דבר אברהם/א/כט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דבר אברהם א כט

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

סימן כט

ב"ה בחודש שבט תר"ס סמאלעוויטש.

לכבוד ידידי הרב הגאון הגדול מעוז ומגדול אוצר התורה והיראה כו' ולכא"ל שלום וברכה:

א

[א] ע"ד שהיתה תקנת הקהלות במחוז אחד שלא יבנה אדם בית דירה סמוך לביה חברו אנא בהרחקת י' אמות בעיר גדולה וכ' אמה בכפר, ויש מיר אתת במחוז ההיא שיצאה מכלל כפר ונכלל כרך נא באה וריצה, אחד להסמיך בנייני לביהמ"ד בריחוק י' אמות ויש מערערים לומר שיתרחק כ' אמה ככפר והבונה אומר דדי לה ככרך, והוא ספק שא"א לבררו עכשיו ע"פ חוק התקנה. ויצא כת"ר לדין דכיון דספק הוא אם תל חיוב ההרחקה ע"פ התקנה על העשר אמות שבין י' לכ' הרי הבינה בתוך שלי מוחזק:

הנה לכאורה אמנם צדק כת"ר לפי מה שפסק הרמ"א בחו"מ (סי' קנ"ה סל"ז בעשן שאינו תדיר דהמזיק מקרי מוחזק וכן הסכים הגרעק"א בתשובותיו (סי' קנ"א). דלא כדעת הש"ך שם וס"ק י"ט) דגם בפלוגתא דרבוותא אי מיקרי היזק כלל לאו כל כמיניה נחדש מספק היזק לחברו ובכגון דא על המזיק להרחיק א"ע גם מספק ונא מהני ליה מה שהוא מוחזק. אילם מה שרצה כת"ר להוסיף דאפילו לדעת הש"ך בנ"ד מקרי המזיק מוחזק דנא יפה כמה של תקנת הקהל אנא למשוי דינא אבל לא למקרי בשבילו היזק כיין דלפי ד"ת אין בזה סרך היזק, וא"כ אין כאן ספק היזק אנא ספק דינא ובזה ידחו הבינה בתוך שלו מוחזק. לדעתי אין זה ברור ומאי דפסיקא ליה לכת"ר דאין זה ספק היזק וע"פ ד"ת אין כאן סרך היזק אינו מוכרח. דתנינן בב"ב (דף כ' ע"ב) לא יעמיד אדם הניר בתוך הבית אא"כ יש על גביו גובה ארבע אמית כו' ואם הזיק משלם מה שהזיק, וכתב רש"י בב"ק לדף ס"א ע"ב) בכל בני העיר מעכבין עניי, וכן פסק בשו"ע חו"מ (סי' קנ"ה ס"א) שכל אדם בביתי צריך להרחיק כשיעורים הללי מפני השכנים שמעכבים עליו. והנה הרי"ף בפ' הכונס ויובא בש"ך שם (ס"ק ב') הקשה מאי שנא התם גבי תנור דקא יהבי רבנן שיעורא ואפ"ה אם הזיק משלם מה שהזיק ומאי שנא הכא דפטור, [פי' דבב"ק שם תנן המדניה בתוך שלו עד כמה תעבור הדליקה כו' ר"א אומר כ"ז אמה כ' רע"א חמשים אמה כו' הכל לפי הדליקה ואמרינן בגמ' הכל לפי גובהה של דליקה ואם עברה יותר מן הראוי לה פטור], לא תקשה לך הכא דלפי צורך שעה קא מדליק וקא מרחיק כשיעורא וקא עברה הדליקה יתירא משיעורא וקא מזקא אנוס הוא דמאי הוה ליה למעבד הלכך מכה בידי שרים היא ולפיכך פטור דלא יכול לאהדורה והתם גבי תנור כיון דתדיר הוא מדליק איבעי ליה לעיוני אי איכא היזקא לחברו נסליק היזקא וכיון דלא עביד הכי פושע הוא ולפיכך חייב עכ"ל. ודבריו צריכין ביאור מהו החילוק בין מדניק תדיר או נא כיון שהרחיק כשיעור שחייבוהו חכמים. והנתה"מ כתב דכוונתו היא דהתם נתנו רבנן שיעור שירחיק שלא יהיה יכול להזיק אפילו אם לא ישמרנו כלל דמחמת שהיא רק צורך שעה הרחיבו חז"ל בשיעורא משו"ה אם הזיק ע"י רות שאינה מצויה הוי אונם ופטור כו' אבל הכא נא רצו חכמים ליתן שיעור הרחקה כל כך כיון דתדיר הוא ואלו היו מרחיבין השיעור לא היה אפשר נדור בבית כלל ונתני שיעור מה שאפשר שלא יזיק ע"י שמירה כו' משו"ה אם נא שמר והזיק חייב עכ"ד. חזינן מזה דאפילו כשמרחיק את התנור והכירה כשיעורים שנתנו לו חכמים מ"מ אין האש שמורה ואריא הוא דמרבע אמיצרא דשכנים, ומן הדין היו השכנים יכולים לעכב עליו בשביל חשש היזק שאפשר לבוא להם מאחיזת האש בביתו והיה צריך להרחיק יותר עד השיעור המוחלט השנוי במתני' דב"ק שבזה תהא האש שמורה שנא תוכל להזיק עוד בדרך מצויה כנ"ל אלא שהקילו בו חכמים שלא יתרתק כ"כ לפי שלא ירא אפשר לדור בבית, אבל הדבר מצד עצמי יש בו סרך היזק ואריא הוא דקא מרבע אמצרייהו גם עכשיו כשהרחיק כבר ד' אמות עד שירחיק כשיעור הדליקה כנ"ל. נמצא שהבינה בית סמוך למיצרו של חבירו ואינו מרחיק את התנור והכירה אלא כשיעור שנתנו בו חז"ל שיש חשש שריפה בבית שלי וביתי אינו מרוחק מן השכנים כשיעור הרחקת הדליקה נפטור השנוי במתני' דב"ק יש סרך היזק בסמיכתו אלא שלא חייבוהו חכמים להתרחק יותר כיון שהוא תדיר, ואני לא היינו דנין נענין חייב ההרחקה אלא לענין עלם הדבר כשהוא לעצמו בודאי חשבינן ליה כהרבעת מזיק. וא"כ הרי נ"ד דומה לההיא דהש"ך, דלאותו לד הספק שתקנת הקהלות מחייבתי בהרחקה הרי לא איירינן כבר לחייב הרחקתי מצד ד"ת דביכו"כ כבר מחייב ועומד הוא בהרחקה ע"פ תקנת הקהלות וא"כ ממילא הוי כמזיק שהשכנים רשאים לעכב עניו. דאלו לא חסו רז"ל מלהטיל עניו הרחקה יתירה היה מחייב להתרחק יותר משום סרך הרבעת מזיק וא"כ עכשיו שאין אני צריכין להטיל עליו הרחקה מצד תקחז"ל שביכו"כ מוטל עליו דבר זה מתקנת הקהלות מרנא אותה הרחקה רובצת עניי גם משום סרך היזק, ונמצא שהוא ספק מזיק ולא רק ספק דינא. וכיון דלדעת הש"ך בספק מזיק אין בעל הקרקע מוחזק ה"נ דכוותה דזיל בתר סברא כשם שאסור לכתחלה להזיק את חברו כך אסור להרביע ארי אמיצרו. (ויש לעיין בתנורים שלנו אי איכא נמי סרך היזק. דבתנורים שפתחן מן הצד הביא העיר פלוגתא דרבוותא והרא"ש סבר דאין חילוק ביניהן, והשו"ע סתם הדברים ולא חילק וכתב הסמ"ע דמשמע דבסתם תנור איירי וכדעת הרא"ש, יעיי' בפרישה, ישיב יש ספק כרך היזק כנ"ל אך י"ל דזהי רק בתנורים בלא אריבית עשן כדידן, אבל בתנורים עם אריבות עשן כדידן לא שייך הרחקה עוד):

ובר מן דין לפי"מ שנראה שתקנת הקהלות מתאמת בקירוב עם דינא דמלכותא שם וגם בזה יפיל ספק עיר ספק כפר אין לחשוב את הבונה למוחזק שיאמר קים לי לפי מ"ש המרדכי ס"פ נא יחפור (סי' תקכ"ב) מובא בחו"מ (סי' ד'), ומייתי לה מב"מ (דף ע"ג ע"ב) מוהרקייהו דהני בטפסא דמנכא מנח ומנכא אמר כו' שהמלך כמוחזק במם של כאו"א וכל היכא דאיכא שום ספיקא כו' אמרינן כו' ומוהרקייהו בטפסא דמלכא מנח עד שיברר כו', ועיי' בפירש"י בב"מ שם. וא"כ ה"ה בקרקעית דחשיב המלך מוחזק שהקרקעות שלו הם, יעוי' חו"מ (סי' קס"ב סו"ס א' וסי' שס"ט ס"ח), וכיון שמסופקין אם צריכין הרחקה יתירה או לא הנה בדינא היא עושה כמוחזקת שלא להניח לבנות מספיקא וא"כ דד"מ ודאי הוא שירחיק והלכה רווחת היא דינא דמלכותא דינא:

ובנוגע לטעמא דהך תקנה של הרחקה שכת"ר מסתפק לומר דאפשר שאינה כנל משום חשש היזק. הנה אין חקירה זו נוגעת לנו כלל, דהא דספק מזיק צריך להרחיק א"ע הוא רק אם נקרא מזיק ע"פ ד"ת ולא כשנקרא מזיק ע"פ תקנת הקהל ומאי נ"מ בטעם תקנתם אם חשבוהו להיזק או לא, ומכש"כ דלפי דברינו לעיל דמד"ת נמי הוי סרך היזק אין נ"מ בחקירה זו. אמנם אם בטעם תקנת הקהלות לא ידענו הנה בטעם דד"מ קושטא דמילתא היא שהוא משום חשש היזק שהרי בבונה חוץ כותל אבנים אטומה נפקע חיוב ההרחקה ע"פ דד"מ, ומסתמא גם טעם התקנה כך הוא. ואולם אם תפס כת"ר בזה לומר שאין כאן סרך היזק למה לו ללכת בדרך רחוקה ולמשכוני נפשיה במחלוקת דקים לי, עדיפא הו"ל למימר דכיון דאין כאן גרם היזק לשכנים אין להם רשות לתבוע ממנו להרחיק בניינו מצד הנ"ל דאפילו אם היתה התקנה ודאית וחייב בודאי לקיימה אין זה אלא חיוב דרביץ אכתתיה דבונה אבל הני שכנים לאו בעלי דברים דידיה נינהו לתובעו ולעכבו שאין זכות זו מסורה להם ביחוד לכופו לקיים תקנת הקהלות יותר מאחרים כיון שאינו גורם להם היזק. אבל האמת הוא כמ"ש דודאי הוי חשש היזק אלא שאינו מחויב ע"פ ד"ת בהרחקה מרשותו וכיון דמטעם התקנות הנ"ל מחויב הוא להרחיק שוב יש כח לשכנים לתובעו לקיימה משום סרך היזק:

ב

[ב] שוב כתב כת"ר דלוא יהא דהוי ספק תקנה מ"מ ספק תקנה ידה על התחתונה וד"ת קיים, והולך ומונה חבל נביאים המתנבאים בסגנון אחד דספק תקנה ד"ת קיים. אמנם אף כי כבר נקבעו מסורות ביסוד זה בכ"ז אובד עצות אני בו מפני ריבוי החילוקים התלויים רק בדקדוק לשון הראשונים ז"ל שרק מהם דין זה נובע, וביחוד חוכך אני אם ראוי לצרפו לנ"ד:

והנה בהשקפה הראשונה אמצא לע"ע שעיקרי היסודות בראשונים ז"ל להנחה זו המה שלשה עמודי עולם אלו, א) הרמב"ם (פ"ד מהלכות גזלה ה"ז) נענין נכנס לבית חברו ויצא וכלים תחת כנפיו שבעה"ב נשבע ונוטל פסק שאם היה שם לקיטו ושכירו של בעה"ב אינן נשבעין ונוטלין, והיא איבעיא דלא איפשטא בש"ם ולא הזכיר שאם תפס אין מוציאין מידו כדרכו ז"ל בכ"מ, וכתב המ"מ משום דספק תקנה ד"ת קיים ודאי ואין מקים לתפיסה. ב) תשובות הר"ן (סי' י"ד) מובא בב"י אה"ע (סי' קי"ח) לענין אחד שהתנה שאם לא תשאיר אשתו ז"ק שישיב לקרוביה סך ידוע ונפל ספק בלשון התנאי ופסק דאין ספק מוציא מידי ודאי, ועל יסוד זה כתב הרמ"א (סי' קי"ח ס"ו) דכל ספק שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראיה. ג) תשובות הרא"ש באיזה מקומות ובכללן כלל נ"ה סי' ז' מובא בטור אה"ע שם ובטוח"מ (סי' ס') יובא לשונו להלן:

והנה כבר הקשו הלח"מ ועוד אחרונים ז"נ על המ"מ ממ"ש הרמב"ם (פ"ז מהלכות חובל הי"ח) גבי תקנת ניזק שנשבע ונוטל שאם טען דברים שאינן רגילין אינו נאמן ואין משביעין אותו על כך ואם תפס אין מוציאין מידו וכן פסק (פ"ח מהלכות חובל ה"ז) גבי מסור שאם לא ידעו העדים כמה הפסידו והמוסר כופר במה שטענו אם תפס הנמסר אין מוציאין מידו אלא נשבע בנקיטת חפץ וזוכה במה שתפס, אע"פ שאנו הנשבעין ונוטלין רק תקנות נינהו והוויין איבעיות דלא איפשטו בב"ק (דף ס"ב ע"א) ואפ"ה פסק שאם תפסו אין מוציאין מידן הרי דלא אמרינן ספק תקנה ד"ת קיים, ונשאר הלח"מ בצ"ע והמל"מ (פכ"א מהלכות מלוה) מתרץ לה בדוחק. והנה המהריב"ל והפרח מטה אהרן הביאם המחנה אפרים בהלכות גביית חוב (סו"ס ב') חולקים בהדיא אכללא דספק תקנה ד"ת קיים, ואפילו למ"ש המח"א שם דלא נאמרו דבריהם אלא גבי תקנות חז"ל דאלימי טובא להפקיע ממון משוה"ט יכול התופס לומר קים לי מ"מ חזינן מזה לכה"פ דעל המ"מ בודאי חולקים שהרי שכירו ולקיטו הוי ספק תקנת חז"ל, ולא ראיתים לדעת האיך יפרנסו דברי הרמב"ם פ"ד דגזלה במה שלא הזכיר שאם תפס אין מוציאין מידו כי אין הספרים תח"י. ועיי' בשו"ת נודע בשערים מהדו"ת (סי' מ"ז) שכ' ליישב סתירת דברי הרמב"ם דהתם בשכירו ולקיטו שאני דלא מהני תפיסה משום שאין בעה"ב טוען ברי דרק שכירו ולקיטו יודע ולא הוא עצמו, וע"ע באחרונים. ויעוי' בב"ש (סי' קי"ח סק"ה) שהביא מתשובות בן ששון שכנראה חולק ג"כ על עיקר האי כללא, ועיי' בשו"ת כנסת יחזקאל חאה"ע (סי' ס"א ס"ב), ומכל הלין נראה שדעת הרמב"ם ז"ל אינה מבוררת לנו בזה ועל המ"מ יש חולקים גדולים:

ומתשובות הר"ן לכאורה אין שום ראיה לספק תקנה, שהרי מיירי התם בהתנה תנאי מעצמו כמשמעות השאלה ותנאי שבממון בודאי מד"ת תנאו קיים ומ"ט יד התנאי על התחתונה, אלא ודאי הפשוט הוא שהר"ן ז"ל לא בא עלה כלל מטעם ספק תקנה אלא משום שאין ספק מוציא מידי ודאי כההיא דיבמות (דף ל"ח) גבי ספק ויבם בנכסי סבא וכדמפורש בדבריו, ומאי שייטא היא לספק תקנה. וראיתי בשו"ת נודע בשערים שם (סי' מ"ז) שתמה מחמת זה על הרמ"א שהשוה את מדותיו בספק תקנה ומסתייע מדברי הר"ן אלו שאינם דומים כלל לנדונו כמ"ש. ומפני חומר הנושא קרוב אלי לומר שלא נתכוין כאן הרמ"א להשוות את מדותיו דבכל ספק תקנה ידה על התחתונה ואפילו ספק במעשה, ר"ל שאין הספק בגוף התקנה ולשונה אלא שהספק הוא רק בהמעשה שלפנינו אם נעשה באופן שנכנס תחת התקנה או לא ג"כ ידה על התחתונה, שהרי בשו"ע שם עד סעי' ו' עסקינן מתקנות אלמנה של טוליטילר בגרעון כתובתה לטובת יורשי הבעל ואם היתה כוונת הרמ"א ללמדנו כללא רבא בספק תקנה מאי האי דקאמר וכל ספק שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראיה מי קא עסקינן עד השתא מזכות יורשי האשה הבאים בכח תקנה זו הרי איפכא היא, [והב"ש (ס"ק ה') אמנם כתב דה"ה בתקנות שתפסיד מהכתובה, אבל זה תימה דשבק הרמ"א מאי דעסיק ביה וסמך על ה"ה ולא נקט להיפוך שעל יורשי הבעל להביא ראיה ולכלול יורשי האשה בה"ה], ולמה בירר הרמ"א כלל לפרש אופן זה ולא נקט סתמא שכל ספק שיש בתקנה על הבא בכח התקנה להביא ראיה, ותו אמאי הביא לו ליסוד את דברי הר"ן ולא את דברי הרא"ש בכלל נ"ה שהובא הרבה פעמים בסי' זה וכן בכלל פ"ז. אלא מחיורתא היא שלא נתכוין הרמ"א בסעיף זה לכלול כל התקנות ומיירי הכא רק מתקנת הפקעת ירושת הבעל שמובאת בטור בריש הסי' שאם מתה עליו אשתו חולק את נכסיה עם יורשיה דעלה קאי המחבר בסעיף זה, (כמו שבבאה"ג מראה מקום לו לתשובות הרא"ש כלל נ"ה ס"ו), ורק על דברי המחבר בתקנה זו בא הרמ"א להוסיף ולא איירי כלל מתקנות אחרות בדרך כלל. דהנה מסתימת לשון המחבר שכ' דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על ד"ת אין ללמוד אלא כשיש ספק בעיקר התקנה גופה ולשונה אם נתקנה כך וכך. אבל עדיין הניח מקום גדול לספיקות שאינם נכללים בדבריו, דהיינו באופן שהתקנה מפורשת ואין בה ספק ונפל הספק רק בהמעשה שלפנינו אם היו בה התנאים המכניסים אותה תחת תוקף התקנה, דע"ז לא אמרינן כלל ספק בתקנה העמידנו על ד"ת כמו שיבואר בעז"ה להלן בביאור דברי הרא"ש, ועוד איכא גווני אחריני דלא שייך בהו האי כללא של המחבר כמו שיבואר במרוצת הדברים ומאי דינייהו הכא. ע"ז בא הרמ"א להוסיף שכל ספק שיש בתקנה ר"ל ביחוד בתקנה זו דאיירי בה המחבר בנוגע לאלה הספיקות שלא נכללו בדבריו כמו ספק במעשה וכו' הבעל חשיב מוחזק ועל יורשי האשה להביא ראיה, והוא באמת מטעמו של הר"ן משום שנידון כספק וודאי שהרי הבעל ודאי יורש שאם יש כאן תקנה יורש לכה"פ מחצה ואם אין כאן תקנה הוא יורש בכולה והבא מכח התקנה ספק יורש הוא שאם יש תקנה יורש מחצה ואם אין תקנה אינו יורש כלל ודמי ממש לספק ויבם, וע"ז שפיר הביא תשובת הר"ן דהיא היא. אבל בשאר ספק בתקנה בגווני דלא שייך למידן בהו ספק וודאי, יעוי' בתוס' יבמות (דף ל"ח ע"א ד"ה הוי יבם) ובריטב"א שם ועיי' שמ"ק ב"מ (דף ב'), אלא שאנו באים עלה מדינא דספק תקנה בלבד בזה לא מיירי הכא הרמ"א. וכאן מקום אתי להעיר דבנדון של הר"ן צ"ל שלא היה התנאי שיתן כך וכך דא"כ לא הוה לי' להר"ן לבוא עלה מצד ספק וודאי שאין זה דומה אלא לתובע חוב מספק. אלא שהיה התנאי להפקיע חלק ידוע מירושתו ומשו"ה שפיר מדמי לה לספק וודאי וממנו מסתייע הרמ"א. עיי' בביאורי הגר"א ועיי' ברדב"ז ח"א (סי' שט"ז):

ג

[ג] נשאר לנו אפוא רק המקור היחידי המפורש והוא בתשובות הרא"ש. אבל מדבריו נראה להדיא דטעמא דהך מילתא הוא משום דכיון שהתקנה באה לעקור ד"ת נקטינן דתפסת מרובה לא תפסת ואמרינן דלא הפליגו בעלי התקנה כ"כ לעקור במה שאינו מפורש בתקנתם. ומעתה נראה שאנו דנין את הספק כמי שנא נכנס לתוך התקנה מעיקרא וממילא ליכא השתא אצלנו אפילו ספק תקנה אלא שאין כאן תקנה כלל בדרך ודאית. דז"ל הרא"ש (כלל נ"ה סי' ז') אחר שאין דבר זה מפורש בנוסח תקנתכם ידי התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מכח דין תורה כו' הלכך אמרינן מסתמא כך היתה התקנה עכ"ל. ומעתה ניחא דילמד סתום מן המפורש דגם הרמב"ם ז"ל דלדעת המ"מ ס"ל להאי כללא נמי מהאי טעמא הוא דס"ל. נמצא דאין זה שייך אלא בספק שיפול בגוף התקנה עצמה אם נתקנה או לא, אבל כשהתקנה קיימת וברורה והספק אצלנו רק בהמעשה שלפנינו נא שייך טעם הנ"ל ולא אמרינן בזה ד"ת קיים שהרי ע"פ התקנה הופקע ד"ת, וכזה כתב גם בשו"ת נודע בשערים עיי"ש. ובזה נסתרו דברי הב"ש (ס"ק י"ד) גבי הבעל אומר היא מתה תחלה ויורשי האשה אומרים הבן מת תחלה שעליהם להביא ראיה וכתב הב"ש שהוא משום ספק תקנה אוקמה אדינא, ומזה חזינן דעתו דבספק במעשה נמי יד התקנה על התחתונה וכנראה נתכוין לזה גם בס"ק ה' במ"ש ה"ה בתקנות שתפסיד מהכתובה כל מה שאינו מפורש או אם יש איזה ספק אין לגרוע מהכתובה עכ"ל, ונראה דבמה שכתב או אם יש איזה ספק רצה לומר ספק במעשה, ולפי"מ שכתבנו אינו כן דבספק במעשה לא אמרינן ד"ת קיים. ובלא"ה נמי דברי הב"ש בס"ק י"ד תמוהים מאד, שהרי אין כאן ספק תקנה ספק ד"ת אלא ספק תקנה ותקנה דכיון דלשון התקנה הוא שאם תניח ז"ק יירש הז"ק מחצה א"כ דבר תורה של ירושת הבעל כבר נפקע בודאי והוא בא לירש רק מבנו הבא מכח אמו דזה נמי רק מכח התקנה הוא כמו שהעיר בהפלאה בק"א (סי' קי"ח אות ו'), ובאמת בתשובות הרא"ש וכלל נ"ה סי' ה') שהיא כעובדא דהב"ש לא נזכר כלל טעם זה יעו"ש:

ומעתה נראה דבנ"ד לא שייך למידן ספק תקנה ד"ת קיים, שהרי בתקנה גופה אין לנו שום ספק כי היכי דנימא דמסתמא לא תיקנו כ"כ לגרוע ד"ת, וספק כפר ספק כרך שנופל אצלנו על העיר ההיא ספק סטראי הוא שאינו שייך להתקנה גופה והרי זה דומה בעניינו ובטעמי לספק במעשה דלא שייך ע"ז טעמא דהרא"ש. ומכש"כ לפמ"ש שהתקנה הר"ל מתאמת לדד"מ שגם על פיה הדין כן והחילוק הוא רק דשיעור הרחקה שעל פיה בציר פורתא משיעור התקוה, הנה השיעור המועט הזה שע"פ דד"מ בודאי צריך להרחיק ככפר אע"פ שגם בזה יפול הספק כמו בהתקנה, דאפילו נימא כהב"ש (סי' כ"ח סס"ק ג') דד"מ דינא מדרבנן הוא מ"מ לפי"מ שכתבנו לא שייך למידן בזה ספק תקנה, דאם נימא כהב"ש בע"כ צ"ל שהיתה תקנה כוללת מדרבנן לכל דיניה דמלכותא דליהוו דינא וא"כ נמצא שבתקנת חז"ל עצמה אין לנו ספק ומה שמסופקין עכשיו אם תיקנה כאן מלכותא הרחקה או לא הרי הוי לגבי תקנת חז"ל כספק במעשה אם יש כאן מקום לתקנת חז"ל לחול בו או לא ובכגון דא אין לדון כספק תקנה כמש"ל. ועוד דסברת הרא"ש דאמרינן דמסתמא היתה התקנה כך בכדי למעט בהפקעת ד"ת לא שייך אלא בתקנות בני העיר שנגדרים ומסתייעים בד"ת ולא בדד"מ, והרי זה דומה לספק תנאי יחיד בממון שאין ד"ת מוציא מידי ספיקא. ובר מן דין הנה האבני מלואים שם (סי' כ"ח) והחת"ס חיו"ד (ססי' שי"ד) חולקים על הב"ש וס"ל דד"מ דינא מה"ת. ובמק"א הארכנו הרבה בזה והעלינו ב"ה בראיות ברורות שהעיקר כדבריהם והלכתא כבתראי אלו. (עיי' לעיל סי' א'):

עוד יש לי לומר בזה בדברים נכונים דלא שייך כאן ספק תקנה ד"ת קיים. אך מפני שאין יסוד מוסד לדברי בש"ס כי הלכה עמומה היא שמקורה רק בראשונים וע"פ דיוק דבריהם ז"ל בלבד נוציא משפט לכן היו דברי בעיני כדחוקים בלי יסודות אע"פ שבמקומם ובעניינם נכונים הם לכאורה לענ"ד:

ד

[ד] ומפני שמצטער אני ומשתדל למצוא להלכה זו יסוד בש"ס ולפלשה לדרך הרבים לא אמנע מלהודיע לכת"ר מה שעלתה לע"ע בידי להעיר קצת לאסמכתא בטעמא דהך הלכתא להראות לה מקור וסברא מש"ס. ואסברנא לה ע"פ דברי רש"י ז"ל בב"מ (דף צ"ו ע"ב) בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו מי מעל כו' נמעלו ב"ד כי עבדי רבנן תקנתא כו' ופירש"י וז"נ נמעלו ב"ד של ישראל שבאותו דור שכל תקנות משפט תלויים בהן ועל ידיהן נוהגות חוקות המתוקנות לציבור מאז והוי כמי שתקנו לו הם קנין זה ונמצא הם המקנין עכ"ל. חזינן מזה דמה שכל התקנות נוהגות וקיימות איני משום שב"ד הראשונים תיקנון לכל הדורות אנא שכל התקנות המתוקנות משכבר הימים מתחדשות בכל דור ודור ע"פ ב"ד של אותו הדור:

ר"ל דעיקר התקנה בשעה שניתקנה כך היה שיתקנוה ב"ד שבכל דור ודור מחדש ויקבעוה להלכה, דאל"ה אמאי לימעלו ב"ד שבאותו דור אינהו מאי עבידתייהו. וכיון שכן שכל תקנה זקוקה לב"ד שבכל דור שיתקנוה ויקבעוה להלכה א"כ בספק תקנה בעיקרה ר"ל כשיש ספק בתקנה גופה איך ניתקנה שב"ד עצמם מסופקים בזה הרי בשביל ספיקם זה גופיה אינם מחליטים ואינם מתקנים מחדש מספיקא, ונמצא דאין לפנינו ספק תקנה אלא שבודאי אין כאן תקנה כל עיקר שהרי אין ב"ד שבדור מתקנים מעתה על אותו הספק, דמסתמא ב"ד הראשונים שהתקינו לא היה ספק לפניהם בגוף התקנה ורק ב"ד שבדורות שאחריהם מסופקים, וממילא נשאר ד"ת קיים. ונמצא דגם לפי הסבר זה אין כלל זה אמור אלא בספק בתקנה גופה ובלשונה משא"כ בספק במעשה ובספק כבנידון דידן דב"ד שפיר קבעוה לתקנה ברורה וספיקות אלו שנופלים אצלנו נידונים ככל ספיקי דעלמא ואינם שייכים לגוף התקנה:

וראיתי בספר מקור מים חיים. (ח"ב סי' ח') בענין ביטול הגט שהביא בשם הגאון מהר"י מקארלין ז"ל ראיה מדברי רש"י אלו לשיטת הראב"ן (בדף קל"ז ע"א) דהא דאמרינן בכל דוכתא כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה הני מילי בימי חכמים הראשונים שהיה כח בידם להפקיע הקידושין אבל בזמן הזה לא. ונראה מזה דשיטת הראב"ן היא שכל ב"ד וב"ד בדורו מפקיע הקידושין ולא שב"ד הראשונים הפקיעו בימיהם עד דור אחרון:

ויש לי להקשות על שיטת הראב"ן מהא דיבמות (דף י"ד ע"ב) אע"פ שנחלקו ב"ש וב"ה כו' בכסף ובשוה כסף בפרוטה ובשו"פ לא נמנעו ב"ש מלישא נשים מב"ה ולא ב"ה מב"ש, ובקידושין (דף י"ב ע"א) גרסינן רבא אמר היינו טעמא דב"ש [דקידושין בכסף ולא בפריעה] כדי שלא יהו בנות ישראל כהפקר ופירש"י ח"ל כהפקר לקנות בדבר מועט ומדרבנן הוא דקאמרי לה ב"ש דאפקעי' רבנן לקידושין הפחותים מדינר עכ"ל, ולשיטת הראב"ן שכל ב"ד של דור ודור צריך להפקיע הקידושין תיקשי מהך ברייתא דיבמות ארבא מאי חורבא מצי נפיק מפלוגתא דב"ש וב"ה שנחלקו בכסף ובפרוטה כי היכי דלימנעו מלישא זה מזה, והרי כיון דב"ש ובתי דיניהם היו מפקיעים קידושי פרוטה א"כ אליבא דב"ה נמי לאו קידושין נינהו שכבר הפקיעום ב"ד שלהם ואם בא אחר וקידשה בדינר בודאי לב"ה נמי קידושי שני הוו קידושין, וכן גם להיפוך מב"ה נמי לא נפיק חורבא אליבא דב"ש דכיון דב"ד של ב"ה לא מפקעו א"כ במקום שנוהגים אליבא דב"ד של ב"ה לב"ש נמי הוו קידושין כיון דלשיטת הראב"ן כל ב"ד וב"ד צריך להפקיע, וה"ז דומה להתקנה הידועה המובאת בריב"ש (סי' שצ"ט) שלא יקדשו בעירם כ"א בפני עשרה אנשים והמקדש שלא בפני עשרה מעתה מופקר כסף הקידושין שבעיר זו לא הוו קידושין ובעיר אחרת הוו קידושין. ולכאורה אין מקום לומר דהפקעת ב"ד של ב"ש היתה משתרעת גם על המקומות שנוהגים ע"פ ב"ד של ב"ה שהרי שני בתי דינים מיוחדים הוו ולא קיבלום הני עלייהו אע"כ דלאו כל ב"ד וב"ד שבדור צריך להפקיע אלא ב"ד הראשונים בעלי התקנה הפקיעו את הקידושין מתחלה עד דור אחרון, וב"ש שברי שהיתה תקנה כזאת וב"ד הראשונים הפקיעו וממילא הוא מופקע גם להנוהגים כב"ה, וב"ה סברי שלא היתה מעולם תקנה כזאת ולא הפקיעו ב"ד הראשונים וכיון שהם לא הפקיעו הוי לב"ה קידושין אפילו במקום שנוהגים כב"ש לפי שב"ד של ב"ש אינם מפקיעים, דאף דודאי אלים כח ב"ד של ב"ש להפקיע קידושין אבל משום דסברי שהיתה תקנה קדומה והקידושין מופקעים ועומדים מכבר לא נמנו עליה עכשיו מחדש להפקיע וממילא לב"ה הוו קידושין. אח"ז העירני שארי מחו' הרב הגאון מוהר"ר אברהם מאיר אשכנזי (נ"י) ז"ל אבד"ק לאהויסק שבעיקר ההערה כבר קדמני המקנה בקידושין (דף י"ב ע"א), אלא שהוא לא הביא לדברי הראב"ן והקשה רק על רש"י מצד דענין אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה הוא משום דאדעתא דרבנן מקדש והכא במקום ב"ה לא מקדשי אדעתא דב"ש ואין מקום להפקעת הקידושין גם לב"ש. ובאמת על רש"י לא קשיא כ"כ ורק על הראב"ן קשה טובא. ועיי' בהפלאה לכתובות (דף ג). אולם מצאתי בריטב"א קידושין שם דנד מפירש"י וז"ל א"נ והוא הנכון דאפילו מדאורייתא אוקמי' רחמנא אדינר שהקפידה תורה על בנות ישראל שנא יהו כהפקר עכ"ל, ולפי פי' זה סרה קושייתנו מעל הראב"ן שאין אנו צריכין עוד לרבא להפקעת הקידושין כלל וא"כ שפיר נפיק חורבא מפלוגתא דדינר ופרוטה:

אבל לפי"ז יוצא לן דמשיטת רש"י בקידושין בע"כ מוכח דלא כהראב"ן וקשה מדידיה אדידיה במה שפי' בב"מ נמעלו ב"ד של אותו דור כו' לפי דברי הגאון מקארלין ז"ל, ובלא"ה נמי קשה לאוקמי דעת רש"י כשיטת הראב"ן הדחויה אצלנו לגמרי באין חולק ואין מי מהראשונים ז"ל שיזכירה. לכן לפירוש דבריו בב"מ נתפוס לנו בדרך ממוצעת שההפקעה אמנם נעשית ע"פ ב"ד הראשונים של התקנה אבל מתקני התקנה בכל דור הם ב"ד שבכל דור ודור, ר"ל דכך היתה תקנת ב"ד הראשונים שכל ב"ד וב"ד ינהגו לתקנה בזמנם ע"פ שליחותם, ויעוי' בגיטין (דף ל"ו ע"ב). איברא דיש לפרש דברי רש"י ז"ל בדרך אחרת אבל שטחיות לשונו נוטה קצת למ"ש. וכ"ז הוא רק לאסמכתא בעלמא להך הלכתא ולא ליסוד גמור ומקום הנחנו:

ח

[ח] עוד יש לחקור בנ"ד דחשיב הבונה כמזיק כבר את בית הכנסת שאם ירצו לבנות את ביהכנ"ס מחדש יעכבו עליהם מדד"מ, ואף דעיכוב זה יהא רק מספיקא של ספק עיר ספק כפר מ"מ כיון שעכ"פ א"א יהיה לבנות הוי כהיזק גמור. ואין הבונה יכול לומר דכשיצטרכו לבנות ביהכנ"ס מחדש אז יתרחק הוא ולא יעכבו בנין ביהכנ"ס ולא יהא היזק, כמבואר בחו"מ (סי' קנ"ד סעי' ט"ז) דראובן הבא לפתוח חלון על חצר שמעון במקום שאינו מזיקו עכשיו בהיזק ראיה ושמעון טוען שהוא יבנה בשלו היום או למחר ויזיקנו בראייה שהדין עם שמעון לעכב על ידו דלא בעי למיקם בהדי' למחר בדינא ודיינא כשיבוא לבנות, שכן היא דעת הרשב"א והראב"ד והרר"י והרמב"ן והריב"ש והכי נקטינן:

והנני ידידו הדוש"ת באה"ר.

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף