קונטרס הספיקות/ז

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

קונטרס הספיקות ז

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

כלל ז
יבאר דתפיסה ברשות מהני לכ"ע ומהו תפיסה ברשות וה"מ במטלטלין אבל בקרקעות לעולם לא מהני אלא היכי שהמכירה ודאית וספק בקיום התנאי וע"ד שיתבאר:

א

תפיסה ברשות נראה מדברי המפורשים הראשונים ז"ל דלכ"ע מהני שהרי הרמב"ן מרא דהאי שמעתתא דס"ל דל"מ תפיסה בספקא ואחריו נמשכו סיעת מרחמוהי הרשב"א והרא"ה והריטב"א והר"ן והנ"י ז"ל ואיהו עצמו ז"ל כתב בחידושיו בריש ב"מ דתפיסה ברשות מהני ופירש עפ"ז דמ"ש רב אלפסי בפ' השואל גבי איסתרי מאה מעי דאי תפס לא מפקינן מיני' היינו היכי דתפס ברשות ע"ש וגם בתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' מ"ב כתב להדיא דאי מטלטלי נינהו ותפס מדעת בעלי' קנינהו הבאתי' לעיל בכלל ב' סעיף ב' והכי מבואר להדיא מדברי הרשב"א והר"ן בפ' מי שאחזו שהבאתי לעיל בכלל ה' סעיף ח' וכ"כ הנ"י בריש ב"מ להדיא וכן דעת התו' ולא מצאתי מי שיחלוק ע"ז זולת הסמ"ג שיש להוכיח דסובר דאפי' תפיסה ברשות לא מהני מדכתב בהאי דמת ביום שלשי' מש"ה מהני תפיסת הכהן ואם נתן לא יטול משום דתפס קודם הספק והוא בעשין צ"ה והרי התם הויא ת"ב שהרי הבעלים נתנו לכהן מדעתן וכמו שבאמת שאר המפרשים כתבו לשם האי טעמא אבל הסמ"ג יחידאה הוא בדבר הזה ולא מצינו לו חבר:

ומהו התפיסה ברשות הרב הת"ה בסי' שכ"א כתב דבעינן שהבעלים הראשונים יתפיסהו מדעתן לאותן שהן מוחזקין עתה אדעתא שיהא שלהם בכה"ג הוא דמהני משא"כ לתופס דבר שבידו כתורת שאלה או פקדון או אפי' אם בא לידו מאליו הואיל ולא התפיסוהו הבעלים אדעתא דיהא שלו זה לא הויא ת"ב עכ"ד ובתשובת מוהר"י בן לב ז"ל בספר ראשון כתב דהאי מילתא דהת"ה לא נמצא בשום פוסק ואם איתא דסבירא להו הכי הוי להו לפרושי דכגון האי ודאי צריך לאדועי ע"כ. ובעל גידולי תרומה ז"ל הוסיף על דברי מוהר"י בן לב וכתב להוכיח דהנ"י לא ס"ל האי דת"ה מדכתב בריש ב"מ דכור בשלשי' סאה בסלע וכן המשכיר בית לחבירו בי"ב זהובים לשנה מדינר זהב לחדש הוי ת"ב והרי התם לא יהיב לי' אדעתא דיהא שלו שהרי אמר כור בשלשים ומצי למימר שהוא נותן לו ע"ד שיוכל לחזור בו עד סאה אחרונ' וכן בהאי דמשכיר בית לא יהיב לי' אדעתא דיהא שלו ואפ"ה דן לי' הנ"י בת"ב אלמא דכל שלא בא לידו בדרך תפיסה ותקיפה הויא ת"ב. והרב ז"ל בסי' נ"ט הכריע כדעת הת"ה ועל דברי הנ"י כתב דהתם שאני כיון שאם יהי' הדין ברור שחדש העיבור יהי' לשוכר א"כ תפס ברשות שהרי הניחו לדור בו והיינו אדעתא שיהא שלו גם החדש הי"ג וכן אם יהי' הדין ברור דראשון ראשון קנה יזכה בו הלוקח שהרי נתנו לו אדעת' שיהא שלו אלא שיש ספק מצד הדין אי חדש העיבור לשוכר וכן אי ראשון ראשון קנה הלכך כיון דת"ב מהני משא"כ כשבא לידו בתורת שאלה או פקדון שאפי' הדין ברור מ"מ זה שבידו לא בא לידו ברשות שיהא שלו שהרי מתחילה בא לידו בתורת שאלה או פקדון או מאליו בלא דעת בעלים עכ"ל. ודבריו אלה נאמנו מאוד ואם שבעיקר ראיותיו שהביא לדעת הת"ה לדעתי יש להשיב עליהן. אבל לא אכפיל לפי שלדעת העני' אפי' הלואה לא הויא ת"ב כמו שיתבאר הסמוך בס"ד ומכ"ש שאלה ופקדון דלא הוי ת"ב אבל יש לכאור' שום עיון בזה מהא דכתב הרא"ש בסוף פ"ק דבכורו' משמי' דהרמב"ן דמש"ה במת ביום שלשי' לר"ע אם נתן לא יטול משו דהכהן ת"ב והעתיק הרב לשונו בסי' ל' וכ"כ התו' בפ' יש בכור (מ"ח) הבאתי דבריה' לעיל בכלל ג' סעיף ד' והרי רוב הפוסקים פסקו התם כשמואל דהפודה בנו בתוך שלשים יום ונתעכלו המעות אין בנו פדוי כשמואל ואליבי' מוקמינן להאי מתניתין התם (מ"ט) דאיירי באיתנהו למעות בעינייהו וכן דעת התוספות דהלכתא כשמואל ובמרובה (ע) כתבו דמה"ט מהני התם הרשאה בנתן פדיונו בתוך שלשים משום דאליבי' דשמואל לא מצי יהיב ליה ע"מ להוציאן אלא בתורת פקדון דוקא ובפקדון לכ"ע מהני הרשאה ע"ש וכיון דבתורת פקדון הוי ביד הכהן מדוע תקרא ת"ב כיון דפקדון לא הוי ת"ב ויש לומר דהתם שאני שאף שבעינן שלא יתעכלו המעות ובתורת פקדון הם ביד הכהן היינו דוק' עד הגיע עת הפדיון ובהגיע הזמן תו הם שלו לחלוטין והוי כאלו אמרו להם הבעלים יהיו חמש סלעין הללו בפקדון בידך עד עת שיגיע זמן הפדיון ובהגיע הזמן היו שלך בפדיון בני מש"ה במת בתוך שלשים יוכל להרשות עליהן דהאי שעתא פקדון נינהו אבל במת ביום שלשים דהוא ספקא אם הוא זמן הפדיון או לא שפיר הוי ת"ב שהרי אם הדין שזמן הפדיון הוא תו הוה הכהן ת"ב דשוב יצא מתורת פקדון שהרי הבעלים נתנו לו אדעת' שיהיו של הכהן אם הדין עמו אבל שאר שאלה ופקדון אפילו אם הדין עם התופס מ"מ לא הוי ת"ב לפי שהבעלים לא התפיסוהו אדעתא דהכי וע"ד שחילק הרב ז"ל והוא נכון:

ב

מיהו כתב הרב ז"ל בסימן ס"א דהיכא דהלוה א' לחבירו מעות ורוצ' הלוה לתפוס המעות מכח ספקא דדינא מהני תפיסה אפילו לדעת הת"ה דע"כ לא קאמר אלא בשאלה ופקדון דכיון דהדר בעיני' א"כ לא ה"ל התופס בעלים דפקדון כל היכא דאית' ברשותי' דמרי' אית' אבל הלואה כיון דלהוצאה ניתנה א"כ ה"ל התופס בעלי' דהא ודאי במעות לא שייך לומר אוקי ממונ' ח' מ"ק דאין לו בעלים ידועים כיון דלהוצאה ניתנה ע"כ. ובעניותי נראה דגם הלואה לאו ת"ב הוא. כיון לאו אדעתי' שיהא שלו יהיב לי' אלא אדעתי' דלישתלים מיני' וראי' ברורה לזה מתשובת הרשב"א סי' תקע"א באשה שמסרה את בעלה וא"י כמה דהשיב וז"ל בפ' הכונס איבעי' לן אי עשו תקנת נגזל במסור ולא איפשטא וכיון דלא איפשטא מספיקא לא מפקינן ממונא ומה שראיתי למקצת הרבנים דהכא תפס דהיינו הכתובה שהוא חייב לה אינו נ"ל כלל דלא אמרינן הכי אלא כשלא תפס בעדים אבל הכא דתפס בעדים דשטר כתובה בידה לא עכ"ל ואי ס"ד דהלואה הוי ת"ב ראוי הי' שיהני תפיסת הבעל בדמי כתובתה וראי' זו מביא באורו"ת ג"כ וברורה היא ואם שלפי מ"ש הרב ז"ל בסימן ק"ל דהיכי דיש לאידך שטר לא מהני לזה תפיסה במעות שחייב לו ע"ש יש להשיב על ראי' זו ולומר דהרב לא קאמר דהלואה הוי ת"ב ומהני אלא כשאין ביד אידך שטר אבל באידך נקיט שטר' לא. גם דבר זה לא נהיר בעיני דמה בכך דאידך נקט שטר' כיון דשטר העומ' לגבות לאו כגבוי דמי ומה שנסתייע לסברתו זאת מדברי הרי"ף בפ' יש נוחלין גבי בעי' דבעי רבא בבריא האיך תיקו הלכך מוקמינן כתובה אחזקתה ועל הבעל להבי' ראי' דמחלה אלמ' דלא מהני תפיסה כיון שיש לאידך שטרא לדעתי העני' לא מן השם הוא זה אלא מטעמ' דידי משום דהלואה נמי הוי תפיסה שלא ברשות ודעת הרי"ף אליבי' דהרמב"ן דל"מ תפיסה בתיקו. ויש לי להביא ראי' דאפילו היכי דנקט אידך שטרא מקרי הלוה תפס והיא מדברי הרמב"ן והר"ן בפר' איזהו נשך שהשיבו על הראב"ד במה דסובר דאפילו אבק ריבי' דאינ' יוצאה בדייני' אי תפס הלו' מיני' דהמלוה לא מפקינן מיני' והשיב הרמב"ן עליו ממה שאמרו בש"ס בענין האוכל פירות משכנתא בגוונא שהיא א"ר דלא מחשבינן משטרא לשטרא ולדעת הראב"ד הא תפס הלוה ואיך מפקינן מיני' ומי עדיף ממאן דתפס מיני' בע"כ ואי משום שטרא הא קי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי עכ"ל הרמב"ן וכ"כ הר"ן הביאם מוהרב"א בשיטתו לשם הרי לך בפירוש דהיכי דמהני תפיס' מהני תפיסת הלוה אף דנקט אידך שטרא וא"כ הא דכתב הרשב"א דלא מהני תפיסת הבעל בדמי כתובתה ע"כ הוא משום דתפיסה שלא ברשות הוא וז"ב:

ובזה נ"ל ליישב דעת הרמ"א בח"מ סימן ס"ה שמחלק שם דדוקא בשטר א' פרוע הגדול פרוע אבל אומר שטר א' מחול לך הקטן מחול והוא מתשובת מוהרד"ך ומטי בה משמי' דהרשב"א ז"ל ורבנן בתר' ז"ל מקהי בה אקהותייהו כמ"ש הש"ך שם דמהרד"ך מדמה לאומר שדה אחת מכור לך המבואר בח"מ סימן רי"ח ולא דמי דהתם המוכר מוחזק בשדהו אבל הכא המקבל מוחזק במעות ודמי לפרוע ומה"ט אמרינן בסימן מ"ב דאף בשובר יד בעל השובר על העליונה נגד השטר ואף שכתב בו לשון מחילה וכדאיתא בסימן מ"ג וצ"ע עכ"ל הש"ך. וגם הרב הכנה"ג מהסס שם טובא בהאי מילתא עד שהעל' דהרשב"א ס"ל דלא אמרינן אי תפס לא מפקינן מיני' אלא בדתפס שלא מדעת המלוה אבל הכא דתפס מדעת המלוה אע"פ שהוא תפוס מפקינן מיני' ואע"ג דכתב בעל התרומות משמי' דהרמב"ן ז"ל דהא דכתב הרי"ף גבי איסתרי מאה מעי דאי תפס ל"מ מיני' פירוש לפירושו אם נתן לו מאה מעי ברשותו או שנתן לו המטלטלין כיון דברשותיה יהיב ברשותיה קיימי והממע"ה הרשב"א ז"ל לא ס"ל הכי עכ"ל. ובעיני יפלא על הרב הכנה"ג שערב לו לומר דהרשב"א יסבור דתפיסה שלא ברשות מהני ות"ב לא מהני מה שההיפוך מבואר בפי כל הראשונים ז"ל כמו שהראת לדעת בסעיף א' ותו איך נעלם הימנו דברי תשובת הרשב"א שהביא הב"י סימן מ"ב שכ' להדיא דאי מטלטלי נינהו ותפס מדעת בעלי' קנינהו הרי דאיהו ז"ל קאי בשיטת רבו הרמב"ן דת"ב מהני ושלא ברשות לא מהני:

אמנם בעניותי הקושיא ההוא מעיקרא ל"ק לפי דהלואה נמי תפיסה דלא כרשות היא וכמ"ש משום דהמלוה לאו אדעת' דהכי יהיב לי' אלא אדעתי' דלישתלים מיני' ות"ב בעינן שהבעלים ימסרהו להתופ' אדעת' שיהא שלו וכמ"ש הת"ה ומש"ה בשטר א' מחול לך שהספק אם הגדול מחול או הקטן מוקמינן להחוב בח' מ"ק עד שיתבאר שנמחל וכדרך שכתב הרי"ף בפ' יש נוחלין דמוקמינן לכתובה אחזקת' ותפיסת הלוה בדמי חובו לא מהני משום דהוא תפיסה שלא ברשות משא"כ בשטר א' פרוע לא שייך לוקמה החוב בחזקת מ"ק שהרי אין אנו מפקינן כלום מחזקתי' דאפשר דהגדול נפרע ושילם לו הלואתו והחזיר להמלוה את שלו. והגע בעצמך מי שהפקיד אצל חבירו ואח"כ נולד ספק בחזרה שנים אומרים החזיר ושנים אומרים לא החזיר דודאי אין מחייבין את הנפקד ואף דפקדון לא הוי ת"ב. משום דאין רצון הנפקד להוציא מידי מחזקת המפקיד אלא דמסתפקא לן דלמא כבר החזיר לו את שלו ומה שנתבאר בסימן מ"ב דאפילו נכתב בשובר לשון מחילה ידו על העליונה איירי בשטוען ברי ומש"ה שפיר מהני תפיסת הלוה בדמי החוב דלא גרע מיהת מתפיסה שלא ברשות דמהני בטוען ברי כמו שנתבאר בכלל ב'. אך לפי"ז קשיא לשיטת הרא"ש דסובר דאליבי' דהרי"ף מהני ת' בתיקו א"כ למה כתב בהך בעיא דאוקמה כתובה אחזקתה ולא מחלה ואמאי נהי דהוי תפיסה שלא ברשות מ"מ מהני בתיקו אליבי' תו קשיא לי שהרא"ש ז"ל פסק שם דמספקא לא מפקינן מיתמי ואמאי והרי איהו לעצמו סובר דל"מ ת' בתיקו וכמו שנתבאר למעלה וכיון דבס' מחילה דיינינן להלוה כתפס שלא ברשות א"כ מדוע מהני התם תפיסת היתומים. ומצאתי לאא"ז בפ"ח שם על מה שתמה הב"י בא"ה סימן ק"ו שלא הביא הרא"ש דעת הרי"ף כתב איהו ז"ל שבספרי הרי"ף שבידי הרא"ש לא היה כתב כך ולפי"ז מיתרצי קושיא קמייתא ובתרייתא עדיין קשיא ויש ליישב בדוחק ועיין בא"ה סימן ק"ו:

ג

ובחידושי הר"ן לב"מ בפ' השואל בהא דאמר רב נחמן דאפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר כתב וז"ל וא"ת היכי אמר כולו למשכיר דמשמע אפילו לא פרע השכירות עדיין ואמאי כי היכי דהמשכיר מוחזק בקרקע שוכר מוחזק בשכירות ואיך מפקינן מיני' וי"ל משום דחיובו של שוכר ברור שהוא חייב לו ליתן י"ב זהובים לשנה שאפילו את"ל חדש העיבור דשוכר הוי מ"מ אם ירצה המשכיר שידור י"ב חדש א"א לו שיפטור מחובו דהיינו י"ב זהובים משא"כ חיובו של משכיר שהרי יש ספק בעיקר חיובו דשמא אין עיבור בכלל הלכך מחייבין לפרוע למשכיר ששכרו ברור ולא מפקינן מחזקתו מספק עכ"ל העתיקו מוהרב"א בשיטתו שם והנה קושיתו זאת דהר"ן ז"ל צריכה לפנים ואפילו לפי מה שהוכחנו דהלואה הויא תפיסה שלא ברשות היינו דוקא היכי דחוב הלואה ברור כמו ראובן החייב לשמעון מנה ואח"כ הזיקה בהמתו של שמעון לראובן בצרורות ע"י שינוי דשמעון לא מחייב לשלם יותר מרביע נזק כיון דספק' הוא ולא מהני תפיסת ראובן בדמי חובו משום דהלואה הוי תפיסת שלא ברשות א"נ בספק מחיל' וכנידון דמהרד"ך שנתבאר כיון דכל כמה דלא נולד ספק מתחילתו הי' ברור בחובו ולא מפקינן מחזקתו אבל בהאי דשוכר מרחץ בי"ב זהובי' לשנה מדינר זהב לחדש הספק נופל בחיובו של השוכר אם י"ב חדש עבור י"ב זהובי' נמצא מגיע עבור חד א' זהוב שלם ואם י"ב זהובי' לשנה עולה שכר חדש זהוב פחות חצי מעה ועוד מעט והיכי דלא נתן לו השכירות והמשכיר בא בתחילת החדש איך מחייבין אותו ליתן י"ב זהובים שלמים עבור י"ב חדש כיון דאנו מסופקים דלמ' תפס לשון אחרון ומעולם לא נתחייב לו י"ב זהובים שלמים. והרב האורו"ת ז"ל עמד בזה ואמר משום דלעולם אינו יוצא מידי חובת י"ב זהובים שלמים די"ב חדשים לעולם שנה רק חז"ל אמרו דאדר שני תוספות הוא ומחויב המשכיר להניחו לדור בחנם אבל מ"מ כל החוב י"ב זהובים נגמר ונשלם בכלות הי"ב חדש וכתב שיש להמתיק דבר זה בדבריו של הר"ן ולשונו בתירוצו לקושיא ההיא ע"ש. ופטומי מילי נינהו ומה יענה במשנה ערוכה בפרק קונם יין (ס"ג) קונם יין שאני טועם לשנה נתעברה השנה אסור בה ובעיבור' האם יאמר שם ג"כ שבכלות הי"ב חדש כלה נדרו אלא ודאי הדברים כהווייתן דבנדרים הולכין אחר לשון בני אדם ובאומר שנה כוונתו על שנה תמימה והעיבור בכלל וכן בשכירות שנדרים ושכירות שוין הן בענין זה כמבואר ומה שרצה להתלות באילן גדול הר"ן ז"ל הרואה יראה שאין לו בו אף כדי אחיזה כל שהו:

והנראה בעיני בתירוצא דהאי מילתא היינו שאפי' את"ל דלשנה השכירו מ"מ חיובו של השוכר זה ברור סך י"ב זהובי' שלמים שהרי ביד המשכיר להניחו לדור בו עוד החדש העיבור ג"כ ואז לא יוכל לגרוע מחובו מידי הלכך אין הספק נופל אלא בקרקעו של המשכיר אם החדש העיבור עדיין משועבד להשוכר או לא ומוקמינן לה בחזקת בעלים ודמיא להא דאמרינן בפ"ב דב"ב (כ"ד) גבי אילן ספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים מ"ט אילן למיקץ קיימא ואי משום דמי אייתא ראי' ושקיל. וברור בעיני שהר"ן ז"ל נתכוין ג"כ להאי טעמא אלא שט"ס בלשונו שנתחלף ב' בג' וצ"ל שאם ירצה המשכיר שידור בתוכו י"ג חדש א"א לו שיפטור מחובו וכיון דחיובו דשוכר ברור מש"ה לא מהני לי' תפיסה בגוה דהלואה לאו ת"ב הוא וכמ"ש:

ומצאתי ממש כיוצא בזה בדברי הה"מ בפ' כ"ח ממכירה היות שכתב שם הרמב"ם ז"ל האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך בין חסר בין יתר מדה בחבל הלך אחר פחות שבלשונו' ואין לו אלא כדין אם חסר או יתר ע"כ והראב"ד הגיה עליו ז"ל א"א מהו זה כי הפחות שבלשונות קולא היא לנתבע ואם נתן מעו' הלוקח הוא התובע ואם לא נתן מעות והלוק' מוחזק והמוכ' תובע מעות יתרי' הוא התובע ופעמים שחסר קולא או חומרא לנתבע וכן היתר ע"כ והה"מ ז"ל אחר שהביא השגות הראב"ד מביא שהרב מיג"ש ז"ל פירש דיד בעל השטר על התחתונה ורשב"ם ז"ל פירוש דיד המוכר שהוא מוחזק בקרקע על העליונה הלכך אם פיחת להכי אמר לי' הן חסר הן יתר אם הותיר להכי אמר לי' מדה בחבל ע"כ וזה דעת המחבר וכן נ"ל ואפי' בא מוכר ליקח מעות כופין את הלוקח ליתן בשהותיר לפי שהקרקע בחזקת בעלי' עומדת וכן אמרו לענין שכירות בב' לשונות סותרים כמו שיתבאר בפ"ז משכירות עכ"ד הרי דס"ל דאפי' לא נתן הלוקח מעות כופין את הלוקח ליתן ואין לו בקרקע אלא הפחות שבלשונות ובשהותיר המותר להמוכר והוא מטעם האמור לפי שחזקת הלוקח במעות לא חשיבא לפי שחיובו ברור שהרי אם ירצה המוכר ליתן לו המותר לא יפטור מחובו:

ד

הן אמת שראיתי להש"ך בסי' רי"ח שפירש בדברי הה"מ דאם הלוקח אינו רוצה ליתן מעות עד שיתן לו המוכר המותר אין כופין אותו ליתן אלא שה"ה איירי שהלוקח חפץ בהקרקע אבל רוצה שיתן לו גם המותר כופין אותו ליתן המעות וכל זמן שאינו נותן הקרקע של המוכר ע"ש שהאריך בזה וכתב דגבי שכירות ג"כ לא אמרינן אלא שצריך לשלם בעד החדש י"ג כשכבר דר בו ע"ש ולפי דעתו בהאי דשכירות אם בא השוכר בתחילת השנה ואמר אין רצוני שאדור בו אלא אם תתנהו לי בעד י"ב זהובי' לשנה שומעין לו וכן במדה בחבל הן חסר הן יתר ואינו רוצה ליתן דמים אלא כפי המעולה שבלשונות הדין עמו וליכא מעליותא למוכ' לגבי הלוקח שכשם שאין הלוקח יכול לכוף את המוכר ליתן לו המותר כך אין המוכר יכול לכוף את הלוקח ליתן לו הדמים בלעדי המותר. ולא כן נראה מלשון הה"מ דלהאי מילתא לא הי' צריך הה"מ לראי' מענין ב' לשונות הסותרים בשכירות דמהיכי תיתי נכוף המוכר והוא מוחזק וגם הראב"ד ז"ל ודאי לא עלה על דעתו שבשלא נתן המעות נכוף המוכר ליתן קרקעו אם אינו חפץ ליתן אלא כהפחות שבלשונות הגם שהש"ך ז"ל כתב שבאמת לא נתכוין הה"מ לחלוק על דעת הראב"ד לא משמע כן ממ"ש וזה דעת רבינו וכן נראה לי אלא ודאי דהה"מ סובר בדעת הרמב"ם דפליג על הראב"ד וס"ל דאפי' לא נתן הלוקח הדמים ואומר שאינו רוצה ליתן עד שיתן לו המותר ואם לאו אינו חפץ במקח כלל אפ"ה כופין אותו ליתן והמותר להמוכר וכן בשכירות אפי' בשאומר השוכר איני רוצה לדור בו אלא בי"ב זהובים לשנה אין בדבריו כלום ודיינין לי' כאלו שכרו מדינר זהוב לחדש והכל מטעמא שאין חזקת הלוקח והשוכר חשיבא כלום לפי שביד המוכר והמשכיר להעמיד מקחן בידן כפי המעולה שבלשונות והוי כחוב ברור:

ועדיין יש לשאול בדברי הרמב"ם הנ"ל תינח בשהותיר שפיר דיינינן לחוב הלוקח בחוב ברור לפי שחיובו ברור שביד המוכר ליתן לו המותר ואז א"א לו ליפטור מחובו אבל בחסר דאת"ל תפס מדה בחבל נמצא דאין הלוקח מתחייב לו כל מה שקצץ לו שהרי לא הי' למוכר מקרקעי נגד כל הדמים שקצץ לו וכיון שהדבר ספק אם נתחייב לו הלוקח או לא מה בכך שהקרקע בחזקת בעלים הרי מעותיו של הלוקח בחזקתו עומדין וכל שספק בחיוב לא מפקינן מיני' הן אמת שהה"מ לא אמר למילתי' להדיא דאפי' היכי דלא נתן הלוקח הדמים שכופין אותו אלא בשהותיר כמו שהעתקתי לשונו בסעיף הסמוך ואולי דמה"ט הוא דבחסר לא פסיקא לי' דבלא נתן הדמים נהי דאין כופין המוכר ליתן קרקעו ושינכה מהדמים גם הלוקח אין כופין שיתן כל הדמים במילואן כיון שאין חובו במילואו ברור אבל מאחר שהרמב"ם ז"ל כלל לתרוייהו בחדא בבא דהולכין אחר פחות אם חסר אם יתר ולפי מה שפירשו בו המפרשים והוא ג"כ שיטת ה"ה האי אם פירושו בין כלומר בין חסר בין יתר הולכין אחר הפחות שבלשונות ועיין ב"ח בסי' הנז' משמע דבתרוייהו קולא למוכר וכופין הלוקח ליתן דמי' משלם. ונראה לומר דהרמב"ם לשיטתו דכתב בפכ"ד ממכירה דהאומר לחבירו קרקע ודקלי אני מוכר לך אפי' לא הי' לו דקלי אם רצה לקנות לו ב' דקלים ה"ז נקנה המקח ע"ש וא"כ גם באומר בית כור עפר מדה בחבל אני מוכר לך ונמצא חסר כל שהמוכר קונה לו ממקום אחר למלאות הבית כור שיהי' שלם מחויב הלה ליתן מעותיו משלם והלכך אפי' בחסר חיוב של הלוקח ברור כפי כל הסך שקצב לפי שביד המוכר למלא לו הבית כור ממקום אחר ולא יפטור הלוקח מחובו אבל הה"מ לא ברירא לי' שם דעת הרמב"ם כמו שהביא שם דעת החולקים ע"ש אפשר דמש"ה לא תפס בדבריו בלשונו אלא בשהותיר דכה"ג הויא חיובו של הלוקח ברור משא"כ בחסר דלא פסיקא לי' דתליא במחלוקת ראשונים:

ה

איברא שיש לחלק שכירות בב' לשונות דסתרי ממכירה בכה"ג משום דבמקח כל שנגמר המקח ביניהן בקנין או בדרך אחר מדרכי הקנאה מאז נתחייב הלוקח בכל דמי המכירה ואם בא המוכר לטרוף ממשעבדי טורף מזמן ההוא ולכן כל שנולד ספק בשיעור המכירה כמה מכר אין הלוקח נקרא מוחזק במעותיו לפי שנתחייב בדמי המכירה הזאת בהחלט כל שביד המוכר לקיים מקחו בכל אופן וע"ד שכתבתי וה"ל כאלו הי' להמוכר ביד הלוקח הלואה מיוחדת דלא הוי ת"ב. אבל בשכירות כיון דקי"ל דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף נמצא דחיוב השכירות לא חל מיד משע' שנגמר השכירות ביניהן אלא כל שעתא ושעתא זימני' דחיובא הוא ובפרט למ"ד אין לשכירות אלא לבסוף דלא חל החיוב כלל אלא בסוף ותשלום כל משך זמן השכירות כדאיתא בקידושין (ס"ג) ולפי"ז נמצא דאין חיובו של שוכר ברור וחיובא דידי' ג"כ בספקא דאם י"ב זהובים לשנה נמצא בכלות י"ב חדשים עדיין לא נתחייב בי"ב זהו' שלמים אלא לפי חשבון ואפשר לומר דאפ"ה כיון שביד המשכיר לכוף להשוכר שיתחייב לו י"ב זהובים אם יניח אותו לדור עוד החדש הי"ג אבל אין ביד השוכר לכוף את המשכיר שיניחו לדור בחצרו אם מדינר זהוב לחדש אפי' אם יאמר מעלינא לך בנכסי דבר מריון מש"ה חזקת קרקע דהמשכיר אלימא טפי אבל יותר נראה בעיני לומר דהאי פלוגתא דשכירות בישנה לשכירות מתחילה ועד סוף או אינה אלא לבסוף לא שייכא אלא בשכירות פועל כהאי דקידושין בשכר שאעשה עמך וכעין שכר כיפה דפ"ק דע"ז אבל שכירות קרקעות ומטלטלין מיד שנגמר השכירות וקנאה השוכר להדבר ההוא נתחייב בכל השכירות דשכירות ליומא ממכר הוא ומה לי שקנאן לחלוטין או קנאן לשנה משא"כ בפועל דיוכל לחזור אפי' בחצי היום והלכך לא שייך לומר גבי' שנתחייב בכל השכירות מיד וראי' לזה מתשובת הרשב"א שהביא הב"י ח"מ סי' שי"ב שנשאל על ראובן שהשכיר בית לשמעון לשנה או יותר ומת שמעון אחר שנים או שלשה חדשים שדר בו אם בנו יכול לומר ביתך איני רוצה ושכירות איני משלם לך אלא לפי חשבון והשיב שאינו יכול דשכירות ליומא ממכר הוא בין ידור או לא ידור ע"כ ומשמע להדיא דס"ל דמיד מתחייב בכל השכירות מטעם דשכירות ליומא ממכר דאל"כ אין טעם לחייב את בנו ואפי' החולקים על הרשב"א כמו שהביא הרמ"א בסי' של"ד הוא מטעם אחר דה"ל להמשכיר להתנות וכמ"ש הש"ך שם בדרך השני ולא כמו שפירש מתחילה דשכירות ליומא ממכר הוא היינו דכל יומא ויומא בפני עצמו ממכר:

ולפי"ז נ"ל דבשוכר פועל לשנה ומת בעה"ב בתוך השנה גם הרשב"א מודה דיוכל בנו לומר איני חפץ בך ואשלם לך לפי החשבון משום דבפועל ודאי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מיהו ולא נתחייב אביו מיד בדמי כל השכירות דמשך שנה. העולה לנו מזה דהמוכר דבר לחבירו וקנה הלוקח הדבר ההוא באחד מדרכי הקנאה אבל לא משך ונולד ספק בכמות המכירה כמה מכר לו שאפי' לא נתן הלוקח הדמים כופין אותו ליתן כל הסך שקצב במילואו והמוכר א"צ למיתיב לי' אלא כפי שיעור הפחות שהוא מוחזק בשלו אבל חזקת הלוקח בדמים לא חשיבא לפי שעכ"פ אם יתן לו המוכר כפי שיעור הגדול לא יפטור מחובו ונמצא דהלוקח נתחייב מיד בכל הדמים אלא דבהלואה נינהו גבי' והלואה לא הוי ת"ב וכן להיפוך כשאין הספק בדבר הנמכר אלא בדמי המקח כמה הן כגון שקנה הימינו חפץ באיסתרי מאה מעי וקנה אותו בק"ס אפי' שהמוכר מוחזק עדיין בחפץ שלו כופין אותו ליתן והלוקח אינו חייב לתת לו אלא כפי שיעור הפחות דהיינו איסתרי דמיד שקנה להמקח ההוא בקנין נעשה החפץ ההוא כפקדון ביד מוכר שאפי' את"ל תפס ל"א מ"מ נקנה החפץ להלוקח ונתחייב לו מאה מעי וכיון דנקנה לחלוטין להלוקח ואינה ביד המוכר אלא פקדון ופקדון הויא תפיסה שלא ברשות וכן נראה לי להדיא מלשון הרמב"ן בדיני תפיסה ע"ש. וא"ת והרי כתב הטור בסי' ר' בשם הרמ"ה דאם הלוקח לא נתן דמים עדיין ואמר כור בשלשים סאה בסלע אפי' במה שתפס בו יכול הלוקח לחזור בו כיון שהוא מוחזק עדיין במעו' אוקי ממולא בחזקת מארי' ומה יהני חזקת הלוקח במעות כיון דדיני' כהלואה וכמ"ש יש לומר דהיינו דוק' היכי שהמקח נגמר לחלוטין באחד מדרכי הקנאה והספק נופל על שיעור כמות המכירה וע"ד שכתבתי. אבל בנדון דהרמ"ה אם נתפוס כור בשלשים עדיין לא נגמר המקח כלל ועד שימדוד סאה אחרונה יכול כ"א לחזור בו והספק נופל על חיובו דהלוקח אי נגמר המקח ונתחייב או לא נגמר ולא נתחייב ובאורו"ת ראיתי שמביא ראי' דהלואה הויא תפיסה שלא ברשות מדהשמיט המחבר דעת הרמ"ה הנז' ע"כ דלא ס"ל וטעמו משו' דכיון דנגמר המקח נתחייב הלוקח בדמים ואף דתפס הלואה הויא תפיסה שלא ברשות ולדבריו יצטרך לומ' דהרמ"ה יסבור דהלואה הוי ת"ב וליתי' דע"כ לא דיינין הלואה לתפס שלא ברשות אלא היכי דודאי נתחייב ובהני גווני שהבאתי למעלה אלא שהוא רוצה לתפסם בשביל הספק זה לא מהני אבל בנדון דהרמ"ה הספק ההוא דלמא לא נתחייב עדיין בכה"ג ודאי דלא מפקינן מיני' וממה שהשמיטו המחבר אין ראי' שיחלוק עליו וזה פשוט:

ו

והנה אחי אלופי מוה"ר חיים הכהן ש"ן השיב על דברי אלה מדיבור התו' דריש המניח שכתבו שם דאפי' היכי דרובא קרי לחביתא חביתא ולכדא כדא ומיעוט קרי לחביתא כדא והקנה בק"ס לתת לו כדא ונתחייב הלוקח לתת לו דמי' יכול הלוקח לומר לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חביות דקרי לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק ולא אזלינן בתר רובא בממונא ע"כ ולדברי אפי' אי לא הי' הרוב מסייע להמוכר אלא הי' פלגא ופלגא נמי הדין נותן שיכוף הלוקח ליתן כל הדמים ולא יקבל אלא כדא שהרי ביד המוכר ליתן לו חביות ונמצא דחיובו של הלוקח ברור וכהלואה בידי' דמיא עכ"ד והשבתי שדבר זה לא שויא לנפשאי הדרנא לפי דהתם מיקרי טענת הלוקח טענת ברי שהוא אומר קים לי בנפשאי שאני מהמיעוט שקורין לחביתא כדא ולא נתכוונתי אלא על החביות וכמ"ש התו' האי טעמא בשם ר"ת דאפי' רב דסובר א"ה במא"ה מודה בהאי דכד וחביות שהמוחזק יאמר להמוציא אעפ"י שהרוב מסייעו לא תוציא ממני דקים לי בנפשאי שאני מהמיעוט וכיון דהתם מיקרי טענת ברי שפיר מהני תפיסת הלוקח בדמים אעפ"י שהם נידונים בהלואה וכמ"ש מ"מ הלואה לא גרע מתפיסה שלא ברשות וכבר ידעת שדעת התו' דבטוען ברי מהני תפיסה אפי' שלא ברשות וכמו שנתבאר בכלל ב' אבל לידון את הלוקח כתפס ברשות זה לא מצינו והודה אחי אלופי לדברי:

ודע שלפי מה שפרשתי כאן בכוונת דבריהן יש ראי' וגדולה היא למ"ש בכלל ו' דאפי' לדעת התו' לפי מה שביארתי שם דסברי דהיכי דחזקת מ"ק מצטרף בהדה רובא מוציאין ע"י מהמוחזק ממון לחוד היינו דוקא היכי שהמוחזק טוען שמא אבל בטוען ברי לעולם א"מ הימינו ע"ש שהרי בהאי דחביות וכד נמי דכוותי' הוא דכיון שהלוקח ודאי מתחייב בדמים תו לא חשיבי חזקתו בגוייהו אלא חזקת ממון לחוד ואפ"ה א"מ מהלוקח עד שיתן לו חביות ואף דרובא מסייע להמוכר והארכתי בהאי מילתא לפי שדעת הרב ז"ל דהלואה הויא ת"ב ויש לו על מי להשען הרב מוהר"י בן לב וגי"ת ז"ל ומתוך מ"ש ראיות ברורות יש דהלואה נמי לא הוי ת"ב לפי דלא מיקרי ת"ב אלא כשמסרן לו מתחילה אדעתא דהכי שיהיו של זה שנמסר לו עכ"פ אם יהי' הדין עמו ואז מיעקר ח' מ"ק דאידך כיון דברשותי' יהיב ברשותי' קיימא ועל אידך לאתוי ראי' אבל הלואה אדעתא דלישתלים מיני' קאי וברשות בעלים קיימא וכן עיקר:

ז

ודע דת"ב לא מהני אלא במטלטלי אבל במקרקעי לא מהני אם לא במילתא דעבידא לאגלוי וע"ד שנתבאר בח"מ סי' שי"ז ע"ש ומש"ה אמר רב נחמן בפ' השואל דאפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר ואף דהתם מיקרי ת"ב וכמו שנתבאר משום דבקרקעות לעולם לא מהני תפיסה. ודן מינה דבשכירות מטלטלי בכה"ג בשני לשונות הסותרים לא מפקינן מהשוכר כיון דתפס ברשות וכ"כ הרב ז"ל בסי' מ"ו איברא שמדברי התוס' בריש המוכר את הבית (סא) משמע דסברי דבשכירות גם במטלטלין לעולם מוקמינן בחזקת המשכיר מטעם כיון דסופו לחזור אליו חשיב איהו מוחזק ע"ש בד"ה ארעת' ומיהו לענין דינ' דברי הרב נכונים שמדברי שאר כל המפרשי' דלשם משמע דאין מחלקים בין סופו לחזור או לא ובמטלטלין לעולם א"מ מהמוחזק. אך יש לעיין בשכירות מטלטלין מאימת נקרא השוכר ת"ב אי נימא מיד שקנה שכירות המטלטלין במשיכה בחזקת השוכר נינהו ואפי' בא בתחילת החדש כולו לשוכר או דלמא לא מקרי ת"ב אלא כשכבר השתמש בהו החדש העיבור והנה הרב ז"ל כתב בפשיטות בסי' הנז' דבשכירו' מטלטלין בא בתחילת החדש כולו למשכיר בסוף החדש כולו לשוכר באמצע החדש חולקין וכן מצאתי להדיא בא"ז בשם חידושי הר"ן וצריך לתת טעם מדוע לא נימא דמיד שמסר לו המטלטלין יקרא ת"ב לכל ספק אשר יולד בו כמו במת ביום שלשים והאי דספינה אם נתן לא יטול דהתם נמי בשעה שהתפיסום הבעלים עדיין לא נולד הספק. ויש לחלק דהתם הספק הוא על גוף המעות אי הם של הנותן או המקבל ושפיר אמרינן כיון שהוא תפוס במעות הללו ברשות מהני לכל ספק שיולד בו אח"כ אבל הכא גוף המטלטלין של המשכיר הם ואין לו לשוכר בהן אלא הפירות ולא מהני תפיסת הגוף על הפירות עד שיתפוס הפירות ופירות הספק שהם החדש י"ג א"א לו לתפוס אלא בחדש י"ג וזה נכון. אלא שנלע"ד להוכיח מדברי התוס' והרא"ש דס"פ השואל דסברי דגם בכה"ג הויא ת"ב מיד שמסרן לידו של זה דאיתא התם האי דאמר לחברי' אושלן מרא למירפק בה פרדיסי רפק בה כל פרדיסי דאית לי' ומהדר לי' קתא הקשו שם מהאי דארעתא דבי חייא מזבנינא דמיעוט ארעתא שנים ותירצו דהתם במכר יד מוכר על העליונה שהוא המוחזק וע"ש והתם המשאיל יש לו חזקת מ"ק אלא משום הכי מהני חזקת השואל דהוי ת"ב וכמ"ש בספר מוהר"י בן לב וגי"ת והרב ז"ל בסי' מ"ה והתם ודאי אפי' בא המשאיל בעוד שלא רפק בה יותר משני פרדסות נמי אין בכחו להוציא מהשואל עד דרפק בה כל פרדיסי דאית לי' אלמא דמיד שמסר לו מקרי תפס ברשות ולא צריך למיהדר לי' עד דרפק בי' כל פרדיסי ה"נ מיד שמסר לו המטלטלין נקרא ת"ב ואפי' בא בתחילת החדש כולו לשוכר וזהו נראה בעיני בטעמייהו דהתוס' בפ"ב דכתובות ובפ' בית כור שכתבו בטעמא דשמואל דסובר בהאי דמרחץ דבא בתחילת החדש כולו לשוכר בסוף החדש כולו למשכיר כו' היינו משום דאדוי אודי לי' מדלא בא עד סוף החדש דאל"כ לא הי' מהני תפיסת השוכר כיון דטוען שמא וכ"כ הרא"ש בפ"ק דב"מ ומדוע לא פירשו דטעמא דשמואל דלית לי' קרקע בחזקת בעלי' עומדת וא"כ שפיר מהני תפיסתו דהוי ת"ב דהאי דמרחץ ת"ב הוא וכמו שנתבאר למעלה וכן נראה מתוך דברי הנ"י בריש ב"מ דזהו טעמא דשמואל אלא דאנן קי"ל כרב נחמן דבקרקע לא מהני ת"ב ע"ש אלא משום דאינהו ר"ל התוס' והרא"ש ס"ל דהיכי דמהני ת"ב מהני גם תפיסת גוף הדבר להפירות שיולדו מש"ה לא מצי לפרש הכי דא"כ תקשה דאפי' בא בתחילת החדש יהי' כולו לשוכר כמו האי דאושלן מרא. אך ראיתי בנ"י בפ' השואל שכתב ג"כ בטעמ' דרפק בה כל פרדיסי דאית לי' משום דהשואל מוחזק ובעניותי לא מצאתי לחלק בין שוכר לשואל וצ"ע לדינא:

ח

ודע שמדברי הרשב"א בתשובה יראה לכאורה דסובר דת"ב מהני גם בקרקעות הביאה הב"י בח"מ סי' כ"ט וס"ס מ"ו ולפי שהתשובה ההיא כולה צריכה ביאור לדעתי העני' מוכרח אני להעתיקה ככתבה ולשונה. שנשאל על מי שהוציא שטר קניית כרם מחבירו והמוכר טוען כי לא מכרו לו אלא על תנאי שאם יפרע לו ש' דינרין שהלוה לזמן פלוני יחזיר לו השטר ויבטל המכר והביא עדים שהעידו כדבריו והשיב רואה אני שהב"ד דימו דין זה לאותה שאמרו בפ"ב דכתובו' שנים החתומין על השטר כו' דמגבינן בי' תרי ותרי נינהו ואוקי ממונא בחזקת מארי' וע"כ אמרו שהקרקע בחזקת המוכר ואין דמיונם עולה יפה ושא"ה דלדברי כולם לוקח זה כדין ירד לכרמו והחזיק בו כמו שכתוב בשטר המכירה אלא שהתנה עמו לפי דבריו שאם יתן לו מעותיו תוך זמן שתתבטל המכירה וכיון שהחזיק בו זה כדין לדברי כולם אלא שזה טוען שיש לו להסתלק מחמת תנאי' ומביא עדים וזה טוען שאין מכירתו מתבטלת ומביא עדים העמד בחזקת זה שהוא מוחזק עכשיו וכדין וא"א בכיוצא בזה אוקי בח' מ"ק כמו שאמרו במוכר שפחה וילדה דהתם המוכר הוחזק בשפחה מעוברת והלוקח לא נתברר שהוחזק בה בעודה מעוברת ובולד שנחלקו לא הוחזק וכ"ש לדעת ר"ח שפסק דהלכה כמ"ד בפד"א תרי ותרי ספקא דאורייתא ולא אמרינן אוקי מילתא בחזקתיה כו' ונ"מ למי שתפס אפי' בעדי' ואעפ"י שאין הקרקע נתפס מ"מ נפ"מ לזה שירד לתוכה ברשות הבעלים מעיקרא עכ"ד ומסיום תשובתו יראה לכאורה דת"ב מהני בקרקעי והא ודאי ליתא כדמוכח ממה דקי"ל כר"נ דאפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר וזה ודאי הוי ת"ב וכמו שנתבאר בסעיף הסמוך וגם מדברי הרשב"א עצמו בחידושיו לגיטין שהבאתי בכלל ה' סעי' ח' ומדבריו בתשובה שהביא הב"י בסי' מ"ב מבואר להדיא דאיהו ג"כ סובר דבקרקעות ל"מ ת"ב ע"ש והדבר הזה הקשה הרב ז"ל בסי' נ"ח ונדחק טובא בישובו עד שסיים שאפי' את"ל שהרשב"א ס"ל דמהני ת"ב בקרקעות אנן לא קי"ל הכי ע"ש. ולדעתי העני' גם בתשובה ההוא מוכח מיני' דסובר דל"מ דאלת"ה מדוע הצריך לומר וכ"ש לדעת ר"ח דפסק דתרי ותרי ספקא דאורייתא שהרי ת"ב בכל ספקא מהני כמבואר אלא דהרשב"א ז"ל סובר דאפי' למ"ד תרי ותרי ספקא דאורייתא ל"מ תפיסה בקרקעות משום דקרקע אינה נתפסת והא דמשמע בנכסי דבר שטיא דאי הוי אמרינן תרי ותרי ס' דאורייתא לא הוי מפקינן מיני' דהלוקח היינו משום דסובר דהתם מקרי ת"ב ולהסובר תרי ותרי ס' דאורייתא מהני ת"ב בקרקעו' וכן משמע לי מחידושיו שם בפ"ב דכתובות שכתב שם בהאי דבר שטיא דבמטלטלי בכה"ג לא הוי מפקינן מהלוקח ע"ש והרי הרשב"א ז"ל מהסוברים דל"מ תפיסה אפי' בטו"ב ע"כ דמשום ת"ב נגע בי' ואם שיש לדון בזה ובזה ניחא מה דהוי קשיא לי טובא לעיל בכלל ב' סעיף א' על דברי הרמב"ן במ"ש דתרי ותרי ס' דאוריית' ואפ"ה ל"מ תפיסה אלא במטלטלי ולא בקרקעות ואלו בפד"א מסקינן להוכיח מנכסי דבר שטיא מדמוקמינן להו בחזקת בר שטיא דתרי ותרי ס' דרבנן אלמא דאי דאורייתא הי' מהני תפיסת הלוקח אפי' בקרקעות והנחתי' בקושיא ולפי הנז' א"ש דסובר ג"כ דהאי דבר שטיא מקרי ת"ב ובכה"ג דוקא הוא דמהני בקרקעות למ"ד ס' דאורייתא אבל שלא ברשות לא משכחת דמהני תפיסה בקרקעות משום דאין הקרקע נתפסת וזהו שכתב הרשב"א לדעת ר"ח דלהסובר ס' דרבנן אין הפרש בין ספקא דתרי ותרי לשאר ספקא ול"מ ברשות בקרקעות וזה נכון:

ט

ועדיין איכא לברורי טעמא הראשון דהרשב"א דלפי הנראה אין זה עיקר טעמו משום דתרי ותרי ס' דאורייתא ולא כתב כן אלא בדרך כ"ש. אבל איהו לעצמו סובר דאפי' להסובר תרי ותרי ס' דרבנן לא מפקינן מהלוקח הזה משום דא"א בכיוצא בזה אוקי ממונא בח' מ"ק כמו שאמרו בהמוכר שפחה כו' וכמו שהעתקתי לשונו בסמוך. ויש להתבונן במה גרע חזקת מ"ק דהמוכ' הזה משאר ח' מ"ק ומ"ש הרשב"א דהתם במוכר שפחה לא הוחזק הלוקח בה בעודה מעוברת ובנידון דידי' הוחזק הלוקח בכרם הזה לפי הנראה לא הוי הלוקח הזה אלא כתופס קודם שנולד הספק והרי דעת הרשב"א דל"מ תפיסה אפי' תקש"ה וכמ"ש בכלל ג' סעי' א' וכ"ש בקרקעות דלכ"ע ל"מ בהו תפיסה אפי' תקש"ה. ואי משום דתפס ברשות הרי ת"ב ג"כ ל"מ בקרקעות:

הן אמת שלפי מה שפירש הרב ז"ל בסי' נ"ח דבנדון דהרשב"א איירי שלדברי כולם התנה עמו שעד זמן שלש שנים יהי' הכרם של הלוקח אלא שלאחר הזמן ההוא יחזיר לו. ולפי"ז כיון דעד שלש שנים ודאי מכור הוא לו ואין ביטול המכירה למפרע אלא מכאן ולהבא א"ש דמש"ה מוקמינן לי' בחזקת הלוקח דאיהו נקרא מ"ק דמשל המוכר כבר יצא ודאי הכרם ההוא אלא שדברי הרשב"א שכתב שיה' המכר בטל משמ' דיהא בטל למפרע כשיסלק לו בתוך שלש שנים ונראה לומר דטעמא דהרשב"א הוא דכיון שיש מכר ודאי כבר איתרע חזקת מ"ק דהמוכר ואף שיש ספק דלמא הי' תנאי ולכשיתקיים התנאי נמצא דהמכר בטל למפרע אין זה מרע להמכר ודאי משום דתנאי מילתא אחריתי הוא וכה"ג אמרינן בפ"ב דכתובות דתנאי הי' דברינו נאמנים משום דלא מיעקרא לשטר דתנאי מילתא אחריתי ופרש"י דמודים הם שהשטר אמת אלא שתנאי הי' ביניהם וזו עדות אחרת היא ושטרא ממילא מיעקר לאחר זמן ביום שלא קיים התנאי עכ"ל אלמא אע"ג דתנאי עוקר המעשה למפרע אפ"ה אינו עושהו כאלו לא הי' כלל אלא דהא והא איתא ומשום דתנאי מילתא אחריתי הוא ולולי כן לא היו נאמנין אף באין כ"י יוצא ממקום אחר משום דהוי חוזרין ומגידין ואין אדם משים עצמו רשע וכמ"ש הר"ן שם וכיון דתנאי אינו עוקר המעשה לגמרי להחשיבו כלא הי' מש"ה איתרע לי' חזקת מ"ק דהמוכר ולא מפקינן מהלוקח. והכי משמע מדברי הריטב"א שהביא הב"י בסי' מ"ו שכתב ג"כ בדרך הרשב"א דכל שהמכיר' ודאית ותנאה ספק מוקמי בח' הלוקח וז"ל דליכא למימר הכא אוקי סהדותא לגבי סהדות' ואוקי ממונא אחזקת מ"ק כדאמרינן בעובדא דבר שטיא כו' דהתם הוא שמכחישין בדבר המכר אבל הכא מודים במכר וכשירצה זה לסתמו מילתא אחריתי הוא כו' ע"ש:

י

איברא שקשיא לי על האי כללא מתוך דברי הרשב"א והר"ן דפרק התקבל שאחר שהעלו שם דנתינ' בע"כ ספיקא דדינא הוא אי שמה נתינ' או לא כתבו הלכך הנותן מתנה לחבירו ע"מ שתתן לו מאתים זוז ונתן לו בע"כ אי מטלטלי נינהו ומסרן ליד המקבל לא מפקינן מיני' ובקרקע לעולם מוקמינן בחזקת מ"ק וכ"כ הה"מ בפ"ח מגירושין הבאתי דבריהם לעיל בכלל ה' סעיף ח' ע"ש והרי התם נמי הנתינ' הית' ודאית וספק בתנאו ואפ"ה מוקמינן בחזקת מרא קמא דהנותן ולא מצאתי מי שיתעורר בזה וראיתי להרב המש"ל ז"ל בפרק ט"ו מטוען ונטען שנשא ונתן בהאי כללא והעיר בו נכבדות וצדד לומר דהרשב"א לא אמר למילתי' אלא בספיקא דתרי ותרי משום דחשבינן לתרווייהו כתות כמאן דליתנהו ונשאר המכר בתקפו. אבל בספיקא דדינא דלעולם הספק לפנינו מי מוציאנו מידי ספיקא דדינא אפילו כשהספק בתנאי מוקמינן בחזקת מרא קמא ע"ש ולפ"ז ל"ק האי דהתקבל דהתם ספיקא דדינא הוא אלא שהמש"ל עצמו שם תבר לגזיזי' מחמת שראה לגדולי האחרונים שהשתמשו בהאי כללא אפילו בספיקא דדינא ע"ש והדין עמהם לפי הטעם שביארתי בסמוך בהאי כללא. ובלעדי זאת דבריו תמוהין בעיני בהאי חילוקא לפי שגם בתרי ותרי לא אמרינן סלק עדותן לגמרי וכאלו אין ספיקא לפנינו דזה ודאי ליתא שהרי בשנים אומרים על שטר שהוא פרוע ושנים אומרים לא פרע בודאי לא מפקינן מהלוה והממע"ה אלמא דתרי ותרי לא מסלקינן לסהדותייהו לגמרי וכאלו לא העידו ואפילו למ"ד תרי ותרי ספיק' דרבנן ומדאוריית' שפיר מוקמינן אחזקה קמייתא ופירשו הראשונים משום דאוקי תרי להדי תרי וסלק עדותן כמאן דליתא אין כוונתם דליסלקנוהו לגמרי כאלו לא העידו אלא דכחן של עדות מסלקינן ודנין כמו שאר ספיקא דלא בא מכח עדות דמוקמינן אחזקה קמייתא וז"ב. וכבר ראיתי לרבים וגדולים שנכשלו בזה ואמרו דסלק עדותן לגמרי וכאלו לא העידו ולא נולד הספק מידי וזה ליתי':

עוד העלה שם הרב המש"ל דהרשב"א לא אמר למלתי' אלא כשנפל הספק בעיקר התנאי אם הי' תנאי או לא אבל אם נפל הספק בקיום התנאי ששנים אומרים שנתקיים התנאי ושנים אומרים לא נתקיים שפיר מוקמינן בחזקת מ"ק דכמו שיש ודאי מכירה ה"נ יש ודאי תנאי ע"ש שהאריך ולפי הנחה זו א"ש משום דהתם גבי נתינה בע"כ נמי אין הספק בתנאי שהרי התנה עמו שיתן לו מאתים זוז אלא שהספק הוא בקיום התנאי אם נתינה בע"כ שמה נתינה ונתקיים התנאי או לאו. אלא שלדעתי העני' גם האי חילוק' לא מיסתבר' דלפי מה שביארתי בסעיף הסמוך טעמי' דהרשב"א משום דתנאי מילת' אחריתי ולא מרע להמכירה תו אין טעם לחלוק בין כשהספק הוא בעיקר התנאי או בקיומו דכל תנאי מרע לחזקת מ"ק וכמ"ש והנרא' בעיני לחלק בין נידון דהרשב"א בתשוב' להא דנתינה בע"כ משום דהתם בתשובה החזיק המוכר להלוקח בכרמו בעוד שלא נולד הספק אבל בהאי דנתינ' בע"כ לא החזיקו אלא אחר שנולד הספק ואע"פ שהרשב"א אינו מחלק בענין תפיסה בספיקא בין תקש"ה בין אחר שנולד הספק היינו דוקא כשהספק הוא בעיקר המכירה דחזקת מ"ק דידי' אלים טובה ולא מיתעקר' כלל אפילו בתקש"ה אבל כל שמכירה ודאית וספק בתנאי דאיתרע חזקת מ"ק וכמ"ש כל מי שבידו מוקמינן לי' בחזקתי' ודוק. ולפ"ז בהאי דנתינ' בע"כ אלו נתן להמקבל קודם שנתן לו המאתים זוז בע"כ תו מוקמינן בחזקת המקבל משום דהויא נתינה ודאית וספק בתנאי:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >

מעבר לתחילת הדף