שו"ת באר מים חיים/א

שו"ת באר מים חיים ‏ א

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

באר מים חיים שאלות ותשובות להרב אד"א זצוק"ל

סימן א

שאלה אשת ראובן ובנה ממנו, נפל עליהם הבית ואין ידוע איזה מהם מת תחילה. ואיכא לספוקי אם מעמידין הנכסים בחזקת הבעל או דילמא בחזקת יורשי האשה וכההיא דנפל הבית עליו ועל אימו כדאיתא בח"מ סי' ר"פ דאע"ג דירושת הבן קודמת לאביה או לאחיה משום דהוחזקה נחלה לאותו שבט כדמפרש התם פרק מי שמת, והכא נמי נימא הכא בחזקת יורשי אשה, או דילמא שאני התם דאין ליורש הבן זכות מבורר בנכסים משא"כ הכא דיש לבעל ודאי זכות בנכסים הללו שעכ"פ יטול החצי בנכסים ונעשה הוא ודאי יורש ויורשי האשה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. וכמ"ש רשב"ם בפ' מי שמת דף קנח בד"ה אלו ואלו מודים שיחלוקו וכו', אבל אם יש לו עוד בן כגון שיש לה שני בנים לרחל מיוסף מיעקב ובנימין מאיש אחר שהוא אחי יוס' מאמו, וראובן בן יעקב מלאה אומר רחל מתה תחי' וכו' אומר אני שאין לראובן כלום משום דהוי בנימין יורשו ודאי במקצת וראובן ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי כו'.

תו איכא לספוקי לפום מאי דמשמע דס"ל להרי"ף והרא"ש דירושת הבעל דאו' שבפרק יש נוחלין הביאו בהלכות ההיא דרע"ק דלשארו דירושת הבעל דאו' אלמא דהכי ס"ד להלכה וכן ביאר הרא"ש ז"ל בתשובה כלל נה סוף דין יו"ד עי"ש. וכן היא דעת הרשב"א והראב"ד בהשגות פרק א מה' נחלות. וכיון דירושת הבעל דאו' וירושת יורשי האשה אינה אלא מפני תקנה לא אתי ספיקא דתקנתא ומפיק מודאי ירושה דאורייתא, או דילמא לא. ואת"ל דלא אתי ספק דתקנתא ומוציא וכו' הכא שאני כיון דכל שטרי כתובות מקבלים בקנין וש"ח כל עניני התקנה הרי היא כדין גמור, שהרי בעודה ארוסה יכול להתנות שלא יורשנה או דילמא דאדעת' דדין התקנה הוא דגמרו ומקנו בקנין ושבועה. א"נ ירושת הבעל גופא אלא מדרב' וכמ"ש הרמב"ם פרק א מה' נחלות ובפרק יב מהל' אישות דין ג' ודין ט':

תשובה נראה דל"מ דמנה ומאתים ותוספת ונכסי הבעל דודאי הם בחזקת האשה ויורשי האשה שבאים להוציא מכח שטר הכתוב ומכח התקנה עליהם להביא ראיה, ול"ד כלל לנפל הבית וכו' דמעמידים הנכסים בחזקת יורשי האם דהתם הנכסים הם בחזקתה והוחזקה נחלה לאותו השבט, משא"כ הכא דהמוציא מחבירו עליו הראיה דבהדיא שנינו בפרק מי שמת נפל הבית עליו ועל אימו דכתובה בחזקת יורשי הבעל, דלא קי"ל כב"ש דס"ל שיחלוקו משום דשטר העומד ליגבות כגבוי דמי וכאלו מחיים זכתה וכו' וכשנפל הספק חולקים אלא כב"ה קי"ל דלאו כגבוי דמי, וכתובה בחזקת הבעל והמוציא מחבירו עליו הראיה. דליכא למימר דדוקא כשהכתובה היא מן הדין הוא דמחזיקינן לה בחזקת הבעל דלא הוי אלא כשט"ח בעלמא דמחסר גובינא, משא"כ גבי כתובה שהיא כפי התקנה שהאשה נוטלת חצי הנכסים בכל הנמצא לבעל הן רב הן מעט וידה ויד היורשים שוה בכל הנכסים ולא מחסרא גוביינא אמרינן דאפי' ב"ה מודו כה"ג דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, דס"ס מקמי דמית הוא הוא או היא הא ודאי לא עומד ליגבות הוא שאין כתובה שנגבית מחיים, ואם יגרשנה ג"כ לא תיטול חצי הנכסים בכל הנכסים, שבגירושין לא תיקנו כלום. וא"כ עד שעה שמת הוא או היא הרי כל הנכסים והמוציא ממנו ע"ה, ופשיטא דאין לטעות ולומר דכיון שיפה כחה לחלוק בנכסים עשאוה עם הבעל כשותף, שזה ודאי שיבוש דא"כ לא היה יכול הבעל למכור בנכסיו ולא ליתן במתנה אם האשה מעכבת עליו. אלא פשיטא דמקמי דמת הוא או היא הנכסים בחזקתו ועושה בהם כרצונו ואין לה שום שייכות בנכסים כלל, וגם אין לטעות ולומר דכשמתה דשויוהא כשותף למפרע לענין זה, דא"כ נמצאת שתקנה זו חלקיה סותרים זה את זה דכיון דבחיים לא תיקנו לה כלום והוא מוחזק בנכסים א"כ היאך יתקנו כשתמות למפרע הויא כשותפין לענין זה זו אינה תורה.

ותו מי איכא דמתקן כה"ג דהא מילתא דלא שכיחא הוא ומלתא דלא שכיחא לא מתקני בה רב' מידי, ואף במידי דאיסורא כ"ש בממון הקל. ותו דמהיכן הרגלים לו' כן הגע בעצמך אפי' היה ספק בדבר ויש פנים מאירות ומסבירות מוקמי ליה אדינא וכמ"ש תוס' פרק מי שמת בד"ה נכסים בחזקתן אע"ג דהתם תקנה גדולה וקבועה היא דהבעל יורש את אשתו, וכ"ש בתקנות הללו וק"ו בן בנו של ק"ו בספיקות גרועות וקלושות וכהלכתא בלא טעמא ואין לו על מה לסמוך דמוקמינן ליה אדינא, וכמו שפסק הרב בשו"ע בא"ה סי' קיח סי"ג דכל דבר שאינו מפורש בתקנה וכו' ע"ש. ומה שכתבנו לקמן בשם הרא"ש ימצא עוד השואל ראיה מפורשת בזה ולדעתנו לא ניתן ליכתב זה מרוב פשיטותו. אלא אפילו נכסי צאן ברזל דאיכא למימר שיחלקו שיטול הבעל החצי הודאי ובחצי הב' יטול החצי, שנמצא הבעל נוטל ג' חלקים, וכההיא דנפל הבית עליו ועל אשתו דתנן בה הנכסים בחזקתן וקי"ל כבר קפרא דנכסים בחזקת שניהם, וכמ"ש הרב בש"ע א"ה סי' צ' ס"ז ובח"מ בהג"ה סוף סימן ר"פ דיחלקו בנכסי צאן ברזל דמנה מאתיים פשיטא דאנן חולקים, דמ"ש הסמ"ע סימ' ק"ל ד"ה אפ"ה חולקים וכו' בכתובתה וכו' היינו נכסי צאן ברזל דנדוניא בחזקת שניהם וחולקים, אפילו הכי הדין הוא בנדון הזה דמעמידים אותם בחזקת הבעל וכמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה כלל נ"ה הביאו הרב בש"ע א"ה בסי' קי"ח סי"ג וביאר שם הרא"ש הטעם דדוקא גבי נפל הבית עליו על אשתו הוא דיחלקו דבשמתו שניהם יצאו הנכסים מחזקתם. והיורשים שבאו לערער מכחם כיון שאין לשום אחד מהם חזקה יותר על חבירו יחלוקו, משא"כ הכא דהנכסים בחזקת הבעל ויורשי האשה שבאים להוציא ממנו, ע"ה יע"ש. פי' דבריו שדוקא כשהבעל מת דאין שום א' מהיורשים מוחזק בנכסים יותר מחבירו שהנדוניא בחזקת הבעל והאשה, וכשמת נמצאו הנכסים יד שניהם שוה בהם, ולכך יחלקו דאפי' רבנ' דפליגי עליה דסומכוס היכא שאין הא' מוחזק יותר מחבירו מודו דיחלקו. משא"כ בנדון דידיה שלא מת הבעל ויורשי האשה באים לירש מכחה, דנהי דיד האשה ויד הבעל היתה שוה בנכסים מ"מ הבעל מוחזק בהם שהוא תפוס והיורשים באים להוציא ממנו עליהם להביא הראיה, דקי"ל כרבנ' דפליגי עליה דסומכוס דס"ל המוציא מחבירו עליו הראיה. אלא דבנדון דהרא"ש שלא נפלה עליהם מפולת אלא שזה טוען אחותך מתה תחילה זמן הרבה קודם שמת הבן, וזה אומר הבן מת תחי' לא מהני מה שהבעל מוחזק בנכסים, אלא דוקא בנכסי צאן ברזל שהם באחריותו שאין לאחד חזקה יותר מחבירו לכך מהני תפיסה בהם ואפי' בטענת שמא י"ל שתועיל בהם תפיסה, כיון שאין חזקה לאחד יותר מחבירו, אבל בנ"מ הדין הוא בהם דלא תועיל תפיסה אפילו בבריא אלא היכא דאית ליה מיגו אבל בעדי דאה שאין לו מיגו לא תועיל בהם תפיסה. ול"מ בגודרות דבעלמא נמי אין להם חזקה אלא אפי' במטלטלי' דבעלמא מהני תפיסה הכא לא מהניא תפיסה, ואתי מק"ו מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו ומוקמינן להו בחזקת מרא קמא שהם יורשי האשה שהוחזקה נחלה לאותו השבט. זהו הדין בנידון של הרא"ש אבל בנפל הבית על אשתו ועל בנו ואין ידוע מי מת תחילה שבלא טענותיהן נולד הספק לבי"ד וכההיא דשור שנגח את פרה ונמצא עוברה בצידה וכן בהמחליף פרה בפ' השואל דף ק' ע"א ובספק בכור וכל כיוצא בזה, שאע"פ אותו מעשה ראוי להסתפק הדין בהם דל"מ בשניהם טוענים בריא אלא אפי' בשמא נמי מהניא חזקת הבעל שהוא מוחזק בנכסים וכדאיתא בבכורות במפקיד טלה וכו' והיה לנפקד כמו כן טלה חי ומת א' מהן ואין ידוע איזה מת דמע"ה, הרי להדי' דאע"ג דקא תפיס מספק מהניא חזקתו, ואע"ג דאיכא תרתי לריעותא דבעלמא כה"ג היכא דקא טענינן בריא לא מהניא תפיסה דהגודרות אין להם חזקה דהא בתורת פקדון באו לידו, אפ"ה מהני תפיסה. אלא דמהכא אין להוכיח אלא לענין שתועיל תפיסת התופס אע"ג דאי' לתפוס בבריא ובנכסי צאן ברזל דליכא חזקה לזה יותר מחברו אין להוציא מיד המוחזק אבל שתועיל תפיסה מספק אפי' היכא דאיכא חזקת מרא קמא כמו בנ"מ דאיכא חזקת מרה קמא דהנכסים בחזקת יורשי האשה, דמה"ט תנן התם בנפל הבית על אשתו דנכסים וכו' בחזקת יורשי האשה איכא למימר דלא תועיל התפיסה. ול"מ כשטוענים שמא, אלא אפי' כשטוענים בריא נמי אימור דלא מהניא תפי' כיון דליכא הוכחה שכדבריו כן הוא, אלא דהא ליתא דל"מ כשטוען הבעל בריא פשיטא דמהניא תפיסה לאפוקי מחזקת מרה קמא כיון שבלא טענותיהן נולד הספק לבי"ד וכדאיתא בהדיא בפרק השואל דף ק ע"א דפריך התם ולחזי ברשות דמאן קיימא להוי אידך המה"ע, הרי להדיא דמהניא תפיסה אע"ג דאיכא חזקת מרא קמא כדמוכח התם דפריך תו ונוקמה לפרה ברשות מרא קמא ולהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה וכו', וליכא הוכחה שקנאה, דהגודרות אין להם חזקה אפ"ה מהניא תפיסה לאפוקי מחזקת מרא קמה והכא נמי דכותיה אע"ג דאיכא חזקת מרה קמא שהוחזקה נחלה באותו שבט אתיא תפיסה דבעל שמוחזק בנכסים ומפקא מחזקת מרא קמא אע"ג דליכא הוכחה שכדבריו כן הוא, מ"מ כיון שטוענים בריא כגון שהוציאום חיים דכיון שמתו מחמת המפולת חשיב נמי בלא טענותיהם נולד הספק לב"ד, דומיא דההיא המחליף פרה בחמור ושור שנגח את הפרה. וה"נ דכוותא אלא אע"פ שטוענים שמא שהוצאום מתים דאין כאן תפיסה גמורה כיון שאין לתפוס בבריא אפ"ה מהניא תפיסה, ול"מ לדעת הרמב"ם שפסק בכור דאם תקפו כהן אין מוציאין מידו ובכל תיקו דגמרא דאם תפס התובע דאין מוצאין מידו, דאע"ג דאיכא חזקת מרא קמא שהעובר בחזקת ישראל הוא וכן בנתבע שהוא מוחזק בממונו, אפ"ה אם תפס התובע אין מוציאין מידו. דפשיטא דה"נ גבי בעל מהניא חזקתו שמוחזק בנכסים אע"ג דאיכא חזקת מרה קמא ותפיס בספק, אלא אפי' לשיטת התוס' בפ"ק דב"מ והרא"ש והרבה מן הפוסקים דפליגי על הרמב"ם וס"ל שתקפו כהן מוצאין מידו, הכא מידו מהניא תפיסה, ודוקא בספק בכור דתפס שלא ברשות, משא"כ הכא דתפיס' הבעל בנכסים ברשות היא מהניא תפיסה וכמ"ש התוס' עצמן שם בפ"ק דב"מ בד"ה פוטר ממונו וכו'. וכמ"ש. ומכ"ש היכא דאיכא תרתי לטיבותא דתפס ברשות וקודם שנולד הספק דבחדא מינייהו מהני, וכמ"ש התוס' שם וה"ט שכיון שבלא טענותיהן נולד הספק לב"ד, ואע"ג דסומכוס הוא דאית ליה האי סברא דאלים ספק כשנולד בלא טענותיהם ולכך ס"ל דיחלקו אבל רבנ' פליגי עליה ולא שאני להו בין שנולד הספק בלא טענותיהם ללא נולד, אלא ע"פ טענותיהם ה"מ לאפוקי מחזקת מוחזק, אבל הכא דלא בא להוציא הממון מיד המוחזק שהלה אדרבא תפוס בו, אע"ג דבעלמא כה"ג לא מהניא תפיסה כיון דאיהו גופיה בספק קא תפיס מ"מ מהניא האי סברא דבלא טענותיהן נולד הספק לאפוקי מחזקת מרה קמא שהיה מוחזק בממונו. וראיה לזה ג"כ מדאמרינן בשלהי פרק השואל פרדיסא רפיק בהו כולהו פרדסי דאית ביה ומהדר ליה קתא, הרי דאע"ג שאין השואל יכול לטעון בריא דלכולהו פרדיסי דאית ליה אושליה ואיכא למימר דאדרבא דמיעוט רבים שניים דמה"ט אמרי' דיקלי יהיב ליה תרי דקלי, אפ"ה הכא שהשואל תפוס אין להוציא מידו ואע"ג דאיכא חזקת מרא קמא. ודוקא גבי קרקע הוא דאזלינן בתר חזקת מרא קמא, דלא שייך ביה תפיסה, ואין אתה בא להוציא ממנו. משא"כ הכא גבי מטלטלין וכמ"ש התוס' שם בשנוי' בתרא בד"ה פרדיסי, ואע"ג דבמטלטלין נמי אזלינן בתר חזקה דמעיקרא דמה"ט בעלמא כשאין הוכחה שהתופס טוען אמת מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא ומוציאין מידו כמו בגודרות וכל הנך דאמרינן. ולא עוד אלא אפי' בדבר שהספק נולד שלא ע"פ טענותיהם נמי אזלינן בתר חזקת דמרה קמא, כדאיתא שם בפרק השואל דף ק' דפריך ונוקמה לפרה בחזקת מרה קמא להוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, מ"מ הכא שאני דאיכא תרתי שזה מוחזק ועוד שבלא טענותיהן נולד הספק לב"ד משא"כ בהגודרות וכו' דאע"ג דתפוס כיון דאין הספק נולד על ע"פ טענותיהם, ואין הוכחה בתפיסה לומר שקנאה, וכן בהך דהשואל דאזלינן בתר חזקה דפרה דמרא קמא דאע"ג דבלא טענותיהן נולד הספק מכיון שאין א' מוחזק יותר מחברו דהא באגמא קיימא אזלינן בתר חזקה דמרא קמא, משא"כ הכא שזה תפוס אתיא תפיסה ומרעא לחזקת מרא קמא ואין מוציאין מיד התופס אלא מדבר ברור אפי' תפיסה מספק ומי מהני תפיסה לשיטת הרמב"ם בספק בכור ובכל תיקו דגמ' ולשיטת התוס' והרא"ש וסייעת' דפליגין מ"מ מודו בתפס ברשות וכמ"ש. ואי קשיא לך א"כ מאי דוחקייהו דהתוס' שם בפרק השואל בד"ה וליחזי וכו' שכתבו ולא דמי לא' שהפקיד טלה וכו' ת"ל דהתם תפס ברשות משא"כ הכא דשלא ברשות תפס כדמוכח מדיבריהם עצמם שכתבו שם בריש אותו הדיבור עצמו ע"ש וא"כ מאי קשיא להו מההיא דבכורות.

ותו דהך שינויא שכתבו אההיא דהמפקיד בא יתיישב בההיא דפרדיסא דהתם ודאי איכא חזקת משאיל בהך מרא, וחזקה גמורה טפי מההיא דעובר וכן במרחץ ואפ"ה אתיא תפיסה דתפיס מספק ומרעא לחזקת מרא קמא, ואפשר לומר דס"ל דלא מהני תפיסה ברשות אלא גבי שואל וכו' גבי מרחץ או גבי לוקח דנתן מעות למוכר ונתנם לו אדעתא להשתמש בהם, משא"כ גבי מפקיד דמתחילה לא היתה אותה תפיסה כדי שהיה ברשותו כמאן דלא תפיס ברשות דמי, דכל היכא דאיתה ברשותיה דמריה איתיה, ולכך קשיא להו שפיר מההיא דבכורות. ועוד י"ל דהתם בד"ה ולחזי לא כתבו כן אלא לשינוייא קמא שכתבו שם בד"ה פרדיסי וכו' ולהך שינויי' מצי למימר דכל שלא פירש המשאיל ודאי דלכולהו פרדיסי שייל. ומעתה לא נצטרך לחלק בין תפס ברשות או לא אבל לשינויי בתרא שם בד"ה שהוא העיקר וכמ"ש ג"כ בפ"ק דב"מ שהוכיחו כן מההיא דמרחץ פשיטא דע"כ לו' דכל דברשות תפס אין מוציאין מידו:

ומה שיש לדקדק עוד על דבריהם במ"ש אההוא דבכורות אין כאן מקומו וכן הוכחתי במקומו דלכולהו רבוותא דקיימי בשיטה דתפיסה מספק לא שמה תפיסה, דדוקא תפיסה שלא ברשות אבל תפיסה ברשות לכ"ע הויא תפיסה, ומכ"ש הכא בנדון זה דאיכא תרתי לטיבותא חדא הם דאמרן דתפס ברשות, עוד דתפס קודם שנולד הספק וכמ"ש התוס' שם בפ"ק דב"מ והרא"ש בבכורות דפשיטא דהוי תפיסה:

ומעתה נתבאר לך דנפל הבית על אשתו ובנו שדעת כל הפוסקים שוה מבלי שום חולק דמעמידין כל הנכסים בחזקת הבעל שהוא מוחזק בהם בין נכסי צאן ברזל בין נ"מ, ומכ"ש כתובה מנה מאתיים ותוספת, ומכ"ש נכסיו של בעל היתרים על סכי כתובה בין בשטוענים ברי בין בשטוענים שמא, ואדרבא מסתבר טפי לומר כן בטוענים שמא מכשטוענים בריא דבטוענ' שמא שהוציאום מתים הדבר פשוט לכל שבלא טענותיהם נולד הספק לב"ד, משא"כ כשטוענים ברי' שהוציאום חיים שהיה הדבר יכול להתברר ע"י עדים איזה מהם מת תחילה או ע"י עצמן, אם היו מודים זה לזה איכא למימר דלא חשיב בלא טענותיהם נולד הספק לב"ד אלא דכיון דלפי האמת מתו מחמת המפולת הרי ע"י מעשה זו נולד הספק ואע"פ שהיה יכול להתברר, דומה למחליף פרה בחמור ולשור שהיה רודף אחר חבירו וכו' וכלהו הנך, דאפי' כשטוע' בריא נמי חשיב בלא טענותיהם נולד הספק לב"ד כדאיתא להדיא בהנך סוגיי דריש פ' שור שנגח את הפרה ופרק השואל ובכמה דוכתי וזה ברור. אלא שכ"ז אינו אלא במפולת שיש מעשה שמתחייב הספק ע"י אבל בההיא דהרא"ש שלא היה שו' מעשה מחייב הספק, אלא שזה אומר אחותך מתה תחי' והלה אומר הבן מת תחי', הרי זו בכל הטענות שבנעלם שאין הספק נולד אלא עפ"י טענותיהם שאין אתה יכול לומר משעה שמתה האשה נולד הספק אם מת בנה קודם או לאו שהבן בחזקת חי הוא ואין כאן ספק. וכן כשהבן מת לפניך אין כאן ספק. הרי שאין הספק נולד אלא אחר שנתברר שמתו שניהם וזה טוען שזמן מרובה שמתה אחותו קודם וזה טוען להפך, ולא דמי לזה אומר שמא שאולה מתה וזה אומר שמא שכורה מתה דחשיב נולד הספק שלא עפ"י טענותיהם וכדמוכח בפרק השואל דתנן בה יחלקו ומוקמי לה כסומכוס דס"ל דבדבר שאין הספק נולד אלא עפ"י טענותיהם ממון המוטל בספק חולקי'. דהתם בגוף הפרה זו שמתה ודאי יחול הספק שהרי עכ"פ היו בידו שנים א' בשאלה וא' בשכירות וכשמתה אחד מהם מיד חל הספק בלא טענותיהם על אותה שמתה אם שאולה היא או שכורה, והמעשה ששאל א' ושכר א' מחייב ספק זה, משא"כ הכא הא לא דמייא אלא כשאין שם אלא אחד זה אומר בשאלה אתאי לידך והלה אומר בשכירות אתאי לידך דאפי' סומכוס מודה דהמוציא מחבירו עליו הראיה שאין הספק נולד אלא ע"פ טענו' וכדמשמע ממתניתין דפרק השואל דף צ"ז שאלה חצי יום וכו' שיש שם ודאי דין שאלה ודין שכירות משא"כ בזה אומר בתורת שאלה אתי לידך וזה אומר בתורת שכירות, וכן בכל הטענות והא דהרא"ש נמי דכוותה. והדין בזה כמ"ש דדוקא בנכסי צאן ברזל הוא דמוקמינן להו בחזקת הבעל כיון שהוא תפוס בהם משום דליכא חזקה לא' יותר מחבירו, ואפי' בשמא ושמא כיון דאין חזקה לא' יותר מחבירו אין כח ביד בי"ד להוציא ממנו, משא"כ בנ"מ דאיכא חזקת מרא קמא כיון שאין הוכחה שכדברי הבעל כן הוא אע"פ שטוען בריא מכ"ש כשהבעל עצמו אינו יכול לטעון בריא דמעמידין הנכסים בחזקת יורשי האשה אלא שהרב בב"ש כתב סס [שם?] בסי' קי"ח סי"ג:

עוד טעם אחר דירושת הבעל דאורייתא ויורשי האשה אינם באים אלא מכח התקנה וכל ספק בתקנה מוקמינן ליה אדינא. וקשה כיון דהרא"ש ס"ל דירושת הבעל דאורייתא וכמ"ש לעיל בשמו, א"כ מאי דוחקיה לו' משום דהבעל מוחזק בנכסים תיפוק ליה מהאי טעמא שכתב הב"ש, ואי הוא ס"ל שבנדון דהרא"ש הוי נולד הספק שלא עפ"י טענותיהן ודאי דלא תקשי דכיון דלא נ"מ מידי לענין הלכה שעכ"פ כלהו נכסי בין נכסי צאן ברזל בין נ"מ זוכה בהם הבעל. לכך השמיט הרב האי טעמא דירושת הבעל דאורייתא כיון שהוא שנוי במחלוקת, אע"ג דהוא ס"ל דהוא דאורייתא. ונקט אידך טעמי שהבעל מוחזק בנכסי דבהא כ"ע מודו. אבל לפי מ"ש דבנדון דידיה אין הספק נולד אלא עפ"י טענותיהם ודוקא בנכסי צאן ברזל הוא דהוי דינא הכי, משא"כ בנ"מ א"כ היאך השמיט טעם זה דירושת הבעל דאורייתא דמה"ט זוכה הבעל בכולהו נכסי ואפי' בנ"מ ונקט טעמא דהבעל מוחזק דלא מהני לן האי טעמא אלא בנכסי צאן ברזל. ואפשר לומר בדוחק דכיון שלענין השאלה שנשאל עליה מספיק הך טעמא דהבעל מוחזק וכ"ע מודו בזה, לא חש הרב לתלות הטעם משום דירושת הבעל דאורייתא אע"ג דאיהו ס"ל הכי כיון ששנוי במחלוקת. ועי"ל דס"ל להרא"ש כיון דהנכסים עכ"פ היו בחזקת האשה והוחזקה נחלה בחצי לאותו שבט מפני התקנה, אין כאן ספק אלא ודאי, ואין אומרים בזה לא אתי ספק התקנה ומוציא מידי ודאי ירושת הבעל דאורייתא, דאין כאן ספק אלא ודאי דהא בתר חזקה זו אזלינן כדתנן התם גבי נפל וכו' בחזקת יורשי האשה. וכן בפרק השואל דפריך ולוקמה לפרה בחזקת מרא קמא וכו' ואע"ג דהנך אין שום א' מהם תפוס דבההיא נמי דנפל הבית עליו ועל אשתו אין שום א' מוחזק וכמ"ש הרא"ש בתשובה הנז"ל, משא"כ הכא דהבעל חי והוא מוחזק בנכסים מ"מ אין חזקה זו כלום כיון שאין הספק נולד אלא על פי טענותי' וכמ"ש לעיל. א"כ דל תפיסה דבעל מהכא ממילא מעמידים הנכסים בחזקת מרא קמא. ואי קשיא לך ממ"ש הטור בא"ה סימ' קיח בשם הרא"ש בתשובה על מה שתקנו שאם מת הבעל שהאשה תיטול בכתובתה חצי הנכסים והיה ב"ח מאוחר לכתובת האשה שהדין הוא שתיטול מהמצוי חצי הנכסים בכתובה והיורשים יפרעו החוב מהשאר, והטעם כיון שאין הדבר הזה בתקנה יש לנו להעמידו עפ"י הדין, הרי שאעפ"י שהנכסים בחזקת יורשים מוציאין מהן אותם, אע"פ שהדבר בספק משום דלא אתי ספק דתקנה ומוציא מידי ודאי ודאי של הדין. וא"כ הכא נמי נימא דכוותיה, י"ל דלא דמי דהתם אין האשה מוציאה מחזקת היורשים והב"ח הוא שבא להוציא מהיורשים מחמת שיעבוד שיש לו על הנכסים ועל חלק האשה שנוטלת מצד כתובתה אין לו שעבוד, שהרי שעבודה קודם לשיעבדו משא"כ הכא דאיכא חזקת מרא קמא וסמכינן עלה בעלמא וחשבינן ליה בודאי, דין הוא דאע"ג דאינם זוכים אלא מפני התקנה דסמכינן עלה. וכן בההיא שכתב שם הב"י בסי' הנזכר בשם הר"ן בא' שהתנה שאם לא יחיה הזרע שיהיה לו ממנה ל' יום שאפי' אם היה הדבר בספק אם כוונת התנאי שיחיה ל' יום אחר מיתתה או לאו כיון דמן הדין הבעל יורש את אשתו, לא אתי ספק מוציא מידי ודאי, התם נמי הבעל מוחזק בנכסי' וזה בא להוציא ממנו מכח ספק התקנה, לא אתי ספק ומוציא מידי ודאי. אלא שהרב בש"ע בסי' הנזכר סתם הדברי' וכתב דכל דבר שאינו מפורש בתקנה מעמידין אתו עפ"י הדין, משמע קצת דס"ל לעולם שיש לנו להעמיד הדבר עפה"ד. לכן נראה עוד לומר דדוקא כשהספק בגוף התקנה עצמה אם נתקנה כך או לאו, הוא דס"ל דמעמידין הדבר עפה"ד דכל כמה שאין הדבר מבורר שתקנו יש לנו להעמיד הדבר עפ"י הדין, שהבא לסתור דבר שהוא מן הדין צריך ראיה לדבר שכך תיקנו. אבל כשבגוף התקנה עצמה אין בה ספק אלא שאתה מסתפק במציאות הדבר היאך היה, יש לנו להעמיד הממון בחזקת מי שהוא בחזקתו שמועלת וכשאין חזקתו מועלת יש לנו להעמיד הממון בחזקת מרה קמא, שהרי עפ"י התקנה מיהא זכה. ולא איכפת לן במה שאין הדין כך כיון שתיקנו וקבלו ע"ע אותה תקנה הרי זכותו מבוררת וכשנולד הספק במציאות שהיה הדין בה בבעלמא ולכך לא כתב הרא"ש הטעם אלא משום שהבעל מוחזק בנכסים למימרא דדוקא בנכסי צאן ברזל שעליהם באה השאלה הוא דמעמידין אותם בחזקת הבעל ולא כתב ג"כ הטעם משום דירושת הבעל דאורייתא וכו', כי היכי דלא ניטעי לומר דאפי' בנ"מ נמי הוי דינא הכי, ועוד כיון שלא נ"מ מידי בין ב' הטעמים לענין הלכה נקט האי טעמא דהבעל מוחזק וכו' שאינו שנוי כלל במחלוקת, ודלא כהרב ב"ש שכתב טעם זה. ואולי שגם הרב ב"ש מודה למש' ולא כתב טעם זה אלא לענין נכסי צאן ברזל שבאה עליהם השאלה דאין חזקה לזה יותר מזה דבהא יש סברא לומר שמעמידים הנכסי' בחזקת הבעל שעכ"פ מן הדין זכותו מבוררת. וגדולה מזו כתב הר' ב"ש עצמו הנזכר בשם מהר"א בן ששון דדוקא בתנאי הוא דאמרינן יד הבעל על עליונה ולא בתקנה ע"ש פי' דבריו, דדוקא בההיא שהביא הרב ב"י בשם הר"ן דהוי מידי דתנאה הוא דיד הבעל על העליונה, וה"ט משום דכיון דתלה זכות יורשים בתנאי כל שלא ביררו שנתקיים התנאי לא זכו, ובזה כתב הרב ב"י שם בשם תשובת הרמב"ן בתנאי שאם לא יהיה הזרע בר קיימא וכו' דיד הבעל על עליונה אלא דבתולה זכותו בתנאי שכשיהיה הזרע בן קיימא דאז על הבעל להביא ראיה. וה"ט כיון שריקן זכותו ותלה זכות בתנאי צרי' הוא להביא ראיה. וממוצא דבר אתה למד דחילוק גדול יש בן ההיא דהר"ן והרמב"ן שהוא תנאי לספק בתקנה, שבתקנה אין שייך לומר כן וא"כ שפיר י"ל דבתקנה הדבר שקול ואין אומרים בה יד הבעל על העליונה. וממה שכתב הטור בריש הסימן הנז"ל בשם תשובת הרא"ש על תקנה טוליטולה ז"ל וכיוונו וכו' שיהיה אותו הזרע בחיי האם ולאחר מיתתה ל' יום וכו' ע"ש. וע"כ דהאי ל' יום דקאמר קאי אתרוויהו אבחיי האם ואלאחר מיתתה דאי לא קאי אלא אסיפא דלאחר מיתתה וכו', א"כ בחיי האם שכתב הוא תפל ואין לו שחר. אלא פשוט אפי' לדרדקי דבי רב דקאי אתרוויהו מ"מ מהא לא ארייא שזה הלשון עצמו כתוב בנוסח התקנה כמו שנראה שם בשאלות ותשובות דהרא"ש. אבל כשהלשון סתום אה"נ דאין אומרים שיד הבעל על העליונה, ומההיא דהרא"ש ג"כ בדבר שאינו מפורש בתקנה אין להוכיח דלא כמהר"א בן ששון דודאי כל שאין לאותו דבר שום רמז בתקנה יש לנו להעמידו ע"פ הדין ולא יחול בו הספק. משא"כ כשהלשון סובל ב' פירושים וזה מוחזק אפשר דלא, אלא שאין אנו מודים לו בזה והעיקר כמו שכתב הרב ב"ש וכמו שכתב הרב בהג"ה בסי' זה דה"ה בכל ספק בתקנה יש לנו להעמידו עפה"ד. ומ"מ במה שמוסיף הרב ב"ש דה"ה כשאין ספק בתקנה היאך היא ונפל ספק במציאות בהא פליגנא עליה דהב"ש דהרא"ש שאני ליה בהכי וכמ"ש. וממה שכתבו התוס' בב"ב בפרק מי שמת דף קנח ע"א גבי נפל הבית עליו וכו' ד"ה וב"ה אומרים וכו', ותי' דהאי תנא ס"ל דירושת הבעל דרבנ' וכו', אין להוכיח דס"ל הפך מזה ולומר דהשתא תקנתא דרב' דאלימא טפי אפ"ה כיון דאינה אלא מדרב' אמרינן דמעמידין הנכסים בחזקת יורשי האשה, כיון שהם יורשים מהתורה וירושת הבעל אינה אלא מדרב'. הכא למאי דקי"ל ירושת הבעל דאורייתא ויורשי האשה אינם זוכים אלא מפני תקנת האחרונים אינו דין שהספק שיש בתקנה זו שנעמיד אותו עפה"ד, דאם מהא לא אריא, דודאי יש לנו לומר דאית לן לאוקומי ממונא בחזקת אותו שיורש עכ"פ מהדין כשאין האחד מוחזק יותר מחבירו כהתם, דמה"ט אמרינן גבי נפל הבית עליו ועל אמו דאלו ואלו מודים שיחלוקו, דע"כ דס"ל דליכא שום חזקה לא' יותר מחבירו דלית ליה האי סברא דהוחזקה נחלה לאותו השבט, משא"ך הכא בנדון של הרא"ש גבי נ"מ דודאי הם בחזקת האשה. וראיה לזה מגופא דמתניתין דהתם בפרק מי משמת דנכסים הנכנסים והיורשים וכו' בחזקת יורשי האב, הרי אע"ג דמדינא הבעל יורש את אשתו למאי דס"ל להרא"ש דירושת הבעל דאורייתא, מ"מ מעמידין הנכסים בחזקתם שהם בחזקת יורשי האשה שהנכסים היו בחזקת האשה ואפי' בנפל הבית עליו על אימו מסקינן שהנכסים בחזקת יורשי האם מפני שהוחזקה נחלה וכו' מכ"ש לגבי יורשי הבעל, ונראה מדיבריהם אלו מוכח כן דהא ע"כ למאן דמפרש בגמ' דנכסים בחזקתם היינו בחזקת יורשי הבעל, דאפי' למאן דס"ל דירושת הבעל דרבנן קאמר, דאי לא א"כ פליגי הנך אמוראי בהא דירושת הבעל דרבנן או לאו, ולא הוי שתיק מינה הש"ס אלא ע"כ דאפי' אליבא דמאן דסבר ירושת הבעל דרבנ' קאמר למילתיה. וה"ט משום דס"ל דהבעל מוחזק בנכסים יותר מן האשה מפני שהם באחריותו, וכיון שהם בחזקתו אין להוציא מאותה חזקה אעפ"י שיורשי הבעל אינם באים ליירש אלא מדרב' ויורשי האשה עכ"פ זוכים מהדין. ומינה לנדון של הרא"ש גבי נ"מ למאי דקי"ל שהם בחזקת האשה דאע"ג דירושת הבעל ס"ל דהוי מדאורייתא ויורשיה אינם באים אלא מפני התקנה ויש ספק בדבר שיש לנו להעמידם בחזקתם וכו'.

ולכאו' יש להוכיח מהרמב"ם דס"ל דאפי' היכא דליכא חזקה לאחד יותר מחבירו והא' זוכה מן הדין והב' אם בא לזכות אינו אלא מפני התקנה דס"ל דיחלוקו, ודלא כמ"ש בסמוך בשם התוס'. שהרי איהו ז"ל סבר דירושת הבעל דרב' וכמ"ש לעיל בשמו ופסק בנפל הבית עליו ועל אשתו כבר קפרא דיחלוקו, ואי ס"ל כמ"ש התוס' א"כ אמאי יחלוקו בחזקת יורשי האשה, מ"ל למימר כיון דעכ"פ יורשי האשה זוכים מן הדין, והבעל שבא לזכות אינו אלא מדרב' וספוקי מספקא ליה שמא הבעל מת תחילה ואין ליורשים כלום אפי' מדרב', אלא ע"כ ס"ל דלא שנא בין אם זוכה מן התורה או מדרב'. הרי דאע"ג שאין כאן חזקה לא' יותר מחבירו, דהבעל היה מוחזק בהם מפני שקבלה עליו באחריות, ולאשה ג"כ יש לה חזקה בהם שהוציאתם מבית אביה ומה"ט אמרינן דיחלוקו, אפ"ה לא אמרינן לא אתי ספק דתקנה דירושת הבעל דהויא מדרב', ומפקי מודאי של יורשי האשה שהם זוכין עכ"פ מהדין, דהניחא למ"ד בחזקת היינו בחזקת יורשי הבעל לא תקשי, דאיכא למימר דס"ל דחזק' דיורשי הבעל אלימא כיון שהיו באחריותו מלוה בעלמא הוא דה"ל גביה ולכך אע"ג דירושת הבעל דרב' אין להוציא מידו מפני הנכנסי' בחזקתו, אבל למאן דס"ל דבחזקתן היינו בחזקת שניהם שאין לאח' חזקה יותר על חבירו ומה"ט יחלוקו, וכוותיה פסק הרמב"ם, קשה אלא ע"כ דלא ס"ל כהך סברא שכתבו התוס'. ומיהו יש לדחות ולומר דלעולם דמודה הרמב"ם להך סברא שכתבו התוס', דהיכא דליכא חזקה לא' יותר מחבירו יש לנו להעמיד הנכסים בחזקת מי שהוא זוכה בנכסים עכ"פ מן הדין, וסבירא ליה דבר קפרא גופיה דקאמר יחלוקו סבירא ליה דהנכסים לפי האמת בחזקת הבעל כיון שהם באחריותו, אלא דס"ל דכיון דירושת הבעל דרב' ויורשי האם יש להם חזקה שהם זוכין עכ"פ מהדין, יש לנו לומר דיחלוקו שכל אחד מהם יש לו זכות יותר מחבירו וכאילו יד שניהם שוה בנכסים לומר יחלוקו, ואל יקשה בעיניך א"כ כתובה נמי לימא הכי, אלמא תנן כתובה בחזקת יורשי הבעל, הא לא קשיא מתרי טעמי חדא שאין כל החזקות שוות דחזקה דכתובה אלימא טובא כיון שאינו אלא חוב בעלמא, ושטר העומד עומד ליגבות לאו כגבוי דמי, ולכך אע"ג שמה שרוצה לפטור עצמו אינו אלא מחמת ירושה דרב' ויש ספק בדבר אין להוציא ממנו. משא"ך בנכסי צאן ברזל דאע"ג שפי' דס"ל לבר קפרא דכיון שהם באחריותו יש סברא לומר שנעמיד אותם בחזקתו, מ"מ כיון דליורשי האשה זכותם מבוררת דמדינא ודאי זוכין אלא אלימא הך חזקה דנכסים שהם באחריותו של הבעל לאורועי ודאן של יורשי האשה, שהם זוכין עכ"פ מן הדין. ואל תתמה ע"ז שבכל התלמוד מצינו חילוק בין חזקות ואין להאריך בהם. וכבר כתבתי שא' מהם בסמוך בחזקת המוחזק וחזקת מרא קמא דאע"ג דאזלינן בתר חזקת מרא קמא היכא דאיכא חזקת המוחזק מרעא לחזקת מרא קמא כדאית' בפרק השואל דפריך ונחזי ברשות דמאן קיימא להוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה ואפי' ברשות לוקח וכמ"ש לעיל אין להאריך בזה. ועוד דאין כתובה נגבית מחיים דלא משתעביד לה בעיקר הכתובה אלא אם מת או גירשה, דמה"ט ארוסה אע"ג דאית לה כתובה אין הארוס (גוברה) [קוברה] דלא ירית מינה מידי, ודוקא נשואה דאין ליה נדוניא דקא ירית מינה נדוניא, הוא דתקינו ליה רבנ' קבורה. א"כ אם מתה היא תחילה אין לה כתובה אפי' מדינא. אלא דעכ"ז לא יצאנו להשוות פסקי הרמב"ם עם שיטת התוס' שהרי הם מפרשים טעמא דבר קפרא משום דלאשה יש חזקה שהנכסים הכנסיתן האשה ובחזקתה היו עומדין, ולבעל יש ג"כ חזקה שהיו באחריותו וכמ"ש בד"ה הואיל והוחזקה נחלה וכו' וכן פיר' רשב"ם וכיון דע"כ פליגי, יש לנו להעמיד סוגית התלמוד לדעת הרמב"ם ג"כ בפשט וכמו שפירש רשב"ם ותוס', אלא דס"ל דלא שאני לן בין זכיה שזוכה בה מהדין או מדרב' וכן נמי דעת ה"ה בפ"ח מהלכות נחלות הביאו הרב בש"ע ח"מ סי' ר"פ סעיף יו"ד ז"ל והוא הדין לנפל הבית עליו ועל בתו נשואה ואין ידוע איזה מהם מת תחילה, שנכסי האב בחזקת יורשי האב ואין הבעל יורש בהם כלום עכ"ל.

דלכאו' קשה שהרי כתב כן לדעת הרמב"ם ואיהו ס"ל דירושת הבעל דרב', וא"כ מאי ונראה דה"ה דקאמר, דהא אדרבא אתיא מק"ו מהך בבא דרישא, דהשתא ברישא דירושת שניהם ד"ת אמרת דמעמידין הנכסים בחזקת יורשי האם, בהא דנפל הבית עליו ועל בתו נשואה, דיורשי הבעל הבאים לירש אינם מן התורה אלא מדרב', דאיכא תרתי חדא דהנכסים בחזקת האם ועוד דיורשי האב באי' לירש מן דין עכ"פ והבעל אינו בא אלא מספק דרבנ' מבעיא. ומאי ונראה ומאי והוא הדין דקאמר. אלא ע"כ דס"ל דאין החילוק במה שהוא זוכה מדרב' או מהדין ומשום דהוה טעינן קצת דירושת הבעל אלימא טפי משאר יורשים שאוכל פירות אפי' בחייה ומעמיד נכסי' בחזקת' וקמ"ל דלא אכל אי אמרי' דאפי' להוציא מחזקת המוחזק או מחזקת מרא קמא אמרינן לא אתי ספיקא דתקנתא ומפסקא מודאה דאורייתא קשה, ומיהו מהרב בש"ע אין להוכיח כלום, דאפשר דאיהו ס"ל כדעת החולקים על הרמב"ם ז"ל וס"ל דירושת הבעל דאורייתא, אלא שאינו דרכו של הרב לפסוק דלא כהרמב"ם כיון דסוגין דעלמא נקטי כוותיה ואע"ג דבהלכות בפי"ז כתבו ההיא דרע"ק הרי כבר כתבתי לעיל בשם הרב והתיו"ט דאסמכתא בעלמא היא, והכי עדיף לן טפי לאוקמ' להרשב"י תלמידו כוותיה וכמ"ש בפ"א מה"ב ובפי"ב מהל' אישות דין ג וכמ"ש לעיל בשמו. ואיך שיהיה מ"מ מדברי המ"מ שכ"כ לדעת הרמב"ם נראה להוכיח כמ"ש. ואפשר שגם התוס' עצמם לא כתבו אותה סברא לפסוק הלכה, שהרי כתבו עוד שם אח"כ יישוב אחר. וממוצא דבר אתה למד דהיכא דאיכא חזקת מרא קמא אע"ג דאין זכותו אלא מדרב' והב' זוכה עכ"פ מהדין אזלי' בתר חזקת מרא קמא וכמ"ש לדעת הרא"ש. ואפשר עוד דגם הרב ב"ש לא כתב להך טעמא אלא גבי נכסי צאן ברזל שאין שם חזקה ליורשי הבעל יותר מן האשה. אבל בצ"מ לא, ובדבר שאין בו חזקה לזה יותר מזה צריך להתיישב בדבר שהרי לפי מה שכתבתי דעת הרמב"ם היא דיחלוקו ולא אמרי' לא אתי ספק מוציא מידי ודאי דלא כתוס', נקיטינן דבמידי דתנא' דאותו שתלוי זכותו בקיום התנאי צרי' להביא ראיה ולכך במקום שאין התקנה כשמתה האשה שמן הדין הבעל יורשה למ"ד בדאי' לה מדאורייתא ולמ"ד בדא"ל מדרב' והתנה הבעל שאם לא יהיה לה זרע של קיימא שיורשיה ירשו נכסיה או מקצתן על יורשיה להביא ראיה שלא היה לה זרע של קיימא, ואם הבעל תלה בו התנאי עליו להביא ראיה, וכמ"ש לעיל בשם הרב ב"י בא"ה סי' קיח בשם הרמב"ן ז"ל ובדבר שאינו מפורש בתקנה בלשון מסופק תקנה ודאי יש לנו להעמיד הדבר ע"פ דין, וכשאין ספק בתקנה אלא במציאות אם זוכה או לאו היכא דליכא לזה יותר מחבירו להרמב"ם יחלוקו, ולהתוס' מוקמינן ליה אדינא, וכשיש חזקה לאותם שזוכין אע"פ שאינם זוכים אלא מדרב' או מהתקנה, מעמידין הנכסים ביד אותו שהנכסים היו מתחילה בחזקתו. כ"ש שאין להוציא ממון מיד מי שמוחזק בו מתחילה וע"ש וחזקת המוחזק שלא היה מוחזק בו מתחילה אימת תועיל הרי כבר נתבאר לעיל דבדבר שאין הספק נולד אלא עפ"י טענותיהן לא תועיל חזקת התופס אלא היכא דטעין בריא ואית ליה מיגו אבל בלא"ה אזלינן בתר חזקת מרא קמא וכשהספק נולד שלא עפ"י טענותיהן חזקת התפוס מועלת אפי' תפס שלא ברשות היכא דטעין בריא והיכא דטעין שמא לא תועיל תפיסתו אלא א"כ תפס ברשות שיהיה ברשותו ממש לאפוקי פקדון וכמ"ש. ולדעת הרמב"ם אפי' תפס שלא ברשות נמי מהני אע"ג דקא טעין שמא:

ועל מאי דאתאן נקטינן בנפל הבית על אשתו ועל בנו כשהכתובה היא לפי התקנה שיורשיה נוטלין החצי בנכסים דבין נכסי צאן ברזל ובין נ"מ הכל בחזקת הבעל בין הוציאום חיים ומתו מיד בין הוציאום מתים, כיון שהספק אינו נולד אלא עפ"י טענותיהן שמתו מחמת המפולת בין בבריא ובריא בין שמא ושמא, ואפשר דאפי' דיורשי האשה טוענים בריא והוא טוען שמא כיון שברשות תפס. ולא עוד אלא שתפס קודם שנולד הספק, ובשלא נפלה עליהם מפולת אלא שזה טוען הבן מת תחי' וזה טוען שהאשה מתה תחי' שלא היה שום מעשה המחייב ספק ואין הספק נולד אלא עפ"י טענו' נכסי צאן ברזל ומכ"ש עיקר כתובה ותוס' בחזקת הבעל ונ"מ בחזקת יורשי האשה אע"פ שאין יורשי האשה באים אלא מפני התקנה ונוטלים מהם עד חצי הנכסי'. ומ"ש הרב בש"ע שם בא"ה סי' קי"ח סי"ג הבעל אומר וכו' לא הזכיר מפולת דמשמע דמיירי שאין הספק נולד אלא עפ"י טענותי'. ועיקריה נמי דהאי דינא הוא מתשובת הרא"ש דלא מיירי אלא כשאין הספק נולד אלא עפ"י טענותי' ולא פירש דדוקא בנכסי צאן ברזל ולא בנ"מ הטעם משום שלפני זה נמי לא מיירי בנ"מ ובין בבריא ובריא ובין שמא ושמא נמי מיירי דהא מידי דטעמא הוא משום דכיון דהנכסי' הם באחריותו אין לזה חזקה יותר מזה אין להוציא מיד המוחזק, א"כ מה לי בריא ובריא ומה לי שמא ושמא. ול"מ למה שהעלתי אפי' למאן דס"ל תפיסה מספק לא שמה תפיסה דהיכא דתפס ברשות דמהני דפשיטא דהכא נמי הוי דינא הכי, אלא אפילו אי הוה ס"ל דלא מהניא ה"מ היכא דאיכא חזקת מרא קמא אבל הכא בנכסי צאן ברזל דליכא חזקה לזה יותר מלזה, דין הוא שלא נוציא מיד התופס מספיק' ומכ"ש בעיקר כתובתה ותוס' ונכסי הבעל דודאי אין להוציא ממון מספק ואפי' אידך טוען בריא וזה טוען שמא. ועוד דאי שמא לא מהני בריא נמי לא ליהני. דלא שייך לחלק בכך אלא אליבא דסומכוס דס"ל דממון המוטל בספק חולקין אפי' כנגד המוחזק, ולכך י"ל דלא אמר סומכוס אלא בשמא ושמא דכיון דבשמא קא תפיס לא חשיב חזקתו חזקה משא"כ בבריא ובריא, אבל כשאין הא' מוחזק יותר מחבירו וזה תפוס ורבנ' דס"ל דהמוציא מחבירו עליו הראיה דתפיסה מהניא מה לי בריא ובריא ומה לי שמא ושמא דכי שמא ושמא הוא מאי הוי, ס"ס זה תפוס ואין להוציא ממנו שהרי אין להוכיח כדבריו כן הוא כמו בכל הכלים העשויים להשאיל ולהשכיר וזה פשוט לא יטעה בו שום בעל שכל. ואי מיירי נמי שהספק נולד שלא עפ"י טענותי' הרי כבר הוכחנו דבין כך ובין כך אין להוציא מיד התופס. ומה שעלה על דעת החולק לו' בבריא ובריא דוקא מדלא נקט לה הרב בש"ע בנפל הבית וכו' וכמו בסי' ר"פ ומזה רצה ללמוד דדוקא בבריא ובריא, באמת אתמה' היאך יעלה על דעת אדם לומר כן דמלבד שהוכחנו בראיות ברורות הפך מזה:

אני אומר שדברים אלו מוכחשים ממקומם דא"כ מאי דוחקיה דהרא"ש לחלק מההיא דנפל הבית עליו ועל אשתו משום שאין כאן חזקה ולא לזה לא לזה, משא"כ הכא דהבעל מוחזק ה"ל כהתם שמא ושמא משא"כ הכא, ומינה דהתם נמי כשהבעל חי אע"ג שמא ושמא קא טעין אין להוציא מידי הבעל:

ועוד דאי שאני לן בהכי ובבריא ובריא הוא דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ולא בשמא ושמא ובשמא ושמא נימא יחלוקו, א"כ אתאן לדברי סומכוס ואליבא דמאן דס"ל דלא אמר סומכוס אלא בשמא ושמא ולא בבריא ובריא וזה טעות מפורשת שלא יטעה בה שום פותח ספר. חדא דהא לא קי"ל כסומכוס אלא כרב'. ואפילו למאן דפסק כסומכוס ס"ל דהלכתא כר' חייא בר אבא בפרק המניח ובפרק השואל דאמר סומכוס אפילו בבריא ובריא.

ועוד דאפי' סומכוס לא אמרה אלא כשהספק נולד שלא עפ"י טענו' ולא בזו:

ועוד שזה שיבוש גמור דהכא מטינן בה מטעמ' דהבעל מוחזק בנכסי' והיינו אליבא דרב' דלסומכוס לא מהניא חזקה:

ועוד דאפי' סומכוס מודה בזה היכא שאין הספק נולד אלא עפ"י טענותיהם:

ועוד עיקר דקדוקו אין בו ממש דהכא בא"ה בא"ה סימ' קיח מעשה שהיה כך היה. ועוד אני אומר שאין לחלוחית כלל בדבריו ואדרבא אי איכא למימר איפכא הוא דאיכא למימר, דלהכי לא נקט לה הרב בש"ע בנפל וכו' אלא בהאי לישנא דהבעל אומר וכו' ויורשי' אומרים לא כי, לאשמועינן רבותא טפי דאע"ג דיורשיה טועני' בריא והבעל טוען שמא, ומכ"ש בבריא ובריא דהא לישנא דהבעל אומר וכו' משמע נמי טענת שמא כדמוכח פרק המניח דמוקי לאמציעתא בניזק שמא ושמא מזיק בריא. וכן ברישא נמי הוא מצי לאוקמי הכי אלא משום דק"ל התם עלה דהך אוקמתא דא"כ למאי איצטריך לתני ליה וכדמוכח בכל הסוגיא. ומ"ש התוס' ד"ה וממאי וכו' אין להאריך בה והן בכמה דוכתי לאין מספר ובפרק השואל דף ק' דפריך אימור דאמר סומכוס שמא ושמא היינו משום דמשמע ליה דמתניתין סתמא קתני, ועוד דהכא איצטריך לאשמועינן דאע"ג שאין הספק נולד אלא עפ"י טענותי' דהוי דינא הכי ומכ"ש בנפל הבית עליו וכו' שאין הספק נולד אלא עפ"י הטענו' דאלימא תפיסה טפי כמ"ש לעיל. והתם בסי' רפ דנקט לה בנפל הבית דוקא בנפל הבית דהא כל עיקרו דאתא לאשמועינן היינו לאפוקי ממאן דפליג התם במרדכי ולא שייכא הך פלוגתא אלא בנפל דקא טעני שמא ואין צריך לכל זה שהרי כבר ביארנו עיקרי ההלכות מן הש"ס ופוסקים ולא מחילוקי הכרס. ואם נפל הבית עליו ועל האשה אם הכתובה כפה"ד שנינו דכתובה בחזקת יורשי הבעל, נכסי' הנכנסים ויוצאים עימה שהם נכסי מלוג בחזקת יורשי האשה. אפילו למ"ד דס"ל ירושת הבעל דאורייתא ונכסי צאן ברזל בחזקת שניהם ויחלוקו, וה"ה אם אין הספק נולד אלא עפ"י טענו' שלא נפל עליהם הבית נמי הוי דינא הכי, ואם הכתובה היא כפי התקנה אין נפקותא בזה שבין אם מת הבעל תחי' או האשה עכ"פ יורשי הבעל והאשה חולקים את הכל בשוה וכן אם יורשי האשה אינם מאותם שמתאבלים עליהם שכפי התקנה אינם נוטלים אלא שליש נמי הוי דינא הכי, שהרי אין חילוק בזה אם מת הבעל תחי' או האשה. ואם נפל הבית עליו ועל אשתו ועל בנו אם הכתובה היא כדין, יורשי הבעל אומרים הבן או הבעל מתו לבסוף והם ירשו את הכל ויורשי האשה אומרים הבן מת תחילה ואח"כ הבעל ואח"כ האשה, הדין בזה ג"כ כמ"ש גבי נפל עליו הבית ועל אשתו דכתובה ותוספת בחזקת יורשי הבעל, ונ"מ בחזקת יורשי האשה נדוניא בחזקת שניהם. ועיין בח"מ סוף סי' ר"פ בהג"ה דאע"פ שיש ליורשי הבעל הרבה צדדין לזכות בנכסים ויורשי האשה אינם יכולי' לזכות אלא בענין א', אפילו הכי יחלקו בשווה והיי' בנכסי צאן ברזל אבל לא בכתובה ותוס' ונ"מ, דבהנך פשיטא שהדין בהם כדתנן בפרק מי שמת דכתובה ותוספת בחזקת יורשי הבעל, נ"מ בחזקת יורשי האשה ואעפ"י שלא ביארו הרב כן לא חש לפרש דהתם לא נחית אלא לאשמועינן שחולקים בשוה דלא נימא דיורשי הבעל נוטלין יותר מיורשי האשה לפי ערך החשבון ולאפוקי ממאן דסבר הכי וכדאיתא במרדכי. ולא מיירי התם אלא בכתובה שהיא מן הדין וזה פשוט. ואל תטעה במה שכתב הסמ"ע שם בד"ה אפי' הכי חולקי' וכו' בכתובה וכו' ע"ש דכתובה ממש קאמר דזה ודאי טעות, אלא נכסי צ"ב קרי ליה כתובה וכדאיתא בכתובות דף מא ע"ב ודנ"א וכן בכמה דוכתי ופשוט הרבה. ואין חי' בזה ג"כ אם נפל עליהם הבית שהספק נולד ע"פ ב"ד להיכא שאין הספק נולד אלא ע"פ טענותיהם:

ואם הכתובה היא כפי התקנה אם ידוע שהבנות מתו תחי' אלא שאין ידוע אם הבעל מת קודם האשה, או האשה קודם, בזה אין נפקותא דבין אם מת הבעל לבסוף או האשה יורשי הבעל והאשה חולקי' בשוה וכמ"ש לעיל, ואם ידוע שלא מתו תחילה אלא אחר שמת הבעל או האשה וכן כשאין ידוע מי מכלם מת תחי', בזה הוא שיש חילוק בין היורשים שיורשי הבעל אומרי' שהאשה מתה תחילה וירשה בעלה ד"ת או בנותיה מפני התקנה ובין שמתו קודם שמת הבעל ובין שמתו אחר שמת ג"כ הבעל, עכ"פ יורשי הבעל יירשו את הכל ויורשי האשה אומרי' שמא הבעל מת תחי' והם מתו קודם שמתה האשה, ויש להם לירש החצי שתיקנו לה במקום כתובה ותוס' ומתנה ונ"מ אם לא היו לה לא נ"מ ולא נכסי צאן ברזל, וכתובתה אינה מגעת אלא לחצי הנכסים, הרי עכ"פ יורשי הבעל באי' לירש החצי ד"ת ובחצי הב' יש ספק שמא האשה מתה תחי' בין הבעל מת קודם הבן והבת, או הבן והבת מתו קודם שמת הבעל עכ"פ יורשי הבעל במקומם הם עומדים וירשו הכל או שמא הבעל והבן והבת מתו תחי' ואח"כ האשה והם באים לירש החצי בין מהדין בין התקנה, אז יהיה הדין שיורשי הבעל ירשו את הכל דכתובה היא בחזקת יורשי הבעל. ואע"פ שמאותו החצי שנוטלים אותו יורשיה מהדין מ"מ כיון שיש ספק בדבר מעמידין נכסי הבעל בחזקתו ועל יורשי האשה עליהם להביא ראיה. אכן אם הכתובה יתירה על חצי הנכסי' אע"ג שהבעל או יורשיו מה שנוטלי' תשלום חצי הנכסים אינו אלא מפני תקנה, מ"מ הרי בנידון זה יש להסתפק שמא הבנים או הבנות מתו לאחר שמתה האשה, ויורשי הבעל זוכים בה מן הדין בין מן התקנה, מן הדין שאם מתה האשה תחי' בעלה יורשה, ומן התקנה ג"כ כשיש לה זרע זרעה יורש אותה, מת זרעה יורש זרעה שהוא יורשי הבעל יורשים אותו וכיון שיש ספק בדבר מעמידין נכסי הבעל בחזקתו, ואם היו לה נ"מ ובצירוף כל מה שהניח הבעל עם נ"מ מגיעים נ"מ לחצי הנכסי' בכללו' או אם אין מגיעים, ג"כ יטלו יורשי האשה בשלימות. שהרי מן הדין אם מת הבעל הבנות או הבנים תחילה נ"מ דידה הוו ויורשיה במקומה קיימי וכן מן התקנה, וכיון דמספקא לן איזה מהן מת תחילה מעמידין הנכסי' בחזקת יורשי האשה דדל כתובה מהכא שמעמידים אותה בחזקת הבעל, מ"מ נ"מ בחזקתם הם עומדים, אבל אם נ"מ שלה יותר מחצי הנכסים לא תטול אלא החצי שהרי עכ"פ מפני התקנה אין לה אלא החצי בנכסי', ואם היו לה נכסי צאן ברזל מה שנשאר מהם יחלקו אותם יורשי הבעל שהרי הוא בחזקת שניהם ויחלוקו, ובזה אין צרי' לפרש אם אותו החצי של נכסי צאן ברזל שנוטלי' יורשי האשה הם או החצי הנכסי' או יותר, שאי אפשר שיהיה יותר שהרי החצי האחר של נכסי צאן ברזל נוטלי' יורשי הבעל שאם יש שם נכסי' אחרים של הבעל בלתי אפשר שיגיע אפי' לחצי ואי אפשר שיטלו יורשי האשה בשוה אלא א"כ לא הניח הבעל נכסי' כלל. וממוצא דבר אתה למד לאם היו חצי הנכסי' מרובים על הכתובה שאם לא היו לה נכסי מלוג ולא נכסי צ"ב הרי הכל בחזקת יורשי הבעל דמעמידים הנכסי' בחזקת הבעל והכא להוציא ע"ה, ואם היו לה נכסי צאן ברזל נוטלי' יורשיה החצי בהם, ואם היו לה נ"מ הדין בהם ג"כ כמו שכתבתי והוא מה שנראה לענין הלכה בדינים אלו:

בילא"ו.

---

---

שולי הגליון

---

---

מעבר לתחילת הדף< הקודם · הבא >