצינו למימר דיש חילוק בין ה' לב' בגזל א' מחמשה א"כ כל א' שתובעו בפני עצמו לא היה חייב מטעם ברי ושמא אף למ"ד ברי עדיף. דשייך כל דפריש מרובא פריש ועל כל א' אמרינן שהוא מהרוב שלא גזל אותו כיון שכל החמשה בכלל הספק ולא גזל רק אחד מהם שייך מרובא פריש כנ"ל. שלא גזל ממנו רק משאר הד' שהם הרוב. ואף דבקדשתי בתי ואיני יודע למי א' נאמן ולא אמרינן שהוא מהרוב. ז"א דע"א נאמן לברר אף ברוב. והטעם כיון שאומר בברי א"כ אומר שאינו מעורב כלל ולא שייך רוב נגדו ונאמן שאינו בכלל הספק. וכן כאן ניהו דזה שטוען ברי ג"כ לא מיקרי נגד הרוב דאומר ברי שהוא הוא שגזלו ואינו מעורב. מ"מ שיהי' זה חייב מטעם ברי ושמא. שפיר חשוב כברי וברי דהא זה שטוען שמא וכולם בכלל הספק שוב יש רוב שלא ממנו גזל. והוי כברי ע"י הרוב דלפי טענתו שאינו יודא רוב שפטור נגדו ופטור. ולא דמי לשאר ברי ושמא דהטוען שמא ספק השקול וברי עדיף משא"כ כנ"ל:

וא"כ כשיהיה טוענו כל א' בפ"ע היה פטור שוב גם כשכולם תובעין אותו פטור כמו ב' מלוין ולוה א' לר"ח דפטור וכמ"ש לעיל. או דשוב הוי כב"א בב' שבילין כיון שכל מה שנחייבו הוא משום שבאין כולם כנ"ל. ולכך פוטר ר"ט ברישא משא"כ אומר לשנים כו' מודה דחייב דברי עדיף דליכא רוב. ושוב כיון שגם כשכל א' היה תובעו בפ"ע היה חייב גם כששניהם תובעים חייב כמו ב' מלוין לר"ה דהתם כנ"ל או כנ"ל. ולא הוי קשה דר"ט אדר"ט כנ"ל.

אך הא הוי קבוע דבשעה שגזל אחד מחמשה היה זה קבוע כמו השאר. ולא מהני הרוב דכמחצה כו' וכלקח כו' גבי ט' חניות. אך לכאורה הא כל זמן שלא שכח למי גזל לא היה ספק כלל רק אח"כ ששכח ואינו יודע למי גזל נולד הספק ואז הוי פירש דהוי נמצא בידו. וכמ"ש המ"א גבי ט' צבורין לענין בדיקה דהספק כשנתעלם העכבר ואז הוי פירש ע"ש דאף שראינו שלקח העכבר מהקבוע מ"מ אז שלא נתעלם לא היה ספק ולא היה דנין עליו ע"ש:

אמנם לא דמי דשם שאנו דנין על הבשר הנמצא וכה"ג אם אסור או מותר וזה הענין מה שדנין עליו מכאן ואילך לכך כשהספק בשעה שלקח והוצרכו אז לדון על הספק והוי קבוע כו' משא"כ כשמה שדנין עליו הוא כשנמצא פירש הולכין אחר הרוב דמותר. אבל כאן לענין גזל מא' מחמשה דכל מה שדנין לחייבו הוא רק על שעה שגזל ולקח מהקבוע וזה הוא כל הספק ממי לקח. וא"כ אף דהשכחה אח"כ כשפירש מהקביעות מ"מ מה בכך הא עדיין אנו דנין רק על הקבוע. דבשלמא שם חיוב הבדיקה נולד כשנתעלם העכבר ואז נולד ספק אם צריך בדיקה שהוא חמץ או לא שפיר הספק אם זו החתיכה מהרוב לענין חיוב הבדיקה זה נולד כשפירש כנ"ל. משא"כ לענין גזל דגם עתה שדנין על למי יחזיר הוא רק על שעה שלקח וגזל ממי לקח דזה הוא כל הספק שדנין עליו ממילא גם בהנ"ל ששכח אח"כ שפי' מ"מ הוי קבוע שהספק במה שקבוע אף דאז לא היה ספק עדיין כנ"ל:

אמנם לפ"ז היה נראה בהא דקי"ל בגזל שהיה שוה דינר ואח"כ שוה ד' דאיתבר ממילא משלם דינר כשעת הגזלה ותבריה או שתי' משלם ד' דזה גזלה חדשה כנ"ל ע"ש. וא"כ בהך דגזל א' מחמשה בתבריה או שתי'. שוב י"ל דא"צ לשלם לכל א' רק דינר. והמותר יניח דלענין הג' דינרין שנולד החיוב כשתבריה כו' זה שוב נולד שעה שפירש דמרובא פריש. שדנין שפיר רק על שעת ההיזק למי הזיק ויש רוב נגד כל א' לפטור והוי כמו ברי וברי לפי טעם הנ"ל. ואף די"ל כמו בהדרא ארעא ופירי פ' חזקת הבתים דממילא כיון דעל הקרקע א"נ שוב משלם גם פירות כיון דהא בהא תליא ע"ש וכן כאן כיון שעל החפץ קבוע שוב על מה דתבריה ג"כ חייב. ז"א דגם במקצת קבוע ומקצת פירש כתב דאינו מכריע כיון שדין קבוע חידוש ע"ש בעובדא דטו"ז בסי' ק"י. ובל"ז ג"כ יש לחלק שזה דנין רק על שעת ההיזק שזה ענין אחר ואז פירש כנ"ל. וא"כ למ"ש לעיל הפי' בהא דהוי ליה למידק קנסוהו כו' די"ל דיהא מונח חשיב היזק שאינו ניכר דאומר הרי שלך לפניך דמנח קמך. ופטור גם נגד זה שגזלו באמת רק דהא קי"ל בגזל תרומה ונטמאת דוקא ממילא אבל טימאו או ניסכו הוא חייב דמזיד חייב היזק שאינו ניכר ולכך בהוי ליה למידק שע"י שכחה שלו למי גזל או הפקיד כו' בפשיעה גרם יהא מונח ההיזק אף שאינו ניכר חייב כמטמא ומדמע כו' מזיק והוא הקנס עצמו דמתני' דהתם כנ"ל. וממילא חייב עכ"פ לזה ששלו באמת דלא מהני יהא מונח לפטרו ושוב משלם לשניהם כנ"ל. וא"כ שוב לא קשה כלל דר"ט אדר"ט דשפיר בגזל א' מחמשה סבר יהא מונח. דמצד הגזילה מיפטר ביהא מונח דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ופטור גם נגד זה שגזלו. ורק על מה ששכח אח"כ נחייבו על הפשיעה דמזיד חייב. וזה החיוב נולד אז ששכח ושוב אף שבאמת חייב לזה שגזלו אבל שוב יש רוב נגד כל א' בפ"ע דנולד חיוב זה כשפירש כנ"ל כמו תברי' או שתי' כנ"ל. וממילא היה פטור נגד כל אחד שהיה תובעו מצד חיוב זה שפשע במה ששכח מטעם רוב והוי ברי וברי כנ"ל. ולכך גם כשכולם תובעין פטור כנ"ל. דלענין החיוב שעל הגזלה דהיה קבוע פטור במה שמניח ביניהם. דפטור גם נגד מי שגזלו ורק החיוב דאח"כ שפיר פטור כנ"ל לר"ט. משא"כ באומר לשנים שפיר מודה ר"ט דחייב על מה ששכח דהוי ליה למידק כנ"ל. ואין כאן רוב ושפיר חייב לכל א' שתובעו בפ"ע דברי ושמא ברי עדיף כנ"ל. ולא הוי קשה:

ולכך פריך מקודם מתניתן גזל אפקדון דהא תני אביו של א' הפקיד דהוי שמא ושמא. וע"כ משום דהוי ליה למידק קנסוהו לחייבו אף בשמא ושמא דלא מהני טעם הנ"ל דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק דמה בכך שחייב לזה ששלו מ"מ למה ישלם לשני כיון שאין כאן ברי ושמא. וע"כ דמשום דהוי ליה למידק חייבוהו גם בשמא ושמא ומספיקא כהאי מפקינן כנ"ל. ושוב פריך שפיר גזל אגזל דא"א לומר דטעמא דר"ט משום דאיכא רוב הא מה שטוען ברי לא שייך הרוב כיון דאינו בכלל הספק. רק דלפי טענתו שמא יהיה דינו כברי ע"י הרוב. ומה בכך שיהיה כברי וברי הא גם בשמא ושמא חייב בהוי ליה למידק כנ"ל. א"כ אף שאין כאן ברי ושמא חייב. ופריך שפיר גם דייק דע"כ מדתני במשנה אמר לשנים כו' או אביו של א' הפקיד ע"כ רישא דומיא דסיפא דאמר לב' ג"כ בשמא ושמא כמו אביו כו'. ופריך שפיר למה חייב דלא שייך חילוק הנ"ל דאי ברי וברי ע"י פטור. גם שמא ושמא פטור כשהיה תובע כל א' בפ"ע ממילא גם בשניהם תובעין יהיה פטור כנ"ל. והוצרך מקודם למיפרך כנ"ל וא"ש:

ובזה י"ל מה דתמוה דמשני הכא בבא לצאת ידי שמים כו'. ולמה שינה לשונו דמודה ר"ט באומר לשנים כו'. והוי ליה למיתני באותו הדין דא' מחמשה שהתחיל ומודה ר"ט דחייב לצאת ידי שמים. ולמ"ש אפשר לומר ניהו דשמא ושמא חייב לצאת ידי שמים ואף דבכל מקום פטור כאן קנסו דשכח כנ"ל. אבל בלא הוי ליה למידק פטור אף לצאת ידי שמים כמ"ש תוס'. וא"כ לענין החיוב לצאת ידי שמים דעל השכחה כנ"ל י"ל דדוקא בב' שאין כאן רוב אבל בחמשה הוי כשמא וברי מחמת הרוב דפטור אף לצאת ידי שמים לר"ט. ותני מקודם גזל א' מחמשה דברי ושמא ומ"מ פטור מדינא לר"ט דמונח הוי השבה. ומודה באומר לב' בשמא ושמא דחייב לצאת ידי שמים דהוי ליה למידק משא"כ שמא ושמא בחמשה היה פטור גם לצאת ידי שמים דכששכח הוי פירש כנ"ל. ואף דיש לדון אם זה חשוב רוב להיות שייך כל דפריש די"ל דוקא כשהרוב ומיעוט מחולקין רוב היתר ומיעוט איסור אי רוב כותים ומעוט ישראל ממי נפל וכה"ג. משא"כ בהנ"ל דאין חילוק ביניהם שמהחמשה שגזל חייב. רק שא"י מי הוא זה הא'. וכמו שיכול להיות אחר כן יכול להיות זה. מ"מ ז"א דגם זה חשוב רוב דאיסורא ברובא איתא כמבואר בע"א וזבחים. דיש ד' צדדין שמי מהד' שהוא הנגזל אינו זה עכ"פ והנגזל ברובא איתי' שאינו זה שתובע שאותו גזל. ואף אם אפשר דחשוב קבוע דרבנן כיון שהן אין בטלין מ"מ בממון לא תיקנו קבוע דרבנן כנ"ל. גם י"ל דאפשר שייך כאן ביטול ברוב לגמרי ככל איסורין. דהא מבואר בש"ס ביצה. דנתערב קב חטין של חברו בעשרה שלו דבטל לדידן איסור גזל דהחטין ככל איסורין ע"ש. רק דמשמע שם לענין גוף החטין אבל לא לפטור מהתשלומין. והטעם דלענין השיוי של החטין ודמיהן לא חשיב מעורב כלל דאפשר להכיר איסור דאיזה שיתן לו הוא דמיו. ולא בטל רק גוף החטין. והיינו משום דכל ביטול חד בתרי הוא משום דרוב מכריע המיעוט תמיד ולא להיפוך. א"כ כשלא יבטל יהיה כל הג' אסורין ויכריע הרוב. לכך אמרה תורה להיפוך דהרוב יכריע המיעוט והכל מועט דא"ר להטות. משא"כ לענין התשלומין דלא יכריע כלל כשיהיה חייב לשלם מ"מ ישלם רק בעד קב של חברו לא שייך אחרי רבים כו' וחייב. משא"כ גוף הקב חטין אם יאסור עליו משום גזל יהיה י' קבין שלו אסורין מספק מותר הכל. ונהפך להיות היתר לדידן וא"כ בנ"ד כיון דקי"ל דכל מה שנכנס בכלל הספק הוי כמעורב. וא"כ בגזל א' מחמשה כו'. והיה משלם לכל אחד ואחד. ואח"כ עדיין המעות אצלו שהקנה ע"י אחר או שהפקידו אצלו וכה"ג. א"כ יש אצלו מד' שהוא מעות שלו וא' שהוא גזל א"כ שפיר בטל ברוב שלו שהכל מעורב ובכלל הספק ככל איסורין כנ"ל. ובזה א"צ לשלם כלל דאם יצטרך לשלם יצטרך בשביל האחד שהוא איסור גזל לשלם ד' פעמים כמהו שלו שהוא היתר כיון שהוא מן ד' שאינו שלהם א"כ בטל לגמרי שלא יצטרך לשלם כלל כמו שם לענין גוף הדבר כן בזה גם לענין חיוב התשלומין כנ"ל. דאם לא יבטל יכריע מיעוט הרוב שלו שיצטרך לאסור המותר רוב שהוא שלו כנ"ל. וממילא כ"ש כשלא שילם להם עדיין שבטל ברוב גזל מן הא' שלא יכריע הרוב שיהיה חייב לשלם לכל החמשה כנ"ל. ובשלמא אי מקיים השבה במניח ביניהם ומסתלק שפיר זה מחויב ולא שייך ביטול דלא יכריע כלל דישלם רק מה שחייב משא"כ אי נאמר דזה לאו השבה כיון שא"י לטלו רק שישלם לכל א' שוב א"צ לשלם כלל ונהפך להיתר ואין עליו חיוב כלל דבטל כנ"ל. וא"כ לכל הפוסקים דמדינא ביבש ב' בתרי מותר לאדם א' לאכול כולן רק חומרא להשליך דנהפך להיתר כנ"ל. וא"כ שפיר יש חילוק בין גזל א' מחמשה לב' כנ"ל. וי"ל דאף לצאת ידי שמים לא מיחייב כנ"ל:

אך מ"מ נראה דבשלמא כשנתערב כנ"ל בטל ושוב אין עליו חיוב כלל משא"כ כשכבר יש עליו חיוב לא שייך ביטול לענין החיוב. דזה שייך רק באיסור חפצא וכיון שבטל אין כאן אסור. וכן קב חטין של חברו ג"כ איסור שיש בקב זה משום גזל בטל בשלו. ואין חיוב כנ"ל. משא"כ כשכבר גזל וחייב עכ"פ לא' במאי פקע החיוב. אך מ"מ לענין תברי' או שתי' או הפשיעה כנ"ל שייך שפיר כיון ששכח מעורב שוב בטל והגזלה שלו ולא הזיק של אחרים רק מה שבטל כבר ואינו מתחיל חיוב מגזלה חדשה בשעה דתברי' לשלם ד' כנ"ל. אך בהוי לי' למידק לענין הפשיעה שבא בבת אחת לא שייך זה דהפשיעה נעשה במה שעדיין לא נתערב וע"י השכחה שהוא הפשיעה נתערב א"כ כיון שכבר חייב ואחר החיוב לא שייך ביטול. אך מ"מ י"ל דזה שחייב לו מעורב בד' שאינו חייב להם. וי"ל דשייך גם בזה ביטול ברוב אי לאו משום דחשיבי. וזה דרבנן דמה חילוק בין נשרפין בנסקלין וכה"ג מי שאינו חייב בחייבים. או מי שמחויב לו בין אותן שאין חייב להם כיון שכולם בכלל הספק. וא"כ הי' מדינא פטור אף מתשלומין א'. רק מניח משום כמו דצריך להשליך א' ביבש שלא יהי' ודאי איסור ורק חומרא או במבטל איסור מזיד דקנסו. כן בהוי ליה למידק שפשיעה שייך הקנס שלא ירויח ע"י פשיעתו ושפיר סגי במניח ביניהם כנ"ל. משא"כ אמר לשנים דאין רוב י"ל דמודה ר"ט. ולכך הוצרך להקדים כנ"ל דגם שמא ושמא חייב ופריך אח"כ כמ"ש לעיל. מ"מ י"ל דלא שייך ביטול כה"ג ברוב. דהא קידש א' מה' נשים סוף יבמות. ופ"ב דקדושין א' מבנותיך מקודשת. מבואר דלא שייך ביטול ברוב כה"ג אף שכל החמשה בכלל הספק. דאי רק משום קבוע דרבנן הוי קדושין המ' לביאה מה"ת:

אך ז"א מב' טעמים חדא דדבר המעורב מתחלתו לא שייך ביטול כמ"ש המרדכי. גם כיון דדנין על שעת הקדושין הוי קבוע גמור מה"ת כמ"ש לעיל. ועדיין צ"ע:

עוד י"ל כאן דלא הוי קשה רישא אסיפא למאי דאמר בבא קמא ק"ג תקנה גדולה כ' כשהוצאה יתירה על הקרן א"צ משא"כ כששוה לקרן ע"ש. א"כ בחמשה שיתירה ד' פעמים א"צ להפסיד שיגיע ליד הנגזל מחמת תקנה הנ"ל משא"כ אמר לב' שיפסיד רק כמו הקרן מחויב כדי שיגיע לנגזל. ותוס' בבא קמא שם הוכיח דאין לר"ט הטעם משום הוצאה יתירה כו' דהא בב' אמר ר"ט מניח כו' במקח ע"ש. אבל לענין רישא אסיפא דלא תקנו שפיר הוי מה לי כנ"ל החילוק בין ה' לב'. רק דתוס' שם הקשו במקח בחסיד שם דרק ב' אמר יניח כו'. והוי מ"ל דבלא גזל אינו חייב כלל דלא עביד איסורא כרשב"א. רק בגזל דקנסו לא קנסו רק כשאין הוצאה יתרה מקרן. ולכך במקח גם ב' פטור. ובגזל שפיר חילוק בין גזל א' מה' דפטור וב' חייב כנ"ל. רק כשהקדים במתני' דפקדון ג"כ חייב בב' דהוי ליה למידק אף שלא גזל א"כ גם במקח בב' כנ"ל. ופריך שפיר. ומחלק בין תבעי ליה כנ"ל:

עוד לכאורה אם ברי עדיף רק כמו שכתבו תוס' דזה טוען ברי שאינו חייב רק לא'. וזה שייך רק כשהן ג"כ מודים שלא גזל רק לאחד אבל כשאין כל א' אומר כלום על הב' רק תובע אותי גזל ואפשר גם להם גזל לא שייך סברת תוספ' דמ"מ טענו ברי וזה שמא כמ"ש לעיל הטעם דלא מהימן במגו ע"ש. וא"כ י"ל כיון דמיירי שכל אחד אומר אותי גזל ולא להם א"כ ברישא יש נגד כל אחד עדים שלא גזלו דאינם נוגעין במה שאומר כל אחד שלא גזל להאחרים. דאדרבא אם לא הי' אומר כן רק תובע לעצמו יותר נאמן. משא"כ סיפא אין רק ע"א. אך ז"א דהא מודה שכל הד' משקרים שד' מעידים על מי שבאמת גזלו והן מעידים שלא גזלו כיון דכל א' מעיד שלא גזל לד' האחרים. אך י"ל כיון דצריכין לישבע כל אחד כמ"ש בש"ע כמו חנוני על פנקסו. ואז כשישבעו יהיו נגד כל אחד עדים שנשבע שקר. ולא יועיל הודאת הגזלן שמא ישבע כו' ואינו יכול לישבע מפסיד. ויש לדחות. גם לא מיירי כלל בתורת עדות שלא גזל לאחרים. או שאינו אומר רק לשון זה אותי גזל וע"ז נוגע. ואף דממילא לא גזל לאחרים הוא ע"י שהגזלן אומר שלא גזל רק לא' ממילא כל אחד שאומר אותי הוא שלא גזל לאחרים. אבל עדות אין כאן דאינו יודע כלל רק ממילא ע"י אמירת גזלן או שפסולין וכה"ג:

שם התם דקא תבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים כו'. בתוס' תמהו בעובדא דחסיד דאמר ר"ט הנח דמי מקח ביניהם כו' והא מודה ר"ט דחייב לצאת ידי שמים. ותירוץ אינו מובן שאמר לו שכך הדין למה לא אמר שחייב לצאת ידי שמים. ועוד הוזכר שם שטענו ברי כלל וכה"ג גם לר"ע פטור מדינא. ובפרק הגוזל תרצו דבפקדון ומקח דלא עביד איסורא פטור לר"ט גם לצאת ידי שמים ע"ש. ותמוה הא ברישא הכא אביו של אחד הפקיד חייב לצאת ידי שמים לר"ט. ומהרש"א הניח בצ"ע ע"ש:

עוד קשה א"כ בתרתי פליגי ר"ט ור"ע בברי ושמא לר"ע מדינא חייב ולר"ט פטור רק לצאת ידי שמים חייב. ובשמא ושמא בלא עביד איסורא לר"ט גם לצאת ידי שמים פטור כעובדא דחסיד הנ"ל ולר"ע חייב. וזה פלוגתא אחרת שאין ענין למחלקותם בברי ושמא,. והיכן מצינו הא משמע שם בגמרא דרק בחדא פליגי לת"ק בלקח ולרשב"א בגזל ע"ש:

ונראה לע"ד די"ל דשפיר תליא בפלוגתא הנ"ל. דהנה הרא"ש ז"ל כתב דרישא דוקא נקיט אביו כו' דאלו בהם עצמם וא"י פטור גם לצאת ידי שמים דהן עצמן פשעו ג"כ דהוי להו למידק ולא דקדקו ע"ש. ומ"ש לעיל. ונראה למאי דקי"ל דאף דברי ושמא לאו ברי עדיף מ"מ לצאת ידי שמים חייב דלענין לצאת ידי שמים ברי עדיף רק שא"י להוציא. ובשמא ושמא איני יודע אם נתחייבתי פטור גם לצאת ידי שמים. רק כאן משום דודאי חייב לא' לכך חייב לצאת ידי שמים גם בשמא ושמא. וגם מבואר בבא בתרא פרק יש נוחלין דמנה לאחר בידך לא מהני לשוי' ברי ושמא ע"ש גבי זה אחי כו'. וא"כ כאן לר"ט דמדינא יהא מונח גם ברי ושמא. רק לצאת ידי שמים חייב דמ"מ גרם לו הפסד בפשיעתו ששכח דגם גרמא חייב בדיני שמים. וגרם שלא יוכל ליקח אותו. וא"כ היכא דהוי ליה למידק כמו במקח ופקדון. שהפשיעה הוא נגד זה שבאמת הפקדון שלו. וא"כ כששניהם טוענים שמא לא מיחייב לצאת ידי שמים דזה ששלו ג"כ פשע ששכח. ואם הוא לא הי' שוכח והי' טוען ברי שוב אף אם הנפקד שכח וגם הב' הי' טוען שמא כמו עכשיו. מ"מ הי' הנפקד נותן רק לזה שטוען ברי ומהשני הי' פטור לגמרי כיון דלר"ט הדין אף בברי ושמא יהא מונח מדינא משום דמספקא לא מפקינן ממונא כו'. והיינו נגד הנפקד שישלם בחנם. ולכך יהא מונח אבל אותו מנה שמונח ממילא כיון שא' טוען ברי והב' שמא א"כ נגד הב' שפיר ברי עדיף דאין שום אחד מוחזק. והוי ברי טוב ושמא גרוע א' נגד הב' דיש לו לידע כמוהו. ודאי הדין ברי עדיף וינתן לו אותו מנה. וממילא גם הנפקד פטור נגד הב' אף מלצאת ידי שמים. דהא אף אם הטוען ברי הי' נותן לזה הטוען שמא וחוזר ותובע ממנו הי' עכ"פ ברי ושמא ככל איני יודע אם נתחייבתי חייב להחזירו לצאת ידי שמים להטוען ברי וא"כ ברי זו עצמו פוטרת הנפקד מלצאת ידי שמים נגד הטוען שמא. דלא חשיב מנה לאחר בידך דהא מה שזכה הוא במנה המונח הוא מצד ברי ושמא שנגד הב' שאינו מוחזק. א"כ הברי הוא על תביעת עצמו מנה לי כו'. א"כ מהני ברי זו לענין לפטור הנפקד מלצאת ידי שמים מן הב' הטוען שמא. דאלו הי' הנפקד משלם לו וחוזר ותבעו בברי הי' חייב לשלם לצאת ידי שמים מכש"כ שא"י ליקח לצאת ידי שמים כיון שיש ברי נגד שמא שלו שאין הנפקד חייב לו. והא זוכה נגד הב' בברי זו ומאמינים לו ושוב ברי זו פוטרת הנפקד כנ"ל. לכך פטור גם לצאת ידי שמים:

וא"כ עכשיו ששכח זה שהפקדון שלו והנפקד נגד שניהם שמא ושמא ויהי' חייב לשניהם לצאת ידי שמים ע"י זה כיון שיהא מונח ומפסיד והוי גרמא. ושוב ג"כ פטור דאותו הגורם הוא גם זה שהפקדון שלו שע"י זה יהיה חייב לשניהם לצאת ידי שמים. ואם לא הי' שוכח הי' גובה הוא לא הב' א"כ מה שאינו לוקח ע"פ דין גרם לעצמו בהשכחה שלו. וגרם לו שיצטרך לשלם לצאת ידי שמים להב' שאינו חייב לו כלל. והוי ג"כ גרמא המחייבת המפקיד לצאת ידי שמים לנפקד. ולכך פטור הנפקד גם מן לצאת ידי שמים. דמדינא סגי יהא מונח רק הגרמא במה ששכח ואיך נחייבו מש"ה לצאת ידי שמים. הא א"כ שוב מי ששלו חייב לו לצי"ש ע"י פשיעה שלו ששכח. דאלו הי' זוכה לא הי' נפסד כלל וגם הנפקד לא הי' משלם רק לו ששלו כנ"ל. משא"כ לרבי עקיבא דסבר בברי ושמא חייב מדינא דלא סגי במונח כו'. א"כ שוב נראה דגם אם אחד הי' טוען ברי והב' שמא. גם כן הי' מחויב לזה לשלם מדינא ולהטוען שמא הי' חייב הנפקד לשלם לצאת ידי שמים דלא הי' פוטרתו ברי של זה כלל דהוי מנה לאחר בידך. דהא ברי שלו אינו נוגע כלל נגד הב' הטוען שמא דהוא גובה מהנפקד משום ברי ושמא שחייב לו ואין ענין טענתו ברי נגד אותו מנה דוקא רק טענתו ברי על הנפקד שחייב לו דמה"ט אמרינן ברי עדיף דמספיקא מפקינן ממון. ואין אנו דנין כלל מה שהנפקד טוען ברי שרק א' מהם גזל. רק כאלו תובעו לעצמו ברי שחייב לו והנפקד משיב שמא דחייב כמ"ש הרי"ף דטעמו כנ"ל. וא"כ מצד ברי שלו זוכה רק נגד הנפקד דברי עדיף נגדו. וא"כ מה שאומר עוד בברי שלו שאינו חייב להב' הטוען שמא הוי רק כעד הנוגע האומר שאינו חייב לזה וכמנה לאחר בידך. דמצד טענת ברי אינו פוטרו מן לצאת ידי שמים נגד הב' שהדין בשמא ושמא דחייב לצאת ידי שמים. כיון שזו הברי שאינו של הב' אינו נוגע לו שלא בשביל זו הברי זכה המנה רק דמשום שברי שהנפקד חייב לו כנ"ל. וממילא כיון שהי' חייב לצאת ידי שמים אף אם הי' טוען ברי והשני שמא. שוב ממילא גם ששניהם טוענין שמא חייב לשניהם לצאת ידי שניהם דהוי ליה למידק. ומי שהפקיד ששלו לא גרם לו היזק כלל בשכחה שלו דגם אם הי' זוכר וטוען ברי והנפקד שמא וגם הב' שמא גם כן הי' חייב לשלם להב' גם לצאת ידי שמים כנ"ל. דלא הי' ברי שלו פוטרו כיון דלו חייב מדינא כנ"ל. ושפיר גם עכשיו חייב. ואתי שפיר בעזה"י הכל דאין זה פלוגתא חדשה כלל רק ר"ט לטעמיה דבברי מדינא פטור רק לצאת ידי שמים. ולכך במקח פטרו אף לצאת ידי שמים. דהמוכר פשע כנ"ל וגרם לו היזק אם יהי' חייב כנ"ל. ורק במשנה אביו של אחד כו' דלא פשע המפקיד כלל אז חייב לצאת ידי שמים לר"ט דהוי ליה למידק ופשע רק הוא אף דשמא ושמא חייב כנ"ל לצאת ידי שמים. משא"כ כשהי' להמפקיד לזכור או שם במקח כנ"ל. אבל ר"ע דסבר בברי ושמא מדינא חייב שפיר שם במקח אף שהי' שמא ושמא אמר לו ר"ע שחייב לצאת ידי שמים. דהוא פשע ולא המוכר שגם אם לא הי' שוכח והי' טוען ברי ג"כ הי' הוא חייב גם לב' לצי"ש כנ"ל:

ובזה י"ל דעת רי"ף ז"ל שכתב דקי"ל כר"נ ור"י דאוקי ממונא כו' רק משום דעביד איסורא כו' קנסוהו כו'. וכתב נמוקי יוסף שזה כתבו לראיה שהלכה כרשב"א דלא נחלקו ר"ט ור"ע אלא בגזל לא בלקח משום דקי"ל כר"נ דלאו ברי עדיף כו'. ותמוה דהא ודאי דר"נ מתרץ גם לת"ק דרשב"א דבלקח פליגי. דאף דבכל דוכתי אוקי ממונא כו' מ"מ כאן שודאי חייב לא אמרינן ברי עדיף כמ"ש תוס'. וכמו שמחלק ע"כ גם לדידן לענין לצאת ידי שמים. עוד תמוה הא רי"ף בעצמו מסיק דגם פקדון במתניתין משום פשיעה חייב כמו בגזל. וא"כ הא גם בלקח איכא פשיעה. והנמוקי יוסף נדחק הרבה דמקח שדרך לתבוע מיד לא הוי ליה למידק שהי' סבור שיתבענו מיד ע"ש. ותמוה דלא הוזכר שיעור לדבר ואם מיד תובעין שניהן לא שייך הנ"ל:

עוד קשה הך מעשה דחסיד לרשב"א. ורש"י ז"ל בבא קמא כתב דתנא דחסיד פליג ארשב"א עיין שם וג"כ תמוה דמעשה רב. גם הי' לו לגמ' למיפרך מברייתא ארשב"א כדפריך אמתני' שם מהך ברייתא. ולמ"ש י"ל הכל דהא טעם הנ"ל אם הי' א' טוען ברי וב' שמא דהי' הוא פטור. ולר"ע הי' חייב כיון שלא זכה בברי שלו נגד הב' רק נגד הנפקד. זה שייך אי לר"ע הטעם משום דברי עדיף בכל מקום דמספיקא מפקינן ממון. א"כ זכה מצד תביעתו לחוד נגד הנפקד. שפיר שוב מה שאומר ברי שאינו מגיע לב' הוי כמנה לאחר כו'. אבל לר"נ דלאו ברי עדיף. רק דנימא לר"ע הטעם מדינא כמ"ש תוספות כיון דלא' חייב ודאי שוב ברי עדיף וחייב ליתן לו אותה הק' וממילא נגד כל א' כן כאלו הי' כל אחד טוענו לבדו על אותו מנה. א"כ. שוב יהי' הדין ג"כ בהנ"ל דזה זוכה בברי שלו ג"כ רק מצד הנאמנות שאותו הק' שגזל מא' הוא שלו לא של הב' כיון דמצד עצמו נגד הנפקד לא הי' מהני להוציא רק מטעם דשל א' עכ"פ ונאמן דשלו. שוב ממילא הברי מהני לפטור הנפקד מן לצאת ידי שמים נגד הב' הטוען שמא כמו לר"ט כנ"ל דהוי מנה לי בידך כנ"ל. וא"כ ממילא הי' פטור גם הנפקד מלצאת ידי שמים על מה ששכח. כיון דהמפקיד ששלו פשע דאם הי' זוכר הי' פטור כנ"ל:

וא"כ אתי שפיר דבגזל דעביד איסורא דקנסו מצד הגזל שיהי' הדין ברי עדיף. שפיר הדין במשנה אמר לשנים גזלתי כו' והן טוענין שמא ג"כ חייב לצאת ידי שמים דלא שייך שהנגזל פשע דשכח כמ"ש הרא"ש דז"א דאף שהי' זוכר ג"כ הי' חייב לצאת ידי שמים גם להטוען שמא. דלא הי' פוטרו ברי שלו כיון דמצד דעביד איסור גזל קנסו א"כ נאמן בברי שלו נגד הגזלן מצד הקנס הוי שוב נגד הב' כמנה לאחר כו'. דלא זכה כלל מצד שנאמן נגד הב' רק נגד הגזלן דקנסו כמו אם הי' הדין ברי עדיף בכ"מ. ואף שמסתעף הקנס מצד שודאי גזל מ"מ אינו ענין להנאמנות כנ"ל. ולכך ממילא חייב עכשיו ששכח הגזלן לצאת ידי שמים כנ"ל. ועוד כמ"ש לעיל דהקנס מצד שגזל אין פוטרו מה שפשע הנגזל כנ"ל:

אבל בפקדון תני אביו של אחד אז חייב לצאת ידי שמים כמ"ש הרא"ש דבזה פשע. דהם לא אפשר למידע כנ"ל. אבל הם עצמם אם שכחו הי' פטור גם לצאת ידי שמים דהמפקיד שבאמת שלו פשע דאם הי' זוכר הי' פטור מהב'. דכאן לא שייך דנימא ג"כ כנ"ל. כיון דברי עדיף משום קנס דפשיעה דהוי ליה למידק א"כ לא יפטרנו נגד הב'. ז"א דאדרבא למה נאמר דקנסו ויהי' פשיעה. הא כשלא נקנוס אין כאן פשיעה כלל דשפיר נאמן כשטוען ברי נגד הב' ויפטור גם הנפקד מלצאת ידי שמים נגד הב'. וממילא גם עתה אין פשיעה. ושפיר פטור גם לצאת ידי שמים רק משום אביו כנ"ל. ולכך בסיפא דזה ק' פטור גם לצאת ידי שמים דלא הוי ליה למידק היינו לפטרו אף בברי ושמא דזה חייב בכל מקום לצאת ידי שמים וכאן פטור כנ"ל:

וא"כ י"ל ברייתא דמקח בחסיד גם לרשב"א דלא נחלקו במקח מדינא אף ברי ושמא פטור גם לר"ע דכיון דלא עביד איסור לא קנסו משום הוי ליה למידק שיהי' ברי עדיף יותר מכל ברי ושמא דקי"ל אוקי ממונא בחזקת מרי'. מ"מ לצאת ידי שמים דכל ברי ושמא חייב שפיר גם במקח דהוי ליה למידק חייב לר"ע. ולא מהני הטעם שכתבו תוס' דעכ"פ ברי שרק לא'. רק כיון דהוי ליה למידק נשאר בטוען כל א' בפ"ע. ולכך במעשה דחסיד מיירי לרשב"א בברי ושמא וחייבו ר"ע לצאת ידי שמים. ור"ט גם בגזל לא קניס דסבר דהוי כברי וברי שאין חיוב רק לא'. לכך גם במקח פטור לצאת ידי שמים ולר"ע חייב. ומ"מ בשמא ושמא הי' פטור גם לר"ע לצאת ידי שמים. דגם מוכר פשע דאם זוכר הי' מהני ברי שלו לפטור בלוקח מב' לצאת ידי שמים כיון שאין לו לצאת ידי שמים משום הברי שלו כנ"ל. וי"ל דגם בפקדון כן. ובגזל ברי היה חייב משום קנס לרשב"א כמ"ש רי"ף ומתניתין שמא ומ"מ חייב לצאת ידי שמים. שהקנס על הגזל ולא שייך שפשע הנגזל. ועוד דגם אם היה זוכר לא הי' פוטרו מהב' דהוא זוכה נגדו משום קנס דגזל כנ"ל. ובפקדון דוקא אביו דאל"ה הי' פטור לצאת ידי שמים כנ"ל. דאי זוכר היה זוכה לצאת ידי שמים מצד הברי והי' פוטרו דזוכה מדינא נגד הב' משום הברי. משא"כ למ"ד תמיד ברי עדיף א"כ ע"כ אי כרשב"א ע"כ לר"ע מה דפטור מדינא בלקח דדינו כברי וברי דאין חייב רק לא'. א"כ בשמא פטור אף לצאת ידי שמים וא"א לאוקמי מתניתין כר"ע והוכיח שפיר כנ"ל:

ולפירש"י דרשב"א פליג אתנא דחסיד וכפי' הנמוקי, יוסף דבפקדון חייב מדינא משום הוי ליה למידק. י"ל ג"כ כנ"ל כיון דלאו ברי עדיף רק דקנסו שפיר י"ל דאינו זוכה מהטעם שכתבו תוס' דחייב לא' ודאי רק הקנס כנ"ל. ושפיר לא היה פוטרו וחייב לצאת ידי שמים כנ"ל:

עוד י"ל על קושיא א' הנ"ל איך תליא בפלוגתא דר"ט ור"ע. די"ל באיני יודע אם נתחייבתי דחייב לצאת ידי שמים. אפשר דעד שאינו חייב פוטרו אף דעד אחד אינו קם לממון מ"מ היינו חיוב שע"פ ב"ד אבל לצאת ידי שמים הוי כשאר איסור דעד א' נאמן באיסורין וחזקת ממון מסייעו למה לא יהיה נאמן שאין עליו איסור גזל. א"כ י"ל כשא' ברי וא' שמא אם הדין דפטור גם ברי ושמא כר"ט ורק לצאת ידי שמים. וזה הי' מהני אף שלא היה יודע כלום אם גזל גם הב' או לא. מ"מ הי' נגד הגזלן ברי ושמא שתובעו ברי וזה אינו יודע אם גזלו או לאחר. והי' חייב לשלם לו לצאת ידי שמים. גם עתה שאומר שיודע שגזל או לקח רק מאחד מחמשה והוא הוא אותו שלקח ממנו ג"כ אין לו חיוב רק לצאת ידי שמים. ואין נוגע במה שמעיד שלא גזל ולקח מהאחר רק ממנו. והוי עד כשר לענין זה לפטור הלוקח מן לצאת ידי שמים נגד הב' הטוען שמא. ועד אחד שפיר פוטר מלצאת ידי שמים כנ"ל. דאינו נוגע כלל במה שמעיד על ה שאינו חייב לו כנ"ל. וא"כ שפיר נפסד זה בפשיעתו ששכח דע"י זה צריך לשלם גם לב' לצאת ידי שמים. ומה"ט פטור באמת משניהם כשטוענים שמא דזה שחייב לו פשע ג"כ וזה נפסד ע"י שכחה שלו כנ"ל. משא"כ לר"ע דברי ושמא חייב מדינא. ואף דקי"ל כר"נ דלאו ברי עדיף ורק כאן שלא' בודאי חייב שגזל או לקח כו'. וא"כ שפיר אף שהיה זוכר וטוען ברי והב' שמא ג"כ לא הי' פוטרו מהב' בתורת עד דהוי נוגע דע"י זה שאומר שרק אותו גזל יש לו חיוב מדינא משא"כ אם הי' טוען סתם ברי שחייב לו היה כשאר ברי ושמא דפטור מדינא וכיון דנוגע לא הי' פוטרו מלצאת ידי שמים וגם עתה חשיב כששכח כנ"ל. אך ז"א דאין זה רק כובש עדותו. אף אם היה יודע ואינו מעיד דחייב רק בדיני שמים. וא"כ ע"י שכחה אף שפשע אין חיוב לצאת ידי שמים. ועוד דלא מיירי מתורת עדות וגם כשפסול וכה"ג. אך י"ל דחשיב הוגד לי כברי כשאינו נוגע כדמבואר בש"ע לענין להשביע כן י"ל לענין החיוב לצאת ידי שמים משום שמא שלו ושייך החילוק הנ"ל. ומ"מ יש לדחות דאף לר"ט נוגע שע"י שאומר שלא מאחר כו' יזכה מצד ברי ושמא אותה מנה שיהיה מונח כמ"ש לעיל. רק אי נימא דאין הדין כן רק דלא מהני גם בזה ברי ושמא אז שייך תירוץ הנ"ל:

שם הכא בבא לצאת ידי שמים. הרא"ש ז"ל דייק דוקא אביו כו' אבל הן עצמן שאין יודעין פטור גם לצאת ידי שמים עיין שם דקשה מגזל עיין מה שכתבתי לעיל. עוד יש לומר דגם לדידן דכר"ע דברי ושמא חייב. מ"מ אם א' יטעון ברי והשני שמא וגם הנפקד אינו יודע יהיה פטור מהב' לצאת ידי שמים כנ"ל. כיון דבכ"מ שמא ושמא באיני יודע אם נתחייבתי פטור אף לצאת ידי שמים עיין שם בבא קמא וש"ע ס' ע"ה. ורק כאן משום דוודאי. חייב לאחד. ואף דהא ב' יב"ש מצי מדחי וניהו דעל הפקדון לא שייך כנ"ל. אבל יותר מיהא מונח אין חיוב דניהו דלא הוי השבה וחייב לשלם לזה ששלו כאלו נאבד מ"מ זה שוב רק חיוב כהלוואה ומצי מדחי לכל חד. אף אי לא סגי ביהא מונח מ"מ יועיל כשמניח ביניהם וע"כ דהוי כאיקבע איסורא וכב' שבילין דאם כן לא יתן לשום א' ויעשה איסור. והיינו דאין טעם לחייב לזה יותר מלזה חייב לשניהם וכמו שכתב הר"ן פרק ב' דכתובות. הוי כבב"א כו'. והיינו בשמא ושמא ששניהם טוענין שמא ועכ"פ חייב לא' שוב חייב לשניהם דאין טעם לזה יותר מזה. מה שאין כן כשא' ברי וב' שמא. שוב חייב להטוען ברי מצד עצמו לצאת ידי שמים ככל ברי ושמא ממילא לא חשוב כלל בבת אחת. ונשאר נגד הב' ככל שמא ושמא דפטור גם לצאת ידי שמים דאין כאן עוד ודאי חיוב דנסתלק על ידי ששילם להטוען ברי דהיה טעם חיובו לשלם לו מה שאין שייך נגד הטוען שמא כנ"ל:

וממילא כששכח גם זה שהפקדון שלו שפיר פשע וגרם לו שיהיה צריך לשלם גם לב' לצאת ידי שמים ושוב אין צריך כלל לשלם לצאת ידי שמים וכמ"ש מקודם. ודוקא באביו שלא פשע כנ"ל. משא"כ גזל דאיסור גזל קנסוהו כנ"ל:

עוד יש לומר דהא חזינן בהוי ליה למידע דאמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וכתב ראב"ד ז"ל הטעם דלא מהימנין ליה כלל שאינו יודע רק שמסתמא יודע ואינו רוצה לישבע טוען איני יודע לכך חייב מה שאין כן בלא הוי ליה למידע עיין שם. והנה באותן הנשבעין ונוטלין שתיקנו ליטול בשבועה שדינן שלא היו נוטלין כלל. מבואר שם דכשאומרים איני יודע ואינן יכולין לישבע מפסידין. ורק בבנים קיימא לן הבו דלא לוסיף אדרב ור"ש. שא"י לישבע. אבל בהיך דהוי להו למידע ואומרים איני יודע אינו נוטל כלל. ונראה דבטוענין ברי שדינם לישבע וליטול ואין רוצים לישבע דזה פטור גם לצאת ידי שמים בתקנת נגזל באשו וכהאי גוונא שאינו יודע. דראיה זו שאינו רוצה לישבע דודאי שקר חייבו תורה לשלם מחמת הוכחה זו מכל שכן שפטרתו מלצאת ידי שמים דאיזה כח מרובה כק"ו דעד מסייע כנ"ל. וכמו טוען ספק על פי עד וזה אינו רוצה לישבע ומשלם. ודאי דזה פטור מלחזור ולשלם לצאת ידי שמים והלה אף שטוען ברי והוא שמא ואף דנימא שאין עד א' פוטר מלצאת ידי שמים. מ"מ ראיה זה שלא רצה לישבע דבשביל זה נתחייב זה עצמו פוטר מלצאת ידי שמים כנ"ל. ואם כן כאן דהדין בשניהם ברי דחייבין לישבע כמו בחנוני על פנקסו. ואם כן בשניהם שמא למה ישלם גם לצאת ידי שמים. כמו בברי ואין רוצים לישבע דהיה פטור גם לצאת ידי שמים. וכן בשמא כיון דהוי להו למידע לא מהימנין להו כלל שאינן יודעין רק שאין רוצים לישבע ומפסידין כנ"ל:

אך זה אינו. דבשלמא שם זה הוכחה כשאינו רוצה לישבע או אומר איני יודע כדי שלא ישבע הוא ראיה שאינו מגיע לו. מה שאין כן כאן ששני התובעין טוענין שמא מה מועיל הראיה הא מ"מ לאחד ודאי חייב אף שאינו נשבע. ועדיין יש לומר דחייב לצאת ידי שמים כנ"ל. אבל באחד טוען ברי וב' שמא אם כן ודאי הדין דהטוען ברי שנשבע ונוטל שוב הב' שטוען שמא מפסיד משום שאינו יכול לישבע משלם דכיון דהוי ליה למידע אומרין שיודע ואינו רוצה לישבע וראיה זה פוטרתו מלצאת ידי שמים. שבאמת אינו שלו רק של אחד שנשבע. ואם כן אתי שפיר כנ"ל שעל ידי פשיעתו נפסד. דאם היה זוכר היה פטור מן הב' כנ"ל:

ועוד דיש לומר גם שניהם שמא דאין גובה שתולין שיודע ואף שאינו רוצה לישבע באמת מ"מ כיון שזה נפסד על ידי שאינו נשבע שעל ידי זה יהיה צריך לשלם לב' גם כן שוב גם הוא מפסיד אם יודע ומשקר איני יודע כדי שלא ישבע כיון דכך היה התקנה שלא יטול רק בשבועה פטור גם לצאת ידי שמים כשאינו נשבע. מה שאין כן אביו של אחד כו' דהבו דלא לוסיף דלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה בשאר שבועות כנ"ל. ויש לדחות. ומ"מ יש לומר דחיישינן לקנוניא כשזה אומר מקודם שמא שאינו יודע מי הפקיד זה או זה ואחר כך טוענין שניהם שמא יש לומר שזה שבאמת שלו יודע רק כשיטענו שניהם ברי יצטרכו לישבע וליטול ועושה קנוניא וטוענים שמא שישלם לשניהם בלי שבועה ויחלוק במנה הב' עם הגובה שלא כדין. ומ"מ יש לדחות דלא שייך דסומך שישלם לצאת ידי שמים. כיון דמדינא פטור:

מ"ש תוספות מלקח ואינו יודע כו' בחסיד דהא חייב גם לר"ט לצאת ידי שמים. ולכאורה יש לחלק בין פקדון להלוואה כמו שכתב הראב"ד גבי עבד שעשאו אפותיקי לחלק בגרמא בין עביד מעשה בדחבריה ובין היכא דבדידיה קעביד מעשה אף שעל ידי זה נפסד של חבירו פטור עיין שם. אם כן כמו שמחלק לענין חיוב בגורם גמור מדינא. כן יש לחלק לענין גרמא לצאת ידי שמים. דע"כ הטעם משום דפשע דהוי ליה למידק אף דמדינא סגי ביהא מונח והוי השבה מ"מ ע"י גרם פשיעתו נפסד זה שאינו יכול ליקח פקדונו. וגם גרמא חייב לצאת ידי שמים ומה"ט צריך לצי"ש לשלם לכל אחד. וי"ל בפקדון דוקא שמה ששכח של מי הוא פשע בפקדון שאינו יכול ליטלו וכמו לא ידענא היכא אותבי' דפשיעה הוא ששכח המקום כן כששכח של מי הוא ובשומר חייבו תורה שלא שמר והוי הגרם היזק בדחבריה. מה שאין כן בהלוואה כששכח ממי לוה בדידיה קעביד מעשה שהמעות שלוה שלו. וניהו דחיוב יש עליו ופשע בהחיוב של חבירו הא אינו שומר על החיוב ואף שטר גמור שהופקד בידו מיעטה תורה מדין שמירה ופטור בפשיעה לרוב הפוסקי' מכל שכן שאינו מוטל עליו שמירת החיוב וקודם הזמן שמשלם הוא שלו וי"ל דאינו חייב כלל:

ואם היינו אומרים דהיכא דחייב לאחד ממילא צריך לשלם לשניהם כדי שישולם זה שחייב לו. ורק בפקדון בלא הוי ליה למידע פטור בכרך א' דכשאינו פשיעה פטור גם נגד זה ששלו ואין חיוב כלל דשומר חנם הוא. מה שאין כן בהוי ליה למידע דפשע וחייב לזה ששלו ממילא צריך לשלם לשניהם. ואם כן בהלואה או דמי מקח שחייב לאחד אף שלא פשע חייב ממילא לשניהם כנ"ל. אך הא פסקו בש"ע ס' ע"ז גם בהלואה החילוק בין הוי ליה למידע ללא הוי ליה למידע ע"ש. וע"כ דאף שחייב לאחד גם כן פטור רק משום קנס דהוי ליה למידע ושייך גם בהלוואה החילוק. ואם כן שוב יש לומר דדוקא בפקדון שייך הקנס מה שאין כן בהלואה כנ"ל. אך נראה דזה תלי' בפלוגתא דתנא קמא ורשב"א אליבא דר' טרפון ור' עקיבא דלרשב"א דבלקח לא נחלקו רק בגזל. ע"כ אף דחייב לאחד סגי במניח כו' ורק משום עביד איסורא קנסוהו. אם כן ע"כ בפקדון במתני' דחייב הוא משום דהוי ליה למידע קנסוהו בפשיעתו כמו בגזל דהא לא סגי לחייבו במה שחייבו לאחד רק משום קנס לר' עקיבא. וע"כ דקנסו גם בפשיעה. וזה אינו שוב במה שפשע בדחברי' שזה שייך לחייבו. אבל מ"מ לענין שישלם לזה שאינו שלו ע"כ דקנס משום דמ"מ על ידי גרם שלו נפסד. אם כן גם בהלוואה ודמי מקח יש לומר כן אף דבדידיה כנ"ל. אבל לתנא קמא דרשב"א דבלקח נחלקו שפיר כשחייב לאחד חייב לשניהם לר"ע. והחילוק בפקדון בלא הוי ליה למידע פטור לגמרי שהוא שומר חנם ונאבד שלא בפשיעה מה שאין כן בהוי ליה למידע דפשע וחייב לא' חייב ממילא לשניהם. אם כן לר' טרפון דמודה בגזל הקנס רק משום עביד איסורא דגזל. אבל פקדון לא קנסו כלל משום הוי ליה למידק. רק במתני' חייב לצאת ידי שמים דבדחבריה פשע. ובמקח אף לצאת ידי שמים פטור דבדידיה קעביד כנ"ל. ובשמא ושמא מיירי דפטור לר' טרפון גם לצאת ידי שמים ורק בגזל מודה ור' עקיבא דסבר בלקח ברי ושמא כיון דחייב לאחד אף בלא קנס וגרע משאר ברי ושמא יש לומר דמהאי טעמא בשמא ושמא חייב לצאת ידי שמים דהא מ"מ חייב לא' אף שלא מטעם פשיעה. ויש לומר עובדא דחסיד שמא ושמא ונחלקו ר' טרפון ור' עקיבא לצאת ידי שמים כנ"ל:

עוד יש לומר גם דנימא דיש חילוק בין פקדון להלואה דבהלואה לא מחייב (או כנ"ל). או כמו שכתבתי לעיל. מ"מ הא במקח לכאורה קשה ר' טרפון דאמר הנח דמי מקח ביניהם כו'. הא קיימא לן עייל ונפיק אזוזי לא קני. אפילו במכר לו לשלם לזמן ואינו משלם דאומדנא דאינו מוכר רק שישלם לו ולא שיהיה חוב עליו. אם כן כיון דשכח והדין מניח ועכ"פ המוכר אין לו דמיו ואדעתא דהכי לא מכר אף שנולד אחר כך לא גרע מעייל ונפיק כו' ולא קנה החסיד המקח כלל. וצריך להחזיר החפץ ולמה אמר דמי מקח כו'. אך י"ל דהא מוכר מפני רעתה אין אומדנא דאדרבה ניחא ליה שיהיה חוב ולא יתבטל רק סתמא אינו רוצה בחוב רק מעות ואי לא טוב לו שיתבטל המקח אבל כאן אין כאן אומדנא שיתבטל משום שאין יכול ליקח הדמים דמה תועלת לו במה שיתבטל המקח הא אם כן יהיה הדין על החפץ יהא מונח וגם כן לא יהיה לו החפץ. ושוב טוב לו שיהיה התשלומין ביניהם כנ"ל:

אך לר' עקיבא ולטעם הנ"ל דבגוף החפץ הדין דצריך לשלם לכל אחד רק במעות שהוא כהלואה יהיה הדין מניח. אם כן שוב יהיה בטל המקח מטעם אומדנא כנ"ל. דכאן טוב לו שיתבטל ושוב על גוף החפץ דינו כפקדון דפשע בהחפץ ויצטרך לשלם לכל אחד ויהיה לו החפץ או דמיו כנ"ל. ואף דאז היה שלו מ"מ כמו שכתב הרא"ש סוכה ובבא בתרא במתנה על מנת להחזיר דכשלא החזיר ובטל למפרע חייב מטעם שולח יד בפקדון אף שאז היה ברשות עיין שם. ממילא גם כאן כיון דבטל המקח חייב על פשיעת החפץ ששכח של מי הוא. ושפיר דמי לפקדון כנ"ל. וממילא לר' עקיבא אינו יוצא עד שישלם לכל אחד ואז המקח קיים כנ"ל:

ובזה מיושב מה דקשה לכאורה למה שכתבו תוספות דר' טרפון דאמר הנח דמי מקח מיירי מדינא לא לצאת ידי שמים. אם כן למה חייבו כלל הא מצי מדחי לכל חד בלי הרשאה דבשלמא פקדון וגזל גוף החפץ אינו שלו כמו שכתבתי לעיל. מה שאין כן דמי מקח שהוא הלואה וכמבואר בש"ס בכמה דוכתי דמצי מדחי לכל חד מדינא:

ולמ"ש אתי שפיר דלענין שלא ישלם כלל לשום אחד שוב יתבטל המקח מטעם עייל ונפיק אזוזי דאומדנא כנ"ל ובזה טוב לו שיתבטל דעכ"פ יהיה הדין דלא יוכל לדחות ויהא מונח או יחלוקו כמו בפקדון כנ"ל ושוב גם עתה אינו יכול לדחות כנ"ל. וע"כ יניח דמי מקח ביניהם ושוב אין נ"מ וקיים המקח לר' טרפון כנ"ל וא"ש:

הרי"ף כתב אע"ג דקיימא לן כר"נ דלאו ברי עדיף בגזל קניס ר' עקיבא כו'. משמע דתליא פלוגתא דר' טרפון ור' עקיבא בהנ"ל אי ברי עדיף. ותמוה דע"כ הני אמוראי מתרצי אליבייהו וכמו שכתבו תוספות. וגם לשון הגמרא ריש הסוגיא אלמא מספיקא מפקינן ממונא דמשמע כהרי"ף ז"ל וקשה שאין שייכות אי מספיקא מפקינן כו' כמו שכתבתי לעיל. וגם דמשמע דפלוגתא דר' טרפון ור' עקיבא אם מניח חשוב השבה דכן משמע לישנא דר' עקיבא לא זהו כו' וא"כ אינו ענין לברי עדיף:

ונראה דהנה מבואר בבא קמא קי"ח במשנה דגוזל הפקיד הלוה בישוב לא יחזירנו לו במדבר. ופירש רש"י דלאו מקום שימור אף שיחזירנו לידו כיון דיש ספק הפסד אף שהוא אחר החזרה. ודיעבד מבואר שם קט"ו מי שבא בדרך ומעות בידו וראה אנס בא לא יאמר כו' ואם אמר דבריו קיימין ומוקי ביכול להציל על ידי הדחק דיעבד מהני ולכתחילה לא ע"ש. ובש"ס בבא קמא קי"ז מחלק בפקדון אם באו גזלנים עליו ע"ד הפקדון אף שיכול להציל כשיתן להם ממון שלו אינו חייב דלא חשיב מציל ממונו בממון חבירו אדרבה כיון שבאו רק ליקח הפקדון כנ"ל. אבל אם באו לגזול ממון שלו אסור להציל עצמו במה שיראה להם הפקדון שיקחו ואי עביד חייב דמציל ממונו בממון חבירו חייב כנ"ל עיין שם. וגם מחלק בש"ס בהראה בין אונס למזיד. מה שאין כן בנשא ונתן ביד כו' חייב אף באונס וכמו שכתב הרי"ף דבמעשה לא חילקו רק בדיבור עיין שם. וכשהראה מקודם מיקלי קלי' ופטור אף שנשא ונתן ביד אחר כך עיין שם:

והנה כאן בהפקיד אחד או גזל כו' וכל אחד אומר אותי גזל הוי כאנס בא כנגדו. דזה טוען שלא כדין שהוא שלו ורוצה לגזול זה הפקדון או החפץ שגזל כנ"ל. ואם כן כיון דסבירא ליה אף אי חשוב השבה מניח כו' מ"מ אסור להשיב באופן זה כיון דאנס כנגדו ויפסיד הלה. והיינו דפריך לקמן שקלו כו' דאם הדין כל דאלים גבר במניח ביניהם אסור להשיב כנ"ל. ואם כן מיושב בזה מה דלא קשיא ר"ט דרישא אסיפא דגזל אחד מחמשה סבר מניח ולמה מודה באמר לב' כו'. דשפיר היה אפשר לחלק בין טוענין ברי דמהאי טעמא יהא מונח דלא ירויח הרמאי ויודה על ידי זה ואם כן הוי כיכול להציל על ידי הדחק דכיון שאינו ודאי שהאנס יקחנו חשוב השבה דיעבד. ואף שאחר כך אינו יכול להציל כבר נפטר עיין שם. וכן כאן מהני השבה שלו מניח ביניהם דאינו ודאי שמא יודה כיון שלא ירויח:

וגם אם הדין כל דאלים גבר אינו ודאי והוי יכול להציל כנ"ל ונפטר דיעבד. מה שאין כן באמר לב' דטוענין שמא. ולא שייך שיודה. וכן כיון דקיימא לן חולקין בשמא ושמא. אם כן אינו יכול להציל כלל ומודה ר"ט דלא הוי השבה. לכך הקדים הש"ס הא דפקדון דע"כ משום דהוי ליה למידק חשוב פשיעה השכחה. ואם כן אי אפשר לומר טעמא דר' טרפון כנ"ל. דהא הוא בפשיעתו הביא האנס וכשאינו מציל חייב ולא מהני מה שאינו ודאי. דאם לא היה השכחה פשיעה היה שייך לחלק כנ"ל. מה שאין כן כיון דמוכח מפקדון דהוי פשיעה דאי לא היה חשוב פשיעה היה פטור בפקדון אף שודאי אינו יכול להציל וע"כ כנ"ל ופריך שפיר:

אמנם י"ל דזה חשיב דאתי אדעתא דפקדון דזה שטוען אותי גזל או שהוא הפקיד א"כ בא לגזול הפקדון וא"צ הנפקד שיתן ממונו לזה כדי שיציל הפקדון ולא יקחנו הגזלן ע"י יהא מונח דהא אינו מחויב ושפיר יכול להניח ביניהם כנ"ל. ואף שיפסיד זה כנ"ל. דבשלמא התם לא יחזירנו במדבר דאפשר להחזירו בישוב משא"כ כאן שא"י וא"א להחזירו רק במדבר כנ"ל. רק שיתן ממונו לשלם כדי להציל ואינו מחויב כנ"ל. וכן אפי' בגזלה מ"מ הא האנס בא על דבר הגזול עכ"פ אינו מחויב לשלם לו ממונו כדי להציל. ואף שחייב באונסין זה ענין אחר כמ"ש לעיל. דכשאינו מחויב להציל שוב חשיב השבה דהשא"נ לש"ה:

וא"כ י"ל שפיר דתליא אי ברי ושמא ברי עדיף בכל מקום ומספיקא מפקינן כו'. רק כאן לא יהיה הדין ברי עדיף דהא זה בברי מחזיר מה שמחויב וכמ"ש תוס'. א"כ שוב חשיב להיפוך דזה בא לגזול אדעתא דממונו וזה בא להציל ממונו בממונו של חבירו. דהא זה שטוענו ברי שגזלו ק' ובכלל תביעתו לשלם לו או הגזלה או דמיו כשלא מחזיר לו הגזלה א"כ תובע חיוב על הגזלן מצד עצמו בברי וזה מצד טענתו שמא חייב לשלם לו דברי עדיף וכשאינו מחזיר הגזלה מחויב דמיו משום ברי עדיף רק שרוצה לפטור עצמו במניח ביניהם דשוב יודע ברי שיותר אינו חייב. א"כ פוטר עצמו בממון של הב' שהוא באמת שלו והוא משיבו ע"י מניח ביניהם שעי"ז יפטור מהטוען שקר וגוזלו כנ"ל. ולכך שפיר אסור להציל ומחויב ליתן ממונו לשלם לכל א' שלא יפסיד מי ששלו כנ"ל. משא"כ אם הדין כר"נ דלאו ברי עדיף בכל מקום רק להיפוך כאן יהיה חייב כמ"ש תוס' דשם שמא פטור אבל כאן ודאי חייב לא'. א"כ שוב להיפוך דבא לגזול רק ע"ד הפקדון דמצד התביעת חיוב על הגזלן או נפקד פטור דלאו ברי עדיף רק משום דהא עכ"פ של אחד הוא וזה שרוצה לגזול רק הפקדון שפיר א"צ ליתן שלו כדי להציל כנ"ל. ושפיר פריך אלמא מספיקא מפקינן ומה"ט לא סגי ביהא מונח כנ"ל. משא"כ אי מס' לא מפקינן דלאו ברי עדיף סגי יהא מונח וכנ"ל. וכתב רי"ף שפיר כנ"ל:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף