אבני נזר/אבן העזר/כט

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אבני נזר אבן העזר כט

סימן כט

ב"ה א' פ' שלח תרח"ם לפ"ק פה סאכטשאב.

אל כבוד ידיד ישראל הרה"ג הצדיק המפורסם נ"י ע"ה פה"ד כקש"ת מו"ה יצחק הכהן שליט"א אב"ד ור"מ דק"ק טיקטין יע"א

הגב"ע מהבד"צ וגם מכתבו הגיעני. והנה תוכן השאלה כי יצא קול ע"י בתולה שאשת איש זנתה עם פועל אחד ושלחו אחרי הפועל והודיעו לו חומר העבירה, והודה על הדבר, והגיד כי יש עוד אחד אשר יודע מזה, ובכה והתחנן להורות לו דרכי תשובה, אח"כ הושיבו ב"ד ושלחו אחרי האשה ואחרי בעלה ואחרי הנואף והעד השני, כולם נקבצו יחדיו והפועל העיד עדותו בבכי גדול וביקש שנית להורות לו דרכי תשובה, וב"ד סידרו לו תשובה חמורה גלגול שלג עשרה פעמים ביום הקרח הנורא, וקיבל עליו בנפש חפיצה, וזנות זה הי' בעוד שבעלה לא הי' בעיר, והעד השני העיד שפעם אחד בליל ש"ק בעת שבעלה הי' בעיר ראה שהפועל הנ"ל זינה עמה, היינו שהאשה עמדה בכתונתה אצל מטת הבחור הנ"ל, והבחור יצא עמה והלכו שניהם לבית המבשלים ושכב עלי' שעה גדולה כדרך המנאפים, זהו השאלה:

ותמיהני שלא כתבו כלל מענה האשה, וביותר שלא כתבו אם הבעל מאמין לדבריהם, והנה אם היא מודית או שותקת או הבעל מאמין לדבריהם הדבר פשוט שאסורה, אך אם היא מכחשת והבעל אינו מאמין יש מקום לדון, ומה' אשאל עזר שלא אכשל בדבר הלכה:

א

א) והנה מקור הדברים בסנהדרין (ט') אמר רב יוסף פלוני רבעני לאונסי הוא ואחר מצטרפין להורגו, לרצוני רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד, רבא אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע, פירוש ופלגינן דיבורא כמבואר בסוגיא שם (יוד) דקאמר מאי קמ"ל דפלגינן דיבורא היינו הך, הנה דטעמא דרבא דרבעני לרצוני משום פלגינן דיבורא, ויש לעיין ממנ"פ אם האמת כדבריו שרבעו לרצונו הא פסול ורשע פסול לעדות, וע"כ אתה אומר שרבע אדם אחר או שהי' לאונסו, וא"כ הוא מוכחש בבדיקות שפסול בדיני נפשות, וממנ"פ אין עדותו עדות, ולפירוש התוס' דפלגינן לומר שאדם אחר רבע קשה טפי דאפשר לומר דחשוב כמו חקירות, שהרי רבע ה' זכרים בהעלם אחד חייב ה' חטאות דגופים מוחלקים, הנה דכל זכר איסור בפ"ע, וכשאומר לא זה רבע אלא זה יש לומר דחשוב הכחשה בגופי' של מעשה, ואפי' לפי הפירוש פלגינן לומר שלא רבעו לרצונו אלא לאונסו עכ"פ חשוב מוכחש בבדיקות דפסול בדיני נפשות:

ב

ב) ועוד ק"ל דאף את"ל דהכחשה מרצון הנרבע לאונס אפי' כבדיקות לא הוי לגבי הרובע, מ"מ קשה דבב"ב (קל"ד:) גבי בעל שאמר גרשתי את אשתי למפרע אינו נאמן להבא נאמן איבעיא להו אמר למפרע מהו להימני' להבא פלגינן דיבורא או לא, פליגי בה רב מארי ורב זביד, חד אמר פלגינן דיבורא, וחד אמר לא פלגינן דיבורא, מ"ש מדרבא דאמר רבא פלוני בא על אשתי הוא ואחר מצטרפין להורגו ולא להורגה עיי"ש, והנה למ"ד לא פלגינן דיבורא בעדות יש לומר שני פירושים, הא' משום דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וכמו לדידן בקרובים, הב', משום שאין טוענים דבר שלא אמר העד, והנה הא דב"ב אין לפרש משום עדות שבטלה מקצתה, דהא לאו עדות הוא, רק משום דבידו לגרשה, רק משום שאין מאמינים לו על הזמן שאמר הוא, ולא נבדה מעצמינו זמן אחר, וכן פירשב"ם שם (וע"כ פירשב"ם שם באומר גרשתי סתם לכ"ע נאמן להבא, ואי משום בטלה מקצתה בטלה כולה, הלא באומר גרשתי סתם אם הי' שני עדים שגירשה סתם ולא אמרו הזמן גם למפרע הי' מחזיקין אותה בספק מגורשת ולא הי' הורגין על זנותה [שהוא הנ"מ שכתב הרשב"ם בלמפרע] כמו בגט שאין בו זמן, ומשום שאין לבעל נאמנות כלל לענין למפרע הורגין על זנותה למפרע, נמצא שגם בגרשתי סתם בטל עדותו לענין למפרע, אלא דבהא ליכא משום עדות שבטלה כו' דלאו עדות הוא כנ"ל] ואי אמרת דלרצונו ולאונסו חדא מילתא הוא לגבי הרובע, ואפי' הכחשה כבבדיקות לא הוי גבי רובע, א"כ גם בפלוני בא על אשתי נחלק הדיבור שלא בא עלי' לרצונה אלא לאונסה, ולא שייך שאין טוענים מה שלא אמר העד שהוא אמר ברצון ואיך נבדה אנחנו אונס, דלגבי הבועל חדא מילתא רצון הנבעלת או אונסה, משא"כ לבדות זמן אחר דאפי' חקירות הוי הזמן, דעדים המכחישים זה את זה בזמן הוי הכחשה בחקירות שעדותן בטילה, ומה מקשה הש"ס:

ג

ג) אשר ע"כ נראה דטעם מ"ד פלגינן דיבורא ולא חשוב העד מוכחש בחקירות או עכ"פ בבדיקות [ומשום ממנ"פ אם אמר אמת רשע הוא, ואם לא הי' כמו שאמר הוא הו"ל מוכחש בבדיקות או בחקירות] היינו טעמא משום דמעיקרא מה שאמר על עצמו לאו עדות הוא כלל כיון שאינו נאמן ע"ז כלל, ופטומי מילי בעלמא הוא, ואיני דומה לעד המוכחש בבדיקות מעד אחר, דמה שאמר בענין הבדיקות כגון כליו שחורים כו' ג"כ שם עדות עליו בעצמותו, לולי שמוכחש מאחר, וזה ברור ופשוט:

ד

ד) והנה לפמ"ש י"ל דהא דפלוני רבעני לרצוני פלגינן דיבורא, היינו כשהעד השני אמר פלוני רבע סתם ולא פירש למי, או לפי הפירוש פלגינן שלא לרצוני אלא לאונסי שהעד השני אמר סתם רבעו ולא פירש לרצונו או לאונסו. אבל אם העד השני אמר ג"כ כמותו שרבעו לרצונו, הרי העדות ממנ"פ בטלה אם רבעו לרצונו רשע הוא, והתורה אמרה אל תשת רשע עד, ואם לא רבעו לרצונו, העד השני מוכחש בבדיקות, דלגבי העד השני שפיר הוי עדות מה שאמר שרבעו לרצונו, שהרי אם יהי' עוד אחר עמו הי' נאמן לגמרי גם על זה, וכיון דשם עדות עליו על זה, וע"כ אנו תופסין ששקר אמר בזה, דאל"כ הרי עד הראשון פסול, וכיון ששקר אמר בזה הו"ל מוכחש בבדיקות, וכמו עדים המכחישים זא"ז בבדיקות דפסולה משום דממנ"פ האחד אמר שקר בבדיקות, ה"נ נפסול ממנ"פ או אחד פסול או שני אמר שקר בבדיקות, והא דפלוני רבעני מיירי שהעד השני אמר בסתם וכעובדא דבר בניתוס (שם בדף כ"ה.) דחד אמר קמאי דידי אוזיף בריבותא וחד אמר לדידי אוזיף בריבותא:

ה

ה) אך מדסמיך בגמ' שני המימרות פלוני רבעני ופלוני בא על אשתי ופלוני בא כו' ובהו ודאי אפי' העד השני אומר כמוהו ממש, משמע דה"ה בפלוני רבעני אפי' שני אומר כמוהו ממש מצטרף להורגו, ונ"ל הטעם שהרי בדיני נפשות צריכין שיעידו זה בפני זה, ואם העיד האחד שלא בפני חבירו לא מהני בד"נ כמ"ש הרמב"ם פכ"ד מהלכות עדות, וכיון שלמה שאמר שרבעו לרצונו אין אחר שאומר כמותו, שהנרבע אין לו נאמנות ע"ז, דאין אדם משים עצמו רשע, ואין עדותו של שני ראוי להצטרף אם יבוא עוד אחר, דהא צריך שיעידו כאחד, לא חשוב עדות כלל מה שאמר השני בענין הנרבע, ואינו דומה לשמכחישין זא"ז בבדיקות, דלכל אחד שואלין הב"ד בפני עצמו, והוא יחשוב שמא השני יאמר כמוהו חשוב עדות, משא"כ בנ"ד שהשני יודע שבענין הנרבע לא יהי' לו צירוף לעולם:

ו

ו) ולפמ"ש נראה דהא דבר בניתוס דמפורש המעשה דחד אמר קמאי דידי אוזיף בריבותא וחד אמר לדידי אוזיף בריבותא ופסלי' רבא לבר בניתוס, דדווקא נקט קמאי דידי אוזיף סתם, ולא אוזיף את העד השני, דאילו בכה"ג לא הי' נפסל, שהרי פסול עדות חשוב כדיני ממונות וכשר בו עדות מיוחדת כדאיתא שם (כ"ז) גבי בר חמא, וה"ה להעיד זה שלא בפני זה, וא"כ שפיר הוי עדות הראשון עדות מה שהעיד שהשני לוה ברבית, וא"כ שפיר י"ל ממנ"פ אם אמת שהלוה את העד השני, הרי השני פסול לעדות, ואם שקר הרי הראשון מוכחש בבדיקות, ואף דבדיני ממונות עדים המכחישים זא"ז בבדיקות כשירה, הא מרא דשמעתא דבר בניתוס רבא, והוא ס"ל אחד אומר מנה שחור ואחד אומר מנה לבן אין מצטרפין, ודווקא אחד אומר בארנקי שחורה ואחד אומר בארנקי לבנה מצטרפין דאין הכחשה בגוף המעשה כלום, משא"כ הכא שאמר את זה הלוה, ואנו נאמר את אחר הלוה, הוא דומה עכ"פ לאחד אומר מנה שחור ואחד אומר מנה לבן:

ז

ז) אך לפי זה יפול לנו ספק בדברי הרמב"ם פי"ב מהלכות עדות הלכה ב' שהעתיק עובדא דבר בניתוס כמו שהוא בגמ' דאחד אומר ספה בפני הלוה בריבותא וסמך להם מימרא דפלוני רבעני לרצוני הוא ואחר מצטרפין להורגו, וכן פלוני בא על אשתי ומשמע דפלוני רבעני אפי' השני אומר כמוהו ממש מצטרפין כמו בבא על אשתי וסתמא קאמר הוא ואחר מצטרפין, ובהלוה ברבית דווקא שאין האחד מעיד על השני שהוא הלוה, דאל"כ גם ברבית הי' לו להרמב"ם לומר האומר פלוני הלוה אותי ברבית הוא ואחר מצטרפין לפוסלו, וא"כ קשה הא קי"ל כנהרדעי דבדיני ממונות אפי' אחד אומר מנה שחור ואחד אומר מנה לבן מצטרפין:

ח

ח) ואפשר לומר דהלוה ברבית לזה או לזה חשיב כחקירות כיון דגופין מחולקין כנ"ל בתחילת דברינו, או משום דנ"מ למי ישיב הרבית כדי שישיב לכשרותו, אך מסתימת הטוש"ע נראה דאפי' אמר השני ג"כ שהלוה לראשון מצטרפין לפוסלו שכתבוה בסגנון אחד עם פלוני רבעני ופלוני בא על אשתי, ושם הדין אפי' אמר השני ג"כ כמוהו מצטרפין כנ"ל, משמע דה"ה בהא דבר בניתוס ג"כ הדין כן, ומשום עדים המכחישים זה את זה בבדיקות שכשירה בדיני ממונות, וליכא ממנ"פ אם הלוה לזה ראשון רשע, ואם הלוה ל' הרי מוכחש, שהוא אמר שהלוה לזה, דהא תשוב ק הכחשה בבדיקות אף דגופין מחולקין:

ט

ט) ולפי זה ה"ה בזנות אף אם העד השני העיד שזינתה עם הראשון מצטרפין גם לאיסור האשה אף דלאסור על בעלה כדיני ממונות, וחשוב עדות השני עדות במה שאומר שזינתה עמו שאם יבא אחר יצטרף עמו אף שהעידו זה שלא בפני זה דבדיני ממונות שומעין דבריו של זה היום וכשיבא חבירו יצטרף עמו, מ"מ כשר דהוה כמכחישות זא"ז בבדיקות דכשירה, וכ"כ הח"מ והב"ש סי' קט"ו להדיא:

י

י) אך בנ"ד שלא העידו שניהם על מעשה אחת אי אפשר שיצטרפו כמו שנבאר בעזה"י, דהנה הא דעדים המכחישין זא"ז בבדיקות עדותן כשירה, היינו משום ששניהם מעידין על ההלואה ואין הכחשה אלא בשחור ולבן, אבל אם שנים מעידין שהלוהו מנה שחור ובאו שנים אחרים ואמרו לא הלוהו מנה שחור, יהי' זה הכחשה גמורה, כיון שאחרים לא העידו על מנה לבן, לא נבדה מעצמינו לומר מנה לבן, דבר שלא העידו הראשונים, רק על מנה שחור העידו, ועדותם על השחרות ג"כ עדות, וכיון שהוכחשו בטלה עדותן לגמרי, ותדע לך שהוא כן, שהרי דעת הרמב"ן עדים המכחישין זא"ז בדיני ממונות בחקירות עדותן קיימת, כגון אחד אומר בניסן ואחד אומר באייר עדותן קיימת, ואילו שנים שאמרו לוה מפלוני מנה בזמן פלוני ובאו אחרים ואמרו בזמן פלוני עמנו הי' או המלוה או הלוה, לית דין ולית דיין דעדותם בטילה, וה"נ בבדיקות כגון ששנים אומרים מנה שחור הלוה ובאו שנים אחרים ואמרו לא הלוה מנה שחור עדותם בטילה:

יא

יא) ולפי זה באומר השני ג"כ שזינתה עם הראשון לכאורה איכא ממנ"פ, שאם זינתה עם הראשון רשע הוא, ואין עדות הראשון עדות, וע"כ תתפוס שלא זינתה עם הראשון, וחשוב כאילו שנים העידו שלא זינתה עמו, ומהיכי תיתי שנבדה אנחנו שזינתה אם אחר, אך ז"א, שהרי מה שאמר הראשון שזינתה עמו פטומי מילי בעלמא הוא ולא חשוב עדות רק מה שאומר שזינתה והיינו שזינתה עם אחר, והוי כעדים המכחישין זא"ז בבדיקות זה אומר שחור וזה אומר לבן, דאף דממנ"פ אחד אומר שקר בשחור ולבן אמרינן שדרך משל אם זה אומר שקר במה שאומר שחור, מ"מ חל עדותו על מנה, ואמרינן שמנה לבן הלוהו כיון דהשני מעיד על לבן, וכן להיפוך אם זה שאומר לבן שקר תופסין עדותו על מנה ואמרינן שמנה שחור הלוהו כיון ששני מעיד על שחור, וה"נ כיון דחשיב כאילו העיד הראשון שזינתה עם אחר תופסין עדות שני ג"כ שזינתה עם אחר כמו שאומר הראשון, ודווקא בשנים המעידין על מנה שחור ובאו אחרים והעידו שלא הי' המנה שחור, לא נבדה מעצמינו מנה לבן, שלא העיד שום עד על לבן, אבל באחד אומר שזינתה עמו ושני אומר ג"כ שזינתה עם הראשון כיון שעדות ראשון חשוב זנתה עם אחר אף ששני העיד שזינתה עם הראשון, ובזה הוכחש השני במה שאומר עם הראשון, מ"מ חל עדותו במה שאומר שזינתה, והיינו עם אחר, לחשוב כמו שאומר הראשון משום פלגינן דיבורא:

יב

יב) וכל זה בהעידו שניהם על מעשה אחת, אבל בנ"ד שהשני מעיד על מעשה אחרת, שפיר אמרינן ממנ"פ, אם האמת דברי השני לגמרי שזינתה עם הראשון, הרי הראשון פסול, ועדות הראשון בטל, ואין כאן רק עד השני, ואם לא זינתה במעשה שני' עם הראשון, א"כ מהיכי תיתי שנבדה שמעשה שני' הי' עם שני, שהרי על מעשה שני' לא העיד שום אדם שהי' עם אחר, ודומה לאחד אמר בניסן הלוהו מנה ואחד אומר באייר הלוהו מנה שחור, ובאו שנים ואמרו באייר לא הלוהו מנה שחור, לא נבדה מלבינו שהי' מנה לבן כדי לצרף עם הראשון ועדות אייר בטילה לגמרי, ולא נשאר רק ע"א על ניסן ה"נ בנ"ד *) **( הגהה יש לעיין במ"ש בטעם אפי' אמר השני שהמעשה הי' עם הראשון כשר, אף שאנו תופסין שהמעשה הי' עם אחר, כיון שהראשון חשוב כאילו אמר על אחר הוה הכחשה רק בבדיקות. ולכאורה לא מכשרינן מכחישין בבדיקות רק אם לא ידעינן מי השקרן, שהרי כתב הטור בזה אומר מנה שחור וזה אומר מנה לבן, דדווקא אם המלוה תובעו שניהם, משמע שאם אומר כדברי האחד לא מצטרפים דהשני ודאי הוכחש, וה"נ ע"כ תופסין שהשני הוכחש בוודאי, אך באמת האחרונים תמהו על הטור, ושמעתי בזה טעם נכון שאם המלוה אומר כדברי האחד הנה זה**(

יג

יג)אך יש לדון בנ"ד שהעד הראשון עשה תשובה, וא"כ ליכא ממנ"פ דאף שזינתה עם הראשון חוזר לכשרותו, ואי דהוי תחילתו בפסול הלא תחילתו וסופו בכשרות אף דבאמצע הי' פסול כשר, וא"כ אם זמן זנות שהעיד השני אחר זמן זנות שהעיד הראשון ליכא ממנ"פ, דלעולם עדות השני אמת שזינתה עם הראשון ואעפי"כ עדות הראשון קיים כיון שזמן עדותו קודם לזמן שנפסל ועכשיו הא כשר שעשה תשובה והוי תחילחו וסופו בכשרות, ובגב"ע לא נתבאר זה, ותמיהני שלא נזכר בגביית עדות הזמן, וקיי"ל עדים לאוסרה על בעלה צריכים דרישה וחקירה, ובראב"ן סי' כ"ז דן י"ב ע"ג, דהא דפלוני רבעני לרצוני כשהעד השני אמר סתם ולא אמר שלרצונו רבעו כיון שאחר מעיד עליו שהוא רשע והוא מודה עיי"ש בסה"מ אדם משים עצמו רשע, ולפי שיטתו **(שהמלוה אומר כמוהו, הוא ע"א בלא העד השני, והעד השני לולי העד הראשון, לא הי' חשוב עד כלל כיון שמוכחש ממלוה דשחור ולבן, ולא היינו בודין מלבינו מנה אחר שאינו אומר שום עד וחשוב נכי ריבעא אפומא דחד סהדי, אך בנ"ד בלא עד ראשון חשוב השני ע"א שזינתה עם זה רק להצטרף עם ראשון צ"ל שזינתה עם אחר, ומ"מ אף אם תסלק את הראשון ישאר אחד וא"צ שני אל ראשון רק לענין צירוף, ולזה צריך הראשון אל השני ג"כ ולא הוי נכי ריבעא דממונא וכו', ע"כ הגהה:**( הא נ"ד פשוט שמותרת כיון שהאחר מעיד עליו שבא עלי' לרצונו. אך מ"מ כיון שהראשון עשה תשובה אם זמן עד השני מאוחר לזמן הראשון, מה שהי' רשע תחילה הו"ל תחילתו וסופו בכשרות ואמצע בפסול:

יד

יד) שוב ראיתי באו"ת סי' פ"ז ס"ק כ"ז הקשה ממנ"פ אם אמת הרי הראשון רשע, ואם השני אומר שקר איך נסמך על עדותו, והוא כעין שהקשיתי, ולמד מזה דבר חדש שאפי' אמת עבר עבירה מ"מ לא נעשה חשוד עד שיעידו שנים, וא"כ לק"מ דהא ליכא שנים, ומה בכך שהאמת כדברי העד השני שנרבע לרצונו, והדבר תמוה מש"ס כתובות (מ"ד.) בהא דא"כ ארעי סהדי שהעדים נפסלין לגבי זה שמודה עליהם שהם פסולין ואף שאין עליהם עדים שהם פסולין, וע"כ נראה כמ"ש:

טו

טו) העולה מזה לנ"ד שאם זמן זנות השני קודם לזמן זנות הראשון בטלה עדותם, אך אם זמן זנות ראשון שהעיד הבועל קודם יש מקום עיון:

טז

טז) והנה יש מקום לומר דבנ"ד שעשה תשובה לא פלגינן דיבורא, דהנה קשה טובא בסוגיא, הא' דלמה לי' לר' יוסף לומר משום אל תשת, רשע עד תיפוק לי' דכיון דאית לי' לר' יוסף דלא פלגינן דיבורא כמבואר בתוס' יבמות (כ"ה:) בד"ה לימא דלר' יהודא דס"ל כר' יוסף לית לי' פלגינן דיבורא, וכיון שאינו נאמן לגבי עצמו אינו נאמן לגבי הרובע מיהו בהא יש ליישב לפירש"י ותוס' בסוגיין (יוד.) סברא דמיגו דמהימן אהאי כו' ה"נ אי לאו טעמא דאל תשת רשע עד הוה אמינא דמהימן גם על עצמו, אך לשיטת הראב"ד שתפסו הראשונים עיקר קשה], ועוד דלמה לי' לרבא לחדש משום אין אדם משים עצמו רשע דאדם קרוב אצל עצמו, תיפוק לי' משום האי טעמא גופי' דאל תשת רשע עד, וכהא דיבמות (מ"ז.) בהא דאמר נתגיירתי ביני לבין עצמו דאין נאמן לפסול את בניו, וקאמר הטעם משום דלדבריו נכרי הוא ואין עדות לנכרי, הנה משום דלדבריו נכמרי הוא אינו נאמן לומר שהוא נכרי, ה"נ כיון שלדבריו רשע הוא אינו נאמן לומר שהוא רשע שרבעו לרצונו ופלגינן דיבורא:

יז

יז) והנראה לי בזה עפ"י שיטת הראב"ד דלא אמרינן פלגינן דיבורא אלא בבעל דין דאין שם עד עליו ולא בפסול קורבה ופסול עבירה, וע"כ מחלוקת רב יוסף עם רבא בטעם אין אדם משים עצמו רשע, דר"י סובר דהטעם משום דלדבריו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד, וכיון דמה שאינו נאמן על עצמו שנרבע לרצונו הוא רק משום פסול רשעות לא אמרינן בי' פלגינן דיבורא ורבא סובר דמשום דאדם קרוב אצל עצמו אין אדם משים עצמו רשע, והיינו שהוא בעל דין (כמבואר בראב"ד דאדם קרוב אצל עצמו, היינו שהוא קרוב ממש, ואינו דומה לשאר קרובים שהוא רק קורבה במה] ופלגינן דיבורא, וע"כ בכתובות (י"ח:) גבי אנוסים היינו קאמר אין אדם משים עצמו רשע, ולא אמר הטעם משום אדם קרוב, ומשום דהתם אין נ"מ מה הטעם, אם משום אדם קרוב אצל עצמו, או משום דלדבריך רשע אתה:

יח

יח) ובהכי ניחא נמי דגבי פלוני בא על אשתי קאמר הש"ס מה קמ"ל דפלגינן דיבורא היינו הך, ומשמע דר"י לית לי' גבי פלוני בא על אשתי דמצטרפין להורגו, אבל לא להורגה, והא בזה ליכא טעם דאל תשת רשע עד, אך לפמ"ש דעל עצמו לא ס"ל לר"י לפסול משום אדם קרוב אצל עצמו, רק משום דלדבריך רשע אתה, ממילא גבי אשתו אין לפסול משום דבעל כאשתו והוי בעל דין, דבע"ד גופי' לא מיפסל רק משום דלדבריך רשע אתה מה שאין שייך לומר כן באשתו] ולא פסול לאשתו רק כמו בשאר קרובים ולא אמרינן בי' פלגינן דיבורא:

יט

יט) ואי קשיא הא דסוף פ"ב דיבמות (כ"ה.) גבי הרגתיו דלמ"ד גזלן דאורייתא כשר לעדות אשה תנשא אפי' לר' יוסף, והא דמ"מ לפסול עצמו לשאר עדיות לא מהימן משום דלדבריך רשע אתה, וכיון דלגבי עצמו אינו נאמן משום פסול רשעת נאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ולא יהא נאמן להשיא האשה:

כ

כ) ועוד דהא פירשב"ם בב"ב (קל"ד) בבעל שאמר גרשתי למפרע לא מהימן גם להבא למ"ד לא פלגינן דיבורא, משום דאיהו לא טעין להבא אנן נטעון לי' ולמפרע הא לא מהימנינן לי' לענין אם זינתה קודם אי אפשר להאמינו גם לגבי להבא, רק שנאמר שבאמת גירשה עכשיו הלא הוא לא אמר שגירשה עכשיו, וא"כ ה"נ איך נאמר שנהרג שלא על ידו והוא לא אמר כן, רק שנאמר שלגבי האשה להשיאה יהי' נאמן שהוא הרגו, וזה אי אפשר, שהרי אין מאמינים אותו לענין לפוסלו לעדות אי אפשר להאמינו ג"כ להתיר האשה, וכמו גבי גרשתי למפרע, דכיון שאין מאמינים אותו לענין אם זינתה קודם, כמו כן אין מאמינים אותו לגבי להבא למ"ד לא פלגינן דיבורא בחד גופא, ה"נ בהרגתיו לר' יוסף דלית לי' בשום מקום פלגינן דיבורא:

כא

כא) אך לא קשיא שהרי משנה שלימה שנינו פרק האשה שלום האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאה ואמרה מת בעלי תנשא ותטול כתובתה וצרתה אסורה, ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה, ולכאורה קשה למ"ד לא פלגינן דיבורא, ואפי' למה דקיי"ל פלגינן דיבורא קשה לשיטת יש מתרצין סוף פ"ק דמכות בעדים הקרובים לערב שהעידו החוב אי אפשר לומר פלגינן דיבורא דאי אפשר לפטור להלוה ולא להערב. דממנ"פ או שניהם חייבין או שניהם פטורין, ולא דמי לפלוני רבעני, דיש לומר דרבע את אחר או שרבעו לאונסו, וא"כ אשה שאמרה מת בעלי ג"כ ממנ"פ או היא וצרתה אסורות או שתיהן מותרות ולא שייך למפלגינן דיבורא, וע"כ דהקילו חכמים בעדות אשה להשיאה, דלגבי דידה אמרינן כל המעשה אמת אף דלגבי חברתה אמרינן ששקר, ה"נ בהרגתיו אף דלגבי עצמו אינו נאמן לעשות עצמו רשע, מ"מ לגבי האשה להשיאה נאמן לגמרי שהוא הרגו, רק למ"ד גזלן דאורייתא פסול לעדות אשה אמרינן לדבריך רשע אתה ואין אתה נאמן, אך לרבא דאין אדם משים עצמו רשע פלגינן דיבורא, ובנוב"י כתב שאם אמר שקרובו הרג את בעל אשה אסורה להנשא, והוא תמוה שהרי אינו נפסל בעבירת קרובו ודומה כמו לר' יוסף למ"ד גזלן דאורייתא כשר לעדות אשה ופשוט:

כב

כב) נשיב לנ"ד שהעד עשה תשובה קודם שהעיד בב"ד ולא שייך בי' אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע, שהרי אינו מעיד עכשיו על עצמו כלל, דאף לפי דבריו הלא עכשיו כשר, ודומה להמוכר שדה לחבירו היכי דלא שייך מעמידה בפני בע"ח מעיד עלי', וכן כתב הר"י מיגאש הובא בס' אסיפת זקנים כתובות (י"ח:) בהא דאנוסים היינו מחמת ממון אפי' אין כת"י יוצא ממקום אחר אין נאמנים דאין אדם משים עצמו רשע, והקשה הר"י מיגאש פסולי עדות היינו מחמת עבירה נמי משים עצמו רשע, ותירץ דפסולי עדות היינו ועכשיו עשינו תשובה ולא העדנו שקר ואנוסים היינו מחמת ממון ושקר העדנו ע"כ אין נאמנים, עד כאן, הנה דבעשה תשובה אדם משים עצמו רשע, ואף דהרמב"ן חולק עליו, וכן פסק בטוש"ע דאפי' אומרים עשינו תשובה, היינו טעמא דאמרינן לי' לדבריך רשע היית בשעה שנפסלת והוי תחילתו בפסול דבשעה שראית פסול היית, אבל אי אפשר לפוסלו משום אדם קרוב אצל עצמו, שהרי אינו מעיד על עצמו כלל כיון שעכשיו עשה תשובה, וע"כ לא שייך בזה פלגינן דיבורא כיון דאין פסולו משום בע"ד רק משום פסול רשעות כנ"ל:

כג

כג) ולכאורה יש להשיב על זה, דמ"מ חשוב עדות הנואף על עצמו לאסור האשה, דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, ואף דבלאו תורת עדות אסורה לו משום דשוויא אנפשי' חתיכה דאיסורא, ושוב אין העדות לגבי עצמו, אכתי נפקא מינה דמשום שוויא אנפשי' חתיכה דאיסורא יכול ליתן אמתלא:

כד

כד) אך שתי תשובות בדבר, הא' דכיון שהעיד עדותו בבכי, שוב לא יועיל אמתלא, דאמתלא צריך שיהא מקובל לב"ד, והוא יותר ממה שכתבו הראשונים דאם עשתה מעשה, שוב אין מועיל אמתלא, כ"ש שבכה על עוונותיו, ואם לבו בל עמו האיך בכה, הב' דעדות הנואף לא חשוב לגבי עצמו ע"י שאוסר האשה על עצמו כיון שאין לו שום זכות באשה, ואם לא כן כל עידי קידושין יחשבו לגבי עצמם ג"כ וכן עידי גירושין:

כה

כה) ועוד בה שלישי' לפמ"ש התוס' יבמות (ג') טומאה דגבי בועל לא חשיבא כעריות יע"ש, וכן משמע לי מדלא מצינו בשום מקום דסוטה לא תפסי קידושין לבועל, והדבר פשוט בפוסקים דקידושי בועל תפסי בה, ועי' ב"ש סי' קע"ג ובמל"מ פ"י מה' יבום, וא"כ הוי כחייבי לאוין דכיון דתופסין בה קידושין בני חליצה נינהו ואין פוטרות צרותיהן כדאיתא ביבמות (כ':) ודווקא סוטה דבעל דהא דתפסי בה קידושין אפי' לאחר שגירשה, היינו משום שכבר הי' לו בה קידושין לאחר שנאסרה עליו ואין הוולד ממזר, ה"ה דאין הוולד ממזר לאחר גירושין, דמה גריעותא יש בה אח"כ יותר, וכיון שכן תפסי בה קידושין אח"כ ג"כ וכמבואר תוס' קידושין (ס"ח) יע"ש, מסקנת דבריהם, אבל ליבם שלא הי' לו בה קידושין מעולם שפיר הוי ערוה לגבי', אבל בועל שלא הי' לו בה קידושין מעולם, ואעפי"כ לא חשיבה ערוה לגבי' ותופסין לו בה קידושין ה"ה ליבם לא חשיבה ערוה, וזה ברור, וכיון דלבועל לא הוי ערוה, שוב ע"א נאמן בה, כמו בשאר איסורין לפי מה שהעלה בש"ש שמעתתא ו' פרק ט"ו דגרושה וזונה לכהן לא חשוב דבר שבערוה, וכן העליתי בתי', וכתבתי ע"ז קונטרס מיוחד, וא"כ אף קרוב ובע"ד נאמן ואין העדות בטל כלל לגבי עצמו ג"כ:

כו

כו) עוד יש להשיב ע"ז, דוודאי מי שעבר עבירה שיש בה מיתת ב"ד אף שבזמה"ז בטל ד' מיתות ב"ד מ"מ מנדין אותו, דלא גרע מעובר על דברי סופרים, וכ"כ בטור חו"מ סי' תנ"ה בשם רב נטרונאי גאון, דעל כל חייבי מיתות ב"ד מנדין אותו ומכין אותו מכות מרדות והרמ"א השמיט הא דמכין] ומבדילין אותו מן הקהל, ולפי דברי התוס' יבמות (כ"ב:) דמי שנתחייב נידוי אפי' עשה תשובה לא פטרינן אותו מהנידוי ומנדין אותו, א"כ אכתי הוי עדות לעצמו:

כז

כז) אך המעיין בדבריהם יראה שלא חידשו דין זה רק ליישב קושייתם בהא דאין נעשה שליח לאביו לקללו במאי עסקינן אי בשלא עשה תשובה לאו עושה מעשה עמך הוא, ואי עשה תשובה אחר איך מותר לקללו, וע"ז כתבו ועי"ל דאם הזכיר ש"ש לבטלה או עשה דבר שנתחייב בו נידוי אפי' עשה תשובה חייב ולא מיפטר, אבל לדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש דאפי' לא עשה אביו תשובה אסור להכותו ולקללו, ומוקמי הא דאין הבן נעשה שליח אפי' לא עשה תשובה, הדרינן לסברא פשוטה כמו שהי' ס"ל להתוס' בקושייתם דעשה תשובה אפי' אחר אינו רשאי לקללו, וכיון דבטלו ד' מיתות ב"ד, ואפי' בזמן המקדש שלא התרו בו, שוב אם עשה תשובה אין ב"ד עושין לו כלום, ובטוש"ע יור"ד סי' רמ"א פסקו בפשיטות כשיטת הרי"ף וסייעתו ולא הביאו דעת התוס', ובתשו' פנים מאירות חלק א' סי' צ' כתב בפשיטות דברי התוס' אלו לפסק ההלכה דמי שנתחייב נידוי לא מהני לי' תשובה לפוטרו, ולפענ"ד למה דקיי"ל כרי"ף וסייעתו דאביו אפי' לא עשה תשובה אינו רשאי להכותו ולקללו, דברי התוס' האלו אינם הלכה, שהם חידשו זאת ורק מחמת הדוחק קושייתם, וכ"כ בלח"מ פ"ה מה' ממרים שהתוס' לפי שיטתם דבלא עשה אביו תשובה מותר להכותו ולקללו, הוצרכו לידחק ליישב קושייתם זאת והוא כמ"ש, וא"כ אין הדבר נוגע לעצמו כלל:

כח

כח) ומ"מ אכתי צ"ע לפמ"ש הרמב"ן בחי' לכתובות הובא באס"ז דאפי' בדבר שאינו נעשה רשע רק אינו חסיד אמרינן אין אדם משים עצמו כו' מכ"ש בעבירה חמורה כזו אשר אין תשובה ולא יוהכ"פ מכפרים עד שיבואו יסורים עליו ויגמרו כפרתו, וכ"ש בבא על אשת איש ואסרה על בעלה שנטרד מן העולם והלך לו ואף דעכשיו עושה מעשה עמך כדאיתא ביבמות (כ"ב:) מ"מ יש לומר דחשוב משים עצמו רשע ולא גרע מדברי הרמב"ן הנ"ל:

כט

כט) האומנם כי בשב שמעתתא שמעתתא ז' העלה דאין אומרים אין אדם משים עצמו רשע אלא בדבר שנפסל בו לעדות, וא"כ באם הוא עכשיו בעל תשובה ולא מיפסל לעדות לא שייך אין אדם משים עצמו רשע רק משום דלדבריך כו' הוי תחילתו בפסול כנ"ל, אך לפענ"ד אינו כן וקושיותיו מהא דיבמות (כ"ה.) שמכחה למד דינו הנ"ל נתיישבה מתוך דברינו למעלה, דבעדות אשה להתירה להנשא לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה, וראי' ממשנה דאשה שבאתה ממדינת הים ואמרה מת בעלי היא מותרת וצרתה אסורה, וע"כ אף שאינו נאמן לעשות עצמו רשע, מ"מ נאמן להתיר האשה להנשא:

ל

ל) ובזה מיושב ג"כ קושיית הגאון רעק"א ז"ל על הנמק"י ב"ב באומר זה בני אינו נאמן כשמשים עצמו רשע ואף דרשע ג"כ יש לו נאמנות לומר זה בני, וא"כ מאי טעמא יהי' נאמן לומר הרגתיו למ"ד גזלן דאורייתא כשר לעדות אשה, ולמה שכתבתי מיושב, דבהא דנמק"י כיון שאינו נאמן לענין לעשות עצמו רשע אי אפשר להאמינו ג"כ על מה שאומר זה בני:

לא

לא) וע"כ ההיתר זה אינו ברור אצלי רק לדעת הר"י מיגאש דס"ל באומר עכשיו עשה תשובה אדם משים עצמו רשע, וכבר חלקו עליו כל הפוסקים ועי' יור"ד שס"ב סעיף ה' ובש"ך שם], מלבד זה הלא דעת מהרי"ט דבשעת עשיית עבירה אינו פסול לעדות, וא"כ הוי תחילתו וסופו בכשרות, מיהו בהא י"ל לדעת הרמב"ם דעל קריבה דג"ע לוקה, א"כ נפסל עוד קודם עשיית עבירה:

לב

לב) ועוד יש ההיתר של תשו' הרשב"א סי' אלף רל"ז דבאומר אני זניתי עם אשתך לא פלגינן דיבורא, וראייתו מדלא נקט ר' יוסף רבעתי את פלוני, ואף שהנוב"י תמה עליו דלא משכחת לאונסו דאין קישוי אלא לדעת, כבר תפסו עליו הבאים אחריו דמשכחת שאמר שנתקשה לאשתו, והדבקוהו עלי', והרשב"א לא אמר שם רק דלא פלגינן דיבורא לומר כך מעצמינו, אבל שפיר משכחת שאמר כך בפירוש, ועוד י"ל דמשכחת שאמר שרצו להורגו, והרשב"א לטעמי' ריש הבא על יבמתו דלא חייב מיתה כהאי גוונא, אף שמחוייב למסור עצמו, כשלא מסר עצמו אנוס הוא ודלא כרמב"ם דמשום דאין קישוי אלא לדעת לא הוה אונס יע"ש] וא"כ לא מיפסל לעדות דהוי לאו שאין בו מלקות, וא"כ לר' יוסף דאומר לרצונו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד, ובאונס מיתה דלא מיפסל לעדות לא שייך אל תשת רשע עד, ומה שהקשה על הרשב"א מפ"ק דגיטין (ח:) דאמרינן פלגינן דיבורא בכל נכסיי, אינו קושיא להמעיין בחי' הרשב"א שם שכתב דפלגינן דיבורא דכל נכסיי לא תלי בפלגינן דיבורא דעלמא, דאף דבעלמא אמרינן עדות שבטלה מקצתה כו' שאני הכא שלא נתבטל עדות נכסים אלא שמחוסר קיום, ועפי"ז יישב דברי הרי"ף פ"ק דמכות יע"ש:

לג

לג) עוד הקשה הנוב"י מהא דשלהי פ"ק דמכות דאילעי וטובי' קרובים דערבא ואמרו שנפרע החוב, שהקשו הראשונים נימא פלגינן דיבורא, ואף שאי אפשר לחלק התיבות והכל עדות ודיבור אחד שנפרע החוב, ויותר מזה שאף הענין אי אפשר לחלק, מ"מ הקשו דנימא שמאמינים לגבי הלוה ולא לגבי הערב, ולק"מ דהתם אמרינן לגבי הלוה הכל אמת ולגבי הערב אנו אומרים הכל שקר (וכהא דאשה שהלכה היא ובעלה למדה"י ובאה ואמרה מת בעלי היא מותרת וצרתה אסורה] אבל בפלוני רבעני לרצוני וכן באומר אני זניתי עם אשתך אי אפשר לומר לגבי הרובע ואשת חבירו אנו אומרים הכל אמת, דא"כ הוה לי' רשע, וע"כ אתה אומר שמה שאמר על עצמו שקר, וע"כ באומר אני זניתי עם אשתך כיון שבהתיבות אני זניתי שקר, ע"כ תיבות אלו בטלין ואין כאן עדות, ומיושב ג"כ הא דכל נכסיי, דהתם לגבי העבד אנו תופסין כל הדיבור אמת, ותדע דהתם אי אפשר לומר חציו אמת וחציו שקר, שהרי אין חוששין) שחחמו בשקר אלא שמזוייף, וממנ"פ אם מזוייף הכל בטל, ואם אינו מזוייף הכל קיים, וע"כ לגבי העבד אינו תופסין הכל אמת, משא"כ בהא דאני זניתי עם אשתך:

לד

לד) ומ"מ הא דאילעי וטובי' אינו מיושב שפיר, דמ"מ מה קשיא מהא דפלוני רבעני לרצוני, דהתם אנו מסלקין תיבת לרצוני ולא בטל מתיבת פלוני רבעני כלום, משא"כ הכא דבטל לגבי הערב, ש"מ דלא ס"ל לחלק בכך, אך בהא דכל נכסיי י"ל כמ"ש, וכמדומה לי ששמעתי בילדותי תירוץ זה על הרשב"א מלמדן אחד, אך אין נ"מ כל כך בזה, כי קשה לפסוק כרשב"א, כי רוב ראשונים חולקים עליו, הלא התוס' פ"ק דסנהדרין והרא"ה והריטב"א באס"ז פ"ב דכתובות והרשב"א בעצמו סי' תקנ"ב נראה שאינו סובר כן, וכל התירוצים שנאמרו בזה אינם סובלין משמעות דברי הרשב"א שם, ומחוורתא דבתשו' ההוא אינו סובר כן, ואנן לא ידעינן הי דאחריתא, וגם באו"ת סי' ל"ד כתב שגם הרשב"א מודה דנאסרת על בעלה דפלגינן דיבורא לומר שוגג הי':

לה

לה) ונשוב לדין עדות מיוחדת לאסור אשה על בעלה, והנה ראש המדברים בזה שהורה להתיר הוא מהר"א ששון בתשובה שהביא מדברי הר"ן בהא דנתייחדה עמו שחרית בפני אחד ובין הערבים בפני אחר זה הי' מעשה ואמרו א"צ הימנו גט, ופירש הר"ן משום דדיני אישות כדיני נפשות, ולמד מזה מהר"א ששון דה"ה בעידי זנות לאסור האשה על בעלה לא מהני עדות מיוחדת [אך הב"י באהע"ז סי' י"א חילק בזה בין הא דהר"ן וז"ל ויש לחלק בין דיני אישות למילי דאיסורא, וכוונתו מבוארת, דבשלמא קידושין שייכי בדיני נפשות דא"א שזינתה במיחה, משא"כ סוטה דבלאו] ומהרי"ט בתשו' חלק אהע"ז סי' ל"ח הביא עוד ראי' מדברי התוס' ספ"ק דמכות שהקשו מגיטין שנותנין במעמד קרובים והי' לנו לומר דעדות הכשרים בטל, והאי דומיא דדיני נפשות דשרינן אשת איש שיש בה מיתת ב"ד, הנה למדנו דעדות דא"א להחזיקה במקודשת קרינן לה דיני נפשות, [ועוד הביא ראי' מהא דפרק מי שאחזו דאין אחד מן הראשונים ואחד מן האחרונים מצטרפין כמבואר לקמן בעזה"ש] אך בפרק השולח דמפורש באמר לשנים זה שלא בפני זה דומה לריב"ק דמכשיר עדות מיותדת בממון, הנה מבואר דעדות גירושין כדיני ממונות דמיין, ותקשי להתוס' במכות, ועל הר"ן נמי קשה שאם נחלק בין קידושין דלשוויא אשת איש ולחייב מיתה על זנותה אתא, משא"כ גירושין דלהתיר אתא, הלא הרשב"א בתשו', הובא ביתה יוסף סי' כ"א, כתב לענין דאוח"ק להיפוך, דווקא עידי מיתה שבא להתיר האשה שתנשא, ואז בלא העדים היתה מחוייבת מיתה חשובים העדים עידי נפשות משא"כ עידי קידושין עיי"ש, ואיך ניזול אנן בתר איפכא:

לו

לו) ולאחר העיון בזה נראה עפימ"ש הרמב"ם פ"כ מהלכות סנהדרין הלכה א' וכן אם אחד ראה שעבד לחמה והתרה בו ואחד ראה שעבד הלבנה והתרה בו אין מצטרפין שנאמר נקי וצדיק אל תהרוג הואיל ויש שום צד לנקותו ולהצדיקו אל תהרגהו עכ"ל, והא דבספ"ק דמכות יליף דעדות מיוחדת פסול בדיני נפשות מלא יומת עפ"י ע"א, והרמב"ם יליף מנקי וצדיק, ובסנהדרין (ל"ד) אין טעם אחד יוצא משתי מקראות, וע"כ פליגי, ואם מצא הרמב"ם מכילתא, איך שביק תלמודא דידן וכתב כמכילתא:

לז

לז) ונראה דהרמב"ם סובר תרווייהו צריכי, דמנקי וצדיק ילפינן במעשים מתחלפים אין מצטרפים, והיינו זה אמר עבד לחמה וזה אמר עבד ללבנה (דכה"ג לרבנן דריב"ק אפי' בממון אין מצטרפין] אבל במעשה אחת אחד רואה מחלון זה ואחד מחלון זה דכה"ג בממון מצטרפין לכ"ע כמ"ש הריטב"א ספ"ק דמכות בהא דאמר ר"נ עדות מיוחדת כשירה בדיני ממונות) לא נוכל ללמוד מונקי וצדיק, שהרי יש שני עדים על מעשה אחת, והדבר מבורר שהוא אמת, ואין צד זכות לנקותו צריך קרא דלא יומת עפ"י ע"א, דכיון שהאחד אינו מסייע חבירו, אפשר דאף שהמעשה אמת, מ"מ אחד לא ראה, ונמצא שהב"ד ימיתו איש עפ"י ע"א, ואי לאו קרא דונקי וצדיק הו"א קרא דלא יומת למעשים מתחלפים, ולרבנן דריב"ק לא קשי קרא דונקי וצדיק למה לי, דהאי קרא אינו מיותר, דאיצטריך להא דיליף מינה פרק אחד דיני ממונות מנין ליצא מב"ד חייב וכו':

לח

לח) והנה מהא דנקי וצדיק אל תהרוג ילפינן פרק אחד דיני ממונות מנין ליוצא מב"ד זכאי ואמר אחד יש לי ללמד עליו חובה שאין מחזירין אותו ת"ל וצדיק מנין ליוצא מב"ד חייב ואמר אחד יש לי ללמד עליו זכות שמחזירין אותו ת"ל ונקי עיי"ש, הנה שמקרא זה דונקי וצדיק וגו' הוא לילך אחר הזכות כדי לפוטרו ולא לחייבו, כמו כן מה שלמד מזה הרמב"ם והוא במכילתא פרשת משפטים דאין מחייבים ע"י עדות מיוחדת, היינו ג"כ לחייבו דווקא יע"ש במכילתא בפסוק ונקי וצדיק אל תהרוג שכתב שם הברייתא שהביא שם הש"ס ריש פרק אחד דיני ממונות מנין ליוצא מב"ד חייב כו' מנין ליוצא מב"ד זכאי כו' משמע כולהו חד דינא אית להו, אבל לפטור ודאי מועיל עדות מיוחדת מקרא זה יותר ממה שמועיל בדיני ממונות כיון דממקרא זה אנו למדין לילך אחר הפטור, וכן לשון הרמב"ם הואיל ויש בו שום צד לנקותו כו' וכי נאמר בשביל צד לא נפטור אותו ונהרגהו, הא בורכא, וזה פשוט וברור:

לט

לט) והנה במשנה דהי' בודקין אפי' כ"ב מזכין כו' והאחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינים, ופירש"י שאין דנין דיני נפשות לא לזכות ולא לחובה פחות מכ"ג, ולפי זה ה"ה נמצא אחד קרוב או פסול לר' יוסי דפוסל בדיני נפשות נמי ה"ה לזכות וכן עדות בלא דרישה וחקירה בדיני נפשות, דלא שני לן בדיני נפשות בין לזכות בין לחובה, לבד עדות מיוחדת דנפקא פסול דידי' מנקי וצדיק אל תהרוג, והאי קרא ע"כ רק שלא לדון לחוב כדמוכח פרק אחד דיני ממונות כנ"ל:

מ

מ) וע"כ ניחא הכל, דהא דפרק השולח עדות מיוחדת בגט דלפטור ממיתה ודאי מהני עדות מיוחדת, אבל נמצא אחד קרוב או פסול בדיני נפשות לר' יוסי אפי' לפטור לא מהני, וכן בלא דרוח"ק דאפי' לפטור לא מהני, ע"כ עידי מיתה לענין דרישה וחקירה דמיין טפי לדיני נפשות מעידי קידושין כסברת הרשב"א דעידי מיתה באים להשיאה וכשתנשא עדים אלו פוטרים אותם ממיתה, משא"כ עידי קידושין שבאים לאוסרה לעלמא ולא תנשא, ובהכי ניחא הדמיון שדימה מהר"א ששון עדות לאוסרה על בעלה לעידי קידושין אף דסוטה אינה במיתה אלא בלאו, דהא בפרק אחד דיני ממונות בהא דמנין ליצא מב"ד חייב כו' דנפקא לי' מנקי וצדיק אמר חייבי מלקיות מנין אתיא רשע רשע, הנה דלהני מילתי דנפקא לן מונקי וצדיק ילפינן גם לחייבי מלקיות מגז"ש. וה"ה דילפינן מינה לפטור, עדות מיוחדת במעשים מתחלפים דנפקא מהאי קרא כדברי הרמב"ם הנ"ל:

מא

מא) ובזה מיושב עוד מה שהקשה הנוב"י על פירוש הר"ן הנ"ל באות ל"ה שפירש התוספתא משום דלגבי אישות דשייך בדיני נפשות בבת אחת בעינן להו, א"כ למה נקטה התוספתא אחד בשחרית אחד בין הערבים אפי' שניהם מעידין ביחוד אחד, וזה רואה מחלון זה וזה רואה מחלון זה נמי לא יצטרפו כיון דכדיני נפשות דמיא, וחשב זאת לקושיא גדולה וחזקה על הר"ן, וסיים שהיא ראי' נכונה שאין עלי' תשובה, ולפמ"ש ניחא, דהנה בתוס' סנהדרין (פ"ו:) ד"ה גניבה אתחלתא דמכירה מבואר דפשיטא להו דבשנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל והוזמו עידי קידושין ג"כ, עידי קידושין לא מיקטלי מאחר שאין החיוב רק על הביאה, לא חשיב שהעידי קידושין חייבוהו מיתה ולא נגמר הדין למות ע"י] עיי"ש, ולפי זה צ"ל דברי הר"ן דעידי קידושין בבת אחת בעינן להו דחשוב כדיני נפשות, הלא דיני נפשות דפסול עדות מיוחדת ילפינן מלא יומת עפ"י ע"א, והא לא חשיב הומת עפ"י עידי קידושין כדברי התוס' הנ"ל ודו"ק, אך עפ"י דברי הרמב"ם הנ"ל ניחא, דבמעשים מתחלפים הא ילפינן מונקי וצדיק דיש צד לזכותו הואיל ובכל מעשה אין כאן רק ע"א, אולי שניהם שקר, והאי טעמא שייך גם בעידי קידושין במעשים מתחלפים דשמא שניהם שקר ופנוי' היא ויש צד לנקותו, וכל זה בנתייחדה שחרית בעד אחד ובין הערבים בע"א, אבל באחד מחלון זה ואחד מחלון זה דעל אותו מעשה יש שני עדים ובוודאי המעשה אמת אין צד לנקותו רק מלא יומת ע"פ ע"א ילפינן כנ"ל. והרי אינו מומת עפ"י העידי קידושין כמבואר בתוס' הנ"ל דהעידי קידושין אין מתחייבים בדין הזמה וע"כ לא חשוב שהומת על פיהם ודו"ק:

מב

מב) ובזה יתיישב עוד הסוגיא דפ"ב דכתובות (כ"ו:) להעלות לכהונה עפ"י עדים שהעידו זה שלא בפני זה דתלי לה בפלוגתא דריב"ק ור"נ, והא בדיני נפשות אף ריב"ק מודה דהא קיי"ל כריב"ק ואעפ"כ פסק הרמב"ם בדיני נפשות צריכין שיעידו כאחד, ש"מ מילתא דאיסורא כדיני ממונות דיינינן להו, ולפמ"ש מלבד דשם להאכילו בתרומה קאי, שהוא לפטור ממלקות אם יאכל, ובזה אין דינו כדיני נפשות כנ"ל, אך גם לחייבו במצוות ל"ת יתירות שנצטוו כהנים יהי' נאמנים, דבלא העידו כאחד אין פוטרו משום נקי וצדיק, רק דחשוב אחד אחד וכמו באחד מחלון זה ואחד מחלון זה דכל עד בפני עצמו וחשוב אחד אחד, ומקרא דלא יומת עפ"י עד אחד ילפינן לה, והא אינו מתחייב עפ"י העדים המעלין אותו לכהונה, ועוד לא חשוב מלקות כמיתה, רק למה דילפינן מונקי וצדיק, דהא מלקות לא בעי כ"ג, הן אמת דלפי פירוש הכ"מ משום דילפינן הגדה מראי', ולפי דברי הריטב"א דבאחד מחלון זה ואחד מחלון זה אפי' לרבנן מצטרפין בדיני ממונות, א"כ צ"ל הא דמקשינן בגמ' הגדה לראי' לת"ק דר"נ, היינו לראי' במעשים מתחלפים, דאילו לאחד מחלון זה ואחד מחלון זה הא כשר בדיני ממונות לכ"ע, וע"כ למעשים מתחלפים הוקש, וא"כ גם במעידין על איסור שיש בו חיוב מלקות לא יצטרף הגדה שלא כאחד לכ"ע, דהא במעשים מתחלפים אין מצטרפין לאוסרה על בעלה שיש בו חיוב מלקות, וה"ה לאסור הכהן בלאוים המיוחדים לו, אך אף לפי דברי הכ"מ הנ"ל וגם לפירוש הריטב"א הנ"ל הא סוגיא דכתובות להאכילו בתרומה.

מג

מג) ונראה לי עוד דראי' שהביא הנוב"י מדלא נקטה התוספתא באחד מחלון זה לסתור שיטת הר"ן לדידי היא ראי' לשיטת הר"ן וכפי מה שפירש מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ח דבריו, שהר"ן פירש התוספתא שכל אחד אמר שנתיחדה בפני שנים, דאל"כ מאי אין מצטרפים, מה כידוף שייך כחן דכל, אחד אמר שנתקדשה רק בע"א ואין כחן קידושין, ע"כ מוכרח דהא דתוס' שע"א אומר שנתקדשה בפני שנים ואעפי"כ אין מצטרפין משום דכדיני נפשות דיינינן להו עי"ש] וע"כ כן הפירוש, דאי אמרת דתוספתא זו בכל יחוד לא הי' רק ע"א אפי' אחד מחלון זה ואחד מחלון זה איך יצטרפו הא בקידושין צריך עדים לקיום המעשה ואינו דומה לממון דלא איברי סהדי אלא לשקרי, וא"כ צריך עדים ע"ז עצמו שהי' עדים והרי על כל ראי' לא הי' רק ע"א, אלא ודאי שהעידו שנתיחדו בפני שנים, ועיין בדברי הפוסקים בהודאה אחר הודאה [עדיין לא זכיתי להבין איך נתיישב קושית הנו"ב על הר"ן, דאם איתא דכד"נ דמיא למה לא נקטה התוספתא אחד אמר שראה מחלון זה שנתיחדה בפני שנים ואחד מחלון זה שנתיחדה בפני אותן שנים, דבד"נ כה"ג פסול העדות ולמה פשיטא לי' דכה"ג אף דכדיני נפשות דמיא כשר המגיה] ודו"ק:

מד

מד) וראיתי להרמב"ן בס' המצוות ל"ת ר"צ השיג על הרמב"ם שתפס עיקר המכילתא בפירוש נקי וצדיק אל תהרוג כגון זה אומר עבד לחמה וזה אומר עבד ללבנה, והוא ז"ל כתב דאסמכתא הוא דאפי' בדיני ממונות כהאי גוונא אין מצטרפין דהוי הכחשה בחקירות, (פירוש שסתם חמה ולבנה זה ביום וזה בלילה, וא"כ זה אמר עבד לחמה ביום וזה אמר עבד ללבנה בלילה דהיינו חקירות] ואפי' תימא בשזבח וקיטר שלא בפניהם דהשתא משכחת לה בזמן אחד] עדות המכחישות זו את זו בבדיקות כי האי פסולה אפי' בדיני ממונות דהוה לי' מנה שחור ומנה לבן בהכחשה [זה דלא ככל הפוסקים דפסקי כנהרדעי דאפי' מנה שחור ומנה לבן מצטרפין] אם נאמר בשאין מכחישין חצי עדות הוא, וכבר יוצא לנו פטור מלא יומת עפ"י ע"א בכיצד העדים אמרי לא יומת עפ"י ע"א להביא שנים שרואין אותו אחד מחלון זה ואחד מחלון זה ואין רואים זה את זה שאין מצטרפין, ולא עוד אלא אפי' שנים בזה אחר זה מחלון אחד אין מצטרפין והעמידוה אפי' בבועל את הערוה דהאי חזי כולה מעשה כלומר שכל אחד רואה באותה בעילה מעשה המחייבו ואעפי"כ אין מצטרפין והוא המניעה שנמנענו מלא יומת עפ"י ע"א עכ"ל:

מה

מה) והנה דברי הרמב"ם בס' המצוות שכתב כגון אחד ראה אותו עובר על אחת והאחר ראה אותו עובר על אחרת הנה לא יהרג, משמע ששני הראיות יכולין להיות אמת ולא מצטרפי, ומה שהקשה הרמב"ן מלא יומת עפ"י ע"א נפקא, נראה ליישב דמהא דונקי וצדיק ילפינן למעשים מתחלפים ואייתר קרא דלא יומת עפ"י ע"א דאפי' אחד מחלון זה ואחד מחלון זה אין מצטרפין, והא דהעמידו אותם בבועל את הערוה דהוי מעשים מתחלפים, בלאו הכי צריך להבין מה ולא עוד, הא במעשים מתחלפים יותר מסתבר שאין מצטרפין וצ"ל דכשראה אותם בועל מחלון זה ושוב הלך מחלון וראה השני הולך אל החלון ושניהם העידו שרואים אותו בועל כל אחד ואחד מבינים עפ"י האומדנא שחבירו ג"כ ראה ואעפי"כ לא מצטרפים, וזה נלמוד רק מלא יומת עפ"י ע"א, ומ"מ גם לדעת רמב"ן דאסמכתא, נראה דמ"מ לפטור מועיל עדות מיוחדת, דמקרא דלא יומת אי אפשר ללמוד ממנו רק שלא יועיל לחיוב, שהרי גבי קרובים אמרינן בגמ' אשכחן לחוב לזכות מנלן ת"ל לא יומתו תרי זימני, א"כ גבי עדות מיוחדת דכתיב רק חד לא יומת, אין כאן לימוד רק לחוב שלא יומת עפ"י עדות מיוחדת, אבל לא לזכות שלא יצילהו ממיתה עפ"י מיוחדת:

מו

מו) וראיתי עוד להנוב"י שם הביא ראי' דעדות מיוחדת מועיל לאסור האשה על בעלה מדברי התוס' ספ"ק דמכות שהקשו אהא דעדות מיוחדת כשירה בדיני ממונות וניליף מדיני נפשות דהא כתיב משפט אחד יהי' לכם, ותירצו בתוס' דקרא דלא יומת לאו בדיני ממונות קאי דלשבועה מיהא איתא, והנה גם בעדות קרקע מהני עדות מיוחדת ע"כ לומר כיון דמשכחת ממון שיש בו שבועה ע"כ לא קאי קרא אדיני ממונות, ושוב בכל דיני ממונות מועיל עדות מיוחדת, ה"ה דלאוסרה על בעלה כיון שלפעמים מהני ע"א היינו לאחר קינוי וסתירה, שוב לא קאי כלל על עדות אשה לאוסרה על בעלה ולעולם מהני עדות מיוחדת עכ"ד:

מז

מז) ואני אומר אחר המחילה שבחנם נדחק הנוב"י בקרקע, כי קרא דמשפט אחד כתיב בתר מכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת משפט אחד יהי' לכם, ומזה מקשינן מכה בהמה דיני ממונות למכה אדם דיני נפשות וכן כתבו התוס' (ב':) וכיון דמכה בהמה איתקש ה"ה לשאר דיני ממונות, וכיון דמכה בהמה מטלטלין ואית בי' שבועה אי אפשר להקישו לדיני נפשות, ושאר דיני ממונות לא כתיבי שם ולא הוקשו, רק אם היינו מקשינן מכה בהמה מינה הוי ילפינן לשאר דיני ממונות אבל השתא דמכה בהמה לא איתקוש שאר דיני ממונות איך נקיש אותם, וזה פשוט וברור, ואין מזה שום דמיון לאסור אשה על בעלה:

מח

מח) ועיקר תירוץ התוס' דלשבועה מיהא איתא לא נתברר לי, דא"כ גבי רוצח נמי יועיל עדות מיוחדת להורגו דע"כ לא קאי ארוצח (וקרא דמכה אדם הא קאי במכה אביו ואמו] דהא עדות מיוחדת מועיל בו להכניסו לכיפה כדאיתא בסנהדרין (פ"א:), וזה יותר משבועה, דמה שמחייבין אותו שבועה אין עושין לו כלום, שאם האמת כדבריו ישבע ומה איכפת לי', והכנסה לכיפה סוף סוף הוא מת רק שאין ממיתין אותו בידים רק ע"י גרמא ומ"מ הוא מומת, ועוד דהא קרא דולא יומת עפ"י ע"א פירש הש"ס אחד אחד לומר שאין מצטרפין והא מצי קאי גם אדיני ממונות לומר שאין מצטרפין לחייבו ממון, ולשבועה הא אינו צריך צירוף:

מט

מט) ולפענ"ד נראה ליישב קושיית התוס' עפ"י המכילתא הנ"ל דעדות מיוחדת במעשים מתחלפים ילפינן מנקי וצדיק אל תהרוג, ומינה דלפוטרו מהריגה מהני וכנ"ל באריכות, וא"כ כ"ש במעשה אחת דמהני עדות מיוחדת לפטור, וא"כ לא שייך כלל להקיש דיני ממונות לדיני נפשות, דבדיני ממונות מה שהוא חוב לזה הוא זכות לזה, וכן כתבו התוס' בעצמם ריש פרק אחד דיני ממונות וז"ל לענין מילי דתלי בזכות וחובה אין להשוותם דלא שייך בדיני ממונות, ומכאן נראה ראי' ברורה שגם גמ' דידן סובר כמכילתא וכדעת הרמב"ם ז"ל, ולבי אומר לי באולי שהתוס' מכילתא זו אשתמיט להו לפי שעה, וכן הכ"מ שעל הרמב"ם לא ציין ריש פרק כ' מהלכות סנהדרין, מקום מוצאו של הרמב"ם הזה, ודבר מצוי הרבה דאשתמוט להגדולים מה שאינו להש"ס שלנו:

נ

נ) עוד הביא שם הנוב"י ראי' מקושיית הירושלמי סוף גיטין לב"ש למה לי קרא דלא ישוב לקחתה הא אפי' לא נשאת לאחר אסורה לו משום מחזיר סוטתו, ואם איתא דלאוסרה על בעלה לא מהני עדות מיוחדת ושיהי' מותר לגרשה לב"ש ודאי מועיל עדות מיוחדת, דהא ילפי מעל פי שנים עדים יקום דבר דכתיב בממון ובממון הא מועיל עדות מיוחדת, וא"כ משכחת לה בהאי גוונא:

נא

נא) ולדידי לק"מ, דוודאי לב"ש אסור לגרשה כי אם בעדות המועיל לאוסרה עליו ומממון ילפינן לה רק הא דבעי עדים, מיהו עדים המועילים באשה בעינן דקיי"ל דון מינה ואוקי באתרה:

נב

נב) ובתשו' מהרי"ט חלק ב' סי' ל"ח פסק ג"כ דדיני קידושין כדיני נפשות דמיין, והביא ברי הר"ן ודברי התוס' ספ"ק דמכות:

נג

נג) ובמרדכי פ"ב דיבמות בעידי כיעור אף בזה אחר זה וכיעור דחזיא האי לא חזיא האי מצטרפין, והביא ראי' מירושלמי לפי פירושו בירושלמי, והנה יש לעיין מדוע כתב המרדכי דין זה בכיעור ולא בזנות ממש, ואפשר לומר דבזנות ממש מודה המרדכי כיון דנ"מ לדיני מלקות דהיינו דיני נפשות כנ"ל, אך בכיעור דרק ספק סוטה היא ולא בא לכלל מלקות, וכן הירושלמי בנסתרה, וכן נתייחדה בפני אחד בשחרית ובפני אחד בין הערבים לענין קידושין דאפי' נתייחדה בפני שנים כאחד היא קידושי ספק לבד ולא אתי לכלל דיני נפשות, אבל בעידי זנות דנ"מ למיתה ולמלקות לא קאמר להכשיר עדות מיוחדת, באופן שלפמ"ש אין לנו מדברי ראשונים מי שיאסור בעידי זנות:

נד

נד) ובני ר"ש נ"י השיב דבזמה"ז שאין סמוכין לא יועיל עדות למלקות ואפי' יבא אלי' ויהי' סמוכין לא יוכלו לדון עפ"י העדות שהעידו עכשיו לפני הדיוטות, ואני השבתי לו כיון דמה שאנו דנין הוא משום דשליחותייהו עבדינן וכיון שאם הי' באים עדות מיוחדת על זנות לפני סמוכין לא הי' מקבלים אותם לא שייך שליחותייהו עבדינן, ועי' בתוס' יבמות (כ':) ד"ה ר"ש אומר דאין הזיקה או המאמר אוסרין רק במקום שאם הי' נשאה היתה אוסרת ה"נ לא מועיל הדין מדרבנן רק במקום שאם הי' מה"ת הי' מהני כנ"ל:

נה

נה) אך הב"י שהביא ראי' לאסור מהא דעדות זה שלא בפני זה מועיל לתרומה, משמע דאפי' בעידי זנות אוסר, והגם שדחינו לעיל ראייתו בטוב טעם, ומהר"א ששון חולק על הב"י, מ"מ קשה להקל נגד הב"י שכל בית ישראל נשענים עליו:

נו

נו) אך י"ל דאפי' להב"י אינו מוכרח שיועיל עדות מיוחדת בזנות ממש, דהנה בגיטין (ע'.) ת"ר אמר לה בפני שנים הרי זה גיטך על מנת שתשמשי את אבא וחזר ואמר לה בפני שנים הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז לא ביטלו דברי האחרון את הראשון רצתה משמשתו רצתה נותנת לו מאתים זוז פירש"י אמר לה בפני שנים ולא מסר לה בפניהם, דאי מסר לה איגרשה לה בהאי תנאה ותו לא מצי לאתנויי תנאה אחרינא אלא כך אמר בפניהם כשאמסרנה לה לא אמסרנו אלא על מנת כן] אבל אמר לה בפני שנים הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז וחזר ואמר לה בפני שנים הרי זה גיטך על מנת שתתני לי שלש מאות זוז ביטל האחרון את הראשון ופירש"י ודאי עקר לי' לתנאה קמא] ואין אחד מן הראשונים ואחד מן האחרונים מצטרפין פירש"י להעיד שהי' תנאי בגט זה, וכל זמן שלא יבואו שנים כאחד ויעידו באחד מן התנאים כשר ע"י עידי חתימה ולאו כל כמינייהו לשווייא תנאי בגיטא] אהייא אילימא אסיפא הרי ביטל (פירש"י פשיטא דאין אחד מן הראשונים כלום שהרי אפי' באו שניהם אינו כלום, דהא בטיל לי' האי תנאה]:

נז

נז) וצריך להבין מה בכך שלדבריו השניים תנאו ראשון בטל, הלא לדברי השני תנאי שני קיים, וממנ"פ צריכה לקיים תנאי אחד ואם לאו הגט בטל, ואם שניהם אומרים אמת או השני לבד אומר אמת צריכה לקיים תנאי שני ואם הראשון לבד אומר אמת צריכה לקיים תנאי ראשון, ואי אפשר שיהא הגט קיים בלא תנאי רק אם שניהם אומרים שקר, וא"כ בכל עדות מיוחדת ניחוש לזה, וע"כ להא לא חיישינן, וא"כ בגט זה צריכה לקיים אחד מן התנאים ממנ"פ, ומוכח מכאן דמ"מ כיון שלדברי השני עדות הראשון בטילה אי אפשר שיצטרפו, ולא מצינו עדות מיוחדת אלא במקום שאפי' לדברי האחד עדות השני ג"כ ישנו, כגון הלואה אחר הלואה, או אפי' חזקה אחר חזקה, דאף שלפי דברי ראשון שוב אין חזקה השני' צריך לכלום, מ"מ יש ראי' שלקחה גם מחזקה השני', וכן בשנים מעידים על סימני גדלות, שאף שנעשה גדול בסימנים של הראשון ואין שערות השניים מועילות כלום, הלא השערות הם רק סימנים וראי' שהוא גדול שאם הי' קטן לא הי' צומחים בו שערות, ושפיר יש ראי' גם משערות השניים שהוא גדול:

נח

נח) ולפי זה בקידושין אחר קידושין שאין קידושין אחר קידושין לא יועיל עדות מיוחדת בקידושין אחר קידושין, והא דהוצרך הר"ן לומר הטעם בנתייחדה עמו שחרית בפני ע"א ובין הערבים בפני אחד משום דקידושין כדיני נפשות, אף דע"כ באמר הראשון נחייחדה בפני שנים וכן השני כמ"ש מהרי"ט, דאל"כ פשיטא דאפי' שניהם אומרים אמת אינו כלום, וא"כ לפי דברי ראשון אין עדותו של אחרון כלום דאין קידושין אחר קידושין, ולמה לי' להר"ן הטעם משום דכדיני נפשות, לא קשיא, דהא בעידי יחוד לא הוי ודאי קידושין רק ספק כמבואר בפוסקים, וכשנתייחדו שנית הוי עוד ספק קידושין, וי"ל שלא בעלה ביחוד ראשון רק בשני, ואף לפי דברי עד ראשון לא בטלו דברי עד השני:

נט

נט) והנה במנחות (כ"ד) בעי רבא עשרון שחלקו ונטמא אחד מהם והניחו בביסא וחזר טבול יום ונגע באותו טמא מי אמרינן שבע לה טומאה או לא, [רש"י ונטמא אחד מהם, ואח"כ הניח לשניהם בביסא ואין נוגעין וכו' ואח"כ חזר טבול יום ונגע בטמא מהו שיקבל טומאה זו כדי לפסול את חבירו] ואביי פשיט למסקנא דלא אמרינן שבע לה טומאה מברייתא דשני סדינין המקופלים ומונחים זה על זה וישב עליהן זב שהעליון טמא מדרס והתחתון טמא מדרס ומגע מדרס [משום שנגע בעליון], ורבא מחלק התם בבת אחת הכא בזה אחר זה, ופירשו התוס' (כ"ה) ד"ה בשני כשיש אויר בין הסדינין וקדם בעליון טומאת מדרס לטומאת מגע ע"כ לא אתי מגע וחייל, ובתחתון כשנוגע עליון לתחתון אתי לה טומאת מדרס ומגע מדרס בבת אחת, וא"ת לאביי דאינו מחלק בין בב"א לזאח"ז תקשי לי' מ"ש תחתון מעליון ועליון נמי יטמא מגע מדרס דהא נגע בתחתון, וי"ל דיודע הי' אביי שיש חילוק אלא לרבא הוה מקשה משום דאית לי' שבע לה טומאה אפי' היכי דמהני מגעו לטמא חצי עשרון אחר, דא"כ בבת אחת נמי נימא שבע לה טומאה עכ"ל:

ס

ס) והעולה מזה דבזה אחר זה היכי דטומאה שני' לא מהני להוסיף טומאה במה שלא נטמא תחילה אפי' לאביי אמרינן שבע לה טומאה, אך היכי שטומאה שני' הועילה להוסיף טומאה במה שלא נטמא עד עתה לאביי פשיטא לי' דלא אמרינן שבע לה טומאה ולרבא מספקא לי':

סא

סא) ולכאורה קשה דהא איסור סוטה לבעלה טומאה היא וכל ספק טומאה ברה"י מסוטה גמרינן לה] ולפי דברי הב"ש סי' י"א סק"ג דאשת כהן שזינתה באונס הואיל ונטמאה לבעלה כהן נטמאה נמי לבועל אף דאשת ישראל שנאנסה מותרת לבועל, היינו משום דלא נאסרה לבעל, אבל אשת כהן דנאסרה לבעל נאסרה לבועל, ש"מ דסבירא לי' איסורא דבועל באיסורא דבעל תלוי, וא"כ כמו כן נאמר להיפוך היכי דלא נטמאה לבעל לא תהי' טמאה לבועל ג"כ, וא"כ מאי מקשה בסנהדרין (מ"א) בהא דמקשה לריב"ב באשה חבירה דמיקטלא היכי משכחת לה הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה שהעדים יאמרו לאוסרה על בעלה באנו, ומשני שזינתה וחזרה וזינתה, וחזר והקשה יאמרו לאוסרה על בועלה שני באנו, ומאי קושיא, הא לבעל לא נטמאת בזנות שני' דשבע לה טומאה, דכיון שאין הזנות שני מוסיף טומאה לכ"ע אמרינן שבע לה טומאה, וכיון שאין מיטמאה לבעל לא תיטמא לבועל ג"כ לפי משמעות הב"ש הנ"ל:

סב

סב) אך הדבר נכון, דמשום הא גופי' שמיטמאה לבועל שני חשוב מוסיף טומאה כמו בעשרון שחלקו שמוסיף טומאה על חצי עשרון האחר אם יטמא חצי עשרון זה יטמא חצי עשרון האחר חשוב מוסיף טומאה, ה"נ כיון שאם תטמא על הבעל תיטמא לבועל ג"כ חשוב מוסיף טומאה כנ"ל, ומ"מ היכי שזנות השני הי' ג"כ עם בועל ראשון נלמד משמעתא דלא חל טומאה בזנות השני כלל, וא"כ הרי עד הראשון מבטל עדות העד השני, דלפי דברי העד ראשון אין טומאה שני' חל כלל ולא מצטרפי כהא דגיטין, ואף לפי תירוץ האחרון של התוס' שם דלאביי לא אמרינן שבע לה טומאה אלא בטומאה קלה על תמורה, אבל בששני הטומאות שוות לא אמרינן שבע לה טומאה, ולרבא בששני הטומאות שוות מספקא לי', נראה דכל זה בעשרון שחלקו דנ"מ לגבי חצי עשרון השני וכן במדרס ומגע מדרס דנ"מ לאחר שיתבטל ממדרס כגון שיעשנו וילון וכה"ג, אבל בזנות שאין שום מציאות להתבטל טומאה ראשונה, יש לומר לכולי עלמא לא חל טומאה שני' כלל, וכה"ג מחלק בפסקי מהר"א סי' כ"ט בזינתה עם בעל, אחותה כיון שאפשר לאיסור אחות אשה ה לק לאחר מיתת אחותה חייל האיסור אבועל יע"ש, ודווקא בעידי כיעור ס"ל למרדכי דמצטרפי, דכיעור אינו ודאי זנות, ואפשר שלא זינתה בראשון רק בשני ודומה לעידי יחוד לענין קידושין, וכן בנסתרה בע"א שחרית ובפני אחד בין הערביים דכל סתירה ספק טומאה:

סג

סג) ולכאורה יש לדון בזה לפמ"ש הרא"ש פ"ק דיבמות סי' ד' גבי צרת סוטה, דסוטה ספק שקינא לה ונסתרה לא חשיבא אפי' כספק ערוה רק עשה איכא, ובתוס' סוטה (כ"ח.) דסוטה אפי' באמת לא זינתה וטהורה היא נענש בב"ד של. מעלה אם בא עלי' כמו על חייבי עשה ולא כאוכל ספק חלב ואח"כ נודע לו שהוא שומן ואע"ג שצריך כפרה מיהו לא חמיר כחייבי עשה, וא"כ סתירה שני' לא הוסיפה כלום, כיון דאינו אלא עשה ולא ספק לאו כמ"ש הרא"ש, ובעשה הוא כבר מסתירה ראשונה אפי' לא זינתה כדברי התוס', לא קשיא דאיתא בספרי הטעם דעשתה התורה ספק כוודאי טומאה משום שיצא עלי' שם רע, וכיון שלא הי' בסתירה ראשונה רק ע"א ולא הוה לי' נאמנות עלי' כלל ולא יצא עלי' שם רע ולא חייל עלי' טומאה עד סתירה שני' שנצטרפו העדים:

סד

סד) ולא נעלם ממני שיש לחלק בין הא דגיטין דביטל תנאי ראשון ותנאי שני, שני ענינים הם, ועדות הראשון מסתלק בעדות השני, ואפשר הי' לתנאי ראשון להתבטל בלא תנאי שני ולא נשאר רק עדות השני, משא"כ בנידון דידן שאין ביטול עדות השני רק משום תלות עדות הראשון, מ"מ אין החילוק מוכרח, ומאחר שדעת הר"ן מפורש להתיר גם ממרדכי אין ראי' לאסור רק לצאת גם ידי הב"י יש לעשות זה לסניף:

סה

סה) אך בנ"ד שע"א הוא הנואף בעצמו ואמרינן בי' פלגינן דיבורא שלא הוא הי' אלא אחר, ועדות השני הוא על הנואף הזה, וכיון דהויין שני בועלים, הא לא אמרינן שבעלה טומאה לאביי וכן לרבא באפשר וכנ"ל:

סו

סו) אך לפי זה נוכל לעשות סניף שיטת הרשב"א, באומר אני זניתי עם אשתך לא אמרינן פלגינן דיבורא, אך לעיל כתבנו בשם התומים דגם הרשב מודה לאוסרה אמרינן פלגינן דיבורא ואמרינן שוגג הי', וא"כ שהעד ראשון ג"כ על עצמו הויין שני הביאות מבועל אחד ולא מהני בי' עדות מיוחדת כנ"ל:

סז

סז) קיצור הדברים, דיש כמה צדדים להתיר, היתר הא' דעת הראב"ן שאם העד השני אמר ג"כ כמו העד הנואף לא מצטרף, אך על דעת ראב"ן חולקים רוב הפוסקים, היתר הב' לדעת הר"י מיגאש דהיכי דעכשיו עשה תשובה לא שייך אין אדם משים עצמו רשע והעדות נפסל משום תחילתו בפסול, ואף לדעת מהרי"ט דבשעת עשיית עבירה לא נפסל, הלא דעת הרמב"ם דעל קורבה דג"ע לוקה ונפסל קודם הביאה שנאסרת בה, אך על סברת הר"י מיגאש חולקים רוב פוסקים, וכתבנו לעיל די"ל טעמייהו משום דלדבריך רשע אתה, מ"מ אין נראה כן, ולמה דקיי"ל דלא כר"י מיגאש אזדא להיתר זה ג"כ, היתר הג' מכח סברת הרשב"א ג"כ רוב פוסקים חולקים, היתר הד' משום דעידי הזנות כדיני נפשות כדעת הר"ן ומהרי"ט ומהר"א ששון, והראיתי הרבה פנים לשיטה זו, מ"מ קשה לחלוק על הב"י והאחרונים, [כי ההיתר מהא דשבע לה טומאה אינו, רק בצירוף סברת הרשב"א יועיל טעם זה שלא נאמר פלגינן דיבורא ושוגג הי', והא סברת הרשב"א חולקין עליו רוב המחברים], מ"מ מחמת צירוף השיטות לא אכניס עצמי לאוסרה, אך אם זנות שהעיד עד השני מוקדם לזנות שהעיד הנואף יש להתיר משום ממנ"פ כמבואר אצלנו בהיתר הראשון באריכות, בשגם שלפי הנראה מהגב"ע לא נחקרו העדים ועדיין אין העדות כלום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה לתירוץ ראשון שבתוס' פ"ק דמכות דשייך דין הזמה בעדות כאלו שאי אפשר לקיים כאשר זמם דמלקות חשוב כאשר זמם, ורוב ראשונים הסכימו לתירוץ זה, א"כ מחמת שאף אם נעשה דרישה וחקירה נראה להתיר, טוב שלא לעשות דו"ח מחדש, אך אם אין זנות השני מאוחר לזמן הראשון אינני אומר בזה לא איסור ולא היתר:

סח

סח) עוד זאת צריך למודעי, כי לפי הנראה מהגב"ע שהנואף לא הכחיש את העד השני בעדותו, רק שהוא לא אמר בפירוש הזנות שהעיד העד השני, וא"כ עדיין אם נגבה עדות מהנואף על זנות שהעיד העד השני יעיד ג"כ, וא"כ יפול היתר הראשון וגם היתר אחרון של מהר"א ששון, אך לדעתי לכתחילה אין לגבות עדות מהנואף, כי כל העדות מחמת פלגינן דיבורא ושלא הוא הי' הנואף רק אחר, שהרי אם הוא הי' רשע הוא ואל תשת רשע עד, רק שאחר הי', והרי על זנות אחר אין קול כלל, ולמה נגבה עדות על זה, ועוד יש לעיין אם בשעה שהעיד העיד בפירוש שמזנות עם אחר איננו יודע כלל אם יהי' שייך לומר פלגינן דיבורא בכה"ג כלל, ובאמת משמע מהגמ' שאם אחר שהעיד אמר שמאחר איננו יודע כלל לא יועיל, דאל"כ קשה כקושיית הש"ס פסחים (י"ב ומה אלו דייקינן בהני סהדי דהאי דקאמר שלש בתחילת שלש כו' ורחמנא אמר ושפטו העדה והצילו העדה, וה"נ נהי' מחוייבין לשואלו אם יודע זנות מאחר, אך אפשר דאח"כ יחשב חוזר ומגיד, כיון שתחילה הי' נחשב עדותו כאילו העיד שזינתה עם אחר, אך אם בשעת מעשה או קודם שנחקרה עדותו יאמר כן אפשר שלא נאמר פלגינן דיבורא, כי איך נחשוב עדותו שזנתה עם אחר והוא אומר בפירוש שאינו יודע מזנות עם אחר מאומה, וא"כ כשירצה בתחילה לגבות עדות ראוי לשאול בפירוש אם יודע עם אחר כדי לחפש אחר ההיתר, וצריך אני לעשות לי רב בדין זה, עכ"פ זאת נ"ל ברור דעכ"פ בנ"ד [שיש צדדי היתר אף אם יעיד הנואף על זנות השני, ההיתר של ר"י מיגאש וההיתר של ראב"ן והיתר של רשב"א] אין לגבות מחדש על זנות שהעיד העד השני מהנואף:

הק' אברהם.

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף