שב שמעתתא/ו/ג

פרק ג

ודבר שבערוה היכא דליכא חזקה נמי נראה לעניות דעתי דאין עד אחד מהימן ביה ומטעמא שכתבנו בפ"ב דכיון דילפינן דבר דבר מממון כל דין תורת ממון עלה וגבי ממון אפילו ליכא חזקה כלל נמי אין עד אחד מהימן דהא אמרינן בפרק אלו מציאות (ב"מ כח.) סימנין וסימנין ועד אחד יניח והתם ליכא מוחזק כלל ואפילו הכי אין עד אחד קם לעדות ממון כלל אם כן הוא הדין לדבר שבערוה אינו קם ואפילו ליכא חזקה.

אמנם מתשובת מיימוני נראה מבואר דהיכא דליכא חזקה שפיר מהימן עד אחד ואפילו בדבר שבערוה עיין שם תשובת מיימון להלכות אישות סימן ג' זה לשונו שאלת על ראובן ששלח לקדש לו את לאה וכאשר בא שמה הושיב שמעון השליח לחשובי הקהל כמו שרגילים לעשות והראה להן ההרשאה שמינהו ראובן לקדש לו את לאה ובררו עדים לקדשה לראובן בפניהם ובעת הקידושין כשהיה לו לומר הרי את מקודשת לראובן אומרים העדים ששמעו שאמר הרי את מקודשת לי ואמרו לו העדים למה לא אמרת לראובן ונשבע השליח כסבור הייתי דאמרתי לראובן ולא נתכוונתי כי אם לקדשה לראובן כו' וחזר מיד וקדשה לראובן שנית ושאלת אם צריכה גט מן השליח ואם יש ממש בקדושי השליח שקדשה לעצמו נראה לי דאינה צריכה גט מן השליח דקיימא לן (נזיר לא.) הקדש טעות אינו הקדש, והמתכוין לומר תרומה ואמר מעשר עולה ואמר שלמים אינו הקדש והוי חולין גמורים (תרומות פ"ג מ"ח) ומהימן לומר שכן היה בדעתו להוציא מפיו וטעה והוציאו בענין אחר ואפילו אינש אחריני סמוך עליו ומצי שחיט הבהמה לחוץ ולהאכיל התרומה לזרים ועד אחד נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק איסורא ואף על גב דאתחזק לגביה איסורא כל כמה דלא אמר דאטעיה בדיבורא הא לא מיקרי אתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה וכגון האי דריש גיטין גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזיק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח ועוד דאפילו דאתחזיק איסורא עד אחד מהימן היכא דהוא בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה ומעשרות דאתחזיק איסורא דאפילו מה שהעד מעיד שהוא מותר היה לכתחילה הכל אסור דקודם הפרשה היה הכל טבל וסמכינן עליה כי אמר שחטתי והפרשתי מעשר משום דהוי בידו וכן פירש"י בפרק קמא דגיטין (גיטין ב:) וכן משמע בריש פרק האשה רבה (יבמות פח.) והכי נמי מהימנינן ליה במה דאמר טעיתי ולא נתכוונתי לומר אלא לראובן משום דבידו לגרשה ואף על גב דבמסקנא בעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן שאני התם דהוה ליה מגו במקום עדים דאם איתא דגרשה קלא אית ליה למלתא כו' אבל באומר זה בני נאמן הואיל ובידו לגרשה ליכא מאן דפליג וכו' אם כן בנדון זה כל שכן וכל שכן דנאמן לומר טעיתי ונתכוונתי לומר לראובן הואיל ובידו לגרשה כו' ע"ש. ומדכתב להתיר משום דלא אתחזיק איסורא לדברי העד ואף על גב דהוה ליה דבר שבערוה ואם כן משמע דאפילו בדבר שבערוה עד אחד נאמן היכא דלא אתחזיק.

והנה מה שכתב ועוד דאפילו אתחזיק איסורא נאמן משום בידו מידי דהוי אשחיטה והפרשת תרומה כו' ולפמ"ש בפ"ב דגבי דבר שבערוה לא מהני בידו אלא בתורת מגו נראה דהאי דתשובת מוהר"ם נמי משום מגו אתי עלה כדמייתי מהך דבעל שאמר גרשתי דהתם בתורת מגו דהא משום בידו אין לחלק בין למפרע בין להבא וכמ"ש בפ"ב והכי נמי אית ליה מגו דאי בעי מגרשה.

ובבית שמואל סי' ל"ה ס"ק כ"ה שם על דברי הרמ"א דנאמן השליח לומר שטעה כתב עלה ז"ל ואף על גב דקיימא לן דאין נאמן לומר טעיתי אלא במגו כמ"ש בחושן משפט (סי' קכו סי"ג) וכיון דליכא מגו צ"ל כאן איכא רגלים לדבר שטעה דהוא שליח של פלוני וחזקה דשליח עושה שליחותו עכ"ל ואיני מבין מאי קשיא ליה דהא בזה נמי איכא מגו דאי בעי מגרשה וכמ"ש.

אך מ"ש בתשובה הנזכרת משום דלא אתחזק לדברי העד קשיא לי כיון דדבר שבערוה מממון יליף וגבי ממון אפילו ליכא חזקה אין עד אחד נאמן וכמ"ש בפ"ב מהאי דסימנין וסימנין ועד אחד יניח. ואפשר דעיקר סמיכת תשובה הנזכרת על טעמא בתרא דבידו לגרשה, ולפי זה השליח אסור בקרובותיה דכי מגרש לה נמי אסור בקרובותיה, וכן אם המשלח כהן נמי אסורה לו כיון דאי מגרש לה אסורה לכהן, ועיין ברשב"ם בבא בתרא דף קל"ד ובתוס' שם, ואילו מדברי הרמ"א (אבן העזר סי' לה ס"ט) משמע דלעולם נאמן ואפילו משלח כהן. ואם כן נראה דעיקר טעמא כמ"ש בתשובה הנזכרת ומשום דלדברי העד לא אתחזק איסורא, ואמאי הא יליף מממון וכמ"ש.

ולכן נראה דהא דיליף דבר דבר מממון היינו היכא דידוע שהוא ודאי דבר שבערוה וכגון דאתחזק איסורא דערוה אבל היכא דאינו ידוע אם יש כאן דבר שבערוה ועד אחד מעיד שלא היה כאן דבר שבערוה וכהאי דשליח מעיד שלא קדשה מעולם לעצמו בזה הוה ליה כמו שאר איסורין ועד אחד מהימן בה וניחא בזה הא דאמרו ריש פרק קמא דגיטין (גיטין ב:) אבל הכא דאתחזק איסורא דאשת איש הוה ליה דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים והיינו משום דכל זמן דלא אתחזק איסורא דאשת איש עד אחד מהימן אבל היכא דאיכא דבר שבערוה אף על גב דליכא חזקה לא מהימן עד אחד ועיין בר"ן פרק התקבל (ל. מדפי הרי"ף) גבי אומר לשליח צא וקדש לי אשה דאסור בכל הנשים ע"ש ומשום דהתם ודאי קידש אחת ולא נודע איזה הוה ליה דבר שבערוה ולא מהימן עד אחד אפילו ליכא חזקה וכמ"ש ודו"ק.

אחר כתבי זאת מצאתי בשו"ת מוהרי"ק שורש ע"ב האריך בענין זה ועיין שם שכתב דמן הדין היה לנו לומר דאשה נאמנת לומר מת בעלי מידי דהוי אנדה דנאמנת על עצמה כדילפינן (כתובות עא.) מוספרה לה שגיאה בתבנית:ממ: הספר ויקרא טו לא קיים(ויקרא טו כח) ואף על גב דהוי דבר שבערוה ואינו פחות משנים אי לאו משום דאתחזק איסורא וכן הדעת מכרעת דלא אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים אלא דוקא היכא שבשעה שמעיד עליה עד אחד להתירה היא בחזקת איסור ערוה כו' ועוד כיון דגמרינן דבר דבר איכא למימר דון מינה ומינה ומה התם להוציא ממון מחזקתו אף כאן להוציא אשה מחזקת איסור או מחזקת היתר וכן מוכח ריש פרק קמא דגיטין (גיטין ב:) דפריך אימר דאמרינן עד אחד נאמן באיסורין כו' אבל הכא דאתחזק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים משמע דאי לאו אתחזק איסורא דאשת איש לא הוי אמרינן הוי דבר שבערוה ע"ש.

ולעניות דעתי נראה דגבי ממון אפילו היכא דאינו להוציא ממון מחזקתו נמי בעי שנים וכהאי דסימנין וסימנין ועד אחד יניח וכן מהאי דהרא"ש ריש פרק קמא דמציעא (סימן ג) דאין עד המסייע פוטר ממחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם הובא פ"ב והתם אינו להוציא ואדרבה להחזיק אפילו הכי בממון אינו קם. מיהו גבי דבר שבערוה נראה דעל כרחך לא יליף דבר דבר מממון אלא היכא דודאי אית ביה דבר שבערוה אבל היכא דלדברי העד מעולם לא היה בו דבר שבערוה אינו בכלל דבר דבר מממון וכמ"ש ודו"ק:

---

---

שולי הגליון

---

---