תומים/חושן משפט/לז

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט לז

(א) הנאה כו'. עיין אורים במ"ש הסמ"ע על הע"ש דכתב נוגע לא יעיד דאדם קרוב אצל עצמו והש"ך כתב דרצונו לתרץ קושי' במה דאמרינן דבשביל שלא יהיה לוה רשע יעיד עדות שקר דהא גם בזה רשע דמשקר בעדותו אלא הטעם דהוי קרוב לעצמו אבל לאמת הדבר כבר תי' הרמב"ן דבזה הוא בעיני עולם לרשע וזה אינו אלא נגד הש"י ע"ש. ואני לא הבנתי דבריהם כי נראה דברי הע"ש הן דברי רבוותא שהביא הרמב"ן וריב"ש נמשך אחריהם לעיל סי' ל"ו דלכך בנוגע לא מיקרי תחילתו בפיסול משום דה"ל בע"ד ואינו בגדר העד והוי כמו רובע הרוג וכו' דלא איקרי מקיימי דבר ולכך אינו מבטל שאר עדות דהוי בע"ד ולא איקרי מקיימי דבר ואינו כשאר פסול וזהו הטעם בענין אדם קרוב אצל עצמו שכתב הראב"ד עיין לעיל סי' ל"ו דהוי בע"ד ולא מקיימי דבר וא"כ היא היא ואילו הטעם משום דחשדינן ליה לשקר הרי הוא כגזלן החשוד לשקר וה"ל כשארי פסולי עדות אבל הם כללהו בכלל במה שאמרו אדם קרוב על עצמו והטעם משום דה"ל כבע"ד כמ"ש הראב"ד ואף זהו כמוהו בנגיעת ממון ה"ל כבע"ד וא"כ הן דברי הע"ש והרמ"ן דלא תי' כן דהרמב"ן לא סבירא ליה הך סברת רבוותא ועיין מש"ל סי' ל"ו באריכות ולכן תמהני מהש"ך דבסי' ל"ו הסכים להריב"ש ותמה על הרמ"א כהנ"ל וכאן לא שם ללבו דהן הן דברי הע"ש ועיין עוד מש"ל בסי' ל"ד מזה באריכות:

(ב) ישלם דמי' כו'. עיין באורים שהעתקתי דברי סמ"ע לקוח מדברי גמ' דתו ליכא חשש נגיעה ע"ש. ואין להקשות לדעת הרמב"ן ובעה"ת דסבירא ליה עשה שדה אפותקי לב"ח ונמצא שאינו שלו אין בעל אפותקי חוזר אם כן ניחוש דילמא שדה זו שמעיד עשאו לבעל חוב אפותקי והוא מכר אחר כך קרקע לאחר שלא באחריות ואם כן כשתהיה השדה ביד שותף ויבא בעל אפותיקי לטרוף אותו יחזור השותף שיש לו אחריות על הלוקח שלא באחריות והרי אינו רשע כלל דכולם נפרעו חוץ מזה שלא באחריות ולגבי זה לא מקרי רשע כמבואר בגמרא. משא"כ אם יקחו המערער לא ימצא בעל אפותיקי מקום לגבות דאינו חוזר על הלוקח שלאחריו אפילו נמצא אינו שלו לדעתם ז"ל וכן קשה לדעת התו' דסברי דחוזר בנמצא אינו שלו עדיין בבוא ב"ח להוציא מיד השותף דג"כ מעיד כמ"ש הסמ"ע ועיין אורים ס"ק ג' ובזו קשה ג"כ כמ"ש דבזו אם טרפו ב"ח מוקדם כ"ע מודים דאין אפותיקי גובה משאר נכסים. וצ"ל דכמו דאמרינן לגבי לוקח שלא באחריות דלא הוי לוה רשע וכו' דאמר סברת וקיבל וה"ה באפותקי מפורש אם הך שדה שעשה לו אפותיקי נמצאת אין שלו ומכ"ש נטרף בחוב מוקדם לא נקרא לגבי בעל אפותקי לוה רשע וכו' דסביר וקיבל לקבל רק שדה זו באפותקי. וכ"כ בבעה"ת שער מ"ג ח"ב ע"ש. וזהו דלא כדעת הגי"ת דדעתו דגם הטור סבירא ליה כרמב"ן דאפותקי ונמצאת אינו שלו דאינו חוזר רק דסבירא ליה דניח' ליה דלא יהיה לוה רשע וכו' וזה אינו דלהך סברא עכצ"ל דאפילו לוה רשע לא מיקרי דאל"כ קושי' הנ"ל במקומו. ושגגה יצא לפני שליט הזה. וצריך לומר במקבל אחריות נגד שותפו שלא יכתוב בו דאקני דאל"כ דילמא לב"ח ראשון לא כתב דאקני והיה לו שדה שקנה אחר כך ומכרוהו אחר שקיבל אחריות לשותפו לאחר שלא באחריות ואם כן אם ישאר השדה ביד שותף בא ב"ח וגובהו והוא השותף גובה מיד לוקח שלא באחריות כי יש לו שעבוד דאקני משא"כ אם יקחו המערער לא יהיה סיפוק ביד ב"ח ראשון לגבותו מיד לוקח שני שלא באחריות כי ה"ל דאקני ולא שעבד לגביה דאקני והרי הוא לוה רשע. ולכך צ"ל דלא כתב לשותפו דאקני ואם כן אף הוא א"י לטרוף מן לוקח הנ"ל ומיקרי לגביה לוה רשע. אך עדיין אינו מיושב דדלמא בין ב"ח ראשון ובין קבלת אחריות לשותף קנה שדה אבל לא מכרה רק אחר שקיבל נגד שותף אחריות ואם כן הוא השותף גובה ממנו אפי' בלי דאקני כי אחריות שלו קודם לקנינו והב"ח מוקדם לא יכול לטרוף. ודוחק לומר דלא שכיח שימכור קרקע לאחר שלא באחריות כי מי יזבן וישדי זוזי בכדי ובשביל כך קי"ל אחריות אפילו במקח וממכר ט"ס וכמו כן לא שכיח שיתן לאחר במתנה דאין בו אחריות דגם זה ל"ש. וזה דוחק דהא אמרינן אפילו בדרך רחוקה ונפל' לא יעיד. ולכן נראה כי בזה כיון רבינו הטור דכתב שמחויב לקבל על עצמו נגד השותף שאם יטרפו הימנו לסלקו במעות ע"ש. ותמהו הב"ח והפרישה מה רצה לומר בזה ותי' שלהם דחוק. אבל ברור דקשי' לי' מ"ש ולכן סבירא ליה דאיירי דמקבל על עצמו אחריות נגד שותף לסלק משעבדו במעות ולא שיהיה לו אחריות גמור לגבות מן משעבדי רק הוא מתחייב שישלם לו מכיסו במעות אבל לא יטרוף משעבדי וא"כ תו ליכא למיחש דאם מכר שדה כנ"ל שלא יכול ב"ח מוקדם לגבות ממנו דה"ל דאקני אף השותף א"י לגבות משעבדי ואם כן עדיין ה"ל לוה רשע לגבי שותף ואם יש לו מעות ישלם לב"ח ראשון וא"ש ואין כאן נגיעה כלל בשום צד אבל בקיבל אחריות סתמא יש לחוש לנגיעה כמ"ש ודברי הטור מדוקדקים כסף צרוף מזוקק שבעתי':

(ג) חלק שותף בלבד וכו'. כתב הב"י בשם רשב"ם דאם חלקו השותפים ובירר כל אחד חלקו הרי זה מעיד על של חבירו והביאו הסמ"ע לעיל ס"ק ה' ולי נראה דהא הוי כעדים הקרובים לערב ורחוקים ללוה דמ"מ א"י להעיד דאמרי' עדות שבטלה מקצתו בטלה כולו והקשו הא פלגינן דבור' ותי' חד תי' דשם אמרינן פלוני רבע ולא לו ע"ש משמע היכי דאי אפשר למפלג כאומר אני זניתי עם אשתך אמרינן עדות שבטלה מקצתו ואינו נאמן כלל ואף זה כמוהו דכמו דעדותו בטלה לגבי נפשי' כן בטלה לגבי שותפו כמו העדים הקרובים לערב ורחוקים מלוה או להיפוך אמנם לדעת הראב"ד והרא"ש דאמרו מה שהוא נוגע לעצמו הוי בע"ד ולא שייך בו בטלה מקצתו וכו' ומחלק בין בע"ד בעצמו ובין קרוביו שפיר י"ל דינו של רשב"ם אלא דהא מפרשי הראב"ד והרא"ש דאדם קרוב אצל שורו לא אמרינן ובטלה כל עדות ע"ש הרי דנגיעת ממון לא הוי בע"ד דנימא בי' דאינו בגדר עדות וה"ל בטלה מקצתו כו' ודוחק בין מה שמעיד לטובתו הוי בע"ד ומה שמעיד לחובתו של ממון שלו כי לא נשמע כן ברא"ש ע"ש ועל כל פנים לדעת תי' ראשון שהוא דעת התו' וראב"ן כמש"ל סי' ל"ג ול"ד ליתא לדין זה של רשב"ם וצ"ע ואפשר דרשב"ם סבירא ליה דבני אדם הרחוקין מזה וקרובי' לזה פלגינן בתרי גברא ואף זה כיוצא בו אבל לפי דקי"ל לקמן בסי' נ"א דלא אמרינן כן ליתא לדינו וצ"ע:

(ד) אעפ"י שהגזבר מחלק כו'. הש"ך בס"ק יו"ד האריך להשיג על רמ"א דמה בכך דטובת הנאה אינו ממון מ"מ הרי יש לו הנאה ממנו ויש בו צד נגיעה ובעדות קי"ל כל שיש צד נגיעה אפילו בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד וע"ש שהאריך כי מ"ש ריטב"א למ"ד טובת הנאה ממון דאין מעיד קושטא דמילתא קאמר דסבירא ליה טובת הנאה ממון אבל באמת אף דאינו ממון אינו מעיד והאריך. ואפשר שיש בטענתו דברים נכונים אלו אנו באי' לדון שהגיזבר בעצמו יעיד בזו יש פתחון פה להש"ך לטעון כמ"ש דהא יש כאן צד נגיעה אבל בקרובים לא הבנתי דבריו דהא קרובים לא נחשדו לשקר רק גזירת הכתוב לא יומתו אבות וכו' וא"כ בשלמ' הגיזבר אף דאין כאן ממון מ"מ יש כאן נגיעה אולי יעיד שקר בשביל נגיעה אבל קרובי' לא נחשדו לשקר ובשלמא אי הוי ממון אם כן לגזבר הוי ממון וש"פ והרי זה בכלל לא יומתו אבות דאין הקרובים יכולים להעיד אבל כיון שטובת הנאה אינו ממון אם כן לא שייך בקרובים גזרת המלך דהא אין כאן לא זכות ולא חיוב בממון קרובם ואי דיש נגיעה להגזבר קרובם זהו אילו החשש דיעידו שקר אבל הקרובים לא נחשדו לשקר כלל. ולכן צדקו דברי רמ"א דכתב שקרובים יכולים להעיד דבזהו ליכא פקפוק אבל בגזבר עצמו יש לספק אולי כש"ך ואם העידו דבר שיש לגזבר הנאה גמורה בו דעת הריטב"א דמ"מ ההקדש חל וינתן לגזבר אחר דפלגינן דבור' ועיין לקמן בסי' נ"א מ"ש בזה:

(ה) כל היכי וכו'. זהו שתי' התו' במה דפריך הגמ' בפ' חזקת אי אי' ליה ארעא היכי מעמיד בפני ב"ח הא על דידי' הדר ואי לית ליה מה נ"מ והקשה תו' הא נ"מ היכי שיתעשר ויבא ב"ח עליו משא"כ כשיגבה מהך קרקע שמכר שלא באחריות מי יחזור עליו ותי' התו' דבשביל כך לא נחשד לשקר בעדותו כיון דהשתא לא נ"מ בי' וזהו הדין שהביאו המחבר והקשה הסמ"ע דלפי דמשני דניח' ליה דלא להוי לוה רשע וכו' אין כאן נ"מ בדין זה ותי' אם ידעינ' דאינו מקפיד היותו נקרא בשם רשע. וכבר השיגו הש"ך דמי יודע זאת אולי על דבר א' מקפיד ועל א' אינו מקפיד והוא דבר המסור ללב. ותי' הש"ך דידוע דאין לו עליו רק חוב ניזיקין ואם כן לגבי ניזיקין לא שייך דלא להוי לוה רשע וכו' דלא לוה ממנו דבר עכ"ל וזהו יותר דחוק חדא דכבר אמרו מי יודע אם חייב או אינו חייב הלא אין אנו יודעים מטמונים שלו ואילו אפשרי לדעת לא הוה הגמרא פריך דלמא מעמידו לפני ב"ח ה"ל לשנוי דידעינן דלית ליה כדמשני דידענ' דלית ליה קרקע ועוד דכיון דחייבה התורה לשלם נזקין אם לא ישלם הרי הוא לוה רשע כו' כמו מלוה ואדרבה זהו החמירה התורה לשלם במיטב. ונראה כגון שהיה חייב לשנים ואין לו רק קרקע אחת והוא אגבי' מרצונו לב"ח אחד ובא השני וטען אני מוקדם לחובך והגיע הדבר לעדים שיעידו מי הוא מוקדם דאיירי במלוה שחתום עליו עד גזלן ואם יש עדים שראו אותו קודם שנעשה גזלן הרי זה יכול להעיד ושטר כשר ואם לאו פסול. והרי הוא מן העדים או דבאמת האחד מוקדם רק השני טוען מחלת לי בפני עדים שאהיה מוקדם לגבייתך. והוא הלוה אחדמן העדים וכדומה שאין זמנו של שטר ניכר וא"כ הרי הוא יכול להעיד דמה נ"מ לו אם זה יגבה או זה יגבה הלא חייב לשניהם רק יש נ"מ דאם יגבה זה שמרצון הגבה לו אם כן לא שייך בי' שומא הדר' אבל בבא שני לגבותו בב"ד הרי בי' שומא הדרא. רק עכשיו אין לו מעות ומה שומא הדר' בי' רק אם יתעשר וכן אם אשה אחת לקחה ממנו שדה בגבי' ב"ד ועכשיו היא מחולק עם א' שנשאה כי היא אומרת שהתנה עמה שלא ירש אותה והוא מכחיש והב"ח הזה עד ויש נ"מ לו דאם התנה כן א"כ נכסי' ביד אשה שומא הדר' ואם לא התנה כן קי"ל באינסבא שומא לא הדר' רק זהו הכל אם תשיג ידו להדר השומא ואם אמרינן דבשביל כך לא יעיד שקר הרי זה מעיד ועוד יש נ"מ לדינא דגמרא דכתובה אינו גובה ממטלטלין אפילו מיניה דבעל וב"ח גובה ואין לו רק שדה אחת ונחלקו בקדימה האשה וב"ח כהנ"ל כי האשה טוען שמחל לה השעבוד והכל לאחר גירושין דאין בהו קורבא כהנ"ל והוא רוצה להעיד דהדין עם בעל חוב כי לא מחל לה ולו משפט קדימה ולהכחיש עדים ובאמת אין כאן נגיעה לשעתו כי מה איכפת ליה אם תגבה בכתובה או ב"ח אך יש נ"מ אם יתעשר ויהיה לו מטלטלין אם יהיה האשה באה בכתוב' לא תוכל לגבות ואם תגבה היא אז השדה והב"ח ישאר יגבה הוא מן מטלטלין והרי כאן נגיעה ועכשיו דהוא תקנת הגאונים לגבות אף לכתובה במטלטלין מ"מ ודאי יש נ"מ בין דינא דגמרא לתקנת גאונים בכמה דברים כמש"ל וגם אם התנה שתגבה לפי הדין ולא לפי התקנה והרי נ"מ לו אם יתעשר אמנם כיון דעכשיו לית ליה לא הוי נוגע והרי הוא יכול להעיד. ועוד יש נ"מ טובי כי מזה תקיש על הדומה לו:

(ו) אם ישאר בידו כו'. נראה דמלוה שיש לו ערב ולערב נכסים מרובים אף שאין ללוה כלום יכול להעיד דמה נ"מ לו אם לא ימצא מקום אצל הלוה יגבה מהערב ולא שייך כאן לומר כדאמרינן גבי קבלן דלא ניח' ליה ליזיל בדינא ודיינא דבשלמא קבלן ניח' ליה דיהיה ללוה נכסי' ויגבה מלוה ממנו ואין כאן צורך לגבות ממנו ואף הוא א"צ לילך כלל לדינא משא"כ כאן המלוה ע"כ צריך לילך לב"ד לגבות מלוה ומה נ"מ אי קובל בב"ד על לוה או על ערב כשאין נכסים ללוה. ואי הטורח דצריך ראשון לחזור אולי נמצא נכסים ללוה בשביל זה לא נימא דיעיד שקר והראיה דהא סתמא אמרינן דאי אית ליה קרקע אחרת מעיד ומשמע אפילו אותו קרקע לקוח רק מאוחר להלואתו דהא סתמא אמרינן דאית ליה קרקע אחרת מבלי חולק כלל. ואעפ"י שיהיה מוכרח ראשון לחקור אחרי נכסים ב"ח של לוה אי אית ליה או לית ליה ואחר כך לירד לנכסי משועבדים ומ"מ נאמן להעיד וה"ה לערב דנכסים משועבדים ג"כ רק כמו ערבים כנודע ולכן ברור דמעיד ביש לו ערב:

(ז) ערב קבלן וכו'. רשב"ם פי' בגמרא דאמרינן קבלן אמרי לי' מעיד שקיבל המעות מיד מלוה ונתנו לידו של לוה וכו' עכ"ל ותמה הש"ך דא"כ אין דינו ממי שירצה יפרע דמיפטר הלוה מיניה דמלוה דהא לא קיבל מידו וקבלן הוא הלוה אצל המלוה וכת' הש"ך דתמה אם יצאו דברים אלו מן רשב"ם. ובאמת כבר קדמו המרדכי בפ' גט פשוט דתמה כן והנה בגמרא דגיטין דף מ"ט ע"ב דאמרינן ותיפוק ליה דערב דכתובה לא משתעבד ומשני בקבלן ופירש"י שהתפיס מטלטלין לה בכתובתה והיא מסרתו לידו בתורת קבלנות והחזירתן לבנו עכ"ל והקשו התו' ג"כ בד"ה בקבלן דלפי פיר' זה ה"ל נו"נ ביד ואמרינן בפ' גט פשוט דבנו"נ ביד אין למלוה על לוה כלום וכתבו ושמא היינו שלקח המעות מיד המלוה ונתנם ליד לוה וכו' עכ"ל ובכוונת דברי התו' נאמרו פי' רבים עיין במפורשים ואם נטה אוזן לפי' מהר"ם מלובלין דחילק דשם בכתוב' היה לאשה עסק עם בעלה ואם כן נקרא קבלן אבל נו"נ ביד איירי דהלוה לא היה לו עסק כלל עם מלוה רק עם קבלן ואם כן יאמר הלוה למלוה לאו בע"ד דידי ואם כן לק"מ על רשב"ם דכאן מיירי דעיקר הלואה היה מדובר הלוה עם המלוה רק הקבלן קיבל אחר כך המעות ואם כן לא נקרא רק קבלן אך באמת לא נראה פי' מהר"ם רק הפי' בפשט' בשלמא בכתובה שכתב לה הבעל כתובה ונתחייב לה רק שמסר לה מטלטלין ולא מסר לה בתורת פרעון כי לאו זימנא רק למשכון אתפסהו ואם כן היא עליו רק ש"ש כדין משכון ומ"מ לא פקע שעבודו ואם כן אם היא נתנו לאביו ואביו נתנם לו אין כאן שומר שמסר לשומר כי לא פשעה בשמירתו ואדרבה אפילו בעודנו בידו המשכון ברשותה כמ"ש לקמן סי' ע"ב במלוה שהפקיד המשכן ביד לוה ואם כן פשיטא דהוא חייב ואולם גם אביו חייב דתטעון אני מסרתי משכוני בידך ואתה מעלת בשמירתך ונתת אותם ליד בנך פשיטא דחייב מדין שומרים אבל בלוה לגבי מלוה כל זמן שלא קיבל מעות מיד מלוה במה נתחייב לו ולכך אין למלוה על לוה כלום כי אם על קבלן. ואם כן קושי' הש"ך נכון אך תי' זה דתו' ברש"י נראה דחוק כמ"ש התו' בעצמן ולכן נראה כי רש"י ורשב"ם סבירא ליה כרמ"ה הובא בטור סי' קכ"ט דהא דאמרינן בנו"נ ביד אין למלוה על הלוה כלום היינו דוקא בקבלן אבל בערב אעפ"י שנו"נ ביד לא נפטור הלוה כיון דקאמר בלשון ערבות לשעבודה דלוה נמי קא מכוון עכ"ל מבואר מדבריו הואיל והזכיר לשון ערבות לא נפטר הלוה דנתכוון לשעבדו אבל מ"מ מודה הרמ"ה דיכול לתבוע מן הקבלן דהוא עיקר הלוה דהא קיבל המעות מיד המלוה רק דהואיל דהזכיר לשון ערבות נתכוון שיהיה גם הלוה בכלל החיוב ושעבוד וזה מורה לשונו בביאור דקאמר הואיל והזכיר לשון ערבות לשעבוד הלוה נמי אתכוון דעל זה אתכוון נמי והוא הטפל אבל עיקר שעבודו בקבלן שקיבל מידו המעות. וזהו דעת רש"י דסבירא ליה לרש"י דע"כ איירי דהבעל נתן צררי לאשתו בכתובה דאל"כ לא חל קבלותו כמ"ש הרשב"א והביאו המ"מ בפכ"ה מהל' מלוה ע"ש. ולכך פי' רש"י דאמת דנתן והוא קיבלן רק דמיירי דאמר לשון ערבות אם כן יש לאשה שעבוד עליו ועל בעלה ולא נסתלק בעלה הימנו וא"ש. דהוא קבלן ומ"מ הבעל בכלל שעבוד. וכן נר' ברור מתפרשים דברי רשב"ם דקשי' ליה דבברייתא קתני ערב מעיד ואם כן איך ס"ד דקבלן נמי מעיד הא ערב קתני ועוד דסבירא ליה כתו' ורשב"א הביאו המ"מ פכ"ו מהל' מלוה ה"ב ע"ש דאם יש ללוה רק זיבורית אף הקבלן א"ל ליתן לו רק זיבורית אף דיש לו בינוני' ואם כן קשה לי' קושי' התו' למה איכא דאמר א"מ מה נגיעה יש כאן אם לא יהיה ללוה רק זיבורית מ"מ לא יחזור עליו דאף הוא לא יתן לו בינוני' ולכך פירשב"ם דבאמת איירי דנו"נ ביד רק אמר לו בלשון ערב ואם כן שפיר י"ל דהא דקתני בברייתא ערב דכוונתו לזה שהרי אמר לשון ערבות. ובזו ודאי כיון דהוא עיקר הלוה ודאי דגובה ממנו בינוני' אף דאין ללוה רק זבורית דהא הוא עיקר הלוה ואין הוא נגרר אחר הלוה רק הלוה נגרר אחריו דהוא עיקר בשעבוד והלוה נטפל לו כדמשמע מלשון הרמ"ה לעיל ואם כן שפיר יש כאן נגיעה וא"ש וברור דלכך נתכוונו שניהם ואין כאן קושי':

(ח) והוא שתשאר למוכר כו'. וזה שרוצה להוציא השדה מיד לוקח שני פי' רוב פוסקים שטוען שדה זו גזולה דאי ב"ח הא טוען לוקח שני יש ב"ח ביד המוכר הנחתי לך מקום והראב"ד מפרש דב"ח בא על לוקח שני רק דהוא אפותקי ולא מצי לדחותו לב"ח ש"ך ס"ק י"ח. ותמה על הכ"מ שלא ביאר דברי הראב"ד להדיא ולא ידעתי למה בחר בראב"ד כי נראה טעמו של ראב"ד דמפרש ליה כך ולא פי' כפשוט' דבא בטענה גזילה דדעתו כדעת התו' ובתו' צ"ל כן דהא התו' ב"ב דף מ"ו ע"ב ד"ה לוקח כו' העלו דלא חיישינן לב"ח כלל ובזה אין ללוקח פחד כלל רק מחמת גזילה וזה ברור דלשני גזילות לא חיישינן כמ"ש כל מפורשים וכ"כ התו' בלשונם כדחיישינן לחד נגזל הרי דוקא לחד חיישינן וקשה אם כן יעיד לוקח ראשון ללוקח שני אפילו דלית ליה ארעא דהא מוציאין מיד לוקח שני בעדי גזילה ותו לא חיישינן עוד לגזל ואם כן במה יפסיד הלוקח ראשון מקחו לב"ח לא חיישינן ולגזילה ג"כ לא חיישינן דלא יגזול פעמים. ועכצ"ל דבאמת זה אין בא בטענת גזילה להוציא מיד לוקח שני רק מטענת חוב והא דלא יטעון הנחתי לך מקום דהוא אפותקי ואם כן חושש לוקח ראשון לחשש גזילה ולכך א"מ אם לא ביש לו קרקע אחריתי ולפי' התו' הראב"ד מוכרח לפירושו אך באמת יש קצת דקדוק בתו' דלא זכר כלל בלשונם דהטורף הוא אפותקי (ואם נאמר כדעת הע"ש ריש סימן דנוגע פסול להעיד דה"ל קרוב ולא דמשקר י"ל דאף לשיטת התו' בא זה להוציא מיד לוקח שני בטענת גזילה ומ"מ חושש הלוקח ראשון אולי שדה שלו גזולה דאף דלב' גזילות לא חיישינן מ"מ הוא ידע דזה המערער מלוקח שני בטענת גזל שקר הוא דהא רוצה להעיד ששקר הוא וא"כ אין זה מהחשבון רק חושש לאמת גזילה ולא קשה בממ"נ אם אמת שזה טוען בשקר למה לא יעיד הא אין כאן חשש דמשקר זה אינו דמ"מ בע"ד היא וגזירת הכתוב כמו קרובים וכמש"ל) ונר' דסבירא ליה לתו' והוא דאי' ליה ארעא אחריתי אין פי' דיש למוכר קרקע ב"ח רק הלוקח שני לקח שני שדות והטורף לקח ממנו שדה אחת כדי חובו ונשאר לו עוד שדה כדי שדה של לוקח ראשון דהשתא אין ללוקח ראשון שום חשש דאם ילקח ממנו שדהו הרי שעבודו קיים אצל לוקח שני. ואם כן א"צ לומר באפותקי דהא כל ב' שדות הן ביד לוקח שני והוא גובה אחת. ונראה דראב"ד על לישנא דרמב"ם קאי דמפרש להדיא דנשאר שדה ביד מוכר ולכך הוצרך לומר אפותקי ונראה דהתו' סבירא להו דוקא דאי' ליה ארעא אחריתי היינו כמ"ש ביד לוקח נשאר עוד שדה דאי ביד מוכר עדיין יש חשש נגיעה דהוא חושש אם יטרוף שדה מיד לוקח שני ילך לוקח שני לטרוף השדה ב"ח שביד המוכר ואם אחר כך תצא השדה מיד לוקח ראשון וילך הוא על לוקח שני לטרפו לא יכול לטרוף ממנו רק הקרן אבל לא השבח דשבח אינו גובה מנכסי' משועבדי' וכשהוא ביד לוקח שני דאגביהו המוכר מדעתו היינו מכירה גמורה וה"ל נכסים משועבדים ואפשר דאפילו בגבוהו ב"ד מ"מ ה"ל נכסים משועבדים דסוף כל סוף הגיע לו בהחלט תמור דמיו וא"כ יפסיד שבחו משא"כ אם לא ילקח השדה מן לוקח שני ויהיה נשאר ב"ח ביד המוכר כשתצא שדה שלו מתחת ידו בחזקת גזילה יטרוף קרן ושבח. והרי זו נוגע בעדותו אבל אם נשאר עוד שדה ביד לוקח ולא ביד מוכר הרי זה מעיד דאין כאן חשש לשבח דמ"מ לא גבי' שבח. ולכן יש מקום לומר דוקא דאית ליה ארעא עוד ללוקח. אבל מ"מ דחוק דא"כ אף ביש ללוקח עוד קרקע וגם למוכר יש קרקע לא יעיד מטעם שכתבתי וזהו לא נזכר בגמרא ואדרבה דמשמע יותר שיש נכסים יותר מיכשר עדותו ולפמ"ש לא כן הוא. ואפשר לומר דלא נחשד דבשביל הך שבח יעיד שקר דהוא אין דבר מוחלט דאף דהוא ביד מוכר הא המוכר יכול כל שעה למוכרו ואם כן עדיין לא יגבה שבחו ואם כן איך יעיד שקר במה דלא ברירה ליה אך לפ"ז אין מקום לקו' התו' שם בב"ב דהניחו בקושי' למה קתני מעיד ללוקח שני ולא למוכר אם נשאר קרקע בידו דלפמ"ש רבותא קמ"ל אפילו ללוקח דיש חשש נגיעת שבח הנ"ל מ"מ מעיד מטעם שכתבתי ומכ"ש במוכר דליכא כאן חשש מחמת שבח ולק"מ ולכן אפשר לומר לדעת התו' דאם גבאו לוקח שני מחמת שנטרף ממנו השדה הן בגביות ב"ד והן בגבי' המוכר מעצמו מ"מ הלוקח ראשון טורף ממנו השבח דשורת הדין לגבות שבח ממשעבדי רק מפני תקון עולם לא גבי' וגבי גבי' מחמת טירפה לא שייך תיקון עולם כי לא לקחו מרצונו רק בגבי' לחובו ולכך לוקח ראשון גובה שבח וצ"ע דין זה. ובגוף קושי' התו' דלמה לא נאמר מעיד למוכר יש לומר דודאי התו' העלו דלא חש לב"ח י"ל ודאי מלוה לא חש כלל אפילו למלוה ע"פ המוקדם כי טרם שלוה ללוה חוקר ואולי יש מלוה ע"פ מוקדם הימנו ויהיה קודם לשעבודו ולכך חוקר בכל דבר אבל לוקח אינו חוקר בשעת לקיחתו כי אם יש מלוה בשטר מוקדם לקנינו דזהו יגבה ויטרוף מקחו אבל על מלוה ע"פ אינו חוקר כי הלא לא יכול לטרוף ממנו ומלוה ע"פ אין גובה ממשעבדי ולכן כשנטרף שדה מלוקח שני אף דנשאר ביד מוכר קרקע מ"מ הוא חושב דלמא יש מלוה ע"פ מוקדם ומלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ויגבה זה שדה ולכך מעיד שיהיה השדה ביד לוקח שני וממנו א"י להוציא מלוה ע"פ מוקדם דאינו גובה ממשעבדי וא"כ מה מועיל שישאר שדה ביד מוכר וכמו כן במעיד למוכר אף שישאר שדה בידו כי חושש למלוה ע"פ אפילו טובא כקושי' התו' כי על זה לא חקר כלל אבל אם נשאר עוד שדה ביד לוקח שני הרי זה מעיד דמלוה ע"פ אינו גובה כלל ומלוה בשטר לא חיישינן כלל כמ"ש התו' דאי חיישינן אין לדבר סוף אלא דלא חיישינן דזה חוקר בעת הקנין ואילו שמע ממלוה בשטר לא היה קונה וא"ש. משא"כ במלוה דחוקר אפילו אחר מלוה ע"פ בשעת הלואה. ואם כן ליכא למיחש ולכך ביש ללוה ארעא אחריתי מעיד דליכא למיחש למלוה ע"פ טובי ולק"מ ואפשר התו' לא סבירא להו דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ולכך לא תי' כזה ודוק. ולפ"ז יש לנו לדינא בין פי' התו' והרשב"ם נ"מ לדינא דאם בא מערער על לוקח שני בטענת גזילה לדעת רשב"ם א"י להעיד אם לא נשאר קרקע אחריתי דחושש לוקח ראשון אולי יבא ב"ח ויטרוף ממנו אבל לדעת התו' וראב"ד כמש"ל מעיד אפילו לית ליה קרקע אחריני דהא לתרי נגזלי' לא חיישינן ולב"ח לא חיישינן כלל ודעת התו' נראה עיקר דהא הסכים הרא"ש והגהת הרא"ש לפי' תו'. ואף שכתב הנ"י כדעת רשב"ם מ"מ התו' וראב"ד ורא"ש רובא נינהו ומ"מ תמהני שלא נזכר דין זה בפוסקים לשיטתם. ולכן אפשר לומר דסבירא להו לתו' דחוששין לב' נגזלי' ואם כן אף דמוציא מיד השני בתורת ובטענת גזל מ"מ הלוקח ראשון חושש אולי גזולה שדה שלו ג"כ ואעפ"י דהתו' שם כתבו להדיא בלשונם כדחיישינן לחד נגזל גבי לוקח וכו' דמשמע רק לחד נגזל חיישינן ולא יותר היינו בס"ד דפשיטא דלא חיישינן לטובי דא"כ מה יועיל ארעא אחריתי דילמא אף זו גזולה כמ"ש התו' גבי ב"ח ועכצ"ל דלא חיישינן רק לחד גזל. אבל לפי תי' התו' דכל זמן שאחריות שלהם קיים שוב אין חוששין י"ל דאפילו לתרי נגזלים חוששין מ"מ בדאי' לי' ארע' אחריתי ליכא תו חשש כמ"ש התו' ולעולם חוששין לתרי נגזלים. מיהו בראב"ד דפי' דוקא אפותקי מוכח כמ"ש וכן בתו' צ"ל כן וליתא מ"ש דלפמ"ש התו' דבאחריות שלהם קיים תו ליכא חשש אומרין חוששין לתרי נגזל דא"כ עדיין הוה התו' מצי למימר דחוששין לב"ח א"ו בלוקח ראשון ולוקח שני לא נשאר אחריותו קיים דהא כשיטרוף מן לוקח שני תיכף יקח לוקח שני זה שדה ב"ח ואין כאן אחריותו קיים דהא לא נשא' ב"ח כלל דיש הבדל אם הוא ביד מוכר ב"ח אז נקראת אחריותו קיים משא"כ כשהיא ביד לוקח השני דיש לו נ"מ לענין שבח וגם השני נח לו והראשון קשה או אפשר לגבי לוקח אי אפשר לומר הך סברא דבאחריותו קיים אינו חושש כמו גבי מלוה דהא בלוקח שדה שלו קיים ועדיין אחריותו קיים אלא צ"ל ע"כ דלוקח שאני דבשלמא מלוה דעתי' אזוזי כמ"ש מהרש"א ובזוזי הרי סילק לו ולכך כשישאר שדה אינו חושש דאולי יסלקו בזוזי משא"כ בלוקח דדעתי' אקרקע ולכך לא שייך בי' אחריותו קיים ואם כן קושי' התו' מן ב"ח גדול שפיר דהא בי' לא שייך אחריותו קיים. משא"כ במלוה וערב אף שיקח שדה מהלוה הא עדיין שדה נשאר ויש כאן אחריותו ופשוט. ולכן נ"מ גדול לדינא. ועוד נ"מ אם לוקח ראשון אין לו אחריות לפירשב"ם מכל מקום א"י להעיד לשני בדלית ליה ארעא אחריתי דאם יבא ב"ח יכול לומר כלך אצל לוקח שני המאוחר ממני ואם אין כאן לוקח שני שיצא בחזקת גזולה הב"ח עליו הדר אבל לתו' דאינו חושש כלל לב"ח להעיד שקר רק מחמת גזלן והא אין לו אחריות וקי"ל כר"ז דאינו חוזר אפי' באינו שלו והיה אפשר לומר דלרשב"ם דלא קשי' ליה מן מלוה וערב קו' התו' כמו שכתב מהרש"א דסבירא ליה דלנגזל לא חיישינן כלל דלא שכיח כנודע ולב"ח חדא חיישינן והא דלוקח ראשון אינו מעיד ללוקח ב' דלקח נגזל מיד לוקח ב' והוא הראשון חושש לב"ח כמו שכתב הרשב"ם ובשנשאר קרקע מעיד דלב' ב"ח ל"ח ובמלוה וערב דבא נגזל ליקח אם נשתייר קרקע מעיד דלמה יחוש הא לנגזל לא חיישינן ולב"ח ג"כ אין לחוש דהא הוא ב"ח ושני ב"ח ל"ח דשני ב"ח קלא אי' להו זה איש מלא חובות ואם כן כשחייב לו תו ליכא למיחש ולק"מ איברא דעת רבינו מהרש"א אינו כן ואפשר דסבירא ליה דהא סתמא קתני בלוקח א"מ אפילו בא בטענת ב"ח ודוק:

(ט) וכן לוקח שני וכו'. ואם לוקח ראשון שלא באחריות יכול השני להעיד מכל מקום אפילו בדלית ליה קרקע אחריתי כ"כ הרשב"ם. ונראה ודאי לדעת התו' דלא חיישינן לב"ח אם כן אם נטרף מיד ראשון באיזה אופן שיהיה מ"מ השני מעיד דליח חשש אבל לשיטת רשב"ם דחיישינן לב"ח אם כן יש חילוק אם נטרף מהראשון בחוב דהיינו אפותקי אז יכול להעיד דלתרי חובות לא חיישינן אבל אם נטרף מהראשון בטענת גזל א"י להעיד דדילמא המוכר חייב לאחר ועשה שדה של לוקח ראשון אפותקי ואם כן אם יהיה השדה ביד לוקח ראשון אין לבעל אפותקי וכן ללוקח ראשון שלקח שלא באחריות על לוקח שני כלום משא"כ אם תצא מיד לוקח ראשון בגזל' כשיבא בעל אפותקי והקרקע היה גזולה הרי זה חוזר על שאר נכסי לוה כדלקמן סי' קי"ד להדיא וא"כ יפסיד נכסיו והרי זה נוגע ונר' דהרשב"ם דלא מחלק כך אפשר דסבירא ליה כשיטת הרמב"ן דאף בזו אינו חוזר על שאר נכסים באפותקי ואם כן אינו נוגע כלל אבל לפי דקי"ל בסי' קי"ד דחוזר נר' לדינא כמ"ש בלי פקפוק:

(י) אא"כ נשאר כו'. הקשה הע"ש מה בכך דנשאר דילמא שדה הנשארת גזולה וא"כ יבא לוקח ראשון לטרוף הימנו והאריך ושרש דבריו לשני גזלנים לא חיישינן והסמ"ע כתב דהוא טעם רחוק והש"ך כתב שדברי הע"ש נכונים ובאמת לשיטת התו' דלא חיישינן לב"ח כלל רק לגזילה א"ש דלשני גזלנים לא חיישינן כמש"ל וכן מבואר ומוכח בתו' כמ"ש וא"כ תצא שדה בת חורין מידו לב"ח לא חיישינן ולגזל' ג"כ לא חיישינן תו דכבר יצאה שדה מלוקח ראשון בגזולה. אך עדיין דבריו צריך תיקון דאיך סתם הטור אולי גבה מהראשון בחוב היינו אפותקי וא"כ חושש לשדה הנשאר בגזלה ויהיה הלוקח חוזר עליו וצריך לומר דאף זה הוי כמו גזל דכיון דעשהו לשדה אפותקי ומכרה הוי כמו גזול ומה"ט אמרינן לקמן סי' קט"ו דגובה אפילו שבח יותר על קרנו דיאמר קרקע שלי משובח. וכמו דלתרי גזילות לא חיישינן דכולי האי ודאי קלא אית ליה ה"ה אפותקי ומכרה וגזל הוי כב' גזילות ולא חיישינן. וא"ש אך זהו לדעת התו' אבל להרשב"ם קשה דהא אליביה לחוב נמי חיישינן א"כ דילמא הך שדה הנשאר יבא ב"ח מוקדם ויטרפנה ויחזור לוקח ראשון לטורפו ממנו ובזו אין מקום ישוב לדברי הע"ש. והפרישה והב"ח כוונו כאחד לומר בשלמא לוקח ראשון מעיד שקר כדי שתהיה אחריותו קיים כי שדה של לוקח שני הוא אחריותו אבל לוקח שני אין השדה שטורף ראשון נקרא אחריותו כי לוקח ראשון אחריותו עליו וזהו דוחק דמנ"ל לרשב"ם לומר סברא זו ולהכשיר עדות הלוקח דהא מ"מ מוגרע כחו עי"כ כי כל זמן שלוקח מוחזק בשדהו אין לו מורא מב"ח כאשר יבא יאמר הנחתי לך מקום ועכשיו כשיבא ב"ח יחזור עליו כי מקום שהניח לו חלף עבר ולמה לא נקרא זה אחריותו ואפילו נימא כדעת מקצת חכמים הובאו בע"ש דמיירי דלוקח שני לקח שלא באחריות מ"מ אינו מספיק דאם יבא ב"ח ויטרוף שדה זו ב"ח והרי יחזור לוקח ראשון עליו ויצא נקי משדהו והרי כאן נגיעה גדולה ולכן לא הועילו חכמים ההם שפי' שלא באחריות ויותר מה שיש לתמוה הוא במהרש"א דפי' רשב"ם הוכיח דינו דגם לב"ח חיישינן דאל"כ הל"ל לוקח שני מעיד ללוקח ראשון בדאית ליה ארעא אחריתי כמו בלוקח ראשון לשני א"ו דהגמ' איירי אפילו בלוקח ראשון שלא באחריות ומ"מ א"מ שמעמידו בפני ב"ח וא"כ להיפוך לוקח שני מעיד ללוקח ראשון אפילו בדלית ליה קרקע ואנו מצטערים להבין דברי רשב"ם כמ"ש למה יעיד שני לראשון אפילו בדאית ליה קרקע עד שעשה הימנו טענה להרשב"ם והקו' לתו' ואם התו' לא ס"ל הך סברא שכתבנו בטור דאפותקי שם גזילה היא הלא אין מקום לדין זה. ובלא"ה אף לפירשב"ם ל"ל כמ"ש מהרש"א דקשי' ליה למה לא קתני איפכא לוקח שני מעיד ללוקח ראשון וכו' דא"כ לר' פפא דס"ל אפילו שלא באחריות אם נמצא אינו שלו חוזר עליו יקשה ליה הך ברייתא כקושית מהרש"א למה לא נקט איפכא ול"ל דאם לוקח ראשון שלא באחריות הרי זה מעיד אפילו לית ליה קרקע דזה אינו דאם יטרפנו נגזל הרי זה חוזר עליו והרי זה נוגע בעדות ול"ל דלא פסיקא ליה דאם יבא ב"ח אפותקי על ראשון ולא נגזל הרי זה מעיד דא"כ אף בכה"ג אף לוקח ראשון שלא באחריות מעיד לשני דאם בא ב"ח לטורפו מה יחוש שיבא ב"ח עליו הא לשני ב"ח לא חיישינן וכבר בא ב"ח על השני ואם יבא עליו נגזל הא זבין שלא באחריות ואין לו כלום על השני אם כן הקושי' לר"פ במקומו וצ"ל דלאו קושי' וצ"ע למהרש"א דהניח קושי' זו על התו'. ועל כל פנים חזרנו להנ"ל דקושי' הנ"ל ממש אין לו פתר ובאמת בטור הייתי אומר תי' יותר מרווח מכל והוא דודאי הנך חששות חששות רחוקים נינהו ואינם כדאי לומר שבשביל כך יעיד שקר רק בלא"ה הוא כמו בע"ד דהא יש לו שעבודו על כל נכסים של מוכר המאוחרים לקנינו ושעבוד הוי קצת כשלו ואם כן למ"ד למפרע גובה ועיין בתו' פרק הספינה דעלה ברוחם דיכול למכור השעבוד כמו קנין קרקע ואם כן איך יעיד על שלו ואם כן די שהקילו במקום דליכא חשש נגיעה אבל במקום דיש חשש נגיעה והוא ג"כ שעבודו לא הכשירו עדותו ואם כן בלוקח שני ללוקח ראשון זה הטורף אינו לוקח שעבודו דכי יש ללוקח שני שעבוד על לוקח ראשון ואם כן בשלמא בדלית ליה קרקע דהנגיעה ברור לפניך דתיכף ילך הראשון ויטרפו מידו אינו מעיד אבל בנשאר לו שדה ב"ח דאינו נגיעה לפניך רק מפני חשש בעלמא והטורף לא לוקח שעבודו כלל ולכך מעיד. אך זהו ניח' לשיטת הטור ויש נ"מ בין תי' זה למש"ל בדברי טור בישוב תי' של ע"ש דאם גבה מן לוקח ראשון בעל חוב שלא באפותקי רק שדה של לוקח שני במד"ה דגובה מלוקח ראשון כנודע אם כן לא שייך כאן מש"ל שני גזילות דהא ראשון חוב גמור אבל לפי תי' זה מ"מ יעיד דלא נלקח שעבודו וא"ש. אבל אינו מתיישב לשיטת רשב"ם דסבירא ליה דלוקח ראשון שלא באחריות מכל מקום אינו מעיד לשני אעפ"י דשם אינו רק נגיעה בעלמא ולא שעבוד כלל דהא הוא שלא באחריות וצ"ע. ומה שנ"ל ישוב לשיטת רשב"ם הוא כך דסבירא ליה לרשב"ם בקושי' התו' דניחוש לב"ח גדול דחששות הרבה על שני שדות לא חיישינן דידניחוש חשש על שדה א' שבידו אבל שניחוש חשש על שדהו וגם על שדה הנשארת כולי האי לא חיישינן וקשי' ליה לרשב"ם למה לוקח ראשון מעיד ללוקח שני ביש לו קרקע בת חורין מלבד דיש לו טענ' לענין שבח כמש"ל אף גם הא כללא בעדות דאמרינן השני נח לי וראשון קשה ממנו כמבואר בגמרא ולקמן בסעיף שאח"ז ואם כן אם ישאר הקרק' ביד לוקח ב' יהיה קרקע ב"ח ביד מוכר משא"כ אם מוציאו ב"ח מיד לוקח שני הרי לוקח שני חוזר על ב"ח וכשיבא נגזל עליו הרי צריך לטרוף מן לוקח שרי וזה קשה לו כנ"ל ולכן סבירא ליה לרשב"ם הפי' מעיד ללוקח שני ולא קאמר בשביל לוקח שני אלא דלוקח שני צועק ויודע דזה הטורף בשקר הוא רק הוא אינו נאמן על עצמו. ולכך הלוקח ראשון מעיד לו לסייע דבריו וכן כתב הרשב"ם ראובן שמכר שדה לשמעון וליהודה הרי שמעון מעיד ליהודה ולא קאמר לראובן המוכר ואם כן אף שימנע הראשון עדותו אין כח ביד יהודה לחזור על ב"ח שביד ראובן המוכר דהא הוא גופי' העיד בב"ד שיש כאן עלילה על ראובן ובשקר טרף והאמת עם ראובן ואם כן אין לו משפט טריפה על ראובן ואם כן אין כאן צד נגיעה לשמעון דהקרקע ב"ח נשארת ביד מוכר כמקדם אף דלא יעיד וא"ש. ולפ"ז אף בהיפוך דאם ב"ח בא על לוקח ראשון והלוקח ראשון צועק בשקר טורף הרי ביד לוקח שני להעיד דאף דלא יעיד הלא אין כח ביד ראשון לטרוף מהשני דהא מודה דבשקר טרפו וה"ל כלוקח שלא באחריות אך יש כאן חשש דאולי שמעון לוקח ראשון חייב לאחרים ויבאו ב"ח שלו ויטרפנה מידי יהודה בשעבודו של לוקח ראשון ואי דהודה שמעון דשלא כדין טרפו אין בהודאתו ממש לחוב לב"ח שלו כנודע במקום שחב לאחרים ועין סי' מ"ז ולכך אינו מעיד אבל בנשאר קרקע אחריתי הרי זה מעיד דהרי יש להם מקום לגבות ואי דנימא אולי גם על קרקע זו יבאו ב"ח דראובן הא אמרינן שני חששות דראובן חייב ושמעון חייב ושדה שלו משועבד וגם של ראובן משועבד שני חששות ל"א ובפרט חשש רחוק כזה ולכך מעיד וא"ש. אך עם כי הסברא נכונה מכל מקום קשה להולמו בכוונת רשב"ם דכתב סתם דלוקח ראשון יגבה מן לוקח שני מבלי זכר כלל דב"ח שלו יגבה ממנו תמורתו. ולכן חפשתי ולא מצאתי ישוב בדברי רשב"ם כי אם זה דהתו' כתבו דלא חיישינן כלל לב"ח וצ"ל הטעם דאילו הוה ב"ח מקדם הוי אתי ולא המתין למוכר וללוקח שני כ"כ זמן וכדומה. רק הרשב"ם דס"ל דחיישינן לב"ח הוא הטעם דלוקח ראשון חושש לב"ח ולכך מעיד להעמידו לפני ב"ח וחושב הא דלא מקדמי ואתא משום דגם ב"ח שמע וידע דקרקע השני גזולה ביד לוקח שני ואם יבא לטרוף יאמר לו לוקח ראשון כלך אצל שני ואם יטרוף מהשני ויטריח מהב"ד באדרכתא וטירפא אחר כך יבא הנגזל בטענתו ועדותו ויהיה כל הטירפא ואדרכתא לריק כי לא היה מעולם של ראובן המוכר ויצטרך הוא לבוא שנית על הלוקח ראשון בטרח' דבי דינא ואדרכתא וטירפא חדשה ולכך בושש ואיחר לבוא לגבות עד שיהיה הנגזל גובה שדה גזולה שלו מיד הלוקח שני ואז יבא הוא לגבות חובו מלוקח ראשון בלי כושל ולכך חושש לוקח ראשון ומעיד להעמיד שדה ביד לוקח שני בשביל ב"ח הנ"ל אבל לוקח שני כשבא על לוקח ראשון נגזל אינו חושש לבעל חוב כי אילו היה חוב היה מקדים לבוא וליכא למימר דידע ששדה גזולה דהא לוקח ראשון שדה שלו גזולה וזה הבעל חוב בנא"ה אין לו לטרוף רק מלוקח שני ולכך אין כאן חשש ב"ח ולכך באית ליה קרקע אחרת מעיד וליכא למיחוש לב"ח וזהו התי' יותר נכון מכל התי' שנאמרו בזה לענ"ד ונכון ואם כן בבא ב"ח אפותקי על לוקח ראשון אין לוקח שני מעיד דאולי יהיה שדה שנשאר גזולה. אם לא כפמש"ל דגזולה לא חיישינן כלל לדעת הרשב"ם ודוק:

(יא) שלא באחריות כו'. עיין בסמ"ע וש"ך וב"ח דיש כאן חילוף נוסח' בטור כי נוסח' הסמ"ע כך ואעפ"י שמכרה שלא באחריות ושמעון הלוקח מכיר שזו שדה היתה של ראובן ושל אבותיו מעולם וכו'. ומזה משמע תרתי בעינן שלא באחריות ומ"מ בעינן שיכיר דאל"כ עדיין יש לחוש שיעיד שקר בשביל שלא יהיה ללוקח עליו תרעומת ונוסח' הב"ח וש"ך בטור כך ואעפ"י שמכרה שלא באחריות או באחריות ושמעון מכיר שזו שדה וכו' ולפי נוסח' זו כשמכרה שלא באחריות א"צ להכיר בו שהיא בת חמורו כלל דבשביל תרעומת לא נחשד לשקר רק במכרה באחריות דאז יש חשש דאם יהיה המערער טורף דיצטרך לשלם לו ולזה קאמר דמיירי במכיר וכו' ואם כן אינו צריך לשלם ושני נוסחאו' הללו הם שני תי' בתו' ב"ב דף מ"ג ד"ה מפני וכו' ע"ש. והנה הסמ"ע והפרישה קיימו בטור נוסח' ראשונה ויפה עשה דהא הטור מסיים דלכך לא יעיד משום דמעמידה מפני ב"ח וניח' ליה דלא יהיה לוה רשע ולא ישלם בתי' זה אינו נותן טעם בקיבל אחריות והלוקח מכיר למה לא יעיד אי מפני ב"ח קשה קושי' הגמרא אי דאית ליה ארעא עליה דידיה הדר ואי דלית ליה מה נ"מ ול"ל דניחא ליה דלא להוי רשע דהא גם גבי לוקח הוי לוה רשע ואי סבירא ליה לטור בקיבל אחריות טעם אחר יש דלא יעיד כמש"ל בדברי התו' לא ה"ל לטור לסתום כולי האי וה"ל לפרש. אבל בנוסחא הראשונ' בטור ניחא דמיירי הכל מן שלא באחריות. והב"ח הרגיש בזה ופי' אחריות דכתב הטור היינו אחריות דעלמא ולא אחריות דאתא מחמתיה והדוחק מבואר דהטור כתב סתם אחריות ויהיה כוונתו על אחריות דעלמא ולא דאתא מחמתי' אנה איפוא מצינו אחריות בסתמא בזו בטור ובשארי פוסקים שיהיה הפי' כמ"ש הב"ח רק בנוסח' הסמ"ע הקשו דהא כתב הטור במכר פרה וטלית דאפילו אינו מכיר מ"מ מעיד הואיל ולית ליה אחריות והא על כל פנים ה"ל תרעומת וקושי' זו לא על הטור לבד כי אם על התו' דתי' לחד תי' דמיירי במכיר דאילו אינו מכיר י"ל דמעיד שקר דלא להוי תרעומת אם כן מה פריך הגמרא גבי פרה וטלית וגמרא משני לר"ז באינו מכיר רק דא"ל להכי זבני שלא באחריות וכו' הא מ"מ ה"ל לאוקמי במכיר דאל"כ הא א"מ דניחא ליה דלא להוי תרעומת והש"ך כתב דבאמת התו' לא כתבו תי' זה רק לרווחא דמילתא ובאמת לא קאי וא"צ להשיב ע"ז דיהיה דברי התו' כדברים שאין בהם ממש ח"ו לומר כן. ולכן נראה דידוע דעשו חז"ל תקנת שוק במטלטלין ולא אצל קרקע בלוקח מגזלן והטעם מבואר דקרקע דרך אדם לחקור ולדרוש אם כן ה"ל לידע שהיא גזולה ואם לא חקר אפסיד אנפשי' אבל במטלטלין אין דרך לדרוש ולחקור ואפי' בחקירה לא יעמוד תמיד על הבירור ואם כן מה ה"ל למעבד וכי כל פעם שיקח שמלתו לעורו יחקור וידרוש זמן מה ולכך עשו בו תקנת שוק ואם כן א"ש דהא כאן מיירי דאין המערער טוען עליו שראובן המוכר גזלה רק שקנאה מגזלן ואם כן בשלמא בקרקע יש ללוקח תרעומת על המוכר כי בלי ספק חקרת ודרשת אם היא גזולה או לא ועל הימנות דידך קסמכינ'. וכעת נתוודע שלא דרש וחקר ומכר שדה גזולה משא"כ במכירת מטלטלין שאין לדרוש כלל והוא בעצמה לא גזלה רק קנאה מה"ל למעבד הלא בשביל כך תקנו תקנת שוק דא"א למידע ואיך יהיה תרעומת וזה ברור ונכון והא דלא מוקי ליה הברייתא בכך דבשדה א"מ דהוי ליה תרעומ' משא"כ בפרה דלר"ש קשי' ליה הא מעמידה בפני בע"ח ודחוק ליה לומר דלא היה ליה מעולם קרקע ולאביי קשי' ליה לישנא דאחריותו וכו' וכן י"ל בסמ"ע ס"ק ג' ג"כ ודוק. אמנם יש לדקדק דשם דף מ"ד ד"ה אלא דכתבו התו' הא דאמר שמואל המוכר שדה שלא באחריות אינו מעיד שרצה להעמיד בפני ב"ח מכ"ש באחריות. משמע דתו' לא סבירא ליה הך תי' דלא להוי על' תרעומ'. דהא שמואל בשדה איירי ואם כן מדקאמר טעמא שרוצה להעמיד ולא קאמר דלא להוי על' תרעומת ש"מ דאיירי בלוקח מכיר שהוא שדהו וקשה אם כן באחריות מעיד דל"ל דחוזר עליו דהא מכיר ול"ל דרוצה להעמידו לפני ב"ח דמה נ"מ ואי דלא להוי לוה רשע הא גם לגבי לוקח יהיה לוה רשע אם יטרפנו הב"ח ומ"ש דהא מכרו באחריות. ולכאורה משמע דהתו' חזר בו וסבירא ליה לעיקר דא"צ לידע שהוא שדהו. אמנם לפמש"ל בריש סימן בכוונת הטור דיש לחוש דילמא היה לו קרקע שקנה אחר ב"ח ראשון ומכרה אחר שלקח זה שדה והמכירה היה שלא באחריות ולכך אי יעמוד השדה יבא ב"ח ויטרפנה מיד לוקח דשדה אחרונה א"א לטרוף דלא היה לו דאקני ולכך טורף מיד זה הלוקח והלוקח הזה טורף מן שדה זו אחרונה דאצלו לא הוי דאקני ואם כן שניהם נפרעים ואינו בכלל לוה וכו' ולגבי אחרון לא נ"מ דזבין שלא באחריות. משא"כ אם תצא שדה זו מיד הלוקח בערעור דגזלה אם כן כשיבא ב"ח ראשון מאין יטרוף דהא דאקני לא משתעבד וא"ש דאין מעיד אך יש לדקדק מה פריך הגמרא דלמא דאקני כתב ליה לפמ"ש הרמב"ן דהך לקח ומכר לאלתר אין שייך בקרקע ע"ש. ועיין מש"ל סי' קי"ב ע"ש וא"כ י"ל דמיירי דלקח באחריות רק במכיר בו בת חמורו כמ"ש התו' לחד תי'. ובשדה מ"מ לא מעיד דמעמיד בפני ב"ח ולק"מ בממ"נ אי א"ל וכו' דהא גם באחריות ה"ל לוה רשע די"ל חשש כמ"ש אבל במטלטלין הא לקח ומכר ואי דחיישינן דאקני כתיב ליה א"כ אזדא הך חששא דכתבתי והקושי' בממ"נ אי א"ל ליה וכו' ולק"מ ואין לומר אפותקי כמ"ש התו' דהא בלקח ומכר לא שייך אפותקי כמש"ל וי"ל ודוק אך לפי זה אין לדינא נ"מ בין דעת הסמ"ע וגי' שלו לגי' הב"ח וש"ך דבין הכיר בו ובין לא הכיר א"מ ובהכיר בו וביש בו אחריות ג"כ א"מ ואין כאן לדינא נ"מ כלל:

(יב) ולא יהיה לוה רשע כו'. התו' כתבו שם ד"ה אי דאי וכו' דהמ"ל כגון שעשהו אפותקי לב"ח המוקדם ואם כן לעולם דאית ליה ארעא אחריתי רק דאם הקרקע ביד לוקח הבעל אפותקי גובה הימנו והוא הלוקח יצא נקי דזבין שלא באחריות משא"כ אם יקחנה המערער יבא בעל אפותקי הואיל וגוף אפותקי גזולה ויטרוף מידו שאר נכסים ויש לדקדק הטור דכתב להדיא דאעפ"י שיודעים אנו שיש לו נכסים הרבה מלבד זה השדה י"ל שמא עשהו אפותקי וכו' ואם כן למה ליה הטעם משום לוה רשע הלא הקיצור דילמא עשאו אפותקי כקושי' התו'. ונראה דא"כ אם בו ביום שלקח מכרו דל"ל לוה בנתים דאטו בירושלים יתבי דכותבין שעות וא"כ אין הב"ח יכול לגבות הימנו יעיד ול"ל כקושי' הגמרא דלמא דאקני כתב ליה לב"ח וזהו שייך בסתם שעבוד אבל איך שייך אפותקי על מה שיקנה ודבר שלא בא לעולם שכתב שלא יהיה לו שעבוד רק מה שיקנה כי מי יודע אם יקנה ואיך שייך אפותקי על מה שלא קנה ומי יפזר מעות על קיר נטוי כזה ודבר זה לא שמענו ואם כן הל"ל מעיד ולכך קאמר הטעם משום לוה רשע. והתו' יפה הקשו דהמ"ל דבאמת לא איירי שמואל כה"ג שקנה ומכר לאלתר דהא גבי פרה וטלית אין אנו צריכין לזה לפי דמשני דלא היה לו קרקע מעולם ע"ש אבל הטור כתב כן לדינא דאפילו בכה"ג אינו מעיד וא"ש:

(יג) שקנאה מגזלן פי'. הסמ"ע ראובן הוא גזלן ושמעון קנאה ממנו והוכיח דינו בפרישה מהא דכתב הרמב"ן הביאו הטור דכל הנך איירי בדלית בי' תקנת השוק או שראובן בעצמו קנאה דאי ראובן גזלה הא חייב לשלם מפני תקנת השוק וחוזר על ראובן וקשה ל"ל הך תיפוק ליה דלא ניחא ליה דלא לקרי' גזלנא אלא ש"מ דבמטלטלין לא שייך זה ודבר זה אין לו טעם ואדרבא יותר נראה דפסול לעדות דאם העידו עליו שגזל או שהפקידו פרה וטלית בידו ומכרו ושלח יד במלאכת רעהו פסול לעדות. והב"ח כתב דבאמת הרמב"ן לא סבירא ליה סברת הטור דלא מהימן משום דלא ניחא ליה. וזה יותר דחוק לעשות מחלוקת בין הטור ורמב"ן במה שהטור העתיק דברי רמב"ן בלי חולק. ובאמת אין כאן קושי' דבאמת ה"מ הרמב"ן לומר דלכך לא מהימן משום דלא ניחא ליה רק דא"כ במי שהוחזק בב"ד לגזלן ונפסל וימים רבים אחר כך עשה תשובה והוכשר בב"ד ועכשיו מכר פרה וטלית לשמעון ובא לוי לערער שאז בהיותו המוכר גזלן לקח ממנו הפרה בגזל' ומכרה לו והוא ביקש לפסול עדים הללו ואם כן מה ניח' ליה דלא לקריא גזלנא אז היה מפורסם לגזלן והוחזק בב"ד בכך ועכשיו דעשה תשובה ואם כן מה"ט נאמן להעיד ולכך קאמר הרמב"ן טעם אחר משום תקנת השוק מ"ה אין נאמן להעיד דיש לו הנאת ממון ולק"מ וגם אי טען המערער ששמעון לקחו מבן גזלן שאבי ראובן גזלן אם כן מחמת דלא ליקריא גזלנא מעיד דזו לא שמענו שיהיה נוגע בשביל דלא לקרי לאביו גזלן אבל בשביל תקנת השוק ג"כ אינו מעיד דכיון דירש מאביו אחריות נכסים אם כן אם יצטרך לשמעון הלוקח לשלם הדמים מתקנת שוק הדר עליה דיורש הגזלן ויהיה מוכרח לשלם ולכך פסול ולכן הדבר פשוט. וא"צ לדחוקים רבים.

(יד) יכול ראובן כו'. הגי"ת וכן הש"ך וקדמם הפרישה הסכימו בדעת רמב"ם דסבירא ליה במטלטלין כר"פ דאף דמכרה שלא באחריות אם נמצא אינו שלו חוזר עליו דוקא בשדה אמרינן עביד אינש דזבין ארעא ליומא אבל לא במטלטלין ונכון הוא אלא דהרב הש"ך כתב דיליף ליה הרמב"ם מדפריך הגמרא בפשיטות והאר"פ נמצאת אינו שלו ולא קאמר הניחא ש"מ דר"פ קאי להלכתא וגם מדקאמר ור"ז אמר משמע דשייך להך דאילו תי' בפ"ע הל"ל ר"ז אמר ולא ואמר ר"ז. ודברים אלו אין בהם ממש. דהא כתב הרמב"ן דאם איירי בגוונא דשייך בהו תקנת שוק צ"ל או דהמערער טוען ללוקח אתה גנבת ממני והמוכר מעיד שממנו לקחו או שטוען שהמוכר לקחה מגזלן ע"ש. וקשה מה פריך הגמרא שלא באחריות נמי הא נמצא אינו שלו חוזר עליו דהא סתמא דמילתא איירי בדברים שיש בהן תקנת שוק וא"כ המערער צריך לשלם ללוקח דמים שנתן עבורו ומחזיר לו החפץ וראובן המוכר פטור אם טען שקנאן מגזלן ואם כן מה יחזור עליו בדמים שקיבל ממנו הא סבר וקיבל המעות מיד המערער ומכ"ש לאידך גוונא דהמערער טוען שהלוקח גזלה הימנו ולא נודע כלל שלקחו מראובן רק ראובן בא להעיד שלקחה הימנו א"כ אילו שתק הלא לא היה הלוקח יכול לחזור עליו דהא אין כאן עדים שלקחו הימנו דאילו יש עדים אין כאן מקום לערעורו של מערער וגם אי טוען שלקחו מראובן הרי הודה דשלא כדין טרפו המערער ממנו דהא המערער טען שהוא הלוקח גנבו ולא ראובן המוכר כמ"ש הב"ח להדיא וא"כ אין מקום לקושי' הגמ' ועכצ"ל דקושי' הגמ' לא קאי כלל על מכר פרה וטלית די"ל כהנ"ל רק קושי' הגמ' על מילתא דשמואל במוכר שדה שלא באחריות דקאמר אינו מעיד מפני שמעמידה תיפוק לי' דבלא"ה נוגע אף שהוא שלא באחריות דנמצא אינו שלו חוזר וכו' וע"ז קאי הנך תי' דר"פ ור"ז וא"כ דכל שקלא וטרי' הכל בשדה ממילא אין מקום לכל דקדוקי הש"ך דהא הקושי' הוא משדה ופשוט. אבל עם כל זה י"ל מזה יליף הרמב"ם דכיון דכל השקלי' וטרי' בגמ' הכל בשדה די שנימא דפליגי בשדה דהא בזה סובב כל הפלפול בגמרא אבל במטלטלין לית כאן מחלוקת ואף ר"ז מודה לר"פ ולא מפרשנן במחלוקת. (ובחדושי אמרתי דהיה לרמב"ם הוכח' דבפרה וטלית לכ"ע בעינן שיכיר בת חמורו כר"פ דקשי' ליה לרמב"ם קושי' הרמב"ן הא הלוקח מקבל דמי חפץ מת"ה וא"כ יחזור המערער על המוכר ואין לך נגיעה גדול מזה ותי' הרמב"ן לא ס"ל לרמב"ם דהא סתמא קתני בברייתא וסבירא ליה לרמב"ם דלא קשה מידי דהא זה בא לערער על לוקח שקנה חפץ שלו הגזולה וראובן וע"א עמו באין להעיד שאין גזולה ושקר דיברו עדים כי יודעים שלא היה חפץ זה מעולם של המערער רק של לוקח וכן כתב הרמב"ם מעיד שהיא של לוקח וא"כ אף אילו שתק ראובן והיה המערער מוציא חפץ מיד לוקח ונתן דמיו הא הלוקח מכיר ג"כ שהיה של ראובן ובשקר טען המערער אם בא הוא להוציא מן המוכר המעות הרי כאן ע"א שהיה מצורף לראובן המוכר ולוקח ג"כ מכיר הרי כאן שני עדים מעידים כדברי המוכר ואין כח ביד המערער להוציא מעות מיד מוכר שיש לו שני עדים ולוקח אין נוגע בעדות דהא כבר יצא חפץ מתחת ידו וכבר קיבל מעות שלו וא"ש. אך קשה איך סתם הברייתא מעיד תינח כשלוקח מכיר וה"ל עד בשאינו מכיר מא"ל ואיך סתם הברייתא דלעולם מעיד כשאין לוקח מכיר לא שייך כל הנ"ל וצ"ל דבאין הלוקח מכיר בלא"ה בלתי טעם תקנת השוק א"י להעיד דהא נמצא אינו שלו חוזר עליו במטלטלין לכ"ע א"כ ודאי הרי זה נוגע גדול ועכצ"ל בלא"ה דמיירי במכיר וכו' כתי' הגמרא במילתא דר"פ וא"כ אף קושי' דתקנת שוק ליכא דלגבי מוכר ה"ל תרי עדים דגם לוקח מעיד וא"ש ובזה יש ליישב מש"ל דלפי' התו' דצ"ל בלא"ה במכיר בה דאל"כ ה"ל עלי' תרעומ' דא"כ מה פריך הגמרא לקמן והא נמצא אינו שלו וכו' בלא"ה צ"ל דאיירי במכיר וכו' כהנ"ל ולפמ"ש י"ל דודאי ידע הגמ' במכיר והיינו כי הוא איש אמונים ולא עולתה בו (ועיי' במהרש"א שפקפק על הרשב"ם דפי' דהלוקח אומר שעדי המערער שקרי' הם) אבל א"י עדות ברורה להכחיש עדי המערער ולכך יפה פריך והא נמצא אינו שלו חוזר ול"ל דמכיר ומודה שהוא שלו מה נ"מ דילמא רוצה להעמידו לפני ב"ח דלא ישגיח בהודאתו ול"ל דמקבל הלוקח מעות מן מערער בתורת תקנת שוק וליכא כאן חשש נגיעה דל"ל דאיירי באופן דאי' ביה תקנת שוק דא"כ קושי' הרמב"ן במקומו א"כ ראובן נוגע ולוקח מגזלן דחיקי' ליה דמשמע לי' לגמרא דטוען הוא בעצמו גזלה כמ"ש מחברי' ועיי' טור ועכצ"ל באופן דלא שייך תקנת שוק וא"כ המוכר נוגע מפני שמעמידו בפני ב"ח של לוקח ומשני גמ' במכיר בה וכפירשב"ם דיודע בבירור דעדי' שקרי' וא"כ הרי כאן שני עדים ואין המוכר צריך לשלם למערער וכמש"ל ולעולם דאיירי במילתא דאיכא תקנת שוק ודוק. ובזה גם פקפוק מהרש"א על רשב"ם מיושב ויש להרמב"ם ראיה וסמך גדול להשען עליו ודוק'. ואין להקשות מה מהני במכיר בה בת חמורו דילמא הלוקח חייב לאחרי' ויבאו ויתבעו דמי פרה וטלית מן המוכר דחייב להם מדר"ן והודאה של לוקח לית ביה הימנותא במקום שחב לאחרים וכ"כ לעיל ס"ק יו"ד ע"ש וא"כ המוכר חושש לזה ולכך מעיד להעמידו ביד לוקח. ודאי לשיטת התו' לעיל ס"ק ח' דלא חיישינן לב"ח כלל א"ש אבל לשיטת רשב"ם ונ"י דס"ל חיישינן לב"ח קשה. ואמת לפי מ"ש דקושי' הגמ' לא קאי אברייתא כלל דהא מקבל דמי' רק לשמואל ל"ל מפני שמעמידה לפני ב"ח ת"ל דחוזר עליו א"כ שפיר משני דמכיר בה וכו' ולא קשה הא עדיין יש לחוש דחושש לב"ח א"כ קאמר שמואל בקיצור דחושש לב"ח שלו. אבל לפי פשוטן של דברי' דהקושי' על ברייתא יש לדקדק זה וצ"ל דס"ל לשיטת הרשב"ם דמדר"ן יכול למחול עיין לקמן סי' מ"ז ופ"ו וא"כ במכיר בה הוי כמחילה ודוק. ואין לפקפק לפי מ"ש הש"ע לקמן בסי' קכ"א ס"ט דשליח דמשתבע אינו עד ואפילו יפטור הלוה את השליח משבועה מ"מ הוי נוגע ופי' הסמ"ע דחיישינן בשביל האי הנאה דמחל לו מעיד שקר וא"כ אף כאן נימא בשביל האי הנאה דמחל לו ואמר בב"ד דמכיר שהוא בת חמורו ומוחל על תביעה שלו במוכר אף הוא המוכר מעיד שקר די"ל דשם שפיר נחשד הלוה דמאמין לו בשביל שיעיד שקר דאילו לא היה עושה כן היו מחויב לשלם שנית למלוה כי אין שליח נאמן והשליח היה נשבע לו ומה היה עושה בשבועתו בין כך היה צריך לשלם אבל כאן מה איכפ' ליה אם יגבה המערער יחזור על המוכר ויקבל דמיו לכן לא נחשד בכך ודוחק כמש"ל דיש לו תועלת ממון ולכן יותר נכון דמיירי דאמר מקדם בפני עדים דמכיר בת חמורו קודם שבא המערער וע"ל סי' קכ"א או דיש הבדל אם מאמין לו בלי טעם רק אמר איש אמונים הוא וחזקה לא ישקר בזו יש לחוש ע"י טובת הנאה כי האי יעיד שקר אבל בנותן טעם כי ידעה ורואה שכך הוא באמת לא חיישינן וכן משמע קצת שם בש"ע ההבדל וע"ש מ"ש הרמ"א וסמ"ע וש"ך ומ"ש שם ודוק. שוב מצאתי בחדושי רמב"ן לב"ב דכתב להדיא דהך מכיר בה בת חמורו איירי קודם שיצא ערעור דאל"כ דילמא בשביל כך הודה כדי להכשירו לעדות:

(טו) במקום שהמערער וכו'. יש לדקדק דא"כ דאיירי דאמר שמוכר קנאה מגזלן וא"כ אף דמקבל דמי' מן המערער מפני ת"ה מ"מ אין ביד המערער לחזור על המוכר דגם הוא לקח' וא"כ מה ארי' דנקט בריש סעיף זה דמכרה שלא באחריות אפילו באחריות מעיד דהא אין כאן נגיעה דלוקח יחזור עליו דהא לוקח אינו נותן החפץ עד שיקבל דמים וא"כ מה טיבו של חזרה היא כיון שקיבל מעותיו וכן יש להבין בתו' שם ד"ה אלא וכו' דכתבו שמואל בשדה שלא באחריות אינו מעיד מכ"ש באחריות אבל הך ברייתא בפרה וטלית דמעיד איירי דווקא שלא באחריות וקשה ג"כ אף באחריות מעיד דאינו נוגע כלל בשלמא על הגמ' ל"ק מה דוחקא לפרש הך ברייתא דמכר פרה וטלית וכו' בשלא באחריות ונכנס בדחוקים רבים דידענו דלא היה לו קרקע מעולם ולא אמרינן כפשוטא דהכל מיירי באחריות ואיירי שהמערער אומר שמוכר קנאה מגזלן ולכך בפרה וטלית דאית ביה תקנת השוק הרי המוכר מעיד דאין נוגע דלא יחזור הלוקח עליו שמקבל מעותיו מיד מערער וזהו שאין אחריותו עליו כי מה אחריות יש לו על עצמו הא הלוקח מקבל מעותיו אבל מכר שדה דלית ביה ת"ה אין מעיד דאחריותו עליו ואם יטרוף המערער יחזור הלוקח עליו והרי הוא נוגע והפי' מרווח הא ל"ק די"ל דא"כ מה קמ"ל בשדה דאין מעיד פשיטא הלא הוא בע"ד גמור ומוחלט דאם נלקח הוא הבעל דין גמור ועוד אדמחלק בין פרה וכו' לשדה לפלוג בדידי' בין במקום דשייך ת"ה ובין בדברים דל"ש ת"ה כגון פרע בחובו וכדומה דאין מעיד דיחזור עליו דהא אין לו דמים מן המערער וא"כ יהיה זה דין דשדה במכ"ש דבקרקע ודאי ל"ש ת"ה וא"כ א"ש (מיהו י"ל דאיירי שלא באחריות ומ"מ בשדה א"מ דנמצא אינו שלו מ"מ חוזר והכיר בו בת חמורו לא איירי אבל בפרה וטלית יכול להעיד דמה יחזור עליו בדמי המקח הא זה צריך הנגזל לשלם מת"ה והוא א"צ לשלם דקנא' מגזלן וא"כ מעיד וא"ש ול"ק מה קמ"ל בשדה דטובא קמ"ל דאף שלא באחריות חוזר עליו כר"פ וא"כ לא היה צריך לגמ' לר"פ לאוקמי בכה"ג ולתי' התו' דצ"ל תמיד במכיר בו דאל"כ הא ה"ל תרעומת א"כ לק"מ דהא אף בשדה אין משלם דמכיר אבל לתי' השני קשה וי"ל דזה הוכח' לרמב"ם דר"פ ור"ז לא נחלקו ומודה ר"פ לר"ז בשדה וא"כ א"ש דל"ל בשדה שלא באחריות דהא באמת אין אחריותו עליו ובאחריות מה קמ"ל גם י"ל דמילתא דשמואל דמעמידו בפני ב"ח קושט' הוא וא"כ עדיין בפרה וטלית יקשה למה יעיד דל מהכא דאינו חייב באחריותו מ"מ הא מעמידו בפני ב"ח. ובזו יובנו דברי התו' בד"ה כגון שלקח ומכר לאל' המ"ל אפילו בית ושדה וכו' ויש להבין תינח המקשה אבל הגמ' מתרץ שלקח ומכר לאלתר איך הבין הך דשדה וכי ח"ו מילי דכדי אמר ודברים בטלים מעיקר' אמנם לפי הנ"ל ניחא דודאי המתרצן ס"ל כר"פ אף בשדה וא"כ מוקי ליה כמ"ש דבשדה לא יעיד דחוזר עליו משא"כ בפרה דמקבל דמי' מנגזל רק דקשה חשש מעמידו בפני ב"ח היכן אזלא וע"ז משני דלקח ומכר לאלתר וא"כ ליכא חשש דב"ח רק הנ"ל דחוזר עליו וא"ש והגמ' הק' דילמא דאקני דס"ל כר"ז א"כ ל"ל כהנ"ל כמ"ש וע"כ החשש מחמת מעמידו בפני ב"ח וא"כ קשה דילמא דאקני וכו'. אך קשה דלפ"ז דלא ס"ל הך אוקומתא א"כ קשה מ"ש קרקע ומ"ש מטלטלים וכתבו התו' שפיר דהמ"ל כן וא"ש ודוק כי דברים נכונים הם בפשט הגמ' לקח ומכר לאלתר וכו') אך על התו' וש"ע יש לדקדק כנ"ל וצ"ל דלא פסיק' ליה לתו' ולש"ע דלפעמים אף בכה"ג מ"מ אין מעיד כגון דמכר הפרה וטלית בכ' והוקר' ועמדה בלמ"ד וכעת המערער בא לגבותו ואין נותן דמים מחמת ת"ה רק מה שנתן עבורו ולא יותר כנודע אמנם המוכר שקיבל אחריות צריך לשלם כפי ששוה כעת שעת טירפא כמבואר לקמן סי' קט"ז ע"ש וא"כ צריך לשלם המוכר יו"ד מכיסו והרי זה מעיד להעמיד ביד לוקח ויפטר מכל תשלומין ולכך אינו מעיד אבל אם באמת בעת הטירפא אינו שוה יותר הרי זה מעיד אפילו באחריות. וא"ש ומ"מ לא קשה למש"ל דקושי' הגמ' בנמצא אינו שלו דחוזר לא קאי על מטלטלים דמקבל מעותיו מת"ה אין נסתר ממ"ש כאן דשם דלא קיבל אחריות רק דס"ל לר"פ דהוי כמקח טעות ואין לו רק דמים שנתן עבורו ולא יותר דהא הוי מקח טעות ולא קיבל על עצמו אחריות ובהכי ניחא במ"ש התו' עיין לעיל סק"ח דהלוקח אינו חושש כלל שיבא ב"ח דמוכר ויטרוף שדה ולכאורה קשה לר"פ למה לנו אחריות כלל עד שאמרו אפילו במו"מ אחריות ט"ס דלא שדי אינש זוזי בכדי כל זה למה לב"ח לא חייש ונגזל בלא"ה חוזר עליו כנ"ל. ולפמ"ש ניחא דקבלת אחריות הוא אם יתייקר ויבא נגזל לטורפו דיטול כל דמי שדה ואף זה בכלל לא שדי אינש זוזי בכדי דיטרח בו וימתין זמן רב עד שיתייקר ויצא בפח נפש ודוק:

(טז) ויכול יהודה וכו'. והרמב"ן מפרש כמה גווני דלא שייך בי' ת"ה ע"ש בטור ועוד י"ל דמערער מביא ב' עדים שהיא שלו וא' קרוב לראובן וא"כ אין המה בעדותן יכולים לחייב לראובן להחזיר דמים דלגבי ראובן ה"ל קרובים וראובן ואחר עמו באי' לפסול עד השני שאינו קרובו וא"כ אין לו רק ע"א וכל העדות בטלה וא"ש:

(יז) שגזל כו'. עיי' אורים במ"ש כי נחלקו רבינו יונה ור"י בפיו ויש להבין לפמ"ש ר"י דאיירי דידוע לנו שיש לו עדים שיכול לזכות בשדה דא"כ ע"כ הב"ד שמעו דברי עדים דאל"כ היינו קול בעלמא וא"כ איך אמרינן בגמ' על קושי' ובהנך סהדי דמפקו מלוי ליפקה מיהודה ומשני משום דשני נח לו וראשון קשה. וא"כ שעדים שלו מספיקים אפילו להוציא מיד יהודה מכ"ש שהם מספיקים לעכבו ביד לוי שלא יגבהו יהודה וא"כ יערער בב"ד שלא יתנו ליד יהודה בכח עדותו. והב"ד ע"כ צריכין לשמוע בקולו דהא יש לו עדים ומה נגיעה יש כאן הרי יכול לעכבו בעדותו: ודוחק לומר דהב"ד ידעו מן העדים עד מפי עד וא"י לפסוק עפ"ז והעדים עצמן הם במד"ה דמ"ש דזה הוי רק קול בעלמא דכל עדות חוץ לב"ד לא שמיה עדות והוא רק אמירה וקול בעלמא והיינו הך דרבינו יונה. וצ"ל דס"ל לר"י עדות שנתקבל שלא בפני בע"ד אין דנין ע"פ והב"ד דקיבלו עדות שלא בפני לוי ויהודה אין מועיל לעכב גבי יהודה כיון דהיה שלא בפני יהודה ועכשיו לגבותן בפניו א"א דכבר הלכו למד"ה. ולפ"ז מוכח כדעת האומרים דעדות שנתקבל שלא בפני בע"ד אף דאינו מועיל מ"מ חוזרים ואומרים בפני בע"ד ולא אמרינן דעבידי לחזק דבריהם הראשונים דאל"כ הא לא מהני עדותן כלל ואיך יחזור שמעון בעדים ההמה לגבותן מיד לוי ופשוט ועיי' מש"ל בסי' כ"ח וסי' ל"ג ס"ח ע"ש. ולפ"ז לפי דעת הרמ"א דמקבלין עדות שלא בפני בע"ד בדיעבד מהני א"כ הקושי' הנ"ל במקומו ועכצ"ל כפי' רבינו יונה דלר"י אם נתקבל עדות על כל פנים מהני שלא יוציאו ב"ד מיד לוי ליתנם ליהודה:

(יח) שאפשר שנוח לו וכו'. בגמ' פריך ובהאי סהדא דמפיק ליה מלוי ליפוק מיהודה ומשני הגמ' דשני נח לו וראשון קשה ממנו וא"א כגון דאיכא סהדי לזה וסהדי לזה ואמרו חכמים קרקע היכי דקם תקו' וכו' והנה נ"מ בין ב' תי' אם עדות של שמעון מספיקין להוציא אפילו מיד יהודה דגם יהודה טען שקנאו מראובן הגזלן מוקדם לקנין לוי א"כ בעדי גזילה של שמעון שראובן גזלה אף מיהודה מוציא הרי זה מעיד לפי תי' שני אבל לפי תי' ראשון דשני נח לו וכו' מ"מ אינו מעיד והטור כתב תי' ראשון דבכל גווני אינו מעיד. והפרישה ס"ל דנ"מ להיפוך ג"כ אם ידוע שיהודה נח ביותר מן לוי שהוא אלם לא שייך ה"ט אבל תי' זה שייך ולכך הקשה דלמה הביא הטור רק תי' ראשון והשמיע תי' השני ומתרץ וכ"כ בסמ"ע ס"ק מ"ו דאף זה בכלל השני נח לי דלגבי לוי יש לו עדים המועיל ולגבי יהודה אין עדים שלו מועילים כלל דה"ל סהדא לגבי סהדא. וזה דוחק לכוונו בלשון השני נח לי אלא באמת השני נח לי וכו' הם דברים הנמסרים ללב ואפילו ידוע לנו שיהודה איש טוב ולוי אלם מ"מ אפשר לגבי דידי' לוי יותר נח כי יש לו עליו איזה כפי' במסתרי' שמוכרח לשמוע בקולו משא"כ יהודה דיש לו איזה טינא או להיפוך שיש לו איזה פחד מיהודה שאין יכול לירד עמו בתכלית הדין וכ"כ הרמב"ן בחדושיו לב"ב דא"צ לידע נחות' דלוי אלא משום חששא וכו' וז"ל הרמב"ן והאי בעל קרקע הוא ואיהו דקאמר נגזל הוא ושמע מיניה דכה"ג נמי חיישינן עכ"ל ורבים נתקשו בהבנתו וכוונתו פשיטא דהוכיח דלא כר"ח דבעי שיהיה מוחזק יהודה לגברא אלמא דהא פשוטן של דברים דמביא יהודה עדי' דלוי גזל שדה שלו רק שמעון בא לפסול עדיו ואמרינן דאינו נאמן דשקורי משקר וקשה א"כ דעדים של יהודה אמת הרי לוי אלם דהא גזל שדה ויהודה אינו אלם דלוי גזלן עפ"י עדים ויהודה נגזל עפ"י עדים וא"כ איך נימא דשמעון שקורי משקר רק עושה כן בשביל שיהודה אלם נהפך הוא וזהו דבריו והאי ר"ל לוי בעל קרקע שמוחזק בקרקע ואיהו ר"ל יהודה נגזל הוא והרי לוי אלם וא"כ ש"מ דאף בכה"ג חוששים וא"ש ודוק: ודלא כר"ח דס"ל דוקא בידעינן דיהודה גברא אלמא ע"ש וא"כ הטור נקיט הך תי' וא"כ בכל ענין לא יעיד מיהו ברמב"ם משמע דמן הסתם אמרינן השני נח לי אבל אם הוא מוחזק לאלם לא אמרי' השני נח וכו' דהא נתן הטעם בעוד השדה ביד ראובן הגזלן דלכך אין שמעון מעיד דאפשר דבעדים שמוציא מיד ראובן אי אפשר להוציא מיד יהודה אבל במכר השדה ללוי נתן טעם דלכך לא יעיד משום דאפשר דשני נח לי. ונראה דס"ל דאין יהודה טוען שלוי גזלה ממנו להדיא רק שלקחו מגזלן וכדומה או שקנינו קודם כמ"ש התוס' וא"כ שפיר יתכן בו שאינו גברא אלמא ולכך נתן טעם מפני שהשני נח לי משא"כ בעודנו ביד ראובן וראובן גזלן איך שייך נח לי הא הוא הגזלן שגזלו מידו ולא היה בידו למחות ולכך נתן טעם תי' אחר. אמנם המחבר נמשך אחרי דברי הטור ודברי רמב"ן וכן עיקר דדילמא אז היה אלם ועכשיו לא ודוק. ובחדושי אמרתי לכאורה יש ראיה דהך תי' עיקר דאל"כ מה דוחקא הגמ' לדחות תי' של ר"ש במכר פרה וטלית ולומר פי' אחר ומ"מ צ"ל דידענו ביה דלא היה לו קרקע מעולם והכל מכח קושי' דאחריותו עליו ושאין אחריותו עליו לא יתכן לתי' ר"ש דהא י"ל באמת כמ"ש התוס' בד"ה דוקא מכר כו' וכ"כ הרא"ש דאף בקרקע שייך יאוש ותי' דוחק דבקרקע אין רגילים להתייאש רק דזה וודאי דיאוש מתורת הפקר נגע א"כ אם במקום שחב לאחרים א"י למכור וליתן ולימחול אף להפקיר אינו רשאי וא"כ אף יאוש שלו אינו דהא מתורת הפקר נגע בו ומה נ"מ בכוונתו אם מסיח דעת ממנו או לא אין אדם מייאש דבר שאינו שלו ואם ליתן מתנה אין רשאי איך רשאי לייאש וזה פשוט דמה איכפת לן ביאושו במקום שחייב לאחרים והב"ח אינו מייאשן ואינו בגדר יאוש כלל וא"כ א"ש בקרקע א"י להעיד ואע"ג דהוי יאוש כקושי' התוס' מ"מ אמרינן דרוצה להעמידו בפני ב"ח ולגבי ב"ח לא מהני יאוש ויבא הב"ח ויוציאו ממנו. משא"כ במטלטלין פרה וטלית דאין ב"ח גובה ממנו וא"כ שפיר שייך ביה יאוש דלגבי לנפשי' שייך יאוש ולגבי ב"ח לא שייך דאין ב"ח גובה מן פרה וטלית כדאמרי' באמת בגמ' באוקומתא דאין ב"ח גובה מן פרה וטלית וא"כ ישוב ר"ש נכון ודיוק אחריותו ואין אחריותו נכון ומדוקדק היטב ומיושב קושי' התוס' והרווחנו הדוחק דאצ"ל לר"פ במכיר בה בת חמורו ובזבנ' שלא באחריות לא שייך לוה רשע וכו' וא"צ לומר כן בברייתא וא"ש הכל אלא ודאי דסתמא דגמ' ואביי ס"ל לתי' ראשון עיקר דשני נח לי וכו' ותי' שני דאית ליה להאי סהדי דוחק מקושי' הרשב"ם דמה בכך דארעא היכי דקם הא אנן אסקינן ואנן אחתינן ותי' רשב"ם דחוק וא"כ ל"ל הך תי' דבאמת דבקרקע שייך יאוש רק דמעיד שקר להעמידו בפני ב"ח דקשה ובהך זכותא דמפיק מלוי לפיק מיהודה ול"ל שני נח לי וכו' דזהו שייך אם הוא גובהו לעצמו אבל אם מעמידו בפני ב"ח והב"ח יפיק לנפשו מה איכפת ליה אם יהיה לב"ח טורח מועט או מרובה סוף כל סוף יציל את שלו ואם הוא בטורח ולא בשביל זה מעיד שקר דהא ידיו מסולק הימנו והוא ראיה גמורה לכאורה. אך יש לדחותו דהך תי' במכיר בת חמורו ולוה רשע וכו' צ"ל בלא"ה במילתא דשמואל וא"כ מה דוחק לומר כן בברייתא וזהו ראיה דלא כרמב"ם דלשיטתו במטלטלין אף לר"ז צ"ל במכיר וזהו אינו בהכרח למילתא דשמואל אך הא דבלא"ה יש להבין דגמ' דמשני דמית גזלן ואין כאן מקום לפרוע א"כ ל"ל לגמרא דאיירי ביאוש ושינוי רשות וא"כ קשי' קושי' התוס' והרא"ש הא גם בקרקע שייך יאוש ולא מוקי ליה בלי יאוש כלל רק כבר כתבו לקמן בסי' שנ"ג ס"ג הש"ך דעת ד"מ וב"ח וסמ"ע דסתם חפץ אינו שוה יותר מכפי דמי' שקנאו ומכ"ש כאן דהא בלא"ה לא איירי בכל גוונא א"כ י"ל דאיירי בהך גוונא שאינו שוה יותר מכפי דמי זבינא. ולכך במטלטלין מעיד דמה נחשוד אותו אף אם יהיה נשאר ביד לוי לא יכול להוציאו בכל עדים בלתי ממון דהוי ביה תקנת שוק ומיד גזלן לא אפשר להיות נפרע הממון דהא מת ואם צריך ליתן ממון מנ"מ בו לא בשביל כך יעיד שקר משא"כ בשדה דאין בו תקנת שוק ומוציאו מיד לוי בלתי ממון וא"כ נוגע גדול ויש לחשוד דבשביל כך יעיד שקר. ועכצ"ל דזהו ס"ל לגמרא דמ"מ נוגע הוא אם מוציא גוף החפץ אף דצריך ליתן תמורו דמים מ"מ טובת הנאה זו שיש לו גוף חפץ שלו ממון גמור מיקרי ושוה פרוטה והוי נגיעה לענין עדות דבנגיעה כל דהו מיפסל ולפ"ז קו' הנ"ל במקומו דודאי האמת כמ"ש הד"מ וב"ח וסמ"ע דסתם חפץ בשעת גבי' אין שוה יותר מכפי הקנין ומהכ"ת נימא דנתייקרו ע"ש וא"כ א"ל כמ"ש דבפרה מעיד הואיל ואתייאש ואין מעמידו בפני ב"ח אפילו דידענא להדיא דשעבד לו מא"ק וא"כ יגבה ב"ח מ"מ לא נחשד דישקר בעדותו דמה נ"מ הא הב"ח לא יגבה רק שיתן דמים מתקנת השוק ול"ל דטובת הנאה בחפץ דזהו לגבי בעל החפץ אבל לגבי ב"ח מה אדם רוצה בשלו שייך פה וגם הלוקח מסלקו בזוזי דהא אתייאש בעל החפץ והוא אין לו רק תביעת דמים והרווחנו דא"צ לומר דלא היה לו קרקע והדבר מוכרח ודוק: ובהכי ניחא מה דקשי' לי לפמ"ש התוס' והרא"ש דגם בקרקע שייך יאוש רק דלא שכיח דמייאש והגמ' אורחא דמילתא נקיט הא אי שמעינן דמייאש אף בשדה שייך א"כ הל"ל לפוסקים וטור לכתוב בדין זה בגזל שדה ומכרה ושמעינן דמייאש דמעיד כמו בפרה וטלית. לשיטת התו' והרא"ש ואיך שם זכרון דעתם תחת הדלת ולפמ"ש ניחא דהם לא אמרו רק בס"ד אבל למסקנא דיש סברא שרוצה להעמידו לפני ב"ח. א"כ לעולם אינו מעיד על שדה דמה בכך דמייאש מ"מ רוצה להעמידו לפני ב"ח דהוא לא ישגיח ביאושו כמ"ש ומזה מוכח כתי' בתרא דאילו השני נח לי וכו' הא זה לא שייך גבי ב"ח כמ"ש. אמנם יש ראיה להיפוך דתי' בתרא עיקר דגמ' פריך נהי דמגופי' מייאש מדמי' מי מיאש ומשני דמית גזלן ולא הניח נכסים יקשה מה קו' ומה צריך לדוחק הלזה נימא דמיירי דלוי קנאו מראובן הגזלן ויהודה בא להוציא שהוא קנאה ולא לוי כמ"ש התוס' ושמעון יש לו עדים שראובן גזלה ולכך בשדה אינו מעיד ול"ק בהאי סהדא דמפיק מלוי ליפוק מיהודה די"ל כתי' הגמ' שני נח לי וכו' אבל פרה וטלית מעיד דבממ"נ גוף החפץ אפילו מיד לוי א"י להוציא דה"ל יאוש ושינוי רשות ואי הדמים מן הגזלן שהוא ראובן הלא בזה אין נ"מ אי הוא של לוי או של יהודה שניהם קנאו מראובן ובשניהם הכל הולך אל מקום אחד לגבות מראובן הגזלן ומה נ"מ בו אלא ודאי דגמ' לא ס"ל הך תי' לעיקר וא"כ בכה"ג אפי' בשדה מעיד וצ"ל דאיירי בכה"ג דבעדים שלו א"א להוציא מיד יהודה וא"כ בפרה וטלית נמי וצ"ל דמית גזלן וכו' ובאמת על הטור שכתב הך טעמא דשני נח לי וכו' וכתב דבפרה וטלית א"א למצוא דמעיד כי אם במת גזלן וכו' והקושי' מבוארת דלהך שינוי יש מציאות בפרה וטלית להעיד אפילו בעוד הגזלן חי או מת והניח אחריות נכסי' ומה שי"ל הוא כך דקשי' מה דפריך מדמי' מי מייאש הא מגזלן לא מצי מפיק דגזלן אף דיבאו עדים דגזלו יטעון דהחזרתי לך דקיי"ל הגוזל בעדי' א"צ להחזיר בעדים וא"כ ה"ה דיכול לטעון לקחתי אח"כ ממך במיגו דהחזרתי לך ואי דיש כאן עדי' דלוי קנאו ממנו או אפי' בלי עדי' רק לוי לבד אמר שקנאו ממנו א"נ לומר החזרתי דהא צריך לישבע להכחיש העד שאמר לקחתי ממך והוא חשוד עפ"י עדים שגזלו והרי הוא גזלן וא"י לישבע וכשנגדו נשבע ונוטל מ"מ אף דיש כאן עדים ולוי הלוקח נמי מ"מ מי ימר דהוא הפרה וטלית של שמעון שגזלה דילמא פרה וטלית אחר הוא וזהו שגזל כבר החזיר ואם ראובן מודה הרי נאמן במגו דלקחו וצ"ל דמראה לעדים והן ה"ל עדים וראה דמכירי' דהיא היא הפרה וטלית שגזל משמעון ולפ"ז לק"מ דהא העדים של שמעון עכשיו אינ' במדינה מצוי' כמש"ל דאל"כ מה כל החרדה יבואו עכשיו בב"ד ויתבעו בב"ד קודם שמוציא יהודה ומה לו כל החרדה להעיד בב"ד אם באמת או בשקר וצ"ל כמש"ל דעדים שלו הם במדינת הים ולפ"ז כשיבאו עדים אחר זמן ויהיו מעידים דגזל ראובן עדיין לא ייכל לגבות עד דיהיה שמעון מראה לעדים פרה וטלית ויכירו שהיא היא הגזולה ואם בין כך יאכל לוי הפרה ויבלה הטלית עד שלא יהיו העדים מכירין בטב"ע כי זהו הגזולה יפסיד ומי מעכב ע"י כי אין ביד ב"ד למחות כ"ז שאין לשמעון עדים פה ואף כשישנו לעדים מה נ"מ ללוי בהן הא קנאם ביאוש ושינוי רשות וא"כ אף בזו שייך ביותר זה נח לי והשני קשה לי כי בטוח הוא שמעון בלוי שלא יכבשו ולא יאכל הפרה ויבלה הטלית כדי שיוכל להראתו לעדים כדי שיהיה עדי ראיה ועי"כ יוציא מיד ראובן הגזלן משא"כ ביהודה אינו בטוח ואולי בין כך יאכלו ויאבדו ובבוא עדים אם אין כאן ראיה לא ייכל להוציא מיד ראובן הגזלן דבר כי יש לו מיגו דהחזרתי ואין כאן ראיה דזהו הפרה וטלית שנמכר ללוי וביותר שייך כאו השני נח וכו' וא"ש ולק"מ. ומהא בגמרא למסקנא דפריך פרה וטלית נמי והוצרך לשנויא בדוחק דלית ליה קרקע למה לא משני בפשוט דמיירי דלוי דבא להוציא משמעון הוא בטענה שראובן קנה מגזלן ויש לו עדים דגזלן ההוא גזלה ממנו ובא ראובן להכחישם ולומר דהיה לזה שקראהו גזלן מעולם ואם כן אוקי תרי לבהדי תרי והקרקע בחזקת שמעון ואם כן לכאורה אין חשש דרוצה להעמיד בפני ב"ח דאם יבוא ב"ח דראובן לטרוף משמעון יטעון שמעון דילמא הך סהדי אמת דהיה של יהודה וא"כ מה טיבו של ב"ח דראובן לזה רק י"ל דיקח הרשא' מיהודה ויבא ממ"נ או לטרוף מכח יהודה או מכח חוב דראובן אבל בפרה וטלית ליכא למיחש דיבא ב"ח בהרשא' מיהודה דהא אף אם אמת דהיה של יהודה הרי צריך יהודה לשלם דמים מפני ת"ה ומה תועלת יש בזה לב"ח דבלא"ה מצי מסלקי בזוזי נמי ראיה הואיל דגמ' לא משני כן דס"ל לדוחק לאוקמי בכה"ג דאי' סהדי למר ולמר ותי' הראשון השני נח לי עיקר ודוק:

(יט) ונתייאש וכו'. הש"ך ס"ק כ"ז הביא בשם רשב"ם דאם מכרה באחריות לא שייך ביה שינוי רשות והתו' העתיקו מבלי חולק ותמה הב"ח למה לא הזכירו הפוסקים כלל הך דינא ובאמת נראה דרשב"ם לא אמרו אלא לס"ד דלא איירי דמית גזלן וכיון דיש לי' ללוקח על מי לחזור כמ"ש התו' והנ"י בשם ר"י בן רא"ש מוציא מיד הלוקח. אבל לפי המסקנא דאם המוכר חי או שהניח נכסים בלא"ה אינו מעיד רק דמיירי דמת ולא הניח כלום וא"כ אף הלוקח אין לו על מי יחזור כלל וה"ל שינוי רשות שלו במקומו בכל אופן דבמת גזלן פקע אחריות שלו ולכך לדינא כאן אין נ"מ בדין זה וזה פשוט. אך מ"מ לקמן סי' שנ"ג בהל' גזילה ה"ל לפוסקים להזכיר דין זה דבאחריו' לא שייך שינוי רשות ונוטל החפץ מיד הלוקח וכל הפוסקים סתמו כמ"ש הש"ך וגם קשה לומר דרשב"ם יחדש דין חדש כזו מסברא כל דהו במה שאין לו ראי' בגמ' וזכר בפוסקים ראשוני' ולכך נראה דאף הרשב"ם לא אמרה למסקנא די"ל מה ביקש רשב"ם בזה אלא דקשי' ליה רב ששת דמוקי לה להך ברייתא. בזה אופן איך נעלם ממנו קושי' אביי אחריותו עליו ואין אחריותו עליו איך יפרש והלא צריך לפרש לשון הברייתא וגם קשי' ליה קושי' תוס' והרא"ש הא אף בקרקע שייך יאוש ולכך סבירא ליה דבהא נחלקו ר"ש ואביי דר"ש ס"ל סברא של הרשב"ם דבאחריות הואיל הלוקח דיכיל לחזור על המוכר הרי רשות מוכר מעורב בו והוי כאילו עדיין ביד מוכר ולא נקרא שינוי רשות בהחלט כיון שעדיין רשות מוכר מעורב באחריותו וכמ"ש ר"י בן רא"ש בנ"י ע"ש ואפילו מת אחר כך גזלן מכל מקום מתחילה בעת מכירה היה רשות מוכר מעורב בו תו לא הוי שינוי רשות וכ"כ המפורשים רק לפ"ז אפילו בלא קיבל אחריות להדיא לר"פ דסבירא ליה בנמצא אינו שלו דחוזר אם כן עדיין רשות מוכר מעורב כהנ"ל לשלם דמיו ועדיין אינו נקרא שינוי רשות אך בפרה וטלית לא שייך דבלי אחריות יהיה רשות מוכר מעורב דבממ"נ אם בא לחזור על המוכר אין יכול לתבוע רק הדמים שנתן בעבורו כמש"ל והך מקבל מן הטורף מתקנת השוק ומה שהכלי עודף על דמי זבינא א"י לחזור על המוכר שלא באחריות ואם כן הוי שינוי רשות גמור דהא אין כאן אחריות דמוכר מעורב בו כלל אבל בשדה דלי' בי' ת"ה אם כן אף דזבין באחריות מכל מקום לר"פ עכ"פ יכול לחזור עליו בדמי זבינא ואם כן דאחריות מוכר עדיין אגוד בי' לא מיקרי שינוי רשות כי עדיין רשות מוכר בו. ואם כן א"ש הלשון בברייתא בפרה וטלית אין אחריותו של מוכר עליו דהא מכרה שלא באחריות ומחמת דין של ר"פ נמצא אינו שלו כו' הא דמי זבינא מקבל מת"ה מהטורף ואם כן הוי שינוי רשות ולכך מעיד אבל בשדה אחריותו של המוכר עליו אף דזבין שלא באחריות מדינא דר"פ דהא אין מקבל דמים כלל מן הטורף ואם כן לא הוי שינוי רשות וגובה אותו מהלוקח ולכך א"מ וא"ש ולק"מ. וגם הקושיא לוקמי ביורש מיושב דביורש לא שייך כן וא"כ שוה קרקע לפרה וטלית וכך היה דעתו של ר"פ אבל אביי דהקשה לר"ש אחריותו וכו' ולא קאמר הניחא לר"פ וכו' ש"מ דבזה נחלק דאביי לא סבירא ליה הך סברא דהואיל דאגיד בי' המוכר באחריות דלא יהיה שינוי רשות כלל ושפיר פריך דלשון אחריותו עליו לא מתוקמה. וא"ש ולא היה לתי' לשון הברייתא כאגרתא דלא מיקרי ח"ו כי נחלקו בסברא הנ"ל. וא"כ לדינא דהדר בי' גמרא מכח הך קושי' ש"מ דסבירא ליה כאביי וליתא לדינא של רשב"ם כלל במסקנא ולכך לא נזכר בפוסקים כי אף הרשב"ם לא אמרו להלכה. ויש להבין במה דקאמרינן דה"ל יאוש ושינוי רשות לדעת הרמב"ם והמחבר לקמן בסי' שנ"ג ס"ג דביאוש ושינוי רשות במקום דלא שייך תקנת השוק דחייב הלוקח ליתן דמים לנגזל אם כן הך גמרא דכאן איך מיושב הא נוגע בעדות שיהיה לו המעות ביד הלוקח וכבר עמד בזה הש"ך לקמן בסי' שנ"ג ס"ק ה' וכתב ודוחק לומר דהתם איירי דידוע שאין שוה יותר מכפי מה שלקחו ואם כן שייך בי' תקנת השוק כיון שלקחו מגנב בלתי מפורסם וא"צ ליתן דמים ובאמת הך י"ל דאינו דוחק דסתמא דמילתא אינו שוה יותר. אך הא קשי' ותמהני על הש"ך שלא עמד בו דהגמרא פריך ונוקמי ביורש למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי וכאן קשה הא איך אפרש ביורש הא חייב ליתן דמים לנגזל ואם כן איך יעיד ותקנת השוק לא שייך ביורש דמה תקנה יש בזו וצ"ע לדעת הרמ"א וסמ"ע וב"ח לכאורה ומה שנ"ל הוא כך דבלא"ה קשה על הרמב"ם דבב"ק דף קי"א ע"ב אמרי' על הך משנה הגוזל והניח לבניו פטורים לשלם וקאמר רבב"ח זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי וכו' וקשה למה פטורים מלשלם לו יהיה דה"ל שינוי רשות הא הדמים מחויבים לשלם ולכן נראה דהרמב"ם יליף ליה דינו מהך דאמרינן שם ב"ק דף קי"ד בנוטלו מוכס' חמורו ונתן לו חמור אחר אם נטל יחזיר משום דיאוש כדי לא קנ' ובאיסור' בא לידו ועיין תוס' דף ס"ו דנתקשו בו הא ה"ל שינוי רשות ומכח זה חלקו אם יאוש קודם לש"ר או אחר כך וע"ש וזה לא יתכן לרמב"ם דהא הרמב"ם סבירא ליה דאין חילוק בזה כנודע ולכך סבירא ליה לרמב"ם אם באיסור' בא לידו אף דהוי שינוי רשות מ"מ בעינן דעת אחרת מקנה וזה המקנה לו מקנה באיסור דהא כל כמה דלא קני' הלוקח הרי הוא יאוש גרידא והרי הוא באיסור א"כ הואיל באיסור בא לידו חייב לשלם דמים ולכך קתני מחזיר דחייב לשלם דמים ולכך הרמב"ם בהל' גזילה כשמעתיק הך דינא דנטלו מוכסן וכו' ופסק דמן הדין הרי אלו שלו נתן טעם דאינו ידוע ודאי שהיא גזלה ועיין לקמן סי' שס"ט סמ"ע ס"ק ח' ע"ש ואם כן י"ל הנ"מ היכי דהוא דעת אחרת מקנה ואם כן באיסור נקנה כמ"ש אבל היכי דזוכה ממילא והקנו לו משמים כגון ירושה במות אביו תיכף בא לרשותו וה"ל ש"ר לא שייך באיסור' בא לידו ואף הרמב"ם מודה דאין משלם דמים דהרי כשהגיע לרשותו הרי מותר להדיא ול"ק הן מהך דב"ק והן מהך ונוקי ביורש כי לגבי יורש מודה הרמב"ם דאין לו לנגזל דמים וא"ש. ולפ"ז יש כאן מקום לומר לישב דברי הרשב"ם ולומר מה דכתב דלקח לוי פרה וטלית שלא באחריות לא היה כוונתו כמ"ש התו' והנ"י דאם היה באחריות לא קרוי ש"ר רק סבירא ליה כרמב"ם הנ"ל ואם כן קשי' ליה לרב דסבירא ליה בב"ק דף קט"ו בהוכר הגנב דאין ללוקח דמים מן הנגזל מפני ת"ה דיש ללוקח לחזור על המוכר ואם כן כאן הא הוכר הגנב דלוי ידע ממי לקחה ואם כן קשה איך יעיד הא הלוקח צריך ליתן לו דמים ואי משום תקנת השוק הא בהוכר הגנב לא תיקנו ת"ה דל"ל דרב סבירא ליה יאוש כדי קני דא"כ קשי' ולוקמי בגזלן וע"כ דהך ברייתא כהך תנא דיאוש כדי לא קני ולכך מפרש בשלא קיבל אחריות ואם כן לא מצי הלוקח לחזור על הגנב כלל וא"כ שייך בי' ת"ה ואין לו דמים מן הלוקח כמ"ש לדעת הרמב"ם והא ל"ל דלמא כך הקושי' דגמ' ונהי דמגופיה מייאש מדמים מי מיאש דה"ל דמים מן לוקח והקושי' היא לרב דזה דוחק דא"כ ה"ל לגמרא לומר הניחא לר' יוחנן וכו' ועוד דא"כ מה פריך ולוקמי ביורש הניח' וכו' דילמא הך מ"ד לא סבירא ליה כרב וא"כ אצ"ל דמת גזלן כי כל קו' הגמרא ולוקמי היינו הואיל בלא"ה איירי במת גזלן אבל אי לא איירי בכך לק"מ ועוד למה מחלק בין שדה לטלית ה"ל לחלק בטלית גופי' בין מת לחי וממילא ידעינן דבשדה דלא שייך ת"ה דאין מעיד בשלמא השתא ל"ק דקמ"ל שלא כדעת התוס' די"ל אף בשדה שייך יאוש אבל בענין זה דאף דהוי בר יאוש מ"מ לולי ת"ה לא היה מעיד זה לא שייך וודאי בשדה. אלא ע"כ דקושי' על הגזלן ולא על הלוקח דצריך ליתן לו דמים. ואם כן קשי' ליה לרשב"ם לרב מא"ל ולכך מוקי ליה שלא באחריות והא ל"ק לפלוג באחריו' ושלא באחריו' די"ל כמ"ש התוס' דבאחריות לא שייך שינוי רשות ואף דאין האמת כן מ"מ יש לטעות כן וזהו נראה לענ"ד נכון דיותר טוב שנסבל דוחק בפי' רשב"ם משנימא כי סבירא ליה לרשב"ם דין חדש מה דלא שערו קדמונים ואין לו עוזר וסומך מדברי חז"ל דנימא באחריות לא שייך ש"ר וצ"ע:

(כ) אבל אם בא להעיד שהוא של ראובן וכו'. אין להקשות דילמא רוצה להעמידו לפני ב"ח שיבא ויאמר מה נ"מ לי בהודאה שלך במקום שחב לאחרים אין נאמן בהודאתו משא"כ אם הקרקע ביד יהודה אף ב"ח א"י לגבות וצ"ל דכיון דהודה והעיד בב"ד דהוא של לוי אם יבא ב"ח דשמעון ויקח אותו מיד לוי עליו חיוב אם יש לו לפרוע מכיסו ללוי כי לוי נלקה בשבילו כי ב"ח לקח הימנו שדהו וא"כ עדי' ק' קושי' הגמרא אי דאית ליה ארעא אחריתי עליה דידי' הדר ואי ל"ל מה נ"מ דהא גם לגבי לוי מיקרי לוה רשע ולא ישלם דזה לקח הימנו שדהו בחובו ולפי הודאתו אין לו משפט דמים הללו ופרע במה שאין שלו ועדין לוה רשע הוא וצ"ע והעיקר דקאי להתי' דהשני נח לו ובזו לא שייך להעמידה לפני ב"ח דמה נ"מ לו אם יהיה לב"ח נח או קשה וכן מוכח בתוס' ד"ה כגון כו' דכתבו דהוי מ"ל כגון דאמר דראובן מכרה ללוי דלכאורה קשה דזהו להך תי' השני נח לי אבל לתי' השני אין מספיק ולפ"ז לק"מ דלהך תי' בלא"ה לק"מ די"ל דמעמיד בפני ב"ח ולא מהני הודאתו וכל הקושי' להך תי' השני נח לי דזה לא שייך לגבי ב"ח דמה נ"מ לו אם יהיה לב"ח נח או קשה כמש"ל וא"כ שפיר הקשו כיון דהכל הוא להך תי' הל"ל בקצרה וא"ש ובזה יש להבין מה דקאמר שם ולוקמי בגזלן דלכאורה תמוה סיפא איך מוקי' מ"ש שדה מ"ש טלית ודוחק לומר דסבירא ליה יאוש כדי קנה דא"צ להחזיר אבל לפי הנ"ל ניח' דהקושי' ולוקמי בגזלן ואמר דהקרקע של לוי כס"ד בגמרא ולכך שדה י"ל דמעמיד בפני ב"ח משא"כ מטלטלין דאיירי כדלקמן דלא היה ליה שדה מעולם ואם כן לא שייך להעמיד בפני ב"ח. וכל זה משום דדחוקי ליה לומר דאיירי דמית גזלן וזהו הכל לתי' כגון דאית ליה סהדי וכו' אבל לתי' השני נח וכו' דלא שייך זה בלא"ה לק"מ דלא צריך לאוקמי כנ"ל דמת גזלן דהא שניהם אומרים שבא מכח ראובן ואם כן לעולם צריך ראובן לשלם וכל הקושי' הוא רק להך תי' ועמש"ל בס"ק י"א ולפי הנראה זהו סותר לדברי טור ודוק. והנה אם מביא זה העדים וזה העדים ומתחילה בשהביא יהודה עדים היה ראובן פוסלו בב"ד כי לא נודע לב"ד שהוא נוגע וכעת בא ראובן בעדים שלו ועכשיו צועק יהודה אף עדים שלי כשרים דמה שהיה פוסלו מתחילה עכשיו ניכר שהיה לטובתו שם ברשב"ם דף מ"ד ע"א שני סברות אי הואיל דנפסלו א"א להחזיר להביאם או יכול להביאם רק שם עכ"פ לא זו דאם כבר יהיה קרקע בידו יהיה היכי דקיימא תיקום אף גם אם לא יהיה בידו יהיה עכ"פ יחלקו משא"כ אם יטול אותו יהודה טרם שיש לו עדים יהיה יהודה מוחזק ומדברי תוס' ד"ה כגון כו' שהקשו על הלשון בגמרא דאמר בהאי זכותא וכו' ולא הקשו באמת דה"ל לשנוי' כך דאית ליה עידי גזלה ולא עידי חזקה כמ"ש רמב"ן באמת וכן טובי יש דעדים שלו קרובים ליהודה ורחוקים ללוי. אבל לפי שכתבנו ניחא דמה בכך עדיין לא יחרוך רמי' צידו אם הוא כעת יפסול עדי יהודה אם אחר כך יבא בעדים שלו לטרוף יבא יהודה בעדים שלו ולא יועיל כלל מה שפסלן ויזכה יהודה בשדה דעדים שלו אינם כלום נגד יהודה. ולכך הוצרך הגמרא לשנוי' דאיכא עדים לזה וכו' דאף דיהיה עדי יהודה אחר כך חוזריה לכשרותן מ"מ יש לו תועלת במה שפסלן תחילה ואפשר הרמב"ן דהקשה זו וממאן לפרש כן הוא דא"כ מה פריך הגמרא מדמים מי מייאש הא כל הקושי' הוא לכאורה רק להך תי' דאי' סהדי למר וכו' אם כן כשבא שמעון אחר כך להוציא בעדים שלו עדים של יהודה חוזרים לכשרותן נגד שמעון דה"ל נוגע ואם כן לא יהיה יכול להוציא מעות מיד המוחזק דיטעון אולי אמת כעדים של יהודה ולא עשיתי לך דבר ויהודה אינו טוען שראובן גזלה הימנו רק לוי ואם כן אין מקום לקושי' הגמרא אבל כבר כתבתי לעיל ס"ק י"ח בטור די"ל קושי' הגמרא קאי להך תי' השני נח ע"ש ולק"מ. ובזה אפשר לישב מש"ל על הרמב"ם דמה פריך הגמרא ולוקמי ביורש הא מחויב לשלם דמים די"ל קושי' הגמרא להך שינויא דאית סהדי לזה ולזה ואם כן בשלמא קרקע בחזקת בעלים ואם כן נוטל מחצה וכן בכלי דניתן לחזרה אי רשות יורש לאו כלוקח דמי אבל אי כרשות לוקח דמי ואם כן הכלי שלו רק צריך ליתן דמים א"כ ידחה היורש ויאמר האמת עם עדי יהודה ולאו בעל דברים ודוחק לומר דיכתבו הרשאה כי בגזל קשה ליכתוב הרשאה מדיני הגמרא כנודע ואילו הוי אמרי' דבדר' נתן יכול למחול י"ל הקושי' בפשוט שקושי' הגמרא ונימא דהודה דהוא של יורש ולכך בשדה א"מ דאולי מעמיד בפני ב"ח אבל במטלטלין אף בלי הודאתו א"י לגבות גוף מטלטלין רק הדמים ויכול למחול אף שחב לאחרים ולא שייך מעמיד בפני ב"ח משא"כ אי רשות יורש לאו כלוקח אם כן גוף החפץ שלו ולא שייך בי' מחילה רק צריך מתנה גמורה ואם הוא חייב לב"ח כשעבוד מא"ק לא יכול ליתן ואין מועיל מתנתו וא"ש ודוק:

(כא) בכל ענין יכול להעיד כו'. כתב הנ"י שמעינן מהא דנוגע בדבר יכול להעיד לחובתו דהכא נהי דמעיד דלאו יהודה היא ה"ל נוגע בעדות אי אסהיד דלוי הוא מקבלין מיני' עכ"ל הרנב"י ע"ש וכ"כ לעיל בריש סי' הסמ"ע וכן הש"ך בפשיטות כאילו אין חולק וראית הנ"י אעפ"י דודאי לחובתו הודאת בע"ד כק' עדים דמי מ"מ איך יהיה עד לגבי יהודה הא הוי בעל דבר ונוגע ואינו בגדר העד ומזה הוכיח דהוי עד. וכן משמע מהך דלעיל בש"ע סעיף ו' דשותף אם אמר דבר שהוא לחובתו וחובת שותפו הרי זה נאמנים להעיד ש"מ לגבי שותף הוי עד אמנם הנה יש כאן חולקים ה"ה הרא"ש בתשובה כלל ו' סי' כ' דאם בני העיר העידו שא' מהן נפטר מן מס הואיל בני עיר הם מפורעי מס אינם יכולים להעיד לא לזכות ולא לחובה דאין החילוק בין עדות הפסול פסול לכל עולם וחלקם יכולים לוותר בהודאתם וכו' עכ"ל הרי מבואר דלחוב עצמו רשאי לא מתורת עדות דהודאת בע"ד כק' עדים ויכול לחייב עצמו אעפ"י שאינו חייב אבל לא שיהיה בגדר העדות כדי שיועיל עדותו לגבי אחרים. ובאמת שבתי וראיתי כי הרא"ש אזיל לשיטתו ותלי' במחלוקת גדולים כי בזבחים דף ע"א נתן רש"י טעם דלכך שור שהמית או שנרבע עפ"י בעלים פטור ממיתה משום דה"ל מודה בקנס וכן נראה מדברי רש"י סנהדרין דף יו"ד דשור שנרבע עפ"י בעלים בדליכא עדות על פלוני שרבעו דאמרינן מיגו דפלוני נהרג אף שור נהרג דשור פטור ולא פי' הטעם אבל בזבחים מפורש משום מודה בקנס ואם כן מוכח דלחובתו יכול להעיד בממון דאל"כ תיפוק לי' דהוא נוגע בממון והוא פסול מחמת נגיעה אלא הואיל והוא לחובתו נאמן ולכך צריך לומר משום מודה בקנס והתוס' אף דהשיבו שם על רש"י מטעם מודה בקנס מכל מקום העלו שם דאם הבעל ואין אחר עמו בשביל כך אינו נהרג דהוא גזרת הכתוב שמע מיניה דלולי כן אינו נוגע ולכך ביש אחר עמו משמע דנהרג וזה הכל לראיה דלחובתו מעידים. אך הראב"ד בהשגות בהלכות עדות והרא"ש ספ"ק דמכות כפמש"ל בס"ק ל"ד כתבו דהאומר פלוני רבע שורי דלא פלגינן דבורא ואמרינן מדאינו נאמן לגבי שור אינו נאמן לגבי אדם נמי ועל כרחך הטעם דאינו נאמן לגבי שור משום דהוא נוגע דלטעם התו' הא באמת בישנו אחר עמו נאמן על השור ולטעם רש"י דהוי ליה מודה בקנס איך שייך עדות שבטלה מקצתו הלא אין כאן ביטול עדות כלל רק מתורת קנס ואיך שייך בטלה מקצתו. ועל כרחך צריך לומר דלכך הוי עדות שבטלה מקצתו משום דהוי ליה נוגע ובעל דין ואינו בגדר עדות ולכך בטלה מקצתו וזהו ברור ברא"ש וראב"ד ולכך הרא"ש אזיל לשיטתו ופסק בתשובה הנזכר לעיל דנוגע בדבר א"י להעיד לחובתו גם כן והיינו כמו שכתב' דיליף לי' מהך דשור ולענ"ד אף רש"י סבירא ליה כן דהא התו' הקשו על רש"י בזבחים דאם הטעם משום מודה בקנס מה מהני דאם אמרינן פלוני רבע שורו מגו דמהני לפלוני מהני נמי לשור דמה בכך מ"מ מודה בקנס הוא דודאי רש"י ס"ל דעד לא מיקרי דהוא נוגע רק דל עדותו מהני הודאת בע"ד כק' עדים ויכול לחייב עצמו ולזה נתן רש"י טעם משום דה"ל מודה בקנס וא"כ בשום צד א"י לחייב השורי אבל באומר פלוני רבע שורי דהוי עדות לענין פלוני לא פלגינן דבורא אף לענין שור הוי עדות גמור אף דהוי נוגע מ"מ כיון דהוא לחוב והוא לענין פלוני עדות אף לגבי שור הוי עדות ולא שייך מודה בקנס כיון דהאי מתורת עדות וא"ש. וכמעט נראה ראיה לדברי הרא"ש מסוגי' דקידושין דף ס"ב דאמרינן נרבע שורו עפ"י ע"א או ע"פ בעליו ודייק הגמרא והבעל מה קאמר אי דהודה לו היינו ע"פ בעלי' וקשה עדיפא ה"ל להקשות אי דהודה לו להדיוט נמי אסור והרי הוא יוצא להסקל ולא מנה במשנה רק אסורים לגבי מזבח לחוד ועכצ"ל דאין נאמן להרוג שור אפילו בצירוף עד כשר עמו ומדברי רמב"ם דאף דפסק בהלכו' עדות דאף השור יסקל דלא פלגינן דיבורא ובהלכות איסורי מזבח משמע דעפ"י בעלים אפילו בעליו שני' אין נהרג אין הכרע איך דעתו די"ל דס"ל כרא"ש ומ"מ ס"ל הואיל לגבי פלוני הוא כעד אף לגבי שור הוי עד כמש"ל לפי' רש"י ובאמת אם באנו לדון מהשכל קשה עלי לצייר האומר רבע שורי יהיה בגדר עדות הואיל הוא לחובתו לולי מטעם מודה בקנס ואחיו האומר רבע שורו אף שהוא לחובתו אין נאמן דכי יכול קרוב להפסיד ממון קרוב לא יומתו כתיב. וכן בדברי הגמ' יש לתמוה כן וכן במ"ש הסמ"ע וש"ך בריש סי' זה דנוגע מיפסל משום דחשוד לשקר הא אי ידעינן דאמת העיד הרי הוא בר עדות דזה וודאי דהודאת בע"ד כק' עדים רק הכל מיירי לענין עדות וא"כ הוא יכול להעיד אילו אינו משקר וקרוב שלו דודאי אינו משקר כלל כנודע דהוא רק גזירת המלך לא יכול להעיד הוא אצלי רחוק בסברא ועכ"פ לדעת הרא"ש וראב"ד דא"י להעיד כלל אפילו לחובתו מוכח כדעת הע"ש דהוי בעל דבר ונוגע ולא משום חשש דישקר דמה שקר שייך בחובתו. ופשוט והם הש"ך וסמ"ע דחו לע"ש בשני ידים ונדחה חזר ונראה כי גדולי פוסקים ס"ל כוותי כמש"ל וכמ"ש כאן. ובדקדוק הנ"י מהך דינא דפריך כיון דמסהיד דלוי וכו' מלבד דיש לדחות דכאן אין נגיעה גמורה רק חשש רחוק וכיון דאודי דלוי הלא אסתלק החשש ואגלאי מילתא למיפרע דלחנם חשדהו דישנו בו נגיעה לו והרי זה כשר מתחילה ועד סוף אף גם הא כתב רשב"ם להדיא דס"ל דמסהיד דהך שדה של לוי ולאו דיהודה איהו וא"כ כשאמר דהוא של לוי נסתלק וכשמעיד אח"כ דלאו יהודה הרי כשר להעיד דכבר נסתלק והא קיי"ל בפיסול ממון לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות וא"ש ולק"מ ולכן הך דינא להעיד לחובתו במחלוקת שנוי' והוא ספק עצום בפוסקים וצ"ע:

(כב) שיסתלק עצמו כו'. הא אי נסתלק אף להעיד יכול דבפיסול ממון לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות והש"ך כתב דרבים חולקים כמ"ש מהר"ם דהא דפריך ולסלקי תרי מנייהו ולדיינוהו היינו לדיינים דעכשיו דהמה דיינים ואז הם מסולקים משא"כ שראו הדבר בעת שהמה נוגעים הוי תחילתו בפיסול. והרא"ש כתב בתשובה כלל נ"ה דמהך דשותף דיכול להסתלק ולהעיד ש"מ דלא כמהר"ם והש"ך דחהו והוכיח דהתו' הקשו הך קושי' דהא הוי תחילה בפיסול על קושי' ולסלקו תרי ולא הקשו מקדם על שותף שיכול לסלק אלא דמשותף ל"ק דאיירי בעדות שראה אחר הסילוק. ע"כ וזהו דוחק דא"כ מהכ"ת יפסול ואי כמ"ש הרשב"ם דס"ל דהסילוק הוא קנוני' זהו הוא דוחק וכי ידע שיבא ערעור ויראה עדות המועיל לטובת השותפים ועוד אם כבר נסתלק שותפין קרי' ליה עד דאמר שמואל שותפין מעידים זה לזה וכי בשביל שהיה עמו שותף משנים קדמונים עודנו שם שותף עליו הא בבוא המערער אין כאן שותפין אלא ברור בעת הערעור היה שותף רק כדי להכשיר העדות מסתלק רק מ"מ עדיין י"ל דלק"מ משותף די"ל דראה העדות שהעדים פסולים זה עשרים שנה ואז לא היה הקרקע שלהם ואח"כ לקחוהו בשותפו' ובעת בא זה לערער ועדים הנ"ל עמו יכול לסלק ולהעיד על פסלותם דכיון דנסתלק הוי תחילתו וסופו בכשרות ולק"מ משותף ולכך לא הקשו התוס' משותפים אמנם המעיי' בתשוב' הרא"ש יראה דכתב דגמ' פריך על שותף מהך דבני עיר וכו' ואמאי ליסלקו וכו' ומשני שאני ס"ת וכו' ש"מ דיכול לסלק ולהעיד ואילו כוונתו פשוט להוכיח מהך דשותף דמסלק ומעיד לא היה צורך להביא קישי' הגמרא ופירוק' רק תחילה מימרא דשמואל דשותף מסלק ומעיד אלא ברור כוונת הרא"ש כך דודאי סברא לומר אפילו אצל דיין לא יועיל סילוק דמ"מ דעתו היה קרובה לכך קודם סילוק ותו לא חזי' חובה וזה תליא בקירוב דעת והא אמרו בשני דייני גזירות להדיא גבי ריב"י וכדומה שהביאו להם מתנה ולא רצו לקבל ומ"מ לא רצו לדון דמקרבי להו דעתי' ואין לך סילוק מעיקרא מזה שלא רצו לקבל כלל ומ"מ קרוי קירוב דעת מכ"ש ביש לו בו חלק באמת רק עכשיו שמסלק נפשו די"ל תו עכ"פ דעתו מקרב' וזהו יותר אפשר מעדות דשם לא נחשד לשקר בשאין להם נגיעה דהרי כבר נסתלקו משא"כ דיינים דדעתם קרובה והרי זה כאוהב ושונא דכשרים לעדות מה"ט ופסולין לדון מה"ט ואף זהו כאוהב דהיה להם חלק בענין העיר ופשוט. ולפ"ז קשה מה פריך הגמ' על שמואל דאמר שותף מעיד מברייתא דאין דנים בדייני עיר ואמאי ולסלקו וכו' ופי' רשב"ם אלא דחיישי' לקנוני' וקשה מה קושי' דילמא לקנוניא לא חיישי' ובשלמא בשמואל דהוי תחילתו וסופו בכשרות מותר להעיד אבל כאן איך יעידו הא תחילתם בפיסול וכן דיינים דהא תחילתם בפיסול ותו לא חזו חובה כמש"ל אבל לקנוני' לא חיישי' ולק"מ ועכצ"ל דאין קושי' הגמ' מן קנוני' דמהכ"ת לחוש כך רק הגמרא ס"ל דעיקר מה דקמ"ל שמואל אף דהיה תחילתו בפיסול וע"ז פריך מהך דבני עיר דלא מהני סילוק הואיל ותחילה בפיסול ומשני שאני בני עיר וכו' אבל בעלמא מהני סילוק בעדות אף דתחילתו בפיסול וזהו הוכחת הרא"ש ולזה נתכווין באמת וא"כ מי יחלוק עליו בסברא ובפרט שמסתברין דבריו. כי לישנא וליסלקו בי תרי משמע דקאי על עדים דל"ל על דיינים והא דנקט בי תרי ולא תלתא משום דלשמואל פריך וס"ל שנים שדנו דין א"כ ה"ל לומר ולסלק חד הא לשמואל אפילו אחד יכול לדון כמ"ש התוס' דלשמואל שנים ל"ד ואפילו חד נמי אלא דמודה שמואל דמתחילה בעי תלתא כמ"ש רש"י ב"ד חצוף שעוברי' על תקנת חכמים וא"כ עדיין הל"ל תלתא אלא ברור דקאי על עדים דעל דיינים ל"ל הסילוק הא יש דיינים הרבה בעולם ומהכ"ת יסלקו אבל על עדים שפיר פריך דמאין יהיו להו עדי' בעיר אחרת א"כ טוב שיסלקו הם ויעידו משלא יסלקו ויפסידו כל בני עיר. והנה יש ראיה מהך דלעיל דפריך וכיון דמסהיד דלוי היא איך מצי מפיק מיניה וקשה מה קושי' אמת עכשיו אומר של לוי היא ומבטל זכותו דיש עליו כי לקחה מראובן דגזלה הימנו מ"מ בשעת ראיה שראה לבטל עדות יהודה היה נוגע כי קודם שהעיד בב"ד שהוא של לוי היה נוגע להוציא שלו מיד לוי כמבואר בגמ' וא"כ כבר נפסל עדותו על יהודה ואף דאח"כ מעיד כשנסתלק ואין כאן נגיעה ה"ל תחילתו בפסול. וזהו כמעט ראיה שאין עליו תשובה וגם הא דסתם הגמ' דבפרה וטלית מעיד לבטל עדי יהודה ה"ל לחלק דאם העדות שמעיד מול יהודה היה באותו זמן קודם שמכר ראובן הגזלן אותם ללוי או אפילו מכר רק היה עודנו חי א"כ א"י להעיד אף שהם ביד לוי ומת גזלן דהא ה"ל תחילתו בפסול. ואיך קתני סתמא מעיד א"ו בממון אם השתא כשר תו לא משגיחין כלל אם היה תחילתו בפיסול מיהו זהו יש לדחות ולומר דמיירי דמעיד דהעדים פסולים שהם גזלנים וכדומה וא"כ מה תחילתו בפיסול וכאשר ראה שדתן ואבירם הם רשעים וכי ידע שיהודה יביאם לעדות מה שנוגע לו וא"כ לא יוכל להעיד ברואה א' דעובר על עבירה לפוסלו דאולי יביאו א' להעיד נגדו שחייב לו מנה וכדומה ועכשיו דיהודה מביאם הלא כבר נסתלק נגיעתו וה"ל תחילתו וסופו בכשרות, וכן י"ל לעיל גבי שותף דמעיד בכה"ג וא"צ במש"ל דראה העדות מימים ימימה ע"ש. אך הא מ"מ קשה מנ"ל להגמ' להקשות וכיון דאסהיד וכו' מנ"ל דאיירי בכה"ג דפוסל העדים דילמא מיירי בגוונא אחרית' כמ"ש הרשב"ם להדיא וא"כ לק"מ ודוחק לומר דס"ל לגמ' דע"כ איירי בכה"ג בפסול עדים דאל"כ איך קתני דבפרה וטלית סתם מעיד הא קשה כמ"ש אולי יודע העדות קודם שמת גזלן ועכצ"ל דאיירי בפסול עדים ושפיר פריך וא"ש אך קל המעי' מבחין בשכלו כמה רב מהדוחק יש בזה. ומבוארים הדברים כמ"ש דלא בעינן תחילתו בכשרות ותמהני מהמחברים שלא הזכירו ראיה זו וגם לפי דעת מרדכי והסכים הש"ך עצמו עמו לעיל סי' ל"ד דהאי דקאמר לדידי אוזיף ברבית' דנאמן לפוסלו היינו דלא שקיל מידי דאל"ה נוגע בעדות יש לפקפק מ"מ בעת ראיה שהלוה וקצץ עמו היה נוגע דאולי יקח ממנו. מיהו זהו יש לדחות ועיין מש"ל בסי' ל"ד בהא דבע"ד וכן שני נגזלין יכולים להעיד הא בעת הגזילה היו נוגעים דנטל שלהם ולכן נראה ברור כיון דרבוותא שהביא הרמב"ן וריב"ש עיין לעיל סי' ל"ו מ"ש בזה ורמב"ן גופי' בחדושיו וכן התום' בכמה דוכתי מסכימים כן וכן הרא"ש וממש רוב פוסקים סבירא להו כן ודאי דאין לומר קים ליה כנגד רוב פוסקים הנ"ל. אך אם קרוב של הנוגע שנסתלק אחר כך יכול להעיד בזו יש דעות דלדעת רבוותא דסבירא להו דלכך מהני סילוק משום דהוי בע"ד ואין בע"ד בגדר עדות אם כן קרוביו א"י להעיד אבל לדעת האומרים דבפסול ממון א"צ תחילתו בכשרות אף קרוב יכול להעיד וכ"כ הרמב"ן להדיא הך חילוק בחידושיו ולכן דין זה צל"ע כיון דהרא"ש וראב"ד מסכימים לדעת זו וכן הריב"ש כמש"ל בסי' ל"ו באריכות. ובלא"ה דעת מהר"ם לחלוק על הכל כמ"ש ואם כן הבו דלא לוסיף ובזה לא מצינו בגמרא וכן בלשון מחבר ראיה נגדו ולכן בזו ודאי דמצי למימר קים ליה ודוק:

(כג) שהנאה להם שיתעשרו העניים וכו'. ק"ק דהא שנים אלו נותנים כפי קצבתן כפי שאמרו מקדם אבל שאר בני עיר אין נותנים רק מגרעים מחמת המנה ההוא לפי ערך מסכום קצבתן כמ"ש דהם העדים אומרים אנו ניתן דבר הקצוב משמע דאידך אינם נותנים ואם כן מה יתעשרו עניים בזה וכי בשביל דבר מועט שלהם שנותנים עוד קצבתן יתעשרו וצ"ל דודאי אם אינם פוסקים כפי קצבתן הם נוגעים דאנו אומרים אין לבם לנדב צדקה ומעידים להרויח. אבל איפכא ג"כ נימא דבני עיר יהיה נדבנים בצדקה ולמי יתן הלא עניי עיר קודמים לעניי עיר אחרת ואף שאין חיוב עליהם הואיל יש להם ואם כן אף המה יתנו מכל מקום ובזה יתעשרו עניים. וזה דוחק ויותר נראה דהיינו עשירות השומח בחלקו ואין נצרך לבריות ועי"כ שמגיע לעניים מנה ההוא אין צריכין לקבל כ"כ צדקה מבני עיר זהו עשירות שלהם דאין מצפים כ"כ למתנת ב"ע ואין עיניהם תלויות להם ביותר והיינו עשירות. וזהו הרווח' לעני' ונכון. והנה הרשב"ם פירש במה דאמרו וליתבו שנים מה דקיץ להו ומשני כיוון דרוויח רוויח ופירש הרי יש להם מעות ולמה יתנו כ"ז שאין צריכין וצ"ל אעפ"י דהקושי' הוא שיקצבו להם ליתן מ"מ לשנה אחרת ירוויחו וכ"כ הב"י בלשון רשב"ם ואפילו יתנו עתה לבסוף מרוויחים הן. והקשה התו' יקצבו על נפשם ליתן לעולם. ואין זו קושי' דכל קושי' הגמרא ולחייבו שנים דבר הקצוב דבלא"ה אם לא יועיל עדותן ג"כ מחויבים ליתן דבר קצוב ואם כן מה מזיק להם אם יתחייבו ליתן כך להועיל שיוכשר עדותן לכל בני עיר ומשני הגמרא שפיר דמ"מ נוגעים דאם יקבלו בתורת צדקה ליתן כל שנה אם עניים יהיה להם מחסורם אין רשאים לקבל צדקה וירוויח בזה ואי דיקבלו על עצמן ליתן מ"מ אף דאינם בגדר לקבל צדקה רק בתורת מתנה זה אינם רוצים לעשות כי אם לא יעידו מה שנותנים הוא בדרך צדקה ונפטרים מצדקה עי"כ ואי יתנו בתורת מתנה עדיין לא יצאו ידי חיוב צדקה שמוטל על כל איש ישראל לקיים ויהיה נפסדים בכפליים וא"ש:

(כד) לא ראינו אינו ראיה. הרב הש"ך האריך בזה לקיים מ"ש בריש הלכות שחיטה במ"ש האגור כי לא נהגו לנשים לשחוט כי לא ראינו מעולם נשים שוחטים וכתב עליו הב"י לא ראינו אין ראיה וכתב הש"ך שם מהך דהכא דבמקום מנהג לא ראינו הוי ראיה וכאן האריך בזה ואני איני מבין בזה דבריו דודאי במקום דהדבר תלוי וידוע דיש מקומות שנהגו כך או כך או דיש מחלוקת בפוסקים שפיר הוי לא ראינו ראיה כגון בסבלונות דיש מקומות דחוששין לקדושין ומקומות דאין חוששין וידוע בזה כדאמרינן בגמרא ובפוסקים והם העידו שלא ראו מקום הזה לחוש בסבלונות לקדושין אמרינן בזה לא ראינו הוי ראיה וכן בעירובין יש מחלוקת פוסקים בתנאים זה א' להשלים וזה שלא להשלים אמרינן הואיל ולא שמענו מסתמא דעתם כהך תנא. אבל שם דאין כאן פקפוק אי שוחטים נשים והוא אמר הואיל ולא ראיתי לשחוט ש"מ דמנהג כך היכי נחדש מנהג מה דלא ידענו שיש מקומות דנהגו כך ויפה טען הב"י ודוק וצ"ע:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.