שו"ת באר מים חיים/כה

שו"ת באר מים חיים ‏ כה

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שאלה כה

ובנייר אחר נמ"ך וז"ל ז"ן שטר ק"ע א' שרצו בעליו לשלחו למ"א ומפני סכנת הדרכים שלא תאבד זכות לבעליו העתקנוהו פה מלה במלה וז"ן מוע"ן במותב ג' כחדא הוינא יתבין אנן וכו' כד אתו קדמנא תרי סהדי כשרים בישראל והעי' בתו' ע"ג מכוונת וכו' העי' ואמרו יודע לכם באיין בתשרי שנת תצ"ה לפ"ק כוננא וואקפין חתא גא ה"ר יהודה הלוי נר"ו מסאלי יע"א ותלאקא בסי' לבאסא שלם עז"א וקאלולו כיף אסי' לבאסא תרסל לקאייד סאהל עז"א יטלק אולאד בן קיקי מן יידו מא תערפו באיין יסאלהו סי' מולאי עבדלאה יר"ה תלאתא דסרין דדהבה מנכתין וויסאלהום ארבע מייאת דאיירא דלמלף וייאסר מא קאל די מא קדרנאסי נתפכרו עליה ודגייא רסל לבאסא הנז' מנורא אסיך ראובן בן קיקי וה"ר יהודה הנז' משא למכנאס יע"א אח"ך עברו ימים גא אסיך ראובן הנז' ותלאקא בלבאסא ה' וכוננא וואקפין חתא קאללו לבאסא ה' לסיך ראובן ה' קום עטי מתאע יר"ה די ענדךי די קאללי בן לוי ה' ענדךי תלאתא דסרוו מנאתין דדהב וקאללו ה"ר ראובן ה' כיף יא סידי תשמע עלייא בלאם תקרקיר קאלו לבאסא אס בהית נדירליך אכיר סי' לבוכארי עז"א סמעו פאד אסי כבאר וסגאר אחר כמה דברים קאללו לבאסא הנז' תפאצל מעא קאייד עביד סי' לבוכארי עז"א די כאנו חאצרין וקאם אסיך ראובן ה' מכנסס מן קודאם לבאסא הנז' וחסאב מחבוס וייאסר מא כסר מן דראהים מעא קאייד וגירהום ומעא סי' לבאסא וסחאבו ואמרו שני העדים הנז' כא יערפו בטיב באיין עלא ידיהום פצאר אסיך ראובן הנז' סך אלפאיין מתקאל דראהים ברא מן די עטא הווא די מא חדרנסי עליה וברא מן טאלע די כצר די באס כאן ירפד די כאן יעטי עב"ם עדות העדים הנז' ולראיה ולזכות שכך העידו בפנינו חתי' הכא תמ"ת יום ב' בשבת ארבעה ימים לכסלו שנת התצ"ה ליצירה פ"ה סאלי יע"א וקיים עכ"ל שטר הק"ע ה' וחתו' עליה הח' השלם הדו"מ כהה"ר שמואל אזאווי ז"ל וכהה"ר אליעזר די דילוייא ז"ל ונתקיימו חתי' אצלנו אנחנו הח"מ ולראיה ולזכו' לבעליו ח"ף יום ה' בשבת ז' ימים לכסלו שנת הבק"ר או"ר ליציר' פה רב"ט יע"א וקיים ובנ"ד צריך לאודעי שהתורף של הק"ע הנז' הוא שרצו בעליו לשולחו כנ"ל וכתבנו ע"ג התורף יצא ממנו טופס וק"ש עכ"ל וחתו' ה"ר מימון אביקציץ נר"ו והרב דוד בן סמול נר"ו והכרנו חתימותם אצלינו.

ובנייר אחר נמ"ך וז"ל במו' ג' כחדא וכו' כד אסהידו קדמנא ב' עדים כשרים בתו' ע"ג וכו' באיין כא יערפו בטיב הידיעה באיין אסיך יהודה הלוי בן יולי נ"ע כאן מוסר וכאן ימסר בני אדם ללגוים קדאמהום ויכסר שי ייאסר דדראהים והאדשי מא הייא מרא ולא גוג ולא תלאתא די כא יערפוה עמל האדשי וביררו בעדות' העדים הנז' באיין וואחד אנהאר קדאמהום מסר לוואחד ליהודי מן צאר אסוכא ללמכזן ומא כרז מן תמא חתא כסרו פי סך סתאס אלמתקאל מכ"ט לאיין קאללו כא יעמל ארהאטייא וכאלה רבות די כאן יעמל עכ"ס עדות העדים הנז' ולראיה שכך העידו העדים ה' בפנינו ח"ף תמ"ת בחמישי בשבת ו' לשבט שנת ועלי"ת לפ"ק פ"ה ארב"ט יע"א וקיים עכ"ל מוע"ן וחתו' אנו הבאים כן בחיתום והעתקנו אותו בחמישי בשבת שלשה עשר יום לשבט שנת ועלי"ת לפ"ק פ"ה ארב"ט יע"א וקיים וחתום ה"ר אברהם רודריגיו וה"ר יהודה בר ה"ר שלם ישראל ישצ"ו.

בשלהי חדש שעבר עמדו לפני הבחור אליהו בנו של הרי"ל נ"ע תובע להריב"ק בפס"ד שהמצי' לפני אליהו הנז' נגד הריב"ק ג"כ המציא לפני קבלת עדויות לזכותו ומכללם שסאעוד ויצחק בן דוד וחיון פסולי עדותם ואחד ממקבלי עדותו של נסים פסול כמו שכתוב וחתום בסמוך ומפני שאין הפנאי מסכים מפני ביטול הלומדים לא אוכל לבוא בארוכה להשיב על כל מה שכתבו החכמים יש"ץ רק למה שנוגע בעיקר הדין והאמת דלפי אותם העדויות שהמציא הריב"ק פשיטא דמעתה אין מקום לחייבו ליעקב ה' אלא שבועה שלא היה הוא הגורם בתפיסתו.

ועוד נראה דאפי' אם לא היה נמצא שום פיסול בעדים שעליהם נסמכו החכמים י"ץ בפסקיהם דאין מקום לחייבו שהרי לא חייבוהו אלא בצירוף עדותו של נסים והאמת אתם שאין עדות סאעוד ויצחק ן' וחיון מספקת אלא בצירוף עדותו של נסים ועדות נסים לא נתקבלה בפני ריב"ק וכיון שלא נתקבלה בפניו כמאן דליתה דמי דאפי' בדיעבד נמי עדות פסולה היא וכמו שלא העיד כלל דמי וכדאיתא בש"ע ח"מ סי' כ"ח סט"ו. ומ"ש הרב בסימן שפ"ח סי"ד דמוסר מקבלין העדות שלא בפניו ומשמע דאפי' לא הוחזק בג' פעמים נמי מקבלין העדות שלא בפניו וכמו שנרא' להדייא ממ"ש בסעיף שאח"ז מי שמוחזק ג"פ וכו' מכלל דעד השתא בדלא הוחזק בג"פ נמי עסיקינן ואפ"ה מקבלין עדות שלא בפניו י"ל דהכא מיירי קודם מעשה דכה"ג הוי דינו כהוחזק לאחר מעשה ואדרבא גרע טפי וכמו שיתבאר לך בסוף פסק זה והט' שאם באת להצריך לקבל עדות בפניו ביני ביני יעש' אשר זמם משא"כ לאחר מעשה דאיכא שהות בעי' דהוחזק ולפ"ז הכא מיירי לדונו להיתיר דמי דבהכי נמי מיירי בסעיף שלפני זה א"נ דהכ' מיירי נמי לאחר מעשה וכשנתברר שהוא מוסר שכבר נתקבלה עדות בפניו והכי דייק לישנא דמוסר מקבלין עדות וכו' משמע דבודאי מוסר עסיקינן דהא לא קא' יכולין העדים להעיד על ראובן שלא בפניו שמסר וכו' אלא כתב מוסר מקבלין וכו' דהיינו שכבר הועד כראוי שהוא מוסר דאז אם יש כפירה בין המוסר לנמסר כגון שהנמסר אומר שכו"כ הפסידו והמוסר כופר או אומר איני יודע ויש עדים לנמסר שמעידין כדבריו מקבלין עדות שלא בפניו שאם מדקדקים כ"כ בדבר יוכל המוסר לינצל ע"י מסירה.

ועוד שאפשר שיסכן את העדים לכך מקבלין עדות שלא בפניו דלא גרע מעדים חולים דמקבלים עדות שלא בפניו משא"כ אם לא נתברר לנו שהוא מוסר אלא ע"פ עדים אלו שמעידים שמסר כיון דשלא בפניו כאלו לא העידו כלום דהא אמאן קא סמכת להחזיקו כמוסר כדי שנאמר דמקבלין עדות שלא בפניו אהני סהדי הני לאו כלום הוא דכל שלא בפניו כמי שלא העידו כלל משא"כ בעדי' חולי' ולכך לא מלאו לבו להרא"ש לומר דמקבלין עדותו של מוסר שלא בפניו כשעיקר עדותם הוא להחזיקו כמוסר אלא דומיי' דנדון דידיה שהדבר מפורסם כ"כ שכך רגיל הוא לעשות ולכך כיון שהוחזק למוסר ומלשין מקבלין עדות שלא בפניו להרגו משא"כ במי שלא הוחזק בכך דמוקמינן ליה בחזקתיה דכל ישראל בחזקת כשרים ואין להוציאו מחזקתו אלא בעדו' גמורה וזו שהועדה שלא בפניו כמאן דליתיה דמיא משא"כ במי שנתברר לבית דין שהוא מוסר על פי עדות שנתקבלה בפניו דאז פשיטא דמקבלין עדות שלא בפניו ולא עוד אלא שנראה שזו מן הדין וכמ"ש דדמי לאם היו העדים חולים משא"כ בההיא דהרא"ש דניהי דהוחזק ג' פעמים מ"מ מי החזיקהו בכך לאו העדים שהעידו שלא בפניו והרי כל שלא העידו בפניו ס"ל להרא"ש דאין כאן עדות אלא משום מיגדר מילת' דאל"ה אין לדבר סוף ולכך לא כתב הרא"ש משו' דהוי כמו עדים חולים וכו' משום דלא דמי דהתם הא קמן דחולים נינהו משא"כ הכא ולכך הוצרך לומר דאלו רצו לקבל העדות בפניו וכו' לעולם לא יעשו לו דין כי ניצול ע"י מסירה וכו' לכן נהגו בכל תפוצות הגולה וכו' ולכך לא כתב הרב בש"ע דין זה שהוחזק ג"פ שמקבלין שלא בפניו עדות המעידי' על עיקר המסירה דאין זה תלוי אלא בראיית עיני הדיין כפי צורך השעה משא"כ כשנתברר בעדות ברורה שנתקבלה בפניו שמסר שאז מדינא נמי מקבלים שאר העדויות שיש לנמסר עליו שלא בפניו ולא עוד אלא שנר' קצת מתשו' הריב"ש דאפילו אם אין עדים שמסר פעמים אחרות אם הוא גברא אלמא ובעל זרוע מקבלים עדות שלא בפניו דכיון דבלאו עדותם של אלו העדים מוחזק אגברא אלמא ובעל זרוע ועדי' אלו ג"כ מעידים שמסר מקבלים עדותן שלא בפניו ואע"ג דאגברא אלמא ובעל זרוע נמי אין מקבלין עדות אלא בפניו וכדמוכח להדייא ממ"ש הרב בהג"ה סי' כ"ח סט"ו ז"ל ויש חולקים ואומרים דאם נתקבלה העדות שלא בפניו כשר בדיעב' ולכך אם הבע"ד והעדי' יראים להגיד בפניו מקבלי' העדות שלא בפניו ודנין על פיה עכ"ל מכלל דלמאן דס"ל דאפי' בדיעבד אין כאן עדות וכמו שפסק הרב בש"ע וכמ"ש הריב"ש עצמו באותה תשובה אפי' אם הוא גברא אלמא אין מקבלין שלא בפניו והט' דדוק' במי שמסר הוא דמקבלין שלא בפניו דאיכא סכנתא משא"כ בגברא אלמא דאין שם סכנה אין מקבלין אלא בפניו הכא כיון דעידים מעידים ג"כ שמסר ויש רגלים לדבריה' שמתייראים להעיד בפניו מעידי':

ואפשר עוד דלא אמרו דמקבלין עדות שלא בפניו אלא כשבאי' לדונו במיתה דודאי כל כה"ג כל טצדיקי דמצי למעבד להציל עצמו ממות עביד וכמ"ש שם הרא"ש ז"ל כ"ש כשרואה עצמו בסכנת גופא משא"כ לענין ממון דבעינן בפניו, ולפ"ז א"ש הך דהריב"ש וההג"ה:

ואפשר עוד דהאי אלמא דמיירי ביה הריב"ש הוא שמיצר ומצער וכ' וההיא דהרב בהג"ה לא מיירי בהכי אלא באלם דלא ציית דינא אבל לא במיצר וכו' אלא שזה דוחק דהא במסור גופיה כשהוחזק ג"פ כמעט שאינו מן הדין וכמ"ש והבו דלא לוסיף עוד ועוד דא"כ לא הי"ל להרי"בש לסתום אלא לפרש וגם ניצטרך לומר דשם בהג"ה מיירי בענין אחר אלא נראה עיקר כפי' הראשון ואיך שיהיה בנדון זה שלא הוחזק כלל למסור ומוחזק אדרבא בכשרות ואתה בא להוציאו מחזקתו לא תוציאנו אלא בעדות גמורה וכמ"ש ומכ"ש שלא נוציאו מחזקתו ע"פ עדו' גרועה ועדים פסולים ולא נמצא שום א' מהם כשר לעדות.

ועוד נראה שאפי' אם יהיה מן הדין לקבל עדות שמעידין שראובן מסר לשמעון שלא בפניו אפי' לא מסר פעמים אחרות הכא אין מקבלין דהא מידי טעמא הוא דאי לאו הכי א"א לעשות לו דין שבקל ינצל ע"י מסירה ובנדון זה שהכל יודעין שבאותו הפרק היתה יד הר"יל תקיפ' עליו כמו שידוע ומפורסם שנסתלק אחיו של הריב"ק מן השררה ובהבטל הסיבה בטל המסובב ואדרבא הרי"ל היה תקיף פשיטא דלא דינא ולא דיינא הוא דבעינן שיעיד בפניו וכיון דשלא בפניו העיד אין כאן עדות, בטלה לגמרי עדותו של נסים, והרי לא חייבוהו אלא בצירוף עדות נסים וכשל עזור ונפל עוזר ופטור הריב"ק ואין עליו אלא שבועה.

ועוד נראה דאפי' אם היתה עדותו של ניסים בפניו של הריב"ק לא היה מקום לחייבו לריב"ק. שהרי טענתו של הרי"בק כך היא בזה הלשון באיי מראת באה הייא די ציפרית תקבדו וגא הווא מן סלא להנא וגברו מקבור פייר צחאב לקאייר וצאפר מולאי סלימאן עו"א סתאבו לצאר יודא הנז' באם יומם סאיין פיהא בלעדול וציפרני מולאי סלימאן וכו' הרי טענתו מפורשת שנתפס ע"י אשת אחיו ביד משרת של השר וע"פ עדות יצחק כבר היה תפוס ועומד ביד אותו המשרת ואע"פ שהעד הנז' אומר שהיה משרת להר"יבק מ"מ אי אפשר להכחיש שלא היה אותו המשרת מסרב ע"פ אשת אחיו של הריב"ק שאדרבא הריב"ק היה טפל לה שהיא היא העיקר שהיתה אשתו של הנגיד באותו זמן, ולא עוד אלא שהריב"ק ואשת אחיו היו בחצר א' ועיסה א' לכולם והיאך אפשר שיזלזל בדיבורה וזה ידוע ומפורסם שודאי השר שצווה למשרת הנז' לעמוד עם הריב"ק שיותר יהיה מזהירו על אשתו של הנגיד, או אפשר שהיא שלחה לשר והשר שלחו לעשות שליחות זו לתופסו וא"כ מידי ספיק' לא נפיק ומספק לא תוכל לחייבו. ואעפ"י שאמר יצחק שכשיצא מן החצר מצאו ליעקב הנזכר עומד בחוץ אין כאן הוכחה לומר שהוא הוא השולח לאותו המשרת לעשות מה שעשה שאפשר שכשנודע לו הענין הלך לשם לראות מה נעשה בו כי כן דרך בני אדם כששומעים שיש איזה ענין מחודש הן לטוב הן לרע באים לראות מה נעשה אע"פי שאין הדבר נוגע להם. ולא עוד אלא שאפשר שנתכוון לטובה למען לא יאסר כדרך הנתפסין ולטובתו נתכוון שיביאנו לחצירה של אשת אחיו דרך כבוד אי נמי כיון שיצא הדבר לפועל ונתפס ע"י אותו המשרת נתיר' לנפשו אם לא יראה פנים שהשתדל במצות המלך, ולכך בא ואף על פי שבעדות של סאעוד נאמר שריב"ק אמר למולאי סלימאן וכו' אין מזה ראיה שהוא הגורם שהרי אין זו הודאה לפני ב"ד של שלשה ואיכא למימר דלשבוחי גרמיה בעיניו שהוא זהיר וזריז במצות המלך אבל לפי האמת לא הוא הגורם אלא אשת אחיו היא שעשתה כמו שטען הוא ואעפ"י שבצירוף עדותו של נסים יש רגלים לדבר שהוא הוא הגורם מ"מ אין זה צירוף ואין כאן אומדנא של כלום דממ"נ אם באת להשלים עדותו של נסים שאינה אלא בעד א' לשויוה כשני עדים ע"פ עדותו של סאעוד ויצחק הרי בעדותם אין בו כדי לחייבו וכמ"ש בפסקים.

ואם נפשך לומר דמשלימין עדותם לומר דאומדנ' הוי שהוא היה הגורם שהרי נתבאר בעדו' נסים שהוא הוא הגורם הא נמי לית' דהא העיקר שאתה סומך עליו לדון באומר אין בו ממש כיון שהוא בנוי על עדותו של עד א' ואם באת לדון עפ"י עדות הב' עדים בפע"צ לומר דאומדן דעתא הוא שהוא הוא הגור' דאי לא למה בא הא ודאי אין כאן אומדנ' של כלום ואין בה אלא גיבובי דברים ואי משום שהנכרי המשר' היה משרת ליעקב אין בזה ממש כלל ואין כאן אומדנ' של כלום דהגע עצמך שהיה משרת של הריבק מ"מ הדבר ידוע שאם השר מצווהו לאותו המשרת שילך בשליחותו לתפוס לריב"ל שא"א לו לעכב מאי אית לך למימר וכי השר חסר משרתים שלא היה שולח אלא זה שהוא משרת של הריב"ק גם בזה אין בו ממש שהרי כבר קדמה טענתו של הריב"ק שאשת אחיו היא הגורמת ע"י השר והיא שלחה אל השר עם אותו המשרת שהיה מצוי אצלו בבית והשר שלחו וכך היא המדה דקריינא דאגרתא איהו להוי פרוונק' בענין שאיני רואה מקום לאומדנ' כלל ואפי' אם היה בה ממש כיון דלא מוכח' לא סמכינן עלה ומכ"ש בכה"ג לאחזוקי אינשי ברשיעי.

ומה שנמ"ך בפסקים דאיכא אומדני טובי דמוכחי טובא הוא צחות לשון אבל לפי האמת אין שם שום אומדנא כלל לא דמוכח ולא דלא מוכח לא מינה ולא מקצתה והנה הויכוח בזה אין ראוי לחכמי' להעלותו על ספר אלא למי שמודה על האמת ולכך אין להאריך בזה. והמוד' לדברינו יודה והחולק יחלוק ומתוך מה שאכתוב בסמוך יתבאר למודה על האמת שיעור האומדנא ומשקלה.

ועוד אפי' אם נודה שהיא אומדנא גמורה ועוד דמוכחא אין לסמוך עליה להוציא ממון מיד המוחזק שאין לנו לילך אחר האומדנא אלא היכא דליכ' חזקה לא לזה ולא לזה א"צ אפילו להוציא מחזקת דבר דאתיא אומדנא ומרעא לחזקה ומכ"ש היכא החזקה מסייעת לאומדנא ולא מבעיא חזקת המוחזק אלא אפילו בחזקה דגופא דאמרינן העמד דבר על חזקתו אי ליכא כנגדה חזקת המוחזק דכה"ג אזלינן בתר אומדנא ואפי' באומדנ' דכל דהו משא"כ בלהוצי' מיד המוחזק שמוחזק בממונו שאין להוציא ממנו אלא בראיה ברורה תדע דחזקת המוחזק אלימא טובא שהרי בכל התורה כולה אזלינן בתר רובא ואפי' ברובא דליתיה קמן ואלו בממון להוציא מיד המוחזק לא אזלינן בתר רובא דקי"ל כשמואל דפליג עליה דרב וס"ל דלא אזלינן בתר רובא כדאי' בפ' המוכר פירות דף צ"ג ובריש שור שנגח את הפרה וכמו שפסקו כל הפוסקים דהלכתא כשמואל בדיני וכדאי' בש"ע ח"מ סי' רל"ב סכ"ג וא"כ ע"כ לו' דהט' דחזקת המוחזק שמוחו' בשלו אלימא טפי, משא"כ בכל התורה כולה דאזלינן בתר רובא ואפילו כנגד החזקה משום דרובא וחזקה רובא עדיף. ומיהו צ"ל דברובא דאלים אפי' בממון סמכינן עליה אפי' להוציא וכמ"ש התוספות בריש פ"ק דסנהדרין דף ג' ס"ב בד"ה ד"מ לא כ"ש וצ"ל דרובא דלרדייא זבני לא חשיבא כהך רוב' הילכך לא סמכינן אהך רובא בד"מ עכ"ל.

ולכאורה היה נראה וכ"כ בב"ח סי' רל"ב דהט' דהך רובא דלרדייא גרע משום דאיכא רובא אחרינא דרוב הלוקחים לשחיטה ואע"ג דבתר תורי דמזדבני אזלינן ורובא דידהו לרדייא, מ"מ כיון דלא אלים אין מוציאין ממון ע"י וכן בההיא דהמוכר פירות לחבירו וזרען ולא צמחו דאינו חייב באחריותן ואפי' בזרע דמייתי התם בפ' המוכר פירות דס"ל לת"ק ור"י דבתר זריעה אזלינן בתר רובא בהאי ור"י ס"ל דאזלינן בתר רובא ברוב גמור סמכינן עליה אפי' להוציא המון [ממון] אלא דקשה מדפריך התם אמילתיה דרב מהאשה שנתאלמנ' או שנתגרשה היא אומרת בתולה וכו' לרב דהו"ל למימר וליטעמיך לשמואל נמי דלא אזיל בתר רובא הא ע"כ ברובא דאלים אזלינן אבתריה מק"ו דר"ן וכו' ומאי פריך נמי לשמואל מהמוכר עבד חבירו ונמצא גנב וכו' דאם אפי' שמואל מודה ברובא דליתיה לרובא אחרינא כנגדו דאזלין אבתריה. וכן קשה מדקאמר נמי ת"ש שור שנגח את הפרה וכו' דמשמע לשמואל ניחא והא לשמואל נמי תיקשי, ותו קשה דבהדייא אמר שמואל כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא, משמע דבאיסורא אפי' כה"ג סמכינן ארובא, והשתא קשה דמנ"ל דכה"ג נמי באיסורא מיהא אזלי' בתר רובא דבפ"ק דחולין די"א בעי תלמוד' מנא הא מילתא דאמור רבנן זיל בתר רובא וכו' ומכל הנך דבעי לאוכוחי דאזלינן בתר רובא הוי רוב גמור והשתא מאי מייתי מהנ' דהא אכתי לא פשיט ליה אלא ברוב גמור דליכא להדי' רובא אחרינא כמו בקטן וקטנה אבל רובא דאיכא רובא אחרינא להדיה כי הכא דסמכינן עליה במידי דאיסורא זו מנין וא"כ אכתי תיבעי ליה.

ואם באנו לדחות דאה"נ דאכתי תיבעי ליה אלא דבלא"ה דחי התם הכא דאפשר אפשר היכ' דלא אפשר לא אפשר וע"כ דהל"מ היא וכדמסיק ואיכא למימר נמי דבפירוש נאמרה ההלכה אפילו רוב דהוי כה"ג סמכינן עליה זה דוחק דס"ס כולהו הנך אמוראי דפשטי לה מהנך דמייתי התם מאי פשטי כיון דאכתי תיבעי כה"ג.

ועוד דמנ"ל לפלוגי בין איסור לממון. ואין נראה לומר דכך נאמרה ההלכה בפי' דא"כ רב ושמואל פליגי אם כך נאמרה ההלכה או לאו ואין לזה רמז בש"ס כלל.

ועוד שהרמב"ם בפי"ז מהלכות מכירה והרב בש"ע העתיק דבריו בסי' רל"ב סכ"א ז"ל מכר לו חטי' וכו' אפי' היה פשתן שרוב בני אדם קונים אותו לזריעה וכו' והרי דס"ל להרב דזרע פשתן רוב הלוקחים לזריעה, ואע"ג דמשמע בש"ס דלכ"ע רוב הלוקחים לאכילה ולרפואה אלא דמ"ר סבר אזלינן בתר פשטן דרובא לזריעה ומ"ר סבר בתר הלוקחים אזלינן מ"מ כיון דקי"ל כת"ק דס"ל דדינא הוא דבתר זריעה אזלינן אלא דבדיני ממונות לא אזלינן בתר רוב' וס"ל להרב דאפי' אם רוב הלוקחים ג"כ לזריעה הוי דינא הכי דאין הולכין בממון אחר הרוב וכדמוכח התם בש"ס דאין חילוק ולכך כתב הרב שרוב הלוקחין לזריעה כיון דלדינא לא נפקא לן מידי וכי היכי דלא ניטעי לומר דדווקא כה"ג דרוב הלוקחים לאכילה ולרפואה.

אי נמי דמש' ליה דת"ק פליג אאמרו לו וס"ל דרוב הלוקחים לזרי' אפ"ה פטור ותנא דאמרו לו פטר ליה משום דרוב הלוקחים לאכילה ור"י ס"ל דאע"ג דרוב הלוקחי' נמי לאכילה אפ"ה חייב וכן משמע קצת במאי דקאמר אי ת"ק ור"י אי ת"ק ואמרו לו וכן משמע נמי לישנא דש"ס התם דקאמר מאי אפילו לאו אפי' זרע פשתן דרובא לזריעה זבני דאי ארובו של פשתן קאמר זבני למה לי אלא משמע דארובא קאי וכאילו אמר דרובא זבני לזריעה.

ובזה ניחא מה שהקשה רשב"ם שם נימא דהט' משום דלא אזלינן בתר רובא דמיזדבן לזריעה אלא בתר הלוקחין דרובה לאכילה וכו' ומה שתירץ הוא ז"ל אינו מוכרח דהא שפיר תני אפילו דלא מבעייא פירות דאיכא תרתי רובי דרוב פירות לאכילה ורוב הלוקחין לזריעה וכו', אבל לשיטת הרמב"ם ניחא דס"ד השתא דהאי אפילו היינו ברוב גמור שרוב הלוקחין ג"כ לזריעה וכת"ק דבברייתא דאמרו לו ואין להקשות דהיא גופה דהאי אפי' היינו שרוב הלוקחים ג"כ לזריעה מנל"ן רי"ל דמש' ליה לש"ס דסתמא קאמר אפי' במקום שרוב הלוקחי' ג"כ לזריעה. ואע"ג דקושייתו של רשב"ם אעיקרא דדינא נראה דאינה קושיא לפי הדרך שכתבתי דשוורים נמי רוב הלוקחים לאכילה דבשור א' לשחיטה יש הרבה לוקחים וא"כ ע"כ דעכ"פ הא דרב לא מצי מיתוקמא כהאי תנא מ"מ נראה דהרמב"ם מפרש הסוגיא כמ"ש ואיך שיהיה הרי בהדייא ס"ל להרמב"ם דאע"ג דרוב הלוקחים נמי לזריעה לא אזלינן בתר רובא ומעתה תיקשי ליה ההיא דריש פ"ק דסנהדרין וכמו שהקשו התוס' לכן נראה דהאי רובא דהכא דגרע הוא משום דמיעוטא דידיה מצוי הוא וכן בפשתן נמי דמיעוט דאכילה ולרפואה מיעוטא דאלים הוא ולא אלים רובא דידיה להוציא מיד המוחזק וכן בד"ן נמי לא אזלינן בתר רובא אלא היכא דהוי מיעוטא דלא שכיח וכמו במכה אביו ואמו דמיניה הוה בעינן למילף התם בפ"ק דחולין דאזלינן בתר רובא דרוב ביאות בבעל הוי מיעוטא דידיה לא סכיח [שכיח].

ואי קשיא לך לפ"ז מ"ש התוספות דרוב דהכא גרוע משום דהוי מיעוט המצוי אמאי לא הוכיחו שם דבד"ן נמי אזלינן בתר רובא ואפי' ליתיה קמן ממכה אביו ואמו כדאיתא בפ"ק דחולין אבל פירוש הא' ניחא דאיכא למימר דשפיר שאני להו בין מיעוטא דלא שכיח לשכיח וס"ל דמיעוט' דרוב נשים מתעברות ומיעוטא דלא טעו בעיבור' הוי מיעוט המצוי ולא הוכיחו ממכה אביו ואמו דודאי מיעוט' דידיה לא שכיח י"ל דממכה אביו לא רצו להוכיחו דאיכא לדחויי דשאני התם דאיכא תרי רובי רוב נשים כשרים הם ומיעוטא נמי דמזנות רוב ביאות דבעל. וכן מוכח בפ' בן סורר ומורה לרב הונא בריה דרב יהושע דהוה בעי למימר דבד"ן לא סמכינן ארובא ותיקשי ליה ממכה אביו וכו' אלא ע"כ כמ"ש וכן מוכח מדדחי התם בבא עליה אביה ומאי דחי דהא אכתי שמעי' דאזלינן בתר רובא דאל"ה ניחוש שמא אינה בתו אלא הכי דחי דמהא לא תיפשוט דאזלי' בתר חד רובא דמירי בבתו דהו"ל תרי רובי.

ולכאורה היה אפש' לדחות סברא זו דסמך דאיכ' לדחויי באחותו אבל פשיטא דלא הוה מצי לדחויי נמי לאחר שהגדיל' דהא ליתא דא"כ הוי התרא' ספק אלא ע"כ דאזלינן בתר רובא אם לא שנאמ' דאיירי בבתו או באחותו דהא תרי רובי.

ואי קשיא לך א"כ היכי בעי לאוכוחי מדתנן אחד אומר בשנים בחדש וכו' דאזלינן בתר רובא נימא דשאני התם דמסייע ליה רובא אחרינא דבחזקת כשרות אפילו הנך דטעו פלגא ופלגא נינהו. י"ל דאפי' אם נאמר דבדווקא מסהדי לא נפסלו אע"ג דאם הוכחשו בחקירות עדות' בטל' מ"מ אין להחזיקם ברשעים אלא בזה אומר נהרג וזה אומר לא נהרג או זה אומר הלווהו וזה אומר לא הלווהו וא"כ ליכא אלא חד רובא. והיה אפשר עוד לומר דהטעם דלא חשיב ליה אלא חד רובא משום דמיעוטא דלא טעו מצוי טובא ומסתיין לעשותו כרובא דאלים דמיעוטא דידי לא שכיח. ובפ"ק דחולין הוה מצי לדחויי הכי אלא דעדיפא מינה דחי היכא דאפשר וכו' והשתא א"ש כולה סוגייא דפרק המוכר דאין חילוק בין אם היו רוב הלוקחים לזריעה או לאכיל' דס"ס בתר זריעה אית לן למיזל. אי לאו משום דלא אזלינן בתר רובא וס"ל לש"ס דכולהו הנך רובי דמייתי התם מיעוטא דידהו שכיח ומסנהדרין נמי ליכא לאוכוחי דאזלינן בתר רוב' אפי' במיעוט המצוי דאדרבא מדקפיד קרא דלא מחייבינן ליה אלא היכא דהמחייבין יתירין על המזכין בשנים כדכתיב לא תהיה אחרי רבים לרעות משמע דקפיד ארובא דאלים דמאי דילפינן התם בריש פ' קמא דסנהדרין לרבי יאשיה דכג' גבי דיני ממונות דאזלינן בתר רובא מק"ו דד"ן ע"כ היינו כשהמרובין מחייבים דמרובא דמזכין ל"ש ק"ו ואדרבא היא הנותנת דכיון דחמירי לכך אזלינן בתר רובא והוי ק"ו פריכא ואי קשיא לך א"כ היכי יליף התם מהך ק"ו דשנים מחייבין וחד מזכה דאזלינן בתר רובא נימא דיו לבא מן הדין להיות כנדון מה התם לא סמכינן ארובא דחד יתיר הכא נמי לא אזלינן בתר הטייה דחד דזו אינה קושי' מתרי טעמי חדא דכל היכא שמיפרך ק"ו לא אמרינן דיו והכא כר"מ כיון דלא הוו אלא ג' אי לא אזלינן בתר הטייתו של האחר אם כן לא ילפת מידי.

ועוד דהא אדרב' עדיפ' דהכא הוו המחייבין תרי גבי ובד"ן הגע עצמך דבעינן שיהיו המחייבין שנים יתירים על המזכי' מכ"ש אם המחוייבין שוים לגבי הא' וא"כ אתיא שפיר הא דר"מ דאזלינן בתר הכרעתו של האחד מק"ו דד"ן ואעפ"י שיש לדקדק קצת ע"ז אין להאריך, אבל אין לומר דהטעם דלא ילפינן מסנהדרין דאזלינן בתר רובא אפי' במיעוט המצוי משום דשאני התם דהוי רובא דאיתיה קמן דא"כ נילף מבינייא מסנהדרין ומממכה אביו ומרוצח דאימור דלאו אביו הוא ומרוצח דאימו' במקום סייף נקב הוה וכי פרכת מה לסנהדרין שכן הוא רובא דאיתי' קמן ולכן אזלינן אבתריה אע"ג דאיהו כמו ברובא דמיעוטו מצוי מכה אביו ואמו ורוצח יוכיחו דהוי רובא דליתיה קמן וכי פרכת מה למכה אביו וכו' שכן הוא רובא דאלים דמיעוט' דידיה לא שכיח סנהדרין יוכיחו וחזר הדין וכו' אלא נראה כמ"ש דרובא דסנהדרין אלים טובא כמו ברוב שאינו מצוי מדקפיד קרא אשנים יתירים ולא סגי בחד אלמא דרוב' דאלים בעינן וא"כ ליכא למישמע דאזלינן בתר רובא בד"ן ובד"מ דהוי כדייני נפשות כיון דהוי להוצי' אלא ברוב דמיעוט' דידי' לא שכיח אבל באיסורא מסתברא דברוב גרוע נמי אזלינן אבתריה כמו בד"ן היכא דהוי להיטב ולמסקנא דש"ס התם בפ"ק דחולין ניחא טפי והשת' עלו דברי הרמב"ם והתוספו' בשיטה אחת דברובא דמיעוטא דידיה לא שכיח אזלינן בתר רובא והא דקא משני התם בהמוכר פירות אליבא דשמואל דכולהו עבדי גנבא לאו דווקא אלא מיעוט דלא שכיח קרי לרובו כולו. וכן אתה צ"ל התם בפ"ק דבבא מציעא די"ז ע"א אמר רב אסי א"ר יוחנן המוציא שטר חוב בשוק וכתוב בו הנפק וזמנו בו ביום יחזיר וכו' אמר ליה מי קאמינא דלא פרעי כלל דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה קאמינא ע"ש. הרי דכיון דהוי רובא דאלי' דמיעוטא דידיה לא שכיח אזלינן בתר רובא אבל אי הוו שכיחי אע"ג דרובא לא פרעי אין מוציאין ממון מיד המוחזק וכשמואל דקי"ל כוותיה, אי נמי התם היינו אפי' אליבא דרב דאזיל בתר רובא חיישינן למיעוט כיון דנפיל איתרע, משא"כ במיעוטא דלא שכיח דס"ל לרב אסי דאע"ג דנפל לא מרעינן להך רובא כיון דאלים טובא והאי דקאמר וזמנו בו ביום דמשמע דווקא זמנו בו ביום אבל אין זמנו בו ביום אע"ג דתוך זמנו הוא לא יחזיר לשמואל דק"יל כוותיה לאו משום דחיישינן טפי לפרעון דמיעוטא דידי' שכיח דא"כ בלא נפל נמי היאך מוציאין מיד הלוה אלא ע"כ דרובא דאלים הוא דמיעוטא דפרעי לא שכיח והטעם דנקט זמנו בו ביום דכשאין כתוב זמנו בו ביום חיישינן שמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למיטרף לקוחות מזמן הכתוב בו. אלא דאפשר דר' זירא דפריך לרב אסי מההיא דרבי יוחנן דשטר שלוה בו ופרעו וכו' הוה ס"ד דהטעם דקאמר בו ביום משום דכשאין כתוב בו זמנו בו ביום איכא למיחש לפירעון וכיון דע"כ דהך רובא גופיה אלים דמיעוטא דידיה לא שכיח א"כ דון מינה ואוקי באתרין דפריעה בת יומא לא שכיח' כלל והיא בגדר הנמנע ולהכי פריך ליה שפיר ודחי ליה דלית' אלא טעמא הוא משום דחיישינן שמא כתב ללוות וכולי ולא חש לפרש ואין להאריך בזה שאין כאן מקומו.

וממוצא דבר אתה למד דלמיעוטא דשכיח חיישינן להעמיד הממון ביד המוחזק אמטו להכי הוה ס"ד דרבי זירא דפריך דפריעא בת יומא לא שכיח' כלל ולפ"ז דברוב גמור נמי שאין רוב אחר כנגדו חיישינן למיעו' רישא דמתניתין דקתני המוכר פירות לזורען וכולי ולא צמחו אינו חייב באחריותן מיירי כשקבל המוכר דמים דכשעדיין לא קיבל לימא ליה לוקח אנא לזריעה זבנית דהא בממו' לא אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוחזק וכדאמרן תדע נמי דסיפ' דקתני אפי' זרע פשתן לפום מאי דמשמע ליה בש"ס דחשיב רוב לרשב"ם כדאית ליה דהאי תנא אלימ' ליה רובא דליזריע' ולהרמב"ם כדאי' ליה דס"ל דרוב לוקחין נמי לזריעה כשעדיין לא קיבל המוכר דמים אמאי אינו חייב באחריותן הגע עצמך דליכא רובא אלא פלגא ופלגא לימא ליה לוקח אנא לזריע' זבנית דהמוציא מחבירו עליו הראיה אלא ע"כ דמיירי כשקבל המוכר דמים. וא"ת א"כ מאי פריך ליה התם לשמואל מהמוכר עבד לחבירו ונמצא גנב הגיעו נימא דהתם הטעם משום דהמוכר מוחזק שקיבל הדמים ולכך אין מוציאין מידו דדל רובא מהכא בפלגא ופלגא נמי אין מוציאין מידו ממון מספ' וכן בההיא דהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאיפליגו בה רב ושמואל הטעם דס"ל לשמואל דלא אזלינן בתר רובא כיון שהמוכר קבל הדמים והוי מוחזק אין מוציאין ממנו ואע"ג דרובא (להדייא) [לרדייא] זבני אלא ע"כ דמשמ' ליה דסתמא קתני ואם כן הכא נמי נימא דהא סתמא קתני והדרא קושיא לדוכתה מריש' ומסיפא וי"ל דליש' דהגיעו לחוד ואינו חייב באחריותן לחוד דהגיעו משמע דטענתו של לוקח בטילה לגמרי ועוד י"ל דהכא ה"ט דהגיע עצמך דמצי למימר אנא לזריע' זבנית מ"מ הו"ל לאסוקי אדעתיה שמא המוכר לאכילה מכרם לו והו"ל לשיוליה ואיהו דאפסיד אנפשיה ולא מבעייא בחטים דרובא לאכילה ורוב לוקחים נמי לאכילה אלא אפילו פשתן דרובה לזריעה ולא אזלינן בתר רובא ואיהו דאפסיד אנפשיה משא"כ בשור ונמצא נגחן דאי לא אזלינן בתר רובא הרי לא הפסידו כלו' שאומר לו הרי שלך לפניך וכן נראה לכאור' דעת הרב בש"ע סימן רל"ב סכ"א שלא חילק בין אם הלוקח נתן הדמים כבר או לאו ובסעיף כ"ג חילק בין אם ישנן בידו או לאו ואם איתא שדינם שזה הו"ל לפרש בס' כ"א ולסתום בס' כ"ג וילמד סתום מן המפורש וממה שסתם בס' כ"א ופירש בס' כ"ג משמ' דבדווקא נקט כן וכן מטין דברי הרב בהג"ה שם בסכ"א שכתב החילוק בשם יש אומרים אע"פ שאין זה מוכרח דבכמה דוכתי דנקטי הרב בש"ע וההג"ה לישנא די"א וי"א ויש מי שאומר ולא פליגי מ"מ נראה דהכא נקט לה בשם יש אומרים משום דמשמע ליה דהרב בשו"ע מחלק בכך ואיהו לא שאני ליה בין במוכר פירות בין במוכר שור אין חילוק דבתרוויהו אין מוצאים בין מן המוכר בין מן הלוקח זהו מה היה נראה לכאו' ואין דעתי נוחה בו בין לדעת הש"ע בין לדעת ההג"ה דלדעת הש"ע קשה דהרמ"ה בהדייא אמר למילתיה נמי גבי המוכר פירות וכו' וכדאית' בטור והגע עצמך שהרב מלאו לבו לחלוק על הרמ"ה בזה מ"מ לא הו"ל לסתו' ולפחות הו"ל לאתויי דעת הרמ"ה בשם י"א ולא הוה שתיק מינ' בב"י וממה שלא כתב שם בב"י על הרמ"ה משמע שמודה ובא להרמ"ה בזה גם על הרב בהג"ה שנראה מדבריו שאין חילו' כלל בין מוכר פירות ולא צמחו למוכר שור ונמצא נגחן קשה דודאי שאני לן טובא בין לזה לזה וכדמוכח ממ"ש הרמ"ה עצמו וכמ"ש הטור בשמו ז"ל המוכר לחבירו זרעוני גינה וכו' וכתב הרמ"ה וכו' אבל אם המעו' עדיין ביד הלוקח כיון דרובא וחזקה מסייעין לו אין מוציאין מידו וכו' והשתא קשה מאי אירייא דרובא לזריעה הא אפילו פלגא ופלגא נמי לא נוציא מיד הלוקח דהמוציא מחבירו עליו הראיה ודוחק לומר דלאו דווקא ולא נקט הכי אלא משום דקושטא דמילתא התם מיירי כשהרוב הוא לזריעה. ועוד שהרי גבי המוכר שור וכו' אע"ג דמיירי ברובא לרידייא הוצרך לבאר דה"ה בפלגא ופלגא וממה שלא ביאר ג"כ בכאן משמ' דבדדוקא נקט הכי וא"כ הכא אמאי מוציאין מיד הלוקח כיון דמוחזק וכמו שכת' הטור ג"כ בשם הרמ"ה גופיה ז"ל המוכר שור לחבירו ונמצא שור נגח וכו' כתב הרמ"ה ז"ל לא מבעי' אם רובא לרדייא זבני וכו' אלא אפילו אי כהדדי נינהו חזקת ממונא עדיפ' הרי להדייא דלא בעינן רובא מסייע לחזקה וכן בדין. אלא ע"כ כמ"ש דשאני לן בין זרעים שלא צמחו וכולי דאיכא למימר לוקח אפסיד אנפשיה דהו"ל לשיולי' אלא דס"ל להרמ"ה דהכא דרובא לזריעה לא אמרינן לוקח אפסיד אנפשיה אלא אדרבא מוכר הוא דאפסיד אנפשיה דאיבעי ליה לאודועיה דלא חזי לזריעה כיון דרובא לזריעה זבני ואע"ג דלא אזלי' בתר רובא וחשבינן ליה כפלגא ופלגא היינו שלא נסמוך על הרוב להוציא מיד המוחזק דחזקת המוחזק אלימא לארועי לרובא אבל לענין זה פשיטא דשפיר יש לחלק בין אם לרובא לזריעה זבני או לא דכיון דרובא לזריעה איבעי ליה למוכר לאסוקי אדעתיה שיסמוך הלוקח ע"ז ולא יסמוך מה שאין כן בפלגא ופלגא דאי' למימר דסמך המוכר על הלוקח שיבדוק א"נ מימר אמר מוכר כיון דלא שייל מוכחא מילתא דלא קפיד דלאכילה בעי להו. אלא דאכתי יש להקשות כמ"ש הרמ"ה גבי שור שנמצא נגחן דאפילו אי כהדדי נינהו וכולי דמשמע דאם רובא לשחיטה מוציא מיד הלוקח דאל"ה לישמעינן רבותא טפי והא קי"ל דלא אזלינן בתר רובא להוציא מיד מוחזק דמה"ט אין מוציאין ג"כ מיד המוכר אע"ג דרובה לרדייא זבני. וי"ל דכיון דע"כ דבאייקור בשרא וקאי בדמי רדייא עסקינן ולא הוי מום אלא היכא דהוי פלגא ופלגא ומכ"ש אי רוב' לרידיא זבני כיון שצריך הלוקח לטרוח ולמכרו משא"כ אי רובא לשחיטה דודאי בקל יכול למוכרו ואין בני אדם מקפידים ע"ז ולא הוי מום אפילו אי לרדייא הוא דזבין ואפי' ברובא לרדייא וכו' נמי פריך התם בש"ס וכיון דאיקור בשרא וקאי בדמי רדייא וכו' מאי נ"מ וכו' ודמי התם למטרח וכו' וס"ל להרמ"ה דהבו דלא להוסיף עלה דדווק' כה"ג דאיכא טירחא הוא דמחזיר משא"כ הכא ואעפ"י שאין מוכרח מ"מ (מ"מ) כך אנו צריכין לומר לדעת הרמ"ה ועל מאי דאתאן נראה שהטעם שלא ביאר הרב בש"ע דדווקא אם כבר קבל המוכר מעות משום דהרב נקט לשון הרמב"ם דמיירי במוכר חטי' וזרעוני פשתן ופשיטא דבחטים לא שייך חילוק זה דרובא לאכילה. ולא עוד אפי' בזרעים דקיימי להכי ולהכי מוציאין מידי הלוקח וכיון שאין חילוק בין אם קבל המוכר הדמים או לאו ואם איתה לחילוק זה אינו אלא גבי זרעוני פשתן ואם היה מפרש חילוק זה בכאן היה מצטרך להאריך הרבה ולומר בד"א בזרעוני פשתן אבל בחטים וכולי לא חש הרב לפרש כן בכאן וסמך על מ"ש בסי' כ"ג.

אי נמי לאורויי שאין דין שניהם זרעים ושור שוה וסמך על המעיין בטור שלא נתכוון הרב בקיצור זה לבאר פרטי הדיני' כולם וכמ"ש הוא עצמו בהקדמת חיבורו הגדול ב"י שאין לפסוק הלכה מתוך הקיצור והרב בהג"ה שכתב דעת הרמ"ה בכאן לא קאי אלא אזרעוני פשתן שכיון דרובא לזריעה אבל בפלגא ופלגא אין חילוק ולכך לא כתב בכאן דאפילו בפלגא ופלגא נמי אין מוציאין וכמו שביאר גבי שור ונמצא נגחן והאי יש אומרים ע"כ דלא פליגא וכמ"ש ואיך שיהיה לדעת הרמ"ה ע"כ דסיפא דקתני ואפילו זרע פשתן לא מתוקמא אלא בשכבר קבל המוכר המעות ומ"ש הטור ז"ל שם ואינו יכול לומר החזר לי זרעוני ואתן לך המעות וכו' דאיהו הוא דאפסיד אנפשי' כיון דכולהו לזריעה קיימי עכ"ל. דמשמע דבזרעוני פשתן דלא קיימי כולהו לזריעה מצי למי' ליה החזר לי זרעוני וכו' היינו דוקא כשכבר קיבל המוכר הדמים דלא אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוכר מה שאין כן בזרעוני גינה דאע"ג דתפס המוכר מפקינן מיניה.

נקיטינן דאפילו רוב גמור אי מיעוטו מצוי לא אזלינן בתר רובא וכשמואל ואע"ג דאפילו באיסור תורה אזלינן בתר רובא משום דחזקת המוחזק אלימא טפי ולא עוד אלא אפי' רב דס"ל דאזלינן בתר רובא מודה דחזקת דבר לא אלימא לאפוקי מחזקת המוחזק דע"כ לא פליג אלא ברוב דאלים מחזקה וכדקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף וכדאי' בש"ס בכמה דוכתי ולכך סמכינן ארוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם אע"ג דבהמה בחייה בחזקת איסור עומד' וע"כ דמיעוט דאינם מומחין מיעוט המה הוא דמהטעם היכא דאיתיה קמן למבדיקיה בדקינן ליה כמו בבדיקת הריא' דלא סמכינן ארובא היכא דאיתיה קמן משום דמיעוטא דידי' מצוי הוא, וא"כ שפיר אית לן למימר דלא פליג רב אלא ברוב' דאלים מחזקה וכן מוכח נמי בפ' המוכר פירות שם באותה סוגיה עצמה דאפליגו בהרב ושמואל דפריך ליה לרב משור שנגח את הפרה וכו' ומהדר התם משום דאיכא למימר מקמא אתא וכו' הוי ממון המוטל בספק וכל ממון המוטל בספק חולקים ע"ש ואי איתא דכי היכי דפליג רב גבי רובא ה"נ פליג בחזקה א"כ ה"נ נימא העמד פרה על חזקתה ואימור השתא הוא דאפילה לאחר נגיחה אלא ע"כ דאפילו רב מודה דלא אזלינן בתר חזקה להוציא ממון מיד המוחזק ועיין מ"ש התו' שם בד"ה איכא למי' וכו'.

ומעתה יש לנו ללמוד דלא אזלינן בתר אומדנ' להוצי' ממון מחזקת המוחזק כי היכי דלא אזלינן בתר רוב' ולא בתר חזקה אע"ג דבאיסורא סמכי' בין ארובא בין אחזק' בין אאומדנ' אע"ג דאשכחן דאזלינן בתר אומדנ' באיסורא וכמו שאבאר לקמן ואדרבא נראה דיותר יש לסמוך ארובא מאומדנא תדע דהא אהך פלוגתא דרב ושמואל דפליגי אי סמכינן ארובא או לאו מייתי התם פרק מוכר פירות דף צג פלוגתא דר"א ות"ק דפליגי אי אזלינן בתר אומדנא או לאו וכמו שפי' רשב"ם שם בד"ה אין אומרים וכו' דרבנן לא אזלי בתר אומדנא וכו' ובד"ה ור"א אומר בתר אומדנא וכולי וכן מוכח בסנהדרין דל"ז אמתני' דאומד דקאמר התם לימא מתני' כר"א וכו' אלמא דבאומדנא פליגי ודחי התם בפרק המוכר פרות אמר לך רב אנא דאמרי אפי' כת"ק וכולי הרי דלרב עדיף רובא מאומדנא וא"כ כיון דלא קי"ל כוותיה דרב ברובא כ"ש באומדנא ואפי' למאי דאמרינן התם אליבא דשמואל דמצי אתי אפילו כר"א היינו משום דחזקה דגופא אלימא טפי אפילו מרוב פירוש אע"ג דבעלמ' קי"ל דרובא עדיף מחזקה ולפחות שוין וכדמוכח בכמה דוכתי בש"ס וכדאמרן נמי הכא אליבא דרב היינו בחזקה דעלמ' כמו בחזקה טהרות ואדם טהור ספק נטמא ספק לא נטמא או אדם טמא ספק טבל או לאו וכן בהמה בחייה בחזק' איסור עומד' ספק נשחטה כראוי או לאו וכן בשור שנגח את הפרה ספק קודם שנגחה ילדה או לאו. וחזקת פנויה וחזקת אשת איש וכן בכל החזקות כשאתה מסתפק בהם הוא לסתור החזקה שאתה אומר שמא טהרות אלו נטמאו אדם זה שמא נטמא בהמה זו שמא נשחטה כראוי אשה זו שמא נתקדש' או שמא נתגרש' וכן בכולם משא"כ הכא דהגע עצמך לומ' שמא המועד הזה לא נגחו אי אתה מוציאו מחזקתו לעול' דהא קמן דנגחן הוא ולא יצא מחזקתו לעולם וכיון דהוא גופיה מוחזק ואין אתה מסתפק אלא אם נגחו לזה או לאו חזקה זו אלימא טוב' אפי' מרוב דליתיה קמן דהאי חזקה איתה קמן משא"כ בכל חזקו' דעלמא שכשאתה דן עליהם משום שנפל הספק ביניה' אתה בא לדון עליהם עצמם לבטל חזקתם ואע"ג דקי"ל דאזלינן בתר חזקה מ"מ חזקה זו לא אלימא ברובא ועכ"פ דלא אלימא מרובא משום דחזק' זו נמי ליתה קמן מפני שאין אתה דן על ספק זה אלא ממה שהיינו מוחזקי' בה מעיקרא דליתיה קמן ולכך איכא למימר דרובא עדיף מחזקה, משא"כ בחזקה זו דגופו מוחזק לעולם דנגחן הוא ואין אתה יכול לדון עליו אם יצא מחזקתו או לאו. ואי קשיא לך התם בפ' אחד דיני ממונות דקאמר לימא מתני' כר"א דמה ענין הא דרב אחא להך דהא הכא מפרשינן אליבא דשמואל דהטעם משום דאיכא חזקה דגופה משא"כ התם י"ל דמאי דמצטרכינן הכא להאי טעמא משום דאיכא למיתלי ברוב שוורים משא"כ בההיא דשמעון בן שטח דליכא למיתלי באחריני שלא היו שם בחורבה אלא ההורג והנהרג וכדאמר התם מי הרגו לזה או אני או אתה ומפני שדברים אלו נראים כסתומים מפני שלכאור' יש להשיב עליהם וכן בפי' רשב"ם בסוגיא זו לכך צריך אני לבאר דבריו ומתוכם יתבארו לך דברי' אלו.

כתב הוא ז"ל בד"ה שור שהיה רועה וכו' משום דדרך שוורים הרבה להיות שם וכו' משמע מדבריו אלו דלא פליגי רבנן אר' אחא אלא משום דאיכא למיתלי ברובא משא"כ כשידוע שלא היו שם שוורים הרבה אלא זה המנוגח ושנים אחרים א' תם וא' מועד דאפי' רבנן מודו וכמו שנר' ג"כ ממ"ש בד"ה בתר רובא אזלינן וכו' ואיכא למימר דרוב שוורים שבעולם נגחוהו וכו' והשתא קשה מהך סוגייא דבסמוך דפ' אר"מ דקאמר לימא מתני' כר' אחא וכו' דהא אפי' לרבנן נמי שפיר מיתוקמא דע"כ לא פליגי רבנן עליה דר' אחא אלא משום דאיכ' למיתלי ברוב שוורים משא"כ היכ' דליכא למתלי ברובא שלא היו שם אלא ב' שוורים הא' תם והב' מועד אפילו רבנן מודו ומכ"ש בשלא היה שם אלא הוא דודאי מודו רבנן וא"כ שפיר מיתוקמא אפי' כרבנן דהיכא דליכא למיתלי ברוב כההיא דשמעון ן' שטח אפי' רבנן מודו ודווקא בד"מ אבל לא בד"ן וכדמפרש התם בבריית' כיצד מאומד.

תו יש להקשות דכיון דאמרינן דרובא וחזקה רובא עדיף א"כ זו מנין דבחזקה נמי פליגי רב כשאין שם רוב ניזיל בתר חזקה דמועד דהא לא אשכחן דפליג רב עליה דשמואל אלא ברוב דעדיף מחזקה אבל בחזקה אימא דמודה רב לשמואל דלא סמכינן עלה ואפי' כשלא היו שם שוורי' הר"ב ג"כ פטור אליבא דת"ק.

ועוד י"ל מאי דוחקיה לש"ס לשנויי אליבא דרב רובא וחזקה רובא עדי' הא אפי' אמרינן נמי כהדדי נינהו וכדס"ד מעיקרא שפיר מצי סבר ת"ק דפטור דאוקי רובא להדי חזקה והו"ל פלגא ופלגא ופטור ואין לומר דה"ט דמצטרכינן לומר דרובא עדיף משום דבלא"ה תיקשי לן מ"ט דת"ק דפטר לגמרי נימא יחלוקו כמו בשור שנגח את הפרה דאמרינן יחלוקו אליבא דסומכוס דדוחק לאוקמה להאי ברייתא דלא כסומכוס כיון דסתם לן תנא בכמה דוכתי כוותיה דסומכוס ומכ"ש לדעת רשב"ם דס"ל דהלכתא כוותיהו כמו שפירש בסוגיא זו אמטו להכי הוצרך לומר דרובא עדיף דבהא אפילו סומכוס מודה משא"כ היכא דלא היו שם אלא ב' שוורים דליכא למיתלי ברובא אמרינן דהמוחזק משלם החצי דהא ליתא דמלבד דקושייא קמייתא לא מיתרצה דהא מ"מ מצינן למימר נמי דהיכא דליכא רוב אפי' רבנן מודו לר"א דתלינן במועד ואם כן שפיר מתוקמא אפילו כרבנן מ"מ בלא"ה ליתא להאי שינוייא דמשמע דלא פליג סומכוס אלא כשהספק נולד במעשה היאך היה כמו המחליף פרה בחמור אבל כשאתה מסתפק בגוף המעשה אם היה אי לאו כהכא שאתה מסתפק אם שור זה המועד נגחו לזה או לאו אפילו סומכוס מודה דהמוציא מחבירו עליו הראיה ושור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה נמי אתה מסתפק בנגיחתו זו של שור הרי המעשה ודאי ואין אתה יודע היאך היה המעשה אם קודם שילדה נגח ומחמת נגיחה הפילה, או לאח"ך נגחה וכן נראה דעת רשב"ם בד"ה אין אומרים וכו' ואפילו ממון המוטל בספק לא הוי לשלומי פלגא דמאן לימא לן שזה נגחו וכו' פירוש שעיקר המעשה הוא בספק והוקשה לו א"כ בשור שנגח את הפרה נמי לגבי העובר אתה מסתפק אם שור זה נגחו או לאו דהתם הט' שהרי אנו רואים שנגח את הפרה דהיינו המעשה. ומעשה זה מישך שייך נמי גבי וולד דהעמד פרה אחזקתה ואימור השתא הוא דילדה ולהאי מילתא הוא דאהני לן חזקה ולאו משום דאזלינן בתר חזקה דא"כ חצי נזק איבעי ליה לשלומי ולהכי מדמה לה שפיר בדיבור שלפני זה ד"ה חצי נזק לפרה וכו' ומיהו בדשמואל מודה סומכוס וכו' דהא מאי דאהני לן טעמא דחזקה אינו אלא להחשיבה מעשה כוולד דאם נפשך לומר דתהני חזקה ממש א"כ בהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן נמי הא איכא רובא ולפחות במעשה הוי אלא מאי דאהני לן חזקה היינו לשוייה ספק במעשה היאך היה וא"כ בהמוכר שור לחבירו וכו' אין לך מעשה גדול מזה ולכך הוצרך לחלק ולומר דבמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן המעשה מבורר וכשיש ספק בדין נלך אחר מי שטענתו יפה וכמו שפי' ג"כ הוא לעיל בפלוגתא דרב ושמואל ע"ש.

הרי למדנו דהכא בשור שהיה רועה בין השוורים כיון שאין אתה מסתפק במעשה היאך היה שאע"פ שזה הרוג לפניך מ"מ בזה שאתה רוצה לחייבו בשמירת שורו לא היה שום מעשה שראוי להסתפק בו היאך היה ומודה סומכוס שהמוציא מחבירו עליו הראיה וא"כ הדרי הנך קושיי לדוכתייהו תו איכא לאקשוי למאי דס"ד דרובא וחזקה כהדדי נינהו א"כ הכא תקשי היכי בעי לאוקמי' דרב כר"א ושמואל כת"ק דנהי דהכא איכא חזקה מ"מ הא איכא רובא כנגד' דיש לתלות דרוב שוורים שבעולם נגחוהו ואדרבא רב הוא דאשכחן דס"ל דאזלינן בתר רובא וא"כ מהאי טעמא גופיה ליפטר ור' אחא נמי דמיחייב ליה מ"ט. והא אמרת נמי דרובא וחזקה כהדדי נינהו ואוקי רובא להדי חזקה והו"ל פלגא ופלגא ופטור לגמרי ואפילו אליבא דסומכוס וכדאמרן ואפי' אי פלוגתא דרבנן וסומכוס שייכא הכא יחלוקו מיבעי ליה למימר ומכ"ש דלא שייכא הכא וכמ"ש ותיקשי נמי למאי דבעי למי' דשמואל לא אתי כר"א אלא כרבנן לימא וליטעמיך ולר"א מ"ש דמיחייב וע"כ דהכא ה"ט משום דחזקה דגופא שאני א"כ שמואל מצי סבר שפיר כר"א.

אבל לולי פירושו לא הוה קשה מידי די"ל דרובא דהכ' לא הוי רובא דאיכא למימר רוב שוורים תמים לא נגחי ואוקי האי רובא להדי הך רובא ואין כאן רוב והעמד שור זה המועד אחזקתו דנגחן הוא ואמרינן שהוא נגחו ופירוש הסוגייא כך הוא סברוה דרובא וחזקה כהדדי נינהו וכי הכי דפליגי ברוב ה"נ פליגי בחזקה דלת"ק לא אזיל בתר חזקה ה"נ לא אזיל בתר רובא כשמואל ור"א דמיחייב ליה דאזיל בתר חזקה ה"נ אזיל בתר רובא וכרב ודחי אמר לך רב אנא דאמרי אפי' לת"ק דע"כ לא קאמר ת"ק אלא דלא אזלינן בתר חזקה אבל בתר רובא אזלינן פי' מודה הוא הוא בתר רובא אזלינן ולכך בהמוכר שור לחבירו וכו' אזלינן בתר רובא דרובא וחזקה רובא עדיף ולכך אע"ג דפליג בחזקה מודה ברוב וכו' אבל לפירושו קשה כל מה שהקשינו.

ואם באנו לדחוק ולומר דלס"ד נמי שאני ליה בין הך חזקה דהכא לחזקה דעלמא והכי קאמר סברוה דבעלמא רובא וחזקה כהדדי נינהו וא"כ הכא דהאי חזקה אלימא טובא דחזקה דגופא היא וכמו שפירשנו לר' אחא חייב דאזלינן בתר חזקה והיינו כרב דכי היכי דס"ל לרב התם דאזלינן בתר רובא ה"נ אית לן למיזל בתר חזקה דאלימ' מרוב ות"ק דפטר ס"ל כשמואל דכי היכי דלא אזלינן בתר רובא אע"ג דרוב עדיף ממיעוט ה"נ לא אזלינן בתר חזקה אע"ג דעדיפא מרובא משום דרובא ליתיה קמן וחזקה איתה קמן דכך ל' חזקה זו לגבי רוב כמו ברוב לגבי מיעוט ולכך לא פליגי אלא היכא דאי' רוב שוורים אבל היכא דליכא רובא אפי' ת"ק מודה ולא מבעייא לרב דאזיל בתר רובא אלא אפילו לשמואל דלא אזיל בתר רובא הכא מודה דחזקה זו אלימא טפי מרוב משא"כ היכא דאיכא למיתלי ברוב שוורים דאע"ג דהאי חזקה אלימא טפי מרוב מ"מ לא עדיף מרוב לגבי מעוטא דלא סמכינן עליה אליב' דשמואל דס"ל כת"ק דהכ' ודחי דרב אמר לך אנא דאמרי אפי' כת"ק דע"כ לא קאמר ת"ק אלא משום דאיכא רובא ורובא עדיף מחזקה דעלמא ואע"ג דחזקה זו אלימא טובא מסתיין לשויה כרוב והו"ל פלגא ופלגא ופטור ושמואל אמר לך אנא דאמרי אפילו כר"א וחזקה זו דגופא אלימא טובא ואיתרע ליה רובא לגמרי וכמאן דליתיה דמי וסמכינן אחזקה משא"כ ברוב דעלמא דלא סמכינן עליה דכיון דליתיה קמן כמאן דליתיה דמי וכפלגא ופלגא דמי והמוציא מחבירו עליו הראיה. ובדרך זה יתיישב כל מה שהקשינו אלא דקושייא קמייתא דאקשינן דא"כ האי פלוגתא דהכא לא שייכא בהך דשמעון בן שטח דהא התם ליכא רובא וא"כ אפי' רבנן מודו והיכי קאמר התם לימא מתני' כר' אחא הא אפילו כרבנן מצי מיתוקמא וכמ"ש.

ועוד שדברי רשב"ם מפורשים דעיקר פלוגתא דידהו היינו באומדנא ועוד דמדקאמר שמואל אמר לך אנא דאמרי וכו' דהוא גופיה מוחזק משמע דעד השתא אכתי לא אסיק אדעתיה לחלק בין חזקה דגופ' לחזקה דעלמא ועוד דמשמע דדווקא לשמואל הוא דבעינן למימר דחזקה דגופא שאני משמע דלרב לא שאני ליה כלל בהכי.

ועוד דלישנא דסברוה דרובא וחזקה בהדדי משמע דבחזקה זו נמי אית לן למימר הכי.

ועוד דנצטרך לומר ג"כ דמאי דדחי אליבא דרב אבל בתר רובא אזלינן היינו בעלמא שאין הלשון הולמם מדקאמר ע"כ לא קאמר התם אלא דלא אזלינן בתר חזקה אבל בתר רובא וכו' משמע היינו דרובא דרוב שוורים ולא ארובא דעלמא קאמר, ועוד שמדברי רשב"ם משמע דאהאי רובא דהכא קאמר וכמ"ש בד"ה בתר רובא אזלינן דרובא עדיף מחזקה ואיכא למימר דרוב שוורים וכו' משמע דאהאי רובא קאמר ואם כן הדרי הנך קושיי לדוכתיהו.

לכך נראה לפרש הסוגיא לשיטתו כפשטא דארובא וחזקה דהכא נמי קאמר והכי קאמר סברוה דרובא וחזקה כהדדי נינהו ולכך הכא בשור זה שהוא מוחזק ליגח ואיכא נמי רוב' שוורים כנגדו אוקי רובא להדי חזקה וחזקה להדי רוב ואין כאן לא רוב ולא חזקה, ובהא פליגי ת"ק ורב אחא דר"א ס"ל דאזלינן בתר אומדנא, וכיון שזה הרוג בצדו של זה המועד מוכחא מילתא שהוא הרגו דס"ל דאזלינן בתר אומדנא וה"ט דנקט הכא במתני' ונמצא שור הרוג בצדו ונמצא גמל הרוג בצדו למימרא דכה"ג דווקא הוא דמיחייב ליה רב אחא וכן נר' להדייא ממ"ש ג"כ רשב"ם בד"ה דהוא גופיה מוחזק וכיון דהוא עומד בצדו אזלינן בתר אומדנא וכו' ורבנן סברי דלא אזלינן בתר אומדנ' ודווק' כה"ג דאיכא למיתלי ברוב שוורים אבל היכא דליכא למיתלי ברוב שוורים שלא היו אלא שנים הא' תם והב' מועד מודו לר' אחא דכיון דאיכא חזקה דזה מוחזק ליגח ועוד שמוצא זה הרוג בצדו דאיכא אומדנ' שהוא הרג חייב כיון דאיכ' תרתי חזקה ואומדנא משא"כ היכא דאיכא רוב שוורים דאיתר' ליה לחזקה מפני הרוב משום אומדנא לחוד לא מפקי' ממונא ודכוותה נמי אשכחן ביבמות דף קי"ח ובקידושין דף פ' לר"מ דס"ל דלא סמכינן ארובא אפי' במידי דאיסורא דחייש למיעוטא דאם חזקה מסייעת לרוב סמכינן ארוב' וה"נ אע"ג דאומדנ' חשיבא כרוב ולא סמכינן עלה בממונ' אליבא דרבנן כשהחזק' מסייעת כהכא דמסייעת לאומדנא סמכינן עלה ולפ"ז היינו פלוגתא דרב ושמואל דלרב דאזיל בתר רובא ה"ה נמי באומדנא דכיון דהדבר שקול מצד עצמו והדעת נוטה לצד א' באומדן דעתא דינא הוא דניזיל בתר אומדן דעתא כמו ברוב, ולשמואל דס"ל דלא אזלינן בתר רובא אע"ג דהדעת נוטה לרוב שיותר יש לתלות ברוב מן המיעוט ה"נ לא אזלינן בתר אומדנא וכיון שכן הוי רב כר' אחא ושמואל כת"ק. ודחי דאמר לך רב אנא דאמרי אפי' כת"ק דרבא וחזקה רובא עדיף דלא שאני ליה בין חזקה דגופא לחזקה דעלמא ולכך אע"ג דאיכא נמי אומדנא בהדי חזקה מסתיין לשויה כרוב דבלאו אומדנא רובא עדיף. והשתא דאיכא אומדנא מסקינן ליה חד דרגא לשוינהו כרוב והו"ל פלגא ופלגא ויחלוקו ושמואל אמר לך אנא דאמרי אפי' כר"א דע"כ לא קאמר ר"א התם אלא דאזלינן בתר חזקה דהוא גופיה מוחזק פי' אע"ג דבעלמ' רובא עדיף הכא דאי' חזקה דגופא אדרב' היא עדיפ' דחזק' זו איתה קמן ורובא ליתיה קמן ובדין הוא דניזיל בתר חזק' דעדיפ' ואע"ג דאחזק' לחוד אין לנו לסמו' דהא איהו ס"ל דלא אזלי' בתר רוב' אע"ג דרוב' עדיף ממיעוט וא"כ ה"נ אין לנו לסמוך אחזקה זו אע"ג דאיתא קמן כיון דאיכא רובא כנגדה ואע"ג דגרוע הוא דליתיה קמן מ"מ כיון דאיכא נמי אומדנא שזה הרוג בצדו יש לנו לסמוך עליהם כיון דאיכא תרתי חזקה דעדיפא מרוב ואומדנא שזה הרוג בצדו וזהו שכתב רשב"ם בד"ה דהוא גופיה מוחזק וכיון דהוא עומד בצדו וכו' פי' דמלבד דאית ביה חזקה דגופא דאלימא טפי מרוב איכא נמי אומדנ' שזה הרוג בצדו ולכך אין לנו לילך בתר רובא דליתיה קמן והשתא ניחא התם בפ' א' ד"מ לא הוה מצי לאוקומי מתני' דכיצד מאומד אלא כר"א דהא רבנו דפליגי אר"א לא אזלי בתר אומדנא דאע"ג דבההיא דשמעון בן שטח ליכא רובא מ"מ הא ליכא נמי אלא אומדנא ורבנן לא אזלי בתר אומדנא. נקיטנן מהכא דלשמואל דקי"ל כוותיה דלא סמכינן ארובא ה"נ לא סמכינן אאומדנא אלא אם כן איכא חזקה בהדי אומדנ' דאז מצי סבר דאזלינן בתר אומדנ' ולמאי דקי"ל כרבנן דפליגי אר"א וכדאיתא בסימן ת"ח א"כ אפי' כה"ג נמי דאיכא חזקה דגופא נמי לא אזלינן בתר אומדנא דהכא חשיב לה בש"ס אומדנא דמוכח היא דאי לא אמאי לא דחי דאמר לך אנא דאמרי אפי' כת"ק ושאני הכא דהאי אומדנ' לא מוכח אבל באומדנא דמוכח אנה"נ דמודו רבנן לר' אחא כדדחי התם בכתובות בפ' אעפ"י דנ"ו אמילתיה דרב גופיה למאי דסבר התם דרב לית ליה דראב"ע דלא כתב לה אלא ע"מ לכונסם ופריך ורב לא אזיל בתר אומדנא והא רב הוא דאמר ש"מ שכתב וכו' בקנין ארכבה אתרי ריכשי ודחי דתרווייהו אזלי בתר אומדנא מאן דאמר אין הלכה כראב"ע סבר דאומדן דעתא הוא משום איקרובי דעתא והא איכא וכן בפ' מי שמת דף קמ"ו ע"ב דבעי התם ור"ש מ"ט לא מוקי לה כר"ש בן מנסיא אומדנא דמוכח שאני ומדלא דחי נמי הכא הכי דאנא דאמרי אפי' כת"ק והכא לא מוכח ש"מ דס"ל לש"ס דהאי אומדנא מוכחא ואפ"ה ס"ל לרבנן דלא אזלינן בתר אומדנא והכי נמי מוכח מהך סוגייא דפ' אד"מ דקאמר לימא מתני' כרב אחא וכו'.

ואם איתא דהט' דרבנן משום דלא הוי אומדנא דמוכח א"כ אפי' כרבנן נמי מצי אתיא הך מתני' דהא לא פליגי רבנן עליה דרב אחא אלא משום דהך אומדנא לא מוכח אלא באומדנא דמוכח מודו ודווקא בד"מ משא"כ בד"ן וכדבעי' נמי למי' התם דמתוקמא כר"א אע"ג דס"ל דהך אומדנא דמוכח היא ולכך מפקינן ממונא על פיה. מ"מ בד"ן לא סמכינן עלה אלא ע"כ משמע דס"ל לש"ס דאומד' דמוכח היא והט' דרבנן משום דס"ל דלא אזלינן בתר אומדנ' ולהכי לא הוה מצי לאוקומי מתני' אלא כר' אחא וכן בדין דאין לך אומדנא גדולה מזו דגמל אוחר בין הגמלים דבשעת תשמיש דרכו להשתגע ועוד דמועד הוא. וכמו שנר' ממ"ש הרמב"ם ז"ל ואפי' גמל אוחר בין הגמלי' וכו' אלמא דבמועד מיירי וכמו שפירש שם המ"מ דבריו וע"כ אתה צ"ל כן דאל"ה מאי אפילו דקאמר הא יש בזה מה שאין בזה דזה מועד וזה תם ובשעת תשמיש דרכו להשתגע ואע"פ שיש לדחות ולומר דמאי דנקט הרמב"ם לישנא דאפילו היינו משום שהמועד אתה מחזיקו בנגחן מפני נגיחותיו שנגח כבר קודם זה משא"כ בגמל שאתה דן עליו שבאותו פעם שהיה עסוק בתשמיש הרגו ובאותה שעה דרכו להשתגע מ"מ לישנא דאפילו משמע טפי דאדלעיל מיניה קאי וכמו שפי' המ"מ ומשמע ליה כן להרמב"ם דאל"ה אמאי נקט רב אחא במילתי' הא דגמל אוחר בין הגמלים דלא הו"ל למיתני אלא ורב אחא מיחייב אלא משמע דבהא הוא דפליג ר' אחא דאיכא אומדנא טובא וחזק' דאלימא ושמעיה לת"ק דלא מיפליג בהכי ש"מ דאפי' בכה"ג דגמל אוחר נמי פליגי ואתא איהו לאיפלוגי דכה"ג מיהא חייב ואפשר שהוא מפרש חזקה דגופא שאני דאיתה קמן היינו שעסוק בתשמיש ודרכו להשתגע אבל רשב"ם ודאי דאין כך כוונתו שהרי הוא ז"ל מפרש דהאי דנקט רב אחא גמל אוחר בין הגמלים לרבותא נקט הכי וכמו שפי' בד"ה בידוע שזה הרגו וכו' ורבותא נקט גמל אוחר וכו' אע"פ שמעולם לא נגח ולא נשך וא"כ ע"כ לשיטתו לפרש מאי דדחי התם חזקה דגופא שאני כמו שפי'.

איך שיהיה הרי למדנו לרשב"ם כדאי' ליה ולהרמב"ם כדאי' ליה דאע"ג דהגמל מועד ובשע' תשמיש ג"כ שדרכו להשתגע וזה הרוג בצדו דאפ"ה פטור וכרבנן דלא אזלי בתר אומדנא ואע"ג דמוכח וכמ"ש אלא דקשה לי מדאמרינן בשבועות דמ"ו ע"א דאמר ר"ן האי מאן דנקט נרגא בידיה ואמר איזיל ואיקטליה לדיקלא דפלניא ואשתכח דקטיל ושדי לא אמרינן דהוה קטליה אלמא דלא אמרינן עביד איניש דגזים ועביד ע"ש משמע דלא פטרינן ליה אלא משום דגזים ולא עביד הא לאו הכי חייב ואע"ג דלא חזינן דקטליה אלמא דאזלינן בתר אומדנא היכא דמוכח כהתם. וי"ל דהת' שאני כיון דאמר סמכינן אהך אומדנ' וה"נ אשכחן דמפליגינן בהכי בפרק מי שמת דקמ"ו ורב נחמן מ"ט לא מוקי כר"ש שאני התם דאמר כתבו ואי קשיא לך תו היכי סמכי' אחזקה דאין אדם פורע חובו תוך זמנו י"ל דהכא משום דחזקה מסייעת לאומדנ' זו דהא גברא בחזקת חיובא הוא שודאי לוה וכשהחזקה מסייעת לרוב אפי' שמואל מודה דסמכינן ארובא וכמ"ש בסמוך ועוד נראה שאין זו אומדנא אלא רובא דאלים דרוב בני אדם אין פורעין תוך זמן ההלוואה וברובא דאלים מודה שמואל דסמכינן עלה להוציא ממון מיד המוחזק דהא אפילו כר"ן סמכינן ארובא דאלים וכמ"ש לעי' ולא עוד אלא אפי' ברוב גרוע מזה סמכינן עליה דהיינו מלוה בשטר שלא האמינו אלא בשבועה ואפ"ה סמכינן עליה להוציא ממון שלא יהיה הלוה נאמן בשבועה מה"ט דרובא דאינשי אין מניחין השטר ביד המלוה ובהא אפי' שמואל מודה דהוי רובא דאלים.

אי נמי דה"ט דמלוה גלי אדעתיה שאינו רוצה להאמינו ללוה בטענתו ולכך כתב השטר ועוד דגברא בר חיובא הוא וחזקה מסויעת לרוב וכה"ג מודה שמואל וכמ"ש וכן בההיא דפ' החובל דף צ' שורי הרגת' נטיעותי קצצת אתה אמרת לי להורגו וכו' דס"ל לרב התם דלאו כל כמיני' ונקטינן בהא כרב מדמייתי לה סתמא דש"ס בסתם צ"ל דס"ל לש"ס דהוי רוב גמור דמאבדים ממונם לדעת לא שכיחי ואפי' שמואל מודה ועיין בח"מ סי' שפ"ב בהג"ה שכתב שאפי' אם יש לו מיגו אינו נאמן משמע דהאי רובא עדיף לרב מרוב דמלוה תוך זמנה דהא במלוה תוך זמנה מבעיא לן אם נאמן במיגו או לאו ולא איפשיט' ונקטינן בה לקולא והכא ס"ל דלא מהני מיגו א"כ ע"כ דהאי רובא דהכא עדיף.

אי נמי ההיא דתוך זמנו הוי מיגו דאי בעי שתיק דאלימ' טובא ובזה א"ש מ"ש ההג"ה שם וז"ל דהוי כמיגו במקום חזקה ודוק' ומההיא דגיטין דר"ש דמסוכן נמי אין להוכיח דסמכינן אאומדנא דשאני התם דאמר כתבו ולכך סמכינן אאומדנא וכמ"ש בסמוך.

אי נמי מידי דאיסור שאני דטפי אלימא חזקת המוחזק בממון מן האיסורא. תדע דהא במידי דאיסורא סמכינן ארובא ובממון לא סמכינן וכדקאמר שמואל בהדייא כי אזלינן בתר רובא באיסור' אבל בממונא לא ולא עוד אלא אפילו בתר חזקה דגריעא מרובא סמכי' עלה במידי דאיסורא ואלו בממון אפי' ברוב דאלים מחזקה לא סמכי' עלה וה"נ לענין אומד' נהי דלא סמכי' עלה בממון במידי דאיסור' סמכינן וכן צ"ל בתירוץ זה גבי הא דאמ' רב המנונ' האשה שאמר' לבעל' גירשתני נאמנת חזקה אין אשה מעיז' פניה בפני בעלה הרי דסמכינן אאומדן דעתא דאין אשה מעיז' פניה וכו' ושרינן לה לשוק ואע"ג דליכא גילוי מילתא לאומד' בההיא דר"ש שזורי דאמ' כתבו אלא ע"כ צ"ל בזו בשינויי' בתראי ואי קשי' לך דהא משמע דמאי דקאמר שמואל כי אזלינן בתר רובא באיסורא וכו' היינו בשאר איסורין אבל בא"א משמע דחמירי טפי ואפי' מממונא דהא טבע במים שאין להם סוף אשתו אסורה, אע"ג דלענין נחלה מורידין יורשיו לנחלה דרובא דטבעי אינם חיים זו אינה קושייא דהא ע"כ אינו אלא חומר' בעלמא מדרבנן ולכך אם נשאת לא תצא וכדאמר ר"ן האלהים אכלוה כוורי לחסא תדע עוד דהא ע"כ רוב דאלים הוא דאל"ה היאך יורדין לנכסיו דהא בממונא לא אזלינן בתר רובא וכשמואל אלא ע"כ דרובא דאלים הוא וברובא דאלים אפי' בד"ן סמכינן עליה וכמש"ל מההיא דרוב נשים יולדות לתשעה חדשים ורובא דאינשי דטעו בעיבורא דירחא אלא ע"כ דאינו אלא חומרא בעלמא.

ואין להקשות סוף סוף הא אשכחן במידי דאיסורא דאשת איש מחמרינן טפי מממונא וא"כ לפי מה שהוכחנו דבממונא לא סמכינן אאומדנא היכא מקילינן בהך דמסוכן ולא מחמירינן בה מדרבנן מיהא זו אינה קושיא דאין מדמין בגזירות כדאית' בכמה דוכתי תדע נמי דהא בהאש' שאמרה שמת בעלה נאמנת להתירה לינשא ואלו לענין נחלה אין מורידין אותם לנחלה אלא ע"פ שני עדים והתם נמי הט' דעד א' נאמן משום דמילתא דעבידא לאגלויי לא משקרי בה אינשי הרי דסמכינן אאומדנא אלא ע"כ כמ"ש דאין מדמין בגזירו' להדדי וכהנה רבות בש"ס בכמה דוכתי אין להאריך.

ועוד יש לחלק בינהם בסברות ישרות אלא שאין להאריך בדברים שאין בהם צורך וא"כ אל תתמה דאשכחן דאזלינן בתר אומדנא בההיא דר"ש שזורי ובאומרת לבעלה גירשתני דנאמנת דחזקת דמוחזק בממונא אלימא טפי מחזקת איסור וכמו שהוכחנו.

ומעתה שנתבאר לך דבמידי דאיסו' ולפחות מידי דאיסורא דעלמא דסמכינן אאומדנא דהא אפילו חזקה דגרועא מרובא סמכינן עלה כל שכן באומדנא דדמיא לרוב וכמו שהוכחתי לעיל מסוגיא דפ' המוכר דרב ושמואל א"כ כ"ש כשאדרבא חזקת מרה קמא מסייעת למוחזק בממונא דסמכינן אאומדנא וק"ו בן בנו של קל וחומר כשהאומדנא היא אדרבא מסייעת למוחזק בממונו דסמכינן עלה להחזיק הממון ביד מי שהוא דפשיט' ופשיטא דמהניא אומדנא להחזיק הממון ביד מי שהוא ולכך באלמנה מן האירוסין קי"ל כראב"ע כמו שפ' הרב בש"ע בא"ה סי' נ"ה ה"ו דסמכי' אאומד' שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה אע"ג דלא מוכח' כ"כ וכדדחי התם בכתובות דתרוויהו אזלי בתר אומדנא מס' אומדן דעתא הוא משום איקרובי דעתא וכו' וכמ"ש ואפ"ה קי"ל כוותיה והט' כיון דחזק' המוחזק מסיע' לאומדנא וכן בהכותב כל נכסיו וכו' לאשתו וכו' כשמואל דאמר לא עשאה אלא אפטרופא בא"ה סי' ק"ז ס"א וכן בהכותב וכו' לא מבניו וכו' דלא עשאו אלא אפוטרופוס בח"מ סי' רמ"ז וכן במי ששמע שמת לו מת וכת' כל נכסיו לא' ונודע לו שבנו חי דקי"ל כר"ש בן מנסיא בח"מ סימן רמ"ו ס"א וכן בש"מ שכתב כל נכסיו דאם עמד אח"ך חוזר וכן בהמוכר נכסיו אדעתא למיסק לארעא דישראל במסכת קידושין דף ב' ובח"מ סי' ר"ז ס"ג וכן בזבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכן שטר מברחתא כולהו להעמי' הנכסים בחזקת הנותן שהוא בעל הנכסים דכיון דחזקה מסייעת לאומדנא מעמידין בנכסים בחזקת הנותן. ועיין בח"מ סי' רמ"ו ס"ה דכל היכ' דאיכא לאיסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה או לאו דעל המקבל להבי' ראיה ולא מבעייא כשלא תפס דאיכא חזקת המוחזק בממונו אלא אפי' תפס נמי והיינו מטעמא דמעמידין הנכסים בחזקת הנותן דתפי' המוחזק אינה תפיסה כיון שאינו יכול לטעון בבריא. וא"כ פשיטא דהיכא דאיכא אומדנא מיהנייא להוציא הלשון ממשמעותו כההיא דהכותב כל נכסיו לאשתו וכו' כיון שהוא להעמיד הנכסים בחזקת הנותן דלעולם אומדין דעת הנותן ולא נוציא הנכסים מחזקתן אלא בדבר ברור וכההיא דר' בנאה דאמר להו זילו חבוטו אקיברא דאבוכון התם נמי לא בא להוציא ממון מיד המוחזק אע"ג דבסתמא נכסים בחזקת כולם בכאן שצוה שלא ינתנו אלא לא' שהוא בנו ואין אנו יודעין איזה הוא סמכינן אאומדנא כיון שאין שום אחד מהם מוחזק יותר מחבירו וכן בההיא דנכסי לטוביה בסימן רנ"ג סעיף כ"ט שאין שום אחד מהם מוחזק יותר מחבירו סמכינן אאומדנא וכן באומדנא דשהע"ה שצוה ליתן הילד החי וכו' אפי' אם נאמר שהאשה שאינה אמו היתה תפוסה בו אינה דומה לתפיסת המוחזק דממון דמה ממון יש שם שהרי אפילו אביו אינו יכול למוכרו בתו אמר רחמנא ולא בנו כ"ש האם ולענין ירושה נמי האם אינה יורשת את בנה ועוד דהשתא מיהא ליכא תביעת ממון ואף עפ"כ הוצרכה בת קול לאמת דבריו היא אמו ולא עוד אלא שמצינו שאין הולכין אחר האומדנא להוציא מחזק' מרה קמא ואפילו אם אינו מוחזק ממש בממונו בההיא דשכיב מרע שנתן נכסיו בקנין דאע"ג דאיכ' אומדן דעתא שלא נתכוון לצחק בו אלא ליפות כחו וכדס"ל לרב בכתובו' דנ"ה ובפ' מ"ש דקנ"ב דארכבה אתרי ריכשי מ"מ קי"ל כשמואל דפליג עליה דרב ומתנתו בטילה וכדאי' בח"מ סימן ר"ן סעיף ט' ואע"ג שאין באה אומדנ' זו להוציא ממון מיד המוחזק אלא להוציא מחזקת מרה קמא ולפי מ"ש ניחא דלא תיקשי דשמואל אדשמואל דבהא ס"ל דלא סמכינן אאומדנא וכההיא דאלמנה מן האירוסין ס"ל דסמכינן אאומדנא שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה וכדאית' בפ' אע"פ דף כ"ו ומשמע לכאורה דהך אומדנא דאלמנה מן האירוסין אלימא טפי מהא דמתנת ש"מ שכתוב בה קנין והתם בפ' אע"פ דנ"ו אמרינן איפכא אלא תרווויהו אזלי בתר אומדנא ומאן דאמר אין הלכה ה"נ אומדן דעת' הוא משום איקרובי וכו' וליכא למימר דפליג בזה דלשמואל אומדנא דראב"ע אלימא טפי מהך דמתנת ש"מ שכתוב בה קנין ולרב איפכא דמלבד שזה דוחק תיקשי לן דמנ"ל לש"ס לומר דרב ושמואל השמים ביניהם דילמא רב הוא דאמר הלכה כראב"ע וליטעמיה אזיל דס"ל דאפי' באומדנא דמתנת ש"מ בקנין דגריעא מהך אומדנא דראב"ע סמכינן ופלוגתא דרב ושמואל אינה אלא באומדנא גרועה כזו דמתנת ש"מ בקנין דרב ס"ל דאפילו אאומדנא כזו סמכינן ושמואל ס"ל דדווקא בהך דראב"ע הוא דסמכינן אאומדנא משא"כ במתנת ש"מ בקנין דגריעה.

ואי קשיא לך א"כ ע"כ ר' נתן הוא דאמר אין הלכה כראב"ע והא איהו ס"ל דהלכ' כר"ש שזורי במסוכן הא לא קשיא דאי' למימר דס"ל לרבי נתן דבהא דראב"ע איכא אומדן דעתא לאידך גיסא דמשום איקרובי דעתה וכדדחי נמי התם אליבא דרב ואם נפשך ג"כ לומר דלמסקנא דדחי דתרווייהו אזלי בתר אומדנא והכא פליגי אי הך אומדנא דראב"ע מוכחא או לאו הדר ביה מהך דתסתיים וכו' ולא מוכח מידי מ"מ תיקשי דאמאי לא קאמר תסתיים דרב הוא דקאמר הלכה כראב"ע דאזיל אפילו בתר אומדנא גרועה כמתנת ש"מ בקנין וצ"ל בדוחק דה"ט משום דלא מצי לאוכוחי מדרב לחוד אלא מדשמואל נמי והכי לא קאמר תסתיים.

ועוד כיון שאינם בסוג א' ואיכא למימר הכי ואיכא למי' הכי וכל זה דוחק אבל לפי מ"ש ניחא דלעול' דאומדנא דמתנ' ש"מ בקנין אלימא טפי ומיהו כיון דהויא להוציא מיד הנותן שהנכסי' בחזקתו דכל היכא דאיכ' לספוקי מעמידין הנכסים בחזקתן אמטו להך ס"ל לשמואל דלא מהנייא הך אומדנא משא"כ בהך דהראב"ע דאדרבא חזקת הנותן מסייעת לאומדנא דין הוא דסמכינן עלה להעמיד הנכסים בחזקתן ושמואל לטעמיה דאלימ' ליה חזקת הנכסים כדאשכחן דס"ל הכי גבי שור שנמצא נגחן.

ומעתה מצי' למימר דרב הוא דאמר שאין הלכה כרעב"א ואע"ג דס"ל מתנת ש"מ בקנין דסמכינן אאומדנא והט' משום דהאי אומדנא גרועה משא"כ בהא דמתנת ש"מ בקנין דאלימא טפי ואע"ג דהיא להוציא מחזקת הנותן רב לטעמיה דס"ל דאפי' לחזקת המוחזק בנכסים לא חיישינן כדס"ל התם גבי שור שנמצא נגחן דאזלינן בתר רובא ומוציאין מיד המוכר אע"ג שהוא מוחזק.

ואפשר דאפילו רב מודה לענין אומדנא דשאני לן בין אם חזקת הנכסים מסייעת או להפך וכשמואל ובפ' אע"פי דנ"ו דקאמר תסתיים דר' נתן וכו' מייתי לה במכ"ש דאע"ג דהתם החזקה סותרת לאומדנא אפ"ה אזלינן בתר אומדנא כל שכן הכא דאומדנא מסייעת לנותן שהנכסים בחזקתו ופריך ורב לא אזיל בתר אומדנ' וכו' ואע"ג דחזקת הנותן מסייעתו והא מתנת ש"מ וכו' דס"ל לרב דסמכינן אאומדנא אפילו להוציא מחזקת הנותן ור"ן דס"ל התם דאין הלכה כראב"ע אע"ג דמסייע לאומדנא חזקת הנותן הוה מצי לאקשויי ליה מדר"ן גופיה דס"ל דהלכ' כר"ש בן מנסייא דאזיל בתר אומדנא כדפריך בפ' יש נוחלין דף קל"ב אאידך דר"ן דאמר הלכה תקרע כתובת' ותעמוד על מתנתה אלא דסמך אהך שינוייא דדחי התם בפ' אע"פ אהך קושיא דמקשינן אליבא דרב דאומדנא דרא"בע לא מוכחא ואי קשיא לך לפי זה בפרק יש נוחלין דף קל"ב ע"א דקאמר התם אמר רב הלכה תקרע כתובתה ותעמוד על מתנת' ונמצאת קרחת מכאן ומכאן למימרא דלא אזיל ר"ן בתר אומדנא והתניא הרי שהלך בנו למדינת הים וכו' ואמר ר"ן הלכה כר"ש בן מנסיא וכו' ומאי פריך נימא דשאני הכא גבי תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה וכו' שאין נפקותא ליורשים בזה דאם יש נכסים אחרים בלא"ה גובה מהם וכמו שפי' שם רשב"ם וע"כ כשאין שם נכסים אחרים או שאין מספיקין וכיון שאין דין האשה אלא עם הב"ח ואין לשניהם חזקה זה יותר מזה ולכך לא סמכינן אאומדנא דלאומדנא גרידא לא סמכינן משא"כ בההא דר"ש בן מנסיא דאיכא חזקת הנותן שהנכסים בחזקתו דחזקת הנכסי' דנותן מסייע לאומדנא סמכי' אאומדנא די"ל דגבי אשה נמי איכא חזקה דמסייעת לאומדנא דמעיקר' היו הנכסים אלו בחזקתה לגבות מהם מפני שיעבוד כתובתה ולא מצי לשנויי דהתם שאני דאיכא חזקת במוחזק ממש שתפוס בנכסים דהא אפי' כשאין הנותן תפוס נמי ס"ל לר"ש שמעמידין הנכסי' בחזקתו ואף על גב דליכא אלא חזקה דמעיקרא שהיה תפוס בנכסי' א"נ ס"ל לש"ס דאין ס' לחלק בין כשהחזקה מסייע' לאומדנא לאין שם חזקה כל [כלל] דכי היכי דאי' לן למיזל אחר האומדנא כשהוחזקה מסייעת ה"נ כשאין שם חזקה מסייעת לא לזה ולא לזה והראשון נראה יותר.

נקיטינן מכל מאי דכתיבנא דאין לסמוך על אומדנא להוציא ממון מידי המוחזק בנכסי' דמוקמינן להו בחזקת מריהו והמוציא מע"ה אלא דלכאו' משמע דהרא"ש חולק על זה וס"ל דסמכינן אאומדנא היכא דמוכח' טובא אפי' להוציא ממון וכמו שנרא' ממ"ש הטור בשמו בסי' ס"ה שהביא ראיה דאזלינן בתר אומדנא מגמל אוחר בין הגמלים משמע דס"ל דהלכתא כוותיה דאי לא א"כ נמצא מביא ראיה לסתור מההיא דגמל אוחר בין הגמלים דפטרו רבנן אלמא דלא אזלינן בתר אומדנא אלא ש"מ דס"ל דהלכה כר' אחא דאזיל בתר אומדנא.

ואפשר דהטעם דידיה משום דבפר' המוכר פירות דחיק תלמודא לאוקומי מילתא דשמואל דקי"ל כוותיה כר' אחא אלמא דהלכתא כוותיה וכן משמע ממ"ש בכלל ע"ח דין ג' תורת אמת וכו' וכן עשה מעשה ר' בנאה והוציא ממון מחזקתו ע"י אומדנא דמוכח בפר' חזקת הבתים וכו' אלמא מאומד הדעת שזה היה בנו וכולי הוציא כל הממון מחזקת האחים וכו' הרי דחשיב לה הרב לההיא דר' בנאה להוציא ממון מחזקתו אלמא דס"ל דאזלינן בתר אומדנא להוציא אפי' מיד המוחזק וכן משמ"ע ג"כ ממ"ש בכלל פ"ו דין א' שהביא ג"כ ראיה מההיא דגמל אוחר בין הגמלים לאותו נדון שנשאל עליו הוא ז"ל.

וצ"ל לפי זה דהוא ז"ל מפרש פלוגתא דר"א ורבנן כמו שפי' לעיל לדעת הרמב"ם ולא פליגי אלא בגמל אוחר בין הגמלים אבל בשור מועד מוד' ר"א לרבנן דאי לאו הכי תיקשי שהרי בסימן ת"ח כתב דבשור מועד וזה הרוג בצדו דפטור וא"כ קשי' היאך סתם דלא כהרא"ש אביו ומכ"ש שהוא עצמו בסי' ס"ה הביא תשובת הרא"ש לפסק הלכה שמביא ראיה מגמל אוחר בין הגמלים אלא ע"כ צ"ל דס"ל כמ"ש ולכך בסי' ת"ח אע"פ שכתב בלשון הרמב"ם שור שהיה רועה וכו' אלא בעדי' כשרים השמיט אידך בבא שכת' הרמב"ם באמצע צ"ל ואפי' גמל האוחר וכו' משמע דס"ל להטור דבהא דגמל אוחר וכו' לא ס"ל הכי ולא הוצרך לפרש דינא שסמך על מ"ש בהדייא בסי' ס"ה בשם הרא"ש אביו וכמו שנרא' ג"כ מדיוק דבריו דבסימן ת"ח וכמ"ש ולפ"ז א"ש ההיא דשבועות דר"ן דלעיל דמשמע דאזלינן בתר אומדנא דמוכח אפילו להוציא ממון מחזקת המוחזק אלא דקשה לי לשטה זו דהא משמע התם בפ' המוכר פירות דאומדנא דרבי אחא תלייא בפלוגתא דרב ושמואל ואע"ג דדחי סתם דשפיר מצי מיתוקמא מילתי' דשמואל היינו משום דחזקה דגופ' שאני אלמא דבאומדנא דמוכחא נמי לא סמכינן עלה אי לאו טעמ' דאיכא חזקה דגופא ומדברי הרא"ש בתשובות ה' משמ' דאין חילוק כמו שיראה המעיין בדבריו אין צריך להרחיב הדיבור בזה. וצ"ל דהוא ז"ל אינו מפרש כמו שפי' רשב"ם וכמ"ש לעי' אלא מפרש דחזקה דגופא דקאמר היינו עצמה אומדנ' שאנו אומרים על גופו של המועד וס"ל דאומדנא אלימא טפי אפילו מרוב אבל זה דוחק.

ועוד קשה באותה תשובה שהביא הטור דמיתי ראיה מהיא דשהע"ה שאם היא ראיה לענין ממון אפילו להוציא א"כ תיקשי לרבנן דפליגי ארב אחא וס"ל דלא אזלינן בתר אומדנא דהא ליכא למימר דהך אומדנא דר"א לא מוכחא כ"כ אמטו להכי פליגי רבנן עליה דר' אחא שהרי הוכחתי לעיל דפשיטא ליה לש"ס דאומדנא דמוכח היא וליכא מאן דפליג בהא ועיקר פלוגתא דידהו אינו אלא אי אזלינן בתר אומדנא או לאו מלבד הדוחק שיש בזה דסוגייא דש"ס דפ' המוכר לא משמע כן.

ועוד דדוחק הוא לומר דפסק כר"א דלא כרבנן דפליג עליה ואי משום דשקיל וטרי הש"ס לאוקמי מילתיה דשמואל כר"א אין זו ראיה דהא שקיל וטרי אמילתיה דרב לאוקומיה מילתיה אפילו כרבנן ובלא"ה לא קי"ל כרב אלא ע"כ דהטעם משום דדחיקא ליה לש"ס לאוקומי פלוגת' דידהו בהך פלוגתא דר"א ורבנן דא"כ הלכה או אין הלכה איבעי להו למימ' ואין להאריך עוד מסתמיות דברי הב"י שם בסי' ת"ח וממה שפסק בש"ע בפשיטות כדעת הרמב"ם נראה להדייא שהבין שאין חילוק בין הא דשור המועד וכולי לההי' דגמל וכו' דאי לא, לא הוה שתיק מינה שם בב"י והיה לו לבאר שהרא"ש והטור פליגי אהרמב"ם בגמל אוחר בין הגמלים אלא משמע דס"ל דאין חילוק.

ומעתה לפ"ז נצטרך לומר דהרא"ש שם באותה תשובה שכתב הטור בשמו וכן בההיא דכלל פ"ו דין א' שהביא ראיה מגמל אוחר בין הגמלים אין כוונתו אלא לומר דשמעינן מיהא דאיכא למ"ד התם דאזלינן בתר אומדנא ואע"ג דרבנן פליגי עליה דר' אחא וס"ל דלא אזלי' בתר אומדנא מ"מ היכא דאיכא אומדני טובי דמוכחי בנדון דידיה אפי' רבנן מודו ומטעמא דאמרינן לעיל דאומדנא חשיבא כרוב וכי היכי דבתרי רובי מודה שמואל דסמכי' עליה דחלק המיעוט הוא גרוע הרבה דהוי מיעוטא דמיעוטא ולמיעוטא דמיעוט' לא חיישינן וכמש"ל ה"נ באומדנו' דהיכא דאיכא תרי אומדני דמוכחי סמכינן עלייהו והתם בפלוגתא דר' אחא אע"ג דאיכא חזקה דגופא לא מיהנייא כיון דאיכ' רובא אחרינא דאיכא למתלי ברוב שוורים שבעולם נגחוהו וכרב' דאוקי חזקה להדי רובא וליכא אלא אומדנא שזה הרוג בצדו ואין סומכים עליה אלא א"כ איכא תרי אומדני דכל חדא וחדא באנפי נפשה מוכחא ואין רוב אחר כנגדם דהוו כתרי רובי וה"ה אפילו כשהחזקה מסייעת לרוב או לאומדנא והך פלוגת' דר"א ורבנן אע"ג דאיכ' חזקה דגופא דמסייעת לרוב אפילו הכי פליגי רבנן הט' משום דאיכא למיתלי ברוב שוורים וכמ"ש בסמוך ולכך באותה תשובה בנדון דידיה שיש כמה אמתלאות דמוכחי טובא סמך הרב עליהם אפילו להוציא ממון מיד המוחזק.

והשתא דמטינן להכי איכא למימר נמי דכל הנך ראיות דמייתי דשמעינן מינייהו דאזלינן בתר אומדנא לאו למימר' דבהנהו אומדני נמי אית לן למיסמך עלייהו אפילו להוציא ממון מיד המוחזק בנדון דידיה אלא כוונתו להוכיח שלא תאמר דאומדנא לאו דינא הוא קמ"ל דדינ' נינהו וכדאשכחן בכמה דוכתי דסמכינן עלייהו להוצי' הענין ממשמעותו ומיהו לאו בחדא מחתא מחתינן להו דלהחזיק הממון ביד מי שהוא פשיטא דבכל דהו וכההיא דראב"ע סמכי' עלה ולהעמיד הממון בחזקת המוכר או הנותן סמכינן אפילו אאומדנא א' ולא מבעייא כשעדיין הנכסים ביד המוכר או ביד הנותן דפשיט' דסמכינן אאומדנ' דלא יהא אלא ספק מעמידין הנכסים בחזקת הנותן וכמו שפסק הרב בש"ע סימן רמ"ו ס"ה אלא אפילו תפס מקבל המתנה או הלוקח כיון שאינו יכול לתפוס בכדי לא הוי תפיס' ומפקינן מיניהו כמו שכתב הריב"ש בתשוב' סי' ק"ס אהך בעייא דש"מ שהקדיש כל נכסיו דסלקא בתיקו ופסק בה הרמב"ם ז"ל קולא לנותן דכל היכא דמספקא לן מעמי' הנכסים בחזקת הנותן ואע"ג דתפס וכשבאה האומדנא להוציא לא סגי בחדא אומדנא דמוכח אלא בעינן אומדני טובי דמוכחי טובא ומה שכתב שם דההיא דרבי בנאה הוי להוציא הממון מיד המוחזק לאו מוחזק ממש קאמר אלא ר"ל דבלאו אומדנא אין כח לזה יותר מזה שחזק' כולם שוה ואפ"ה אהני אומדנ' שלא ליתנם אלא לזה ומיהו לפי האמת לא דמיא ממש להא דר"א ורבנן דההיא דרבי בנאה אינו להוציא מיד המוחזק בודאי. אבל הכא בפלוגתא דר"א ורבנן הוי להוציא הממון מיד המוחזק בו בודאי וכמ"ש לעיל ולכך אין לסמוך על אומדנא א' אע"ג דמוכחא להוציא ממון מיד המוחזק.

ואיך שיהיה בין אם נאמר דהרא"ש עצמו מודה דדווק' היכא דאיכא אומדני טובי הוא דסמכינן עלייהו להוציא ממון מיד המוחזק בין אם נאמר דמעשה שהיה כך היה וה"ה אפי' בחדא אומדנא היכא דמוכחא סמכינן עלה דפסק כר"א וכמש"ל מ"מ לענין דינא לא קי"ל הכי אלא בעי' כמה אומדני דמוכחי שהרי הרי"ף והרמב"ם וכולהו רבוותא פסקו דלא כרב אחא וכמו שפסק הרב בש"ע בסי' ת"ח א"כ מעתה קם דינא דלא אזלינן בתר אומדנא להוציא ממון מיד המוחזק אלא א"כ איכא כמה אומדני דמוכחי דאז סמכינן עלייהו וכמ"ש וכן נראה דעת הרב בש"ע בסי' ס"ה שכתב ז"ל ויש כמה אומדנות דמוכחי טוב' משמע דס"ל דווק' כה"ג שהרי לא כתב המעשה כצורתו כדי שנאמר דמעשה שהיה כך היה אלא קיצור הדין משמע דבדווקא קאמר דאיכא אומדני טובי ועוד דמוכחי וכמ"ש שם הב"י בסי' ה' ז"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל וכו' בסי' ע"א כתב רבינו תשובה אחרת שכתוב בה דאי' אומדני דלא מוכחי כולי האי ואין לדון ע"פ וכו' הרי דאע"ג דאיכא למי' דהתם הט' שהאומדנות הם נגד העדי' ולכך לא הועילו.

מ"מ ס"ל להרב דכך היא חזקת המוחזק בממונו כמו העדאתן של עדים והתם ה"ט משום דלא מוכחי כולי האי אבל אי הוו מוכחי כולי האי כהאי אומדנא דהכא אף בהעדאת העדים נמי הוי דינא הכי א"כ ממוצא דבר אתה למד שלא דן בו הרא"ש ז"ל באותה תשובה להוצי' ממון מיד המוחזק אלא מפני שהי' הדבר ברור מפני כמה אמתלאו' שהיו בענין דמוכחי טובה שבהצטרפות כולם אין ראוי לשום בעל שכל להסתפק בדבר.

ומ"ש הרמב"ם בפ' כ"ד מהלכות סנהדרין והביא דבריו הטור בח"מ סי' ט"ו דיש לדיין לדון בדיני ממונות ע"פ הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן וכו' דאלמא דאזלינן בתר אומדנא היינו היכא דאי' אומדני טובי דמוכחי והיינו שכתב והדבר חזק בלבו שהוא כן ומ"ש עוד שם ז"ל וכן מי שבא וטען שיש פקדון אצל פלוני שמת בלא צוואה ונתן סימנים מובהקים ולא היה הטוען רגיל וכו' אם ידע הדיין שזה המת אינו אמור להיות לו חפץ זה וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאו מן היורשים וכו' משמע באומדנא א' מוציאין מן היורשים דהא מאי דבעינן סימנים אינו משום דבאומדנא דלא אמיד לא סגי דהא בש"ס אמרינן בהדייא דאינו אלא משום דדילמא דאיניש אחרינא אפקדינהו גביה אמטו להכי בעינן סימנים כדמוכח התם בש"ס דקאמר ולא אמרן אלא באיניש דלא רגיל דעייל ונפיק אבל רגיל דעייל ונפיק התם אימור איניש אחרינא אפקיד וכו' ואם איתא דלאומדנ' א' לא סמכינן אע"ג דמוכחא א"כ מאי אירייא משום דדילמ' איניש אחרינ' אפקידינהו גביה נימא משום דדילמא דידיה גופיה נינהו ומחז' חזא אלא ע"כ דדילמ' דידיה גופיה נינהו לא חיישי' דהא לא אמיד ואהאי אומדנא לחוד סמכי' ואמרינן דלאו דידיה נינהו ולכך לא חיישינן אלא דדילמא דאיניש אחריני' נינהו אלמא דבאומדנא א' היכא דמוכחא כהכא סמכינן זו אינה קושיא דגבי יתומים שאני כיון שהתובע טוען בריא ואינהו לא טענינ' אלא בשמא לכך סגי באומדנא אחת משא"כ כששניהם טוענים בריא או שניהם טוענים שמא שאין טענתו של הראשון יפה משל חבירו לא סמכי' אאומדנא א' ואדרבא מכאן ראי' דבטענ' שניהם שוה לא מהני אומדנא אחת דדווק' גבי יורשים הוא דסגי בהכי משא"כ איהו גופיה וטוען דשלו הם לא הוה מפקינן מיניה ולא עוד אלא שנראה דהני אומדני לא מוכחי טובא דאי הוו מוכחי טובא א"כ גבי דידיה גופיה נמי היכא דלא אמיד וקא יהיב נמי סימנים מובהקים וזה טוען שהם שלו אמאי לא מפקינן מיניה דהא איכא תרי אומדני כיון שהו' טוען שהם שלו תו ליכא למיתלי באחריני וא"כ איכא תרי אומדני דלא אמיד וקא יהיב סימנא לפי' מ"ש לעיל היכא דאיכא תרי אומדני סמכינן, אלא ע"כ דהני אומדני לא מוכחי טובא ולכך אין מוציאין מידו ודווק' גבי איהו גופיה שטענתו יפה כמו של התוב' משא"כ גבי יורשיו דטענתם גרועה היא דבשמא קא טעני אפי' באומדנ' א' ואע"ג דלא מוכח' מפקינן ממונא ומה שיש לפלפל בדברי הרמב"ם שם אין כאן מקומו.

נקיטנן אכל מאי דכתיבנא דבאומדנא אחת אע"ג דמוכחא טובא לא מפקינן ממונא אלא א"כ איכא כמה אומדנו' דמוכחי טובא ואף גם זאת כתב הרמב"ם שם שהסכימו רוב בתי דיני ישראל שבזמן הזה אין לסמוך על זה כלל או מפני שלפעמים אין בעלי האומדנא חכמים ובעלי בינה או מפני שאינם הגונים במעשיהם ואם הראשוני' שהיה לבם פתוח כפתחו של אולם הסכימו על כך מה נעשה אנן יתמי דיתמי אבתרייהו ומי הוא אשר יערב אל לבו לסמוך על דעתו בעניינים אלו שבעונותינו שרבו בדורות הללו נסתתמו מעיינות החכמה בדברים שיש להם שורש ועיקר בש"ס ופוסקים ויוכל המעיין להכריח ולהכריע הדין בראיו' תלמודיות מהש"ס והפוסקים כ"ש בעניינים אלו שאין להם שורש ועיקר בש"ס ופוסקים אלא בשיקול הדעת ובאמיתות הסברא שודאי שומר נפשו ירחק מהם והרי נתבאר לך כמ"ש לעיל שאבות העולם תנאי' ואמוראים שנחלקו באומדנ' דמ"ר חשיב לה אומדנא ומ"ר לא חשיב לה ואפילו להחזיק וא"כ האך יוכל שום אדם בזמנינו זה לסמוך על סברתו להוצי' ממון מיד המוחזק כ"ש באומדנות גרועות ורעועות חלושות וקלושות ובגילא דחיטא מידחו ואין להם על מה שיסמוכו. ואע"פ שבימי חרפי ראיתי לא' קדוש מדבר הרב כמוהה"ר יעקב אבן צור ז"להה שבקצת פסקיו היה נסמך על האומדנו' שח"ו לא היה נסמך עליהם לגמרי אלא שהיה עושה מהם סניפין לדבריו או בענין שהוא מועיל מן הדין כפי מה שנת' לעיל ולא עוד אלא שאנו בקיאין בו שהיה בקי בכל חכמה ולבו כלב הארי ומשמייא הוו מנהרין לעיניה ואין כל אדם זוכה לכך ודווק' לעשות מהן סניפין וכו' וכמ"ש ואע"פ שבפסק זה גם הוא ז"ל נסמך על עדות נסים יש לו תשובה ע"ז ומ"מ לענין הלכה נר' ברור כמ"ש ולמענין [ולמעיין] בדברי אלו אני מודיע שיש לי ג' שאלות חזקות נראות כסותרות כמ"ש בענין הרוב ופלפול גדול בזה בש"ס ופוסקים ומפני שאין אנו צריכין לו כל כך בפסק זה וגם הג' שאלות שיש לי אינם מנגדות עיקר ההלכה לכך משכתי ידי ממנו לעת עתה כדי שלא יהי' פסקי זה לטורח על המעיין בו וכשאפנה אשנה בעזרת האל. אני טרם אכלה לדבר נזדמן לידי ספר א' ספיר גיזרתו שו"ת דרכי נועם בסי' מ"ט ע"א שנתווכח עם חכם א' החולק עליו בענין האומדנא אי סמכינן עלה ודעתו מסכמת דסמכינן אאומדנא היכא דמוכחא אפילו להוציא ממון מיד המוחזק ואיני יכול להשיב על כל פרטי דבריו מהטעם האמור כדי שלא יהיה פסקי זה טורח על המעיין בו לכך הסכימה דעתי להשיב בקיצור וכמעט תשובות על דבריו וזה יצא ראשונה.

כתב בתשו' בסימן מ"ט דף ס"ה ע"א אומר אני דבר איכא אומדנא דמוכח כהאי דנדון דידן מפקינן ממונא ע"י האומדנא אפילו מיתמי כמפורש בדברי הרא"ש בתשו' סימן פ"ח וכהרא"ש כלל פ"ו דין א' וכו' והאריך בזה יע"ש וכל אלו האומדנות ועובדא דמייתי בזה הרא"ש הם להוצי' שע"י סתם האומדנות המוכיחו' מפקינן בהו ממונ' וכו' ודברים תמוהים כתב דודאי כולהו הנך אומדני הם להעמיד הנכסים בחזקת מרה קמא וכמש"ל אבל להוציא הממון מיד שהוחזק בו זה לא נזכר כלל בתשובות הרא"ש, וההיא דנדון דידיה דהוי להוציא מן היתומים שנייא היא דשאני התם שאין היתומים יכולי' לטעון בבריא אמטו להכי מהני אומדנא דהא טענת נאנסו נמי לא טענינן להו אע"ג דאבוהון מצי למטען וכן נראה מאותה תשו' הרא"ש עצמו שכתב שם ז"ל ואין חילוק לענין דינא בין יתומים לאחר אלא שאביהם יכול לטעון ומילתא דשכיחא ואין הדבר מוכיח שהוא שקר טוענים ליתומים מספק הרי להדייא דס"ל להרא"ש ז"ל דמילתא דלא שכיחא כטענת נאנסו לא טענינן ליתמי כיון שאינו אלא מספק אע"ג דאבוהו' יכול לטעון זע"ז נסמך הרב באותם אומדנות להוציא מיד היתומים מספ' ואע"פ שאותם הראיות שהביא הרא"ש שם הם להעמיד הנכסים בחזק' מרה קמא מאי דלא שייך הכא וא"כ איכא למימר דדווק' להעמיד הנכסים בחזקת מרה קמא הוא דסמכינן אאומדנא משא"כ בנדון דידיה שהו' להוצי' מ"מ ס"ל להרב דאדרב' הכא גרע טפי גבי יתומים כיון דלא קא טעני ברי' וכן אתה צ"ל בהה שהבי' ראיה מגמל האוחר בין הגמלים וכדפרישי' לעיל ולפי סבר' דרכי נועם דלהוצי' מן היתומי' גרע טפי בענין זה ג"כ א"כ קשה היאך מביא ראיה לסתור מההי' דגמל אוחר בין הגמלים וכדפרישנא לעיל.

עוד כתב בסי' נא ז"ל עיקרא דהאי מילתא וכו' עד והרא"ש האריך וכו' תשו' לדבריו שכבר נתבאר בסמוך.

עוד כתב הרא"ם ז"ל בכאן רצה להוכיח דכי היכי דסמכינן אפי' בנדרים ונזירות וכו' אאומדנא ה"ה בממון וכ"ש משמע בדבריו ואשתמטיה גמרא ערוכה דפ' המוכר פירות דממון חמור מאיסור' דבממון לא אזלינן בתר רובא ובאיסורא אזלינן בתר רובא והכי הלכתא וכשמואל.

עוד כתב שם ז"ל ומוהרי"בל ח"ה סי' קכ"ה כתב שיש דברים דאיכ' אומדני דמוכחי וכו' והוא ז"ל הבי' חילוקי' אלו בשם מוהריב"ל ואנו כבר נגלו לנו בתוס' דקידושין ובאשירי ואין מזה שום ראייה לא מינה ולא מקצתה.

ומ"ש בשם מהרש"ך ח"ב סי' מ"ה גם על זה אני אומר שעמדתי על דבריו במקומם ודבריו מוסכמים עם מה שכתבתי.

ומ"ש בשם הרב פני משה ג"כ אינו ענין לדין זה וכמ"ש וכן מ"ש בשם הרא"ש שם על משודכת שהמירה אחותה גם כן אינה ענין לנדון דידיה וכמ"ש ונדון דהרא"ש דומה לעניינו של הרב פני משה.

עוד כתב שא נא עיניך באומדנות אלו שחזקם הרב במסמרים וכו' אע"ג דאיכא בהו תיוהא וכו' באמת אני אומר דמשמיא השמיט הרב וראה ואחר המחילה נראה שהרב לא עמד בזה לדקדק בסוגיות הש"ס ובפוסקים כמו שית' למעיין בתוך מש"ל ולא עוד אלא שיש לתמוה על כל כללות דבריו וכמו שאבאר עוד כתב שם באותה תשו' בדף רס"ח סוף ע"א ז"ל עיין בהרא"ש כלל ח' סי"ד על מי שנדר לתת סך גדול לחתנו וכו' וכן בכלל ע"ח דן דאזלינן בתר אומדנא גם בכלל ל"ד דין וכו' העומד על דברי הרא"ש במקומם יראה שכל אותם תשובות שבכלל לח ול"ד וע"ח כולהו האומדנא להחזיק הממון ביד המוחזק בו.

עוד כתב בדף רסח ב' סוף ע"ב וז"ל וראיתי דברי המשיב וכו' ודבריו תמוהים וכו' ואמנם היורד לעומקן של דברי' וכו' אני תמה מה עומק יש בזה והם דברים פשוטים ומבוארים מעצמם אין צריך לעיין בהם ובמה שיש לעיין באמת בדברי מהריק"ו העלים עיניו.

עוד כתב שם בדף ה' ע"ג ז"ל אבל בעלמא באומדנות אחרות כשתהיה אותה אומדנא חזקה ואמרינן בה אנן סהדי עכ"פ זאת האומד' שאינה מנגדת שום מעש' שקר' כהנהו עובדי דגמרא שקדם המעשה והאומדנא מבטלת אותם ודאי הגמור שאומדנא כהאי עדיפא מהנהו אומדני דגמרא דהא בכל אומדנא וכו' איכא למידחי להו ואעפ"כ לא דחינן ליהו כ"ש אומדנא דנדון דידן דיכולין לו' בה אנן סהדי דלאו בשופטני עסיקינן וזה ברור ליודעי דעת ומביני מדע ובאו דברי מהריק"י ע"ן למי שיתיישב בהם עכ"ל וכמה מן התימה יש על דבריו אלו דמלבד שנראה שחזר בו תוך כ"ד ממ"ש כשירד לעומקן של דברים כמו שיראה המעיין המדקדק יפה בדבריו מ"מ ראה ראיתי שהוא ז"ל העלים עיניו ממ"ש מהריק"ו שהעומד על דברי מהריק"ו במקומם יראה להדייא באר היטב דס"ל דאין לילך אחר שום אומדנא בשום ענין שבעולם ואפילו אם לא יסתפק בה אלא מי שאין לו מוח בקדקדו כמ"ש הוא ז"ל על אותה אומדנא שלו דאל"ה הדרא קושיית מהריק"ו לדוכתה דמאי דוחקיה התם בפרק אד"מ דלא הוה מצי לאוקומי מתני' אלא כר' אחא הא אפי' כרבנן נמי מיתוקמא דבהא מודו רבנן באומדנא בריאה וחזקה וכמ"ש הוא ז"ל וכל זה מפורש בדברי מהריק"ו ומה יענה הוא ז"ל בההיא דשמעון בן שטח דבהכי נמי מיירי מתניתין דקתני שמא מאומד כמפורש בברייתא שזה רץ אחריו לחורב' להרגו ונכנס אחריו ומצא סכינו מטפטף והרוג מפרפר ולא היה שם אלא ההורג והנהרג וכדקתני התם מי הרגו לזה או אני או אתה ואפ"ה משמע התם דרבנן פליגי נמי בהאי אומדנא ואפילו בד"מ נמי לא סמכינן עלה ואם באומדנא שלו קאמר דלא יכחישנה אלא מי שאין לו מוח בקדקדו, א"כ כ"ש וק"ו בן בנו של ק"ו באומדנא זו דשמעון ן' שטח ואפ"ה פטרי רבנן כמו שמפורש בדברי מהריק"ו ואפילו אם היה בשום צד ואופן שהיה יכול הרב ד"ו לתת מזור לשאלה זו מה יענה על התשובה הראשונה דאם איתא להאי אומדנא דקאמר הוא דמיהנייא ומודו בה רבנן דסמכינן עלה להוציא ממון א"כ הדרא קושיא לדוכתה דהא שפיר מיתוקמא כה"ג דבממון סמכינן עלה משא"כ בד"ן דלא סמכינן אלא אראיה בלבד.

ועוד אישתמטיה מה שהקשו התוספו' בההי' דשבועות דף ל"ד דקאמר ליה רב פפא לאביי לימא רב יוסי הגלילי לית ליה דר"א ועו' דהא כרבנן נמי לא מיתוקמא דמודו רבנן שעלתה לו נשיכה במוחו וניקב קרום של מוח וכו' ע"ש בדבריה' הרי שלא מצאו התוספות שום מציאות שיודו בה רבנן לרב אחא אלא כהאי גוונא דוק ותשכח שזו גם כן סתירה לדבריו.

ומ"ש עוד ואומדנא דהכא עדיפא מ"ד מיאשא וכו' עד אין ראוי להטריח הקולמוס תשובה על דבריו תמצאנה מתוך מ"ש לעיל בענין זה ויש לי תשובות הרבה על דבריו בכלל ופרט ומפני כבודו של הרב משכתי ידי מהם ודי במה שכתבתי.

ואכתי פש גבן לבאר דבריו של מוהריק"ו ז"ל תחילת דבריו כתב שם ואם כתבת שיש אמתלאו' רבות מראות על הענין הלא ידוע הוא שפסקו רב אלפס והרמב"ם והסמ"ג דאין הלכה כרב אחא אלא כרבנן דאמרי אפי' זה מנוגח וכו' וה"ה בכל אמתלא שבעולם ואפילו כגון בכיוצא דההיא דשמעון בן שטח דאמר אראה בנחמה וכו' עד כדמוכח בסנהדרין פ' אד"מ דף ל"ו דפריך עלה דההיא ותיפוק לי דמאומד ומשני חדא ועוד קאמר ( ) משמע דפשיטא ליה לס"ס דהכי הלכתא ( ) ואין לומר דהיינו דווק' בד"ן משום דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה אבל בד"מ באומדנ' רבא כההי' דשמעון בן שטח אזלינן בתריה דא"כ יקשה לך הא דגר' בפרק שבועת העדו' דף ל"ד אמר ליה ר"פ לאביי לימא ר"י הגלילי לית ליה דר"א וכו' ואם איתא דיש לחלק בין ד"מ לד"ן וכו' הו"ל ע"כ לא פליג ר"א אלא וכולי אלא דוקא לענין ד"מ וכולי אלא ודאי דאין לחלק וכו' ( ) ומדחזינן דבד"ן לא אזלינן בתר אומדנא אפילו באומדנ' רבא כההר שמעון בן שטח וכו' ואע"ג דפשיטא שאין לך אומדנ' גדולה מזו ה"ה בד"מ לרבנן והלכתא כוותייהו וכו' ואע"ג דבפ' אד"מ וכו' היינו דווקא מקמי דתיסק אדעתין דאף על גב דפסילי בד"מ לא אמרינן להו וכו' וכיון דסוגייה דסנהדרין לא מוכח לפי המסקנ' וכו' וסוגיי' דשבועו' מוכח בהדיי' דאין לחלק לא לר"ף ולא לאביי פשיטא דבתרי' אית לן למייזל עכ"ד.

ולכאורה דברי הרמב"ם בפ' כ"ד מהלכות סנהדרין מוכיחי' הפך דבריו שהרי כתב יש לדיין לדון בדיני ממונות ע"פ הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת הדבר חזק בלבו שהוא כן וכו' וכמ"ש לעיל דבריו ואעפ"י שאין להוכיח מדבריו דאזלינן בתר אומדנא א' אע"ג דמוכחא אלא א"כ יש שנים או ג' אומדנות דמוכחי דבהצטרפן יחד יתאמת הענין מ"מ א"א להכחיש שלא יתאמת הדבר בהך אומדנא דשמעון בן שטח ועוד דבהך דשמעון בן שטח נמי איכ' כמה אומדני שזה רץ אחריו להורגו ועוד דסכינו מטפטף ועוד שלא היה שום אדם אחר באותה חורבה וא"כ פשיטא שבכלל דברי של הרמב"ם היא הך אומדנא דשמעון בן שטח וחילק גם בן בין ד"מ לד"ן ולכך כתב יש לדיין לדון כר"מ וכו' פירוש דאע"ג דבד"ן לא אזלינן בתר אומדנא כלל מ"מ בד"מ דנין הרי שדברי הרמב"ם הן הפך דבריו הן כמ"ש דאין חילוק בין אומדנא דגמל האוחר בין הגמלים לההיא דשמעון בן שטח הן כמ"ש דאין חילו' בין ד"מ לד"ן ולא עוד אלא דמוכח מדברי מהריק"ו דאפילו איכ' כמה אומדני נמי דמוכחי לא סמכינן עלייהו שהרי כתב בתחילת דבריו ואם כי כתבת שיש כמה אמתלאות וכו' הרי שלא חילק בין אי איכא אלא אומדנא א' לאם יש כמה אומדנות ומשמע דאע"ג דמוכחי דאי לא היכי קאמר בפשיטות דאין לסמוך עליהם הול"ל דאם הם מוכחו וכו' ולכך הביא ראיה מההיא דסנהדרין ודשבו' דאין לחלק בין מוכח טובא לדלא מוכח ואפילו כההיא דשמעון בן שטח.

ומעתה ע"כ דברי הרמב"ם אלו שכתבתי הם מוכחים היפך מדבריו ואע"פ שהוא ז"ל אדרבא עשה סמך לדבריו ממ"ש הרמב"ם בפ' ח' מהלכות נזקי ממון מ"מ נראה להפך שדבריו שם בה' מ"מ אינן מוכיחין שהתירוץ מבואר מעצמו אי נמי התם בנזקי ממון מיירי לאחר הסכמת בתי דיני ישראל ואינו מעיקר הדין אך זה דוחק ואם יש להוכיח מדבריו איפכא הוא דאיכא לאוכוחי ועמ"ש אלא שנראה שמהריק"ו ז"ל הבין מדברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין אינם על הדרך שביאר הרב כגון אם אמר לו אדם א' נאמן וכו' או כגון ההיא דיתמי דאינם יכולי' לטעון בבריא אבל מי שטוען בריא ואין מעיד לו שום אדם אלא ע"פ אומדנות אנה"נ דלא סמכינן עלייהו ומיהו זה דוחק גדול כמו שיראה המעיין שם בדבר ואין להארי' ודו"ק וכן נראה להוכיח מההיא דשבועות דר"ן דהאי מאן דנקיט נרגא בידי' וכו' וכמש"ל ומאי דשנינן לעיל שיטתנו לדידי' לא מצינן לשנויי הכי דהא ודאי זה שרץ אחר חבירו להורגו עדיף מאומר.

ועוד דמי לא עסקינן נמי הוי כה"ג והגע עצמך שמשמע ליה לש"ס התם דלא אמר מ"מ תקשי התם ההיא דשבועות דקאמר לימא רבי יוסי הגלילי לית ליה דר"א והא אפי' לית ליה נמי תיקשי דמשכחת לה באומר אלא ע"כ דאין חילוק וליכא למימר דמשנינן לה כדמשנינן לעיל דהוה מצי למימר וליטעמיך דא"כ אין ראייתו כלום וכמ"ש בסמוך על דבריו ודו"ק.

תו קשיא ליה א"כ היאך סמך שהמוציא מחבירו עליו הראיה על הך אומדנא ומאי דשני הוא ז"ל לחלק אין האומדנות כשיש שם שם מעשה לאין שם מעשה התם נמי ליכ' מעשה מבורר לפניך ולא דמייא אלא לגמל אוחר בין הגמלים דחשבינן לה כאין שם מעשה ואע"ג שזה מנוגח לפניך.

תו קשה לדבריו התם בשבועות דהיא גופה מנ"ל לרב פפא למימר דכי היכי דפליג ר"א בד"מ ה"נ פליג בד"ן נימא דבד"ן מודה דהא ע"כ לפי האמת שאני לן טובא בין ד"מ לד"ן.

תו קשה דאמאי לא דחי התם בשבועות אפי' תימא רבנן ע"כ לא פליגי רבנן התם אלא משום דאיכא למיתלי ברוב שוורים כדדדחי התם בפרק המוכר פירות אליבא דרב דדווקא בדיני ממונות אבל לא בדיני נפשות.

לכן נראה דס"ל להרמב"ם וכפי מה שהוכחתי גם כן בש"ס דה"ט דלא משני ליה אביי הכי משום דמ"מ תיקשי הך דעלת' לו נשיכה וכו' והוה מצי למימר וליטעמיך וכן מדוקדק דברי התוספות שם בשבועו' שלאחר שתירצו תירוצם קמא כתבו אבל תימא וכו' וי"ל וכו' משמע כוונתם להקשו' להך שינוייא דע"כ נמי לא מתרצ' קושיא בתרייתא וצ"ל וליטעמיך ומינה דתו לא מיתוקמא הך שינוייא קמא שכתבו.

ועוד נראה לתרץ דהתם בשבועות ה"ק לימא ר"י הגלילי לית ליה דרב אחא פירוש דהניחא לרבנן דפטרי התם בגמל האוחר בין הגמלים דס"ל דאפי' בד"מ לא אזלינן בתר הך אומדנא נהי שבאומדנא דהוי כה"ג דשמעון בן שטח מודו דבד"מ מיחייב אפ"ה בד"ן דמהדרינן אזכותא טפי מד"מ מדכתיב והצילו העדה פטרינן ליה וא"כ ע"כ לא משכחת לה בד"ן אבל לר"א דס"ל דסמכינן אפילו אאומדנא דגמל האוחר בין הגמלים לחייבו בד"מ נהי דכה"ג בד"ן פטרינן ליה מטע' דאמרן מ"מ באומדנא דשמעון בן שטח דאלימא טובא טפי מהך דגמל אוחר בין הגמלים אפי' בד"ן מיחייבינן ליה דמחתינן ומסקינן ליה חד דרגא דלדידי' הויא כעדות גמורה כיון דאומדנא דגמל חשיבא ליה לאפוקי ממונא אפומה ומההיא פרק אד"מ דקאמר לימ' מתני כר"א וכו' לא תיקשי דהכי קאמר דאי כר"א ניחא דהא אפי' באומדנ' דגמל האוחר בין הגמלים סמכינן ולכך לא בעו לשיולינהו דכי אמרו נמי מאומד שפיר דמי אבל לרבנן דס"ל התם דלא סמכינן אהך אומדנ' דגמל אוחר בין הגמלים א"כ מאי אירייא דלא אמרינן להו הכי אלא בד"ן הא בד"מ נמי ניחוש שמא מאומד אומרים וכההיא דגמל האוחר בין הגמלים דאטו מי לא חיישינן להו דטעו ברב אחא ולפי זה ניחא דלמסקנא דבד"מ נמי מיפסיל' סהדותייהו דמאומד אלא דבד"ן דחמירי טפי הוא דשיילינן דמתוקמ' מתני' דשמא מאמר אפי' כר"א דאע"ג דר"א מיחייב אפילו באומדנ' דגמל אוחר בין הגמלי' דווקא בד"מ אבל לא בד"ן ולכך שיילינן להו שמא מאומד דלשיטת מהרי"ק ז"ל לא מיתוקמא מתני כלל כוותיה דהא ס"ל דאין חילוק בין ד"מ לד"ן ובין אומדנא דגמ' לההיא דשמעון בן שטח וא"כ אמאי שיילינן להו כיון דעכ"פ כשירה עדותם וזה דוחק גדול דמעיקרא הוה ס"ד לאוקמה דלא אתיי אלא כרב אחא ולמסקנא לא מיתוקמא אלא כרבנן דאם איתי' לא הוה שתיק מינה הש"ס והכי הול"ל אלא אי מתוקמ' מתני' כרבנן הוא דמצינן לאוקומה ומדלא פירש משמע דכרבי אחא פשיטא דשפיר מיטוקמא [מיתוקמא] אלא דבעינן לאוקמה אפי' כרבנן ומיהו בריתא דכיצד מאומד וכו' הא ודאי לא מיתוקמא כרב אחא דלדידיה כה"ג אפילו בד"ן סמכינן עלה ואין לחוש אי לא מתוקמא אלא כרבנן דהא מאי דשקיל וטרי נמי מעיקרא אמתני' הא דשקיל וטרי כי היכי דלא תיקו כיחידאה משא"כ אבריית'. וכי מתוקמא נמי אליבא דרבנן מיתוק' אבל לשיטתו של מהריק"ו לא מיתוקמא לא מתני' ולא ברייתא כרב אחא זהו מה שהיה נראה בעיני לפום ריהטא אלא שאח"כ בעומדי על כל דבריו של מהריק"ו ז"ל ראיתי שכתב להך שינוייא ששנינן אהך דשבועות ובהך דגמל אוחר בין הגמלים בחשש דילמא מסהדי באומדנא ליכא למיחש דאי משום הך אומדנא לא היו מעידים בסתם וכו' ואין דבריו מוכרחים.

סוף דבר נר' בעיני להלכה דהיכ' דאיכא אומדני דמוכחי טובא מפקינן ממונא אפי' אם הנתבע טוען ברי' וכפסק הרב בש"ע סי' ס"ה שפסק כהרא"ש וכמו שנראה בדברי הרמב"ם וכמו שהוכחתי מהש"ס וכמ"ש דלא ממהריק"ו דמשמע מדבריו דלעולם אין מוציאין ממון באומדנא.

עוד כתב מהריק"ו ז"ל באותה תשובה ז"ל ונחזור לעיקר הדין שאמרנו דלא קי"ל הלכה כר"א אליבא דהני רבוותא שכתבתי למעלה ולאחר דפשיטא דאין להקשות דהא קי"ל בכוליה תלמודא דאזלינן בתר אומדנא כההיא ראב"ע דלא כתב לה אלא ע"מ לכוונסה וכן ההיא דר"ש בן מנסיא דשמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחרים וזבין ולא איצטרכו ליה זוזי בכתו' דף צ"ו וכתב כל נכסיו בלא שיור ועמד דחוזר ואפי' גבי איסורא דמסוכן שאמר כתבו גט לאשתו ולא תימא דהיינו דווקא להחזיק הממון אבל לא להוציא וכו' דהא בריש פ' אע"פ דף נ"ה מייתי ההיא דאמר רב גבי מתנת ש"מ שכתוב בה קנין וכו' ומדמה לא לההיא דראב"ע וכן גבי מסוכן סמכינן אאומדנא אפי' באיסור ערוה ולא אמרינן נעמידנה בחזקת א"א אפ"ה לא קשה מידי דודאי כל היכא שהמעש' מבורר אצל הדיינין אלא שאנו מסופקין בדע' הנותן או המוכר או המגרש וכו' אזלינן בתר אומדנא אבל היכ' דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינין כההיא דגמל אוחר וכולי דאין ידוע לנו אם נגחו או לאו אלא מתוך אומד כהא ודאי פליגי רבנן עליה דרבי אחא וכו' ותדע שכן הוא דלא דמי האי אומדנא לרבי אחא לשאר אומדנות שבתלמוד שהרי בריש המוכר בעי לדמויה לפלוגתא דרב ושמואל וכו' ולא מייתי פלוגתא דראב"ע וחכמים דהוי במשנה וכו' ומייתי הא דרבי אחא דברייתא משום דדמי טפי לפלוגתא דרב ושמואל מאומ' דראב"ע.

ועוד תדע שכן הוא דאומדנא דראב"ע עדיפא מדרבי אחא דאלת"ה היכי הוה ס"ד התם לאוקומי שמואל וכו' כרבנן וכו' ולא כר' אחא וא"כ תיקשי דשמואל אדשמואל וכו' דהא בריש פ' אע"פ אמר ר"ן אמר שמואל הלכה כראב"ע אלא ודאי הך דראב"ע עדיף טפי וה"ה לכל הנך וכדפי' לעיל עכ"ל בענין זה.

ודבריו אלו תמוהים דמאי דקשיא ליה דאם איתא דעיקר החילוק הוא בין אם האומדנא להוציא או להחזיק א"כ היכא מדמה התם בפ' אע"פ ההיא דרב גבי מתנת ש"מ בקנין לההיא דראב"ע וכו' זה ודאי תי' לשומעו דאדרבא כ"ש דשפיר תיקשי מההיא דראב"ע דהכא גבי מתנת ש"מ בקנין קאמר רב דארכבה אתרי ריכשי וסמכינן אאומדנא להוציא הנכסים מחזקתם וגבי אומדנא דראב"ע קאמר רב דלית הלכתא כוותיה ואע"ג דהוי להעמיד הממון בחזקתו ס"ל דלא סמכינן אאומדנא. ולא היתה ראייתו של הרב ראיה אלא אם היה הדבר להפך דבהא דמתנת ש"מ בקנין הוה ס"ל לרב דלא אזלינן בתר אומדנ' וכההי' דראב"ע הוה ס"ל לרב כוותיה והוה פריך הש"ס אדרב אז היתה ראייתו ראיה דאין חילוק אבל לפי האמת שהענין הוא בהפך אין מקום לראייתו כלל לא מינה ולא מקצתה וזה פשוט.

ועוד אני אומר שאפילו היה שדבר להפך לא היה מקו' לראייתו דמאי דמפלגינן בין להחזיק או להוציא היינו למאי דקי"ל כשמואל דלא סמכינן ארובא ולמאי דקי"ל נמי כרבנן דר"א דס"ל דאע"ג דאומדו' דמוכח הוא לא מפקינן ממונא ואע"ג דמודו בההיא דראב"ע בדר"ש בן מנסי' משום דחזקת המוחזק אלימא טפי ולכך לא אזלינן נמי בתר רובא אע"ג דבאיסורא סמכינן ארובא ולא מבעייא רובא דמיעוטא דידיה לא שכיח וכההיא דריש פרק כל הצלמים דאפי' רשב"ג דחייש למיעוטא פליג אר"מ התם אלא אפילו ברוב דמיעוט' דידיה שכיח וכההיא דיבמות דמיעוטא דנפלים שכיח ולא זו אף זו אלא אפילו ברוב גרוע טובא וכההיא דקידושין דף פ' סמכינן ארובא דקי"ל כרבי יוחנן תולין וטעמא משום דאיכא חזקת עיסה הא לאו הכי סמכינן ארובא לגמרי אפי' לשרוף. ואפשר דאפי' ר"ל דפליג התם מודה אבל לרב דלא שאני ליה בהכי ומדמה ממון לאיסורא וס"ל דאזלי' בתר רובא אפי' בממון א"כ ע"כ דלא שאני לי' בהכי בין אם הוא להחזי' או לאו ולהכי מדמה שפיר ההיא דראב"ע להך דמתנת ש"מ בקנין דוק ותשכח ומה שהבי' ראיה מהמסכון ג"כ אינו ראיה וכמ"ש לעיל ודו"ק.

ותדע עוד דהא באיסור ערוה אזלינן בתר חזקה שמעיקרא אם היא בחזקת א"א או בחזקת פנויה כדאיתא בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ואילו בממון לא סמכינן אחזקה דמעיקרא וכמו שהוכחתי לעיל מההיא דהמוכר פירו' בשור שנגח את הפרה וכו' ועוד דהא ק"ל דרובא וחזק' רובא עדיף וברוב גרוע לפחות כהדדי נינהו וכההיא דקידושין, אליבא דר"י ב"ש לבר פלוגתיה ומינה דלשמואל דקי"ל כוותיה דלא אזלינן בתר רוב' בממון כ"ש דלא סמכינן אחזקה ולפחו' כהדדי וכי היכי דבתר רובא לא אזלינן בתר חזקה נמי לא אזלינן ואפ"ה באיסור ערוה סמכינן אחזקה אלא מדרבנן אחמירו בה במקום שנראו להם להחמיר ואוקמוה אדינ' במקו' שלא נר' להם להחמיר וזמנין דאקילו בה טובא וכמש"ל ומ"ש עוד ז"ל ותדע שכן הוא דלא דחי האי אומדנא דר"א וכו' ולפי מ"ש דשאני לן בין להעמיד הממון בחזקתו או להוציא חזקתו אין מקום לידע הך דתדע שכת' הוא ז"ל דהטעם דלא מייתי הך דראב"ע אהך פלוגתא דרב דא"ל שמואל אנא דאמרי אפי' כראב"ע דאזיל בתר אומדנא ושאני התם דהוי להחזיק מה שאין כן הכא דהוי להוציא, ורב נמי אמר לך אנא דאמרי אפי' כרבנן ושאני התם דלא מוכח דאיכא למימר משום איקרובי והא ליכא וכדדחי התם במסכת כתובות אליבא דרב גופיה כההיא דמתנת שכיב מרע בקנין אההיא דראב"ע וממ"ש בסמוך יתבאר לך טעמא דלא מייתי להך פלוגתא דר"ש שזורי גבי מסוכן ודו"ק.

ומ"ש עוד ועוד תדע שכן הא דאומדנא דראב"ע עדיפא מדר' אחא דאלת"ה היכי ס"ד לאוקמי שמואל כרבנן וכו' לפי מה שכתבתי דשאני לן בין להעמיד הממון בחזקה לאם באת להוציא ממון מחזקתו לא קשה מידי דהתם בההי' דראב"ע הוא להעמיד הממון בחזקת מרה קמה משא"כ בההיא דהמוכ' שור לחבירו שאתה בא להוצי' הממון מחזקתו ולא דמייא אלא לפלוגתא דרבנן ורב אחא ולפי מ"ש הוא ז"ל לחלק בין כשהמעשה מבורר אצל הדיינים וכו' קשה טובא חדא דהא בההיא דמתנ' ש"מ בקנין נמי המעש' מבורר אצל הדיינים אלא שאתה מסתפק בדעת הנותן ואפ"ה ס"ל לשמואל דלא אזלינן בתר אומדנ' וכההיא דראב"ע סבירא ליה לשמואל דאזלינן בתר אומדנא וא"כ תיקשי דשמואל אדשמואל בשלמא לדידן ניחא דההיא דראב"ע הוי להעמיד הממון בחזקת בעליו וההיא דמתנת שכיב מרע בקנין הוי להוציא הממון מחזקתם אבל לדידיה קשה.

עוד תימה דהיכי קאמר דהך פלוגתא דרב ושמואל דהמוכר שור לחבירו וכו' דמייא טפי להך דר"א ורבנן משא"כ בהך אומדנא דראב"ע דהא הך דרב ושמואל נמי המעש' מבורר לפניך שזה ודאי מכר אלא שאתה מסתפק בדעת הלוקח והמוכר אי לירידיי' זבני אי לשחיטה וכיון דרוב' לירידיא זבני ניזיל בתר אומדנא משא"כ בהך דר"א ורבנן שגוף המעשה עצמו אינו מבורר לפניך שאין אתה יודע אי נגחו או לאו ואי איכא לדמויא להך דראב"ע הוא דאיכא לדמוייה.

והיה אפשר לומר דס"ל למהריק"ו ז"ל דהך דהמוכר שור לחבירו וכו' כשאתה מסתפק אי לירידייא זבניה או לשחיטה אתה מסתפק אם יש כאן מעשה או לאו דאי לירידייא זבניה אין כאן מכר כלל דכיון שנמצא נגחן איגלאי מילתא למפרע שאין כאן מכר כל עיקר הרי אתה מסתפק בגוף המעשה עצמו ודמייא לההיא דר' אחא ורבנן שאתה מסתפק בגוף המעשה אי נגחו או לאו משא"כ בההיא דראב"ע שאין אתה יכול לומר שמא אין כאן תוס' כלל דהגע עצמך לומר שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה מ"מ אהני להיכ' דלא מת ויש כאן מעשה מבורר לפניך וכו' ולא שייך לו' כשמת איגלאי מילתא למפרע שאין כאן חיוב דהא אהני להיכא דלא מת והרי זה כמפרש בשעת החיוב שאינו מתחייב אלא אם יכניסנה דחשיב מעשה וכן בההיא דהכותב כל נכסיו דאם עמד חוזר דאע"ג דאי אזלינן בתר אומדנא מתבטל המעשה מ"מ אהני אם לא עמד משא"כ גבי שור ונמצא נגחן דכשהוברר הדבר שהוא נגחן למפרע אין כאן מכר בשו' ענין וכה"ג לא אלימא אומדנא כיון דאם באת לדון באומדנא אין כאן מעשה כלל דלא אלימ' אומדנא אלא כשעכ"פ ישנו לגופו של מעשה. אך קשה לי מההיא דשמע שמת בנו ונתן כל נכסיו וכו' דהתם נמי נימא דלמפרע כשהוברר הדבר שבנו חי כשאנו אומדין דעתו שלא נתן אלא מפני שהיה סבור שבנו מת א"כ אין כאן מעשה ודמייא ממש להמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דכשנמצא נגחן איגלאי מילתא למפרע שאין כאן מכר דלא אזלינן בתר אומדנ' ומיהו מההיא דהנותן כל נכסיו לאשתו דאמרי' דלא עשאה אלא אפוטרופ' אין להקשות דאהנו נמי לשויה אפוטרופא וכל זה דוחק מצד עצמו ומצד הלשון גם כן של מהריק"ו שאינו הולמו יפה תו קשיא ליה מההיא דמסוכן שאנו מוסיפין מדעתנו ותנו ודמיא לההיא דר' אחא ואע"פ שיש לדחות דשאני הכא דאמר מ"מ אין המעשה מבורר לפניך ובאמת שבפתיחת עיוני בזה קודם שראיתי דבריו היה נראה לי לפרש כמו שכתב הוא ולא נראה בעיני מפני מה שהוקשה לי ע"ז וכמ"ש גם מדברי רשב"ם שם בהמוכר פירות יש להוכיח הפך דבריו ע"ש במה שכת' ומיהו בדשמואל מודה סומכוס ע"ש ודו"ק שאין להאריך אבל לפי מ"ש ניחא הכל דלא קשה מידי.

ואיך שיהיה בין לשיטת מהריק"ו בין לשיטתנו שבנדון כל אפייא שוין דהכא אין המעשה כלל לפניך אלא שמכח האומדנא אתה מברה גוף המעשה לומר שריב"ק מסר להריב"ל. ואפי' הך דר"א ורבנן שלא דמיא כלל והנך רואה שאפי' מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן לא חשיב ליה הרב מהריק"ו שמעשה מבורר לפניך. אע"ג דהא קמן דהאי זבין והאי זבן ואפי' אם היו כל האמתלאו' שבעול' אין מוציאין ממון ע"פ. מכ"ש וק"ו בן בנו של ק"ו דהכא לא סמכינן אקאי [אהאי] אומדנא ומכ"ש כה"ג שאתה בא להוציא הממון מיד המוחזק ולשיטתנו אפי' אם היה במציאו' שהמעש' מבורר לפניך כיון שאתה בא להוציא הממון מיד המוחזק לא סמכינן אאומדנא ומכ"ש להחזיקו במסור דאיכ' חזקה דכשרו' דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן וכדאיתא בש"ס אם כן פשיטא דלא סמכינן אאומדנא להוצי' כ"ש לפי מ"ש דאין כאן אומדנא לא דמוכח ולא דלא מוכח ולא מינה ולא מקצתה שהאומדנא בנויה ע"פ עד א' ועד א' לאו כלום הוא ופשיטא דלא סמכינן עלה אפילו אם היה בה ממש וזה ברור.

ועוד נר' שאפי' אם היה עדות בדבר שיעקב ה' מסרו או תפסו וכו' דפטו' דכיון דהיה אחיו כבר תפוס ביד המלך ולא היה ספק בידו לפרוע הסך שהוטל עליו מאת המלך א"כ מוטל על קרוביו לפדותו וכל הקרוב קרוב קודם וכדאיתא בי"ד ס"ס רנ"ב ואין לומר דדווקא מי שנתפס בשביה שלא גרם לעצמו הוא דמצווין קרוביו לפדותו וכל הקרוב קרוב קודם אבל מי שגרם לעצמו לבוא לידי מדה זו אין מצוו' לפדותו דומה לעבד עברי דאמרינן התם בקידושין שאין חייבין בני משפחה לפדותו משום דא"כ הדר ומזבין נפשיה ומשמע לכאורה דאין חילוק בין ע"מ לתפוס בשביה לענין זה שהרי היא גופא דתפוס לא שמעינן לה אלא מהך סוגייא דקידושין דע"ע וא"כ יש לנו לומ' ג"כ דהכא נמי הוי דכוותה דהא לית' מכמה טעמי חדא דהכא בנדון זה ג"כ לא הביא עצמו לידי מדה זו אלא כשהלך עם הקהל לפני המלך על ענייני הצבור ציווהו לנגיד עליהם ואנוס הוא בדבר ובדין הוא שבני המשפחה יפדוהו מכל תפיסה והטלה שיטיל המלך עליו בשאין ספק בידו לפדות לעצמו.

ועוד נראה שאפי' אם היה הוא הגורם לעצמו שנתווד' למלכות חייבין לפדותו ודווקא כע"ע שסופו לצא' או בשש או ביובל אמטו להכי אמרי' דאין חייבין לפדותו דילמא הדר אזיל ומזבין נפשיה משא"כ בנדון זה שאין סופו לצאת דלאו בדידיה תלייא מילת' ומאי דהוה הוה לא שייך הך טעמא דדילמא הדר אזיל ומזבין נפשיה.

ועוד נראה דאע"ג דהיא גופה דתפוס לא שמעי' ליה אלא מהך דע"ע מ"מ כיון שלמדנו שבני המשפח' חייבים לפדותו משום פגם משפחה או לאו טעמ' דדילמ' הדר ומזבין נפשיה א"כ משמע דפיטורא דידהו אינו אלא תקנה בעלמא ובמקום סכנה פשיט' דלא מתקינינן דדווק' גבי ע"ע כיון שאינו בסכנה ואדרבא הקונה ע"ע כקונה אדון לעצמו לכך שפיר מתקינינן כיון שהוא גרם לעצמו דילמא הדר אזיל ומזבין נפשיה, משא"כ במי שהוא תפוס ביד הנכרים והוא בסכנת גופו פשיטא דלא מתקני רבנן מידי וחייבים בני המשפחה לפדותו וכל הקרוב קרוב קודם.

ועוד נראה דהכא לא שייך הך טעמא שהרי הריב"ל אחיו גם כן היה מסכים ורוצה בזה ונהג שררה ורבנות על הקהל מצד אחיו וא"כ לא שייך הך טעמא דדילמא הדר אזיל ומזבן נפשיה.

ומעתה כל מה שנתן הריב"ל למלך בהטלה ההיא פטור ממנו הריב"ק ועוד נראה דבנדון זה שתפיסת אחיו לא היתה הטלה וקנס אלא מלוה שהיה חייב אחיו למלך מפאת הכברית שמכר לו המלך ובדין היה מלך תובע לאחיו מה שחייב לו ואם לא היה מוצא המלך ממה לגבות חובו מהם היה תובע מן הקהל שיפרעו עבורו שכן הוא מנהגם. א"כ אין להאשימו לריב"ק לומר שלא עשה כהוגן דמימר אמר דעדיף טפי שיתפסו קרוביו שעליהם מוטל החיוב מן הדין ולא יתפסו הצבור שאין חייבים מן הדין שכל זמן שיש לקרוביו במה לפדותו אין הצבור חייבים וסבר מצוה קא עביד אלא לכתחי' לא היה לו לעשות כן דנהי דמן הדין חייבים קרוביו לפדותו מ"מ לא הי"ל למוסרו ביד הנכרים ומיהו לחייבו לריב"ק פשיטא דלא כיון שמן הדין הוא חייב לפדותו וכמ"ש.

ואיך שיהיה מן התשלומין פשיט' דפטור ואם יש לחייבו קצת הוא בהוצאות שהפסי' וגם בזה אין נראה ברור לחייבו מטעמ' דאין זה מיקרי מסור דאיהו סבר דאדרב' מצוה קא עביד ושאם לא היה נתפס והיה בורח היה נשאר החיוב בתפיסה, או שהיה המלך מטיל פרעון החוב על הצבור ול"מ למאן דס"ל דדין מסור אינו אלא מדרבנן משום קנסא דודאי מסתבר' דכה"ג לא קנסינן ליה דמצי למי' דאיהו למצוה איכוין דמוקמינן ליה אחזקת כשרות דכל ישראל בחזקת כשרים הם אלא אפי' למ"ד דמסור מדינא מיחיב אפשר לפוטרו דהא ודאי לא סגי בלא"ה שכל המתחייב למלך לפרוע חובו א"א לו בלא הוצאות.

ועוד נראה דלאו כל הני טעמי דפטור הריב"ק מן ההפסד שהפסיד הריב"ל שהרי נמ"ך בעדות א' שהריב"ל מסר לאביו של הריב"ק בפני הדוכוס והפסידו בסך גדול שעולה בחלקו של הריב"ק יותר מהסך ההוא שהפסי' בו הריב"ק וא"כ ממ"נ פטור הריב"ק אפי' לדעת האומרים שאף על פי שלא נתברר שהוא מסור אלא עפ"י עדותם של אלו שהעידו שלא בפניו שעל פיהם ומפני זה חייבו לריב"ק א"כ גם הריב"ל יתחייב ע"פ אותה עדו' אע"פ שנתקבלה שלא בפניו ולפי האמת שכתבתי דבעינן שנתבר' כבר בעדות גמורה שמסר א"כ בלא"ה נמי פטור שהרי עדו' נסים שהיא העיקר נתקבלה שלא בפניו ועוד אפי' אם היו כל העדויו' שהועדו נגד ריב"ק נתקבלו בפני הריב"ק ועדותו של ריב"ל שלא בפניו פטור הרי"בק שהרי עדות הריב"ל לגבי מה שנתחייב הריב"ק היא לפוטרו להריב"ק ולאפטורי לא בעינן שיעידו בפניו ואין לחייבו להריב"ק מטעם שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואע"פ שמעידים שפרעו משום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי דהא ליתא שהרי לא היתה טענתו בפני ג' וכל שלא היו שם ג' יכול לחזור ולטעון ואפי' אם הוכחש בעדים לא הוחזק כפרן כדאי' בח"מ סי' ג' ס"ב ולא עוד אלא אפי' אם היו ג' אין לומר בכאן דהוי כמי שטוען לא לויתי וכו' דזה שיבוש הוא דל"מ הכא שאינו טוען שפרע אלא שטוען שהרי"ל נתחייב לאביו מתחת אותה מסירות דפשיטא דפטור דהא מידי הוא טעמא התם משום שכיון שלפי טענתו שטען להד"מ לא היה חייב לו אם כן היאך פרעו דהלואי יפרע מה שהוא חייב לו משא"כ הכא שהוא לא פרע כלום ועוד שאין טענתו של הריב"ק מחמת עצמו אלא מחמת אביו ויורש במילי דאבוה לא ידעו לכך לא טען תחילה שהרי"ל חייב לאביו. ועוד שטענה של הריב"ק אפי' אם היתה באה מחמ' עצמו נמי הוה מיפטר בה שהרי לא טען שפרעו אלא שהיה חייב לו מקודם ואע"פ שאם היה טוען כן בע"פ לא היה נאמן משום דהוחזק כפרן לאותו ממון מ"מ בעדים מיהא כה"ג פטור דמשום הודאת בעל דין לא מחייב אלא כשטען שפרע אח"ך משא"כ כה"ג שאין שני הטענות מכחישות זו את זו.

ועוד נראה דאפילו בלא העדאת עדים נמי אלא שטוען בע"פ טענה אחרת הפוטרתו בהכא שטוען שהריב"ל הפסיד לאביו הסך הנז' ומנכה מאותו הסך מה שנתחייב לו הריב"ק דפטור דלא מיקרי כפרן אלא כשטענתו של התובע ברורה כגון מנה הלויתיך או גזלתני וכיוצא דלא שייך למימר דאישתמוטי קא מישתמיט סבר עד דמעייני רבנן בדיני אבל בדבר שאין חיובו ברור כהכא דהגע עצמך שהוא שגרם לו התפיסה סבר דהוא פטור דלאו כולי עלמא דינא גמירי והרי בקונטריסי החכמים הוצרכו לישא וליתן בדבר אפי' אם היה מתברר שהריב"ק תפסו להריב"ל אם חייב הוא אם לאו ואע"פ שהעלו שחייב מ"מ הרי הדבר צריך תלמוד לגדולי החכמים וכ"ש להדיוט. ומכ"ש לפי מ"ש דסבר דמצוה קא עביד וכיון דאין חיובו ברור איכא למימר דהט' דכפר דסבר עד דמעייני רבנן בדיני וע"כ אי אפשר להם לחיובו אפי' שבועה אלא א"כ יעיינו בדינו ויראו שאם יודה יתחייב ממון דבלא"ה אי אפשר להם לחייבו אפי' שבוע' וכל שבשעת טענת מצי' למימר דמישתמיט אין להחזיק בכפרן דומיא לההיא דפ"ק דבבא מציעא דף י"ז דאמר רב זביד חייב אתה ליתן לו ויצא ואמר פרעתי ועדים מעידים אותו שלא פרע לו הוחזק כפרן מט' אישתמוטי הוא דמשתמי' סבר עד דמעייני רבנן בדיני וכו' ואע"ג דלפירוש רש"י אין ראיה דשאני התם שלא הכחישוהו ממש שלא זזה ידם מתוך ידו אלא שכשיצא מב"ד תבעו בפני עדים ולא רצה לשל' והיינו עדותם של עדים שמעידים שכשתבעו בפניהם ולא פרע והיינו דשאני לן בין צא תן לו לחייב אתה ליתן לו דבצא תן לו כיון שא"א להסתפק שלא נגמר דינו ודאי סרבן הוא ושוב אינו נאמן לומר פרעתי משא"כ בחייב אתה ליתן לו דלאו סרבן הוא דהט' שלא פרע משום דאפשר דטעי וסבר דחייב אתה ליתן לי לא הוי גמר דין אבל בעדים מכחישים אותו ממש שלא פרע שמעידים שלא זזה ידם וכו' אע"ג דאיכא למימר דמטע' קא טעי דסבר לאו גמר דין הוא אפשר דחשיב כפרן מ"מ כבר נדחו דברי רש"י מהלכה והעיקר הוא דאע"ג דעדים מעידים שלא זזה ידם מתוך ידו ולא הוחזק כפרן דכל שאין חיובו ברור עביד דמשקר ואינו חושש לו' האמת וכמ"ש הרב בש"ע בסי' עט סי"ג שנים שבאו לדין וכו' ולכך דקדק לומ' שנים שבאו לדין וכו' שנתחייב מתוך טענותיו דבכהאי גוו' הוא דשייך לומר מישתמיט משא"כ בהודאה וכההיא דבס' י"ב ובסי' ט"ל דבהודאה לא שייך לומר מישתמיט והענין מוכיח מתוכו דבהודאה מי שייך לומר צא תן לו הא קא מודה וכ"ש דלא שייך לומר חייב אתה ליתן לו דהא מחוייב ועומד ומה שייך נמי לומר דטעי דלא הוי גמר דין.

ומעתה כי היכי דהתם שאני לן בין הודאה להיכא שנתחייב ה"נ דכוותא ואדרבא נראה דכ"ש הוא דהא לפי האמת חייב אתה ליתן לו הוי נמי גמר דין ולכך דשאין עדים מכחישים אותו נאמן לומר פרעתי וכדאי' התם בש"ס שם פ"ק דבב"מ וכן שם בש"ע בסי' ט"ל ואפ"ה תלינן לומר דמטעא קטעי דלעולם תלינן להקל לנתבע כ"ש הכא בנדון זה דודאי עביד דטעי דהא קמן דגדולי החכמים הוזקקו לישא וליתן בדבר ולהעלותו על ספר.

ואי קשיא לך השתא דמטית להכי דאע"ג דהא מכחישי ליה סהדי תלינן לומר דמישתמיט דסב' עד דמעייני רבנן וכו' א"כ בצא תן לו גופה וכהודאה נמי אמאי הוחזק כפרן הא איכ' למיתלי נמי במשתמיט עד דהוו ליה זוזי ופרע ולעולם לא יהא נידון כפרן דהכי נמי אשכחן גבי מודה במקצת דמהט' מיחייב ולא אמרינן חזק' אין אדם מעיז פניו וכו' משום דמימ' אמר דמלוה נמי סבר דאישתמוטי הוא דקא מישתמיט עד דהוי ליה זוזי ופרע כדאי' בריש פ"ק דבב"מ ואפי' אם נפשך לומר דלא מהני לן האי טעמא אלא דוקא גבי שבועה אבל גבי הכחשת עדים אין לנו לסמוך על טעם זה לפוטרו דאלימא סהדותא דעדים זה אינו דהא אשכחן נמי גבי הכחשת עדים דלממון זה דווקא הוחזק כפרן וכן לעדו' כשר וכדאמרינן התם נמי בפ"ק דבב"מ אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות והט' משום דבמלוה תלינן לומר דמישתמיט משא"כ בפקדון ובפקדון גופיה דווקא דחזו ליה סהדי דבההיא שעתא דקא טעין הכי ישנו בידו אבל בלא"ה לא דסבר עד דבחישנא ליה באגמא או דתפיסנא ליה לגנב ומיתינ' ליה וא"כ לאותו ממון נמי אמאי הוחזק כפרן כיון דאיכא למיתלי בהכי ואין להשתבש ולומר דלאותו ממון מיהא שכפר בו גרע טפי ואין תולין דזה שיבוש גמור הוא.

ועוד א"כ בחייב אתה ליתן לו אמאי תלינן בהא דסבר עד דמעיני רבנן בדיניה ואם באת לחלק בין זו לזו הם דברים בטלים אלא מה שנראה פשוט דהטעם בהכחשה עדים דמחזקינן ליה בכפרן לא מפני שאנו דנין עליו שברשע עושה אלא משום דממ"נ לא מהימנינן ליה דאי מתחילה נתכוון לכפור ממש א"כ פשיטא דתו לא מהימן ואם באת להאמינו ע"כ משום דאמרינן דמוקמינן גברא אחזקתיה דבחזקת כשרות הוא ומה שכפר הוא מפני שבאותה שעה לא היה מצוי אצלו כדי לפורעו א"כ גם השתא נמי בטענתו זאת השנית שטוען שפרעו אימור לאו בקושטא קא טעין הכי אלא אישתמוטי הוא דקא מישתמיט כיון דע"כ לא מכשירינן ליה במה שהוכחש בטענתו הראשונה על ממון זה אלא מה"ט דמישתמיט א"כ שפיר אית לן למימר דאכתי מישתמיט וקאי ואין אתה יכול לומר בודאי דבקושט' קא טעין והוי כמי שאין טוען בריא אלא שמא ובטענת פרעון וכ"ע בריא ושמ' בריא עדיף משא"כ לענין עדות או ממון אחר דמילת' אחריתי היא ואוקי גברא אחזקתיה דבחזקת כשרות הוא דאיכא למימר דמה שכפר אינו אלא משום דמישתמיט ובחייב אתה ליתן לו דלא הוחזק כפרן הוא משום דאיכא טעמא אחרינא להעמידו בחזקת כשרות משום דאיכא למיתלי דמשתמיט דסבר עד דמעייני רבנן בדיניה דכל היכא דאיכ' למיתלי אפילו בדבר דחוק להעמידו בחזקתו תלינן ולא מפקינן ממונ' ולכך כשחזר לב"ד וטען פרעתי והוכחש בעדים וחייבוהו ב"ד בפני ב' נאמן לומר פרעתי אע"פ שמתחילה הוכחש דאימור השתא ודאי פרע שהרי תו ליה לספוקי בחייב אתה ליתן לו דאכתי לא גמרו ליה לדינא דהא אפילו בטענת פירעון חייבוהו ומכ"ש אם אמרו לו בפעם ב' צא תן לו וזה פשוט.

היוצא מזה דפטור ריב"ק מכל אותו ההפסד שגרם לו להריב"ל.

ועוד נראה אם שאם היה נידון הריב"ק עם הריב"ל על אותה תביעה שיש לו הריב"ק שנגד הריב"ל שגרם הפסד לאביו של הריב"ק שהיה חייב הריב"ל להריב"ק כל אותו הסך שנמ"ך בספר שהפסי' אביו של הריב"ק ואע"פ שלא העידו בפניו של הריב"ל שהרי נמ"ך באותם עדויות שהריב"ל ה' הוחזק למסור בג' פעמים וכה"ג פשיט' דמקבלין העדות שלא בפניו וכדאי' בח"מ סי' שפ"ח וכמש"ל ולא היה יכול הריב"ל לנכות להריב"ק הסך שטוען שהפסיד ע"י טעמי דאמרן היה מקום לפוטרו להריב"ק ולא ינכה לו כלום מפני שהרי"ל הנז' הוחזק ג"פ וכל שהוחזק הוי כקודם מעשה שמותר לסבב מיתתו וכמ"ש שם בש"ע בסי' יג דאע"פ שמותר להורגו ממונו אסור שהרי ממונו ראוי ליורשיו הכי להדייא דאפי' במקום שמותר להורגו כגון קודם מעשה אי אחר מעשה כשהוחזק אפ"ה אסור התם מיירי כשאין הצלה באיבוד ממונו שאפילו אם איש עני הוא יש חשש שיחזו' וימסו' וככחו אז קודם איבוד ממונו כן כמו עתה לאחר איבוד ממונו דמר סבר כיון שאין הצלה באיבוד ממונו אע"ג דעל גופו לא חסת ודיינינן ליה כמין דמורידין אותו וכו' ומן הראוי לאבד ממונו אפ"ה אסור דילמא נפיק מיניה זרעא מעלייא ומר סבר לא יהיה ממונו חמור מגופו וכיון דעל ידי מעשיו הותר גופו דין הוא שיהא מותר ממונו ואע"ג דבאיבוד גופו איכא טעמא שבזה איכ' הצלה לאחרים משא"כ באיבוד ממונו מ"מ אין סברא לומר שנחוס על ממונו כיון שע"י מעשיו נתחייב אפי' בזמן הזה להורגו והט' דמאן דשרי לא נקט למילתיה בדרך ק"ו גמור ומה נפשו התרת ממונו הקל מבעייא דהא ודאי קל וחומר פריכא הוא דמה לנפשו שכן אית ביה הצלת אחרים וכו' אלא ה"ט שלא יהא ממונו חמור וכו' שאם באת לאסור ממונו א"כ נמצא ממונו חמור מגופו וזו אינה סברא כיון דרשע גמור הוא שאפילו מיתה נתחייב אין לנו לחוש על ממונו.

ועוד דאי כשיש הצלת אחרים פליגי מ"ט דמאן דשרי והא ק"ו גמור הוא דד"ן חמירי ואם נפשו התרת ממונו מבעייא ומשום דילמא נפיק מיניה זרעא מיעליי' נאמ' לנמסר שיניח עצמו ביד הרודף להורגו שהמסור דין רודף יש לו ולכך מות' להורגו וכל הקוד' להורגו זכה וא"כ הגע עצמך דודאי נפיק מיניה זרעא מיעלייא וקיימא לן דאסור להציל עצמו בממון חבירו מ"מ ממון זה של מסור הוא ואין זה מציל עצמו בממון חבירו דרשע הוא והוא הוא הגורם שרודף אחר חבירו להורגו ומות' לאבד גופו בשביל הצלת הנמסר כל שכן ממונו אבל אי לא מיירי אלא כשאין הצל' באיבוד ממון זה ניח' דכיון דאין הצלה לנמסר אלא באיבוד גופו משום דרשע הוא איכא למיחש דילמא נפיק מיניה וכו' וכתיב יכין רשע וצדיק ילבש וכ"כ הרב בהג"ה ס"ט דאם יש חשש שיחזור וימסרנו מותר למוסרו כשאי אפשר להציל עצמו בעניין אחר ואף ע"ג דמשמע לכאורה דהתם מיירי כשאומר שיחזור וימסור דהא בדלא איתחזק מיירי מ"מ נראה שאין לחלק דכך הוא לאחר מעשה בדאתחז' כמו קודם מעשה שאומר שילך וימסור אפי' לא איתחזק שהרי בשניהם מותר לסבב מיתתם וכמו שכשיש לחוש שיחזור וימסרנו מותר למוסרו ולא אסרינן ליה מטעמא דילמא נפיק מיניה וכו' ה"נ לאחר שהוחזק דמותר לסבב מיתתו דמותר למוסרו ולא חיישינן לדילמא נפיק מיניה וכולי כיון דהצלת אחרים היא לא יהיה ממונו חמור מגופו וכמ"ש א"כ כל היכ' דאפ' שיש הצלה לאחרים כשמוסרין אותו ומאבדין ממונו אין דבריו נשמעים או ע"י כך הוא עצמו מתייר' למסור עוד פן יעמדו כנגדו הנמסר או אחרים וימסרהו שפיר דמי.

עוד נראה דאפילו אי איכא הני טעמי נמי שאין הצל' כלל באיבוד ממונו זה דמותר מתרי טעמי חדא שהרי לא אסרו אלא לאבדו בידים אבל ע"י גרמא לא וכמ"ש הטור בסימן הנזכר בשם בעל העיטור והוא מוכרח מעצמו בש"ס וא"כ למוסרו שאינו מאבדו בידים אלא ע"י גרמ' מותר והיינו דווק' כדאיתחזק דמותר לסבב מיתתו ולכך אף על גב דאפשר שעי"כ יהרגוהו לית לן בה דהא בלא"ה מותר לסבב מיתתו אבל היכא דלא איתחזק לא הותר אלא כשיש חשש שיחזור וימסרנו שאנו רואים שעוד ידו נטויה שמחזיק ברשעו אבל בלאו הכי אסור למוסרו דאע"ג דהוא מסרו תחילה כיון שכבר עשה המוסר אשר זמם ויצא הנמסר מאותה עליל' אסו' למוסרו שהרי אסו' להורגו ולמסרו כהורגו דמי דמסיר' ממונו היינו גופו כתוא מכמר ומכ"ש אם נאמר דלא כתב בעל העי' דמותר לאבד ממונו ע"י גרמא אלא כשמותר להורגו אבל במקום שאסור להורגו אסור נמי לגרום לאבד ממונו והכי משמע קצת דהא דדייק ולגרו' מותר מדלא אשכחן דלא פליגי אלא בלאבד ואפושי פלוגתא לא מפשינן ולגרום כולי עלמא מודו דשרי והיינו במקום שמותר להורגו דבהא הוא דפליגי אבל כשאסו' דלא משכח טעמא כלל למשרי לאבד ממונו אפ' דלגרום נמי אסור. ואיך שיהיה למוסרו פשיטא דאסו' דע"י כך מסבב מיתתו ואסור לסבב מיתתו דלאח' מעשה כיון דלא איתחזק אסור אפילו לסבב מיתתו משא"כ היכא דאיתחזק דמותר למוסרו דלמאי ניחוש אי משום גופו הרי מותר לסבב מיתתו ואי משום ממונו דאסור לאבדו ה"מ לאבדו בידי' אבל ע"י גרמא שרי.

ועוד נראה דאפי' אי לא הוה שאני לן בין לאבדו בידיים לע"י גרמא וכמ"ש בשם בעל העיטור והטור אפ"ה מותר למוסרו דדווקא ע"י גרמא דהוי דומיא דלאבדו בידים שאינו מסבב מי' למסור דכיון שאין שם הצלת אחרים אסור לאבדו דנהי דרשע כהאי אין רצוי לחוס על ממונו מ"מ משום דילמא נפיק מיניה וכו' אסור אבל למוסרו איכא הצלה שהרי ע"י שימסרנו יוכל לבוא לידי מית' וזהו סיבוב מיתתו דמה"ט שרינן להרוג את המסור וכל הקודם זכה דהמוסר ממונו של חבירו כמוסר גופו דמי וא"כ דון מינה דלמוסרו למוסר זהו סיבוב מיתתו שהא הצלת אחרים ושרי זולת אם הדבר ברור כשמש שאי אפשר לבוא לידי סכנה דאז היה אסור למוסרו משום איבוד ממונו ודבר זה מציאותו רחוקה וא"כ בדאיתחזק דמותר לסבב מיתתו מותר נמי למוסרו ודווקא לאבדו הוא דאסור כיון שאין בו הצלה לאחרים שכל שמאבדו בידים אין שם סיבוב מיתה וכיון שאין שם סיבוב מיתה ליכא הצלה לאחרים. וכיון שאין שם הצלה לאחרים למה יהא מותר ואף ע"ג דרשע הוא הא כתיב יכין רשע וכו' משא"כ כשיש שם סיבוב מיתה דזהו הצלת אחרים ואם גופו התרת משו' הצלת אחרים ממנו הקל מבעיא ולפ"ז אפילו יודעין שכשיעני ג"כ יוכל לחזור ולמסור ותקיף ואלים הוא שלא יכנע לבבו הערל גם בראות אחרים עומדים כנגדו אפילו הכי מותר למוסרו אולי עי"כ ינצלו אחרים ואל תשתבש לומר כיון שאין שם הצלה דודאי דשמא לא יהרגוהו אסור דא"כ למה התרת דמו של מוסר וחזר הדין שאין דמו התרת מפני ספק זה ממונו הקל מבעייא ואין זה צריך לפנים.

ומ"ש הש"ך בס"ק ס' דאם הוחזק ונראה שאם יעני לא יוכל לחזור למסור דמותר למוסרו צריך לומר דמיירי שאפי' אם ימסרו אותו ודאי לא יבוא לידי סכנה דבלאו הכי שרי מטעמא דאמרן אלא דבלא"ה לבי מהסס כדבריו דלא מצטרכינן להאי טעמא אלא אי לא הוה שאני לן בין לאבדו בידים או לאבדו ע"י גרמא ואפי' גרמי אבל לפי האמת דשאני לן בהכי וכמ"ש הוא עצמו שם בס"ק ה' בשם בעל העיטור והטור אע"פ שכתב שם בשם רש"ל דלמוסרו אסור ע"כ ודאי דמיירי בדלא איתחזק ולאחר מעשה ובעובדא דר' יואל ורבי אפרי' דכבר מסר ר"א לר' יואל ונסתלקה מסירותו שיצא ר' יואל זכאי מבית דינם ובודאי כה"ג אסור למוסרו למאי דקי"ל כהרמב"ם דעשה המוס' אשר זמם דאסו' להורגו אבל בדאיתחק דמותר לסבב מיתתו ומותר לאבד ממונו ע" גרמא וגרמי למה לא יהיה מותר למוסרו כיון שמותר לסבב מיתתו הרי שאם איש עני הוא דליכא פסידא דממונו מותר למוסרו כדי שיבא לידי ספק מיתה שיהרגוהו וכשהמסו' עשיר שאפשר שיבא לידי הפסד וממון יהיה אסור למוסרו זה ודאי אינה תורה.

ואיך שיהיה היכא דאיכא הצלה אפי' הש"ך מודה ובא דשרי וכמ"ש בהג"ה ס"ט וזה פשו'. וא"כ בנדון זה פשיטא דשרי ואפילו לאיניש דעלמא כ"ש להריב"ק שהוא עצמו הנרדף שכבר רדפו די"ל שאע"פ שהמסיר' הית' לאביו של הריב"ק מ"מ הדבר ידוע שהריב"ק והראב"ק אביו שניה' עיסה אחת וזה היה פקיד בתיטוואן על המכס שהיה ביד אביו שמכר לו המלך וגם בבואו לסלא היה בביתו של אביו מפתו יאכל ומכוסו ישתה ואין הפריש ביניהם כלל ומסירתו שמוסר לאביו כאלו מסרו לו וזה ידוע ומפורס' דפשיט' דמותר ג"כ הוא למוסרו אלא שאין ראוי לו לעשו' כן כי אם ע"פ ב"ד זולת אם אומר שילך וימסור דאז רשות ביד כל אדם אפילו להורגו בידים וכל הקודם להורגו זכה ואע"ג דלא אתרו ביה ומ"ש הרב בהג"ה ז"ל ע"י גרמא אע"פ שאסור להרגו בידי' היינו דווקא בדלא אמר דבאמר כיון שהוחזק ליכא למימר דגזים ולא עביד וגדול' מזו כתב בסי' זה הב"י בשם הרשב"א בתשו' ז"ל אם רגיל לעשות כן כל שאומר לעשות כאילו וכו' כההיא דר' שילה שלא המתין לראות וכו' ואפילו מי שאינו רגיל בכך אם הכרנו בו שהוא רוצה לעשות כההיא דר' כהנא וכו' עכ"ל פירוש דא"ל לא תיחזי והחציף פניו לומר מחוינא וכו' דכיון דאתרי ביה ואפ"ה אמר מוכח מילתא דגזים ועביד אבל כשאין ניכר וכו' דוקא אז הוא רגיל דאז לגזים ולא עביד לא חיישינן דהא ודאי איתרע חזקתיה דכשרו' שהרי כבר מסר ולשמ' עשה תשובה ליכא למיחש כיון שאומ' למסור וע"כ רגיל דקא' לאו דוקא דהא עובדא דר' שילה לא אשכחן שמסרו אלא חדא זימנא והאי דנקט רגיל למימרא דאף ע"ג דרגיל אי אמר אין אין לא לא. ולא מבעייא בשלא הוחזק בג' זימני אלא אפילו הוחזק בג' זימני אסור דנהי דאפשר דמותר לסבב מיתתו וכמ"ש רובא דרבוותא, מ"מ להורגו בידים אפשר דס"ל להרשב"א דאסור. א"נ דבלא אמ' לא הותר להורגו בידים אלא היכא דלא סגי בלא"ה, משא"כ אם אמר שאין ממתינים לו לבקש עצה ותחבולה וכו' אלא כל הקודם וכו' בדין רודף. אלא דהרמב"ם ס"ל דכל הוחזק אפי' להורגו בידים שרי, וכמ"ש הטור שם בשמו ז"ל אלא אם כן הוחזק וכו' לפיכך מותר להורגו או למוסרו וכולי אלמא דלהורגו נמי בידים שרי.

סוף דבר נראה שריב"ק פטור ומותר במסי' זו, ולא עוד אלא שיכול לגבות מיורשי הרי"ל מה שהפסיד לאביו של ריב"ק, וה"ט שכיון שהוחז' ג"פ אנן סהדי דלא פרע דמהאי טעמא אמרי' שמותר לסבב מיתתו למ"ר כדאית ליה ולמ"ר כדאית ליה אפי' להורגו בידים, ולא אמרינן שמא עשה תשובה דכל שהוחזק ולא ניכר שעשה תשובה ודאי דלא עשה, והדברים ק"ו דאי סמכינן אהאי סבר' להתיר דמו להתיר ממונו מבעיא.

וליכא למימר דדווקא להתיר דמו הוא דסמכי' אהאי סברא כיון דאיכא הצלה דאחריני והט' דמאי חזית דאזלינן לחומרא שלא להורגו דילמא עשה תשובה זיל לאידך גיסא דניחוש שמא לא עשה וימסור הוא לאחרים וכיון שהוא היה הרודף תחי' דין הוא דדוחין נפשו מספק משום ספק נפשות של אחרים כמו ברודף אחר חבירו להורגו, שאין הדבר ידוע (שאין הדבר ידוע) שודאי יהרגהו דשמא לא יוכל לו ומצוי הדבר שהנרדף נהפך להרוג את הרודף, וכמעש' דאבנר ובמוסר עצמו אין הדבר ברור שיבוא הנמסר לידי מיתה שהרב' ניצולין, אלמא דמספיק' נמי בשמא קטלי' ליה. משא"כ לענין ממון מספק לא מפקינן ממונא דחיישינן שמא עשה תשובה ופרע, דהא ליתא וכמו שיש להוכיח ממ"ש הרשב"א באותה תשובה שהביא הב"י בשמו, שהוקשה בעיני השואל אהך דרב כהנא דשמטיה לקועיה דההוא דהוה בעי לאחווי תיבנא דחבריה, מההיא דאמר ר"ן האי מאן דנקיט נרגא בידיה ואמר איזיל ואיגזרי' לדיקלא דפלניא ואשתכח דקטיל וכו', דמשמע הכא דאמרינן גזים ולא עביד, ומאי שנא מההיא דרב כהנא, וע"ז השיב הרשב"א דשאני בההיא דרב כהנא שניכר שהוא רוצה לעשות דאמר ליה רב לא תחוי וכו' וכמ"ש משא"כ בההיא דאיגזריה לדיקלא דפלניא שאינו ניכר וכולי אמרינן דגזים ולא עביד והשתא אם איתא דשאני היתר מיתתו דמספיקא אית לן דשרי משום הצלת אחרים משא"כ לעניין ממון, א"כ מה הוקשה לו לשואלו ומה הוצרך הרשב"א לחלק דשאני התם דניכר שהוא רוצה לעשות כן ועוד דברי הרשב"א מפורשי' להפך שהרי כתב בסוף דבריו וכאילו ידענו בבירור שיעשה אלמא דמדין ודאי קא אתינן עליה, והטעם דלא מיקטיל מספק משום דמוקמינן ליה אחזקתיה אבל בשנתברר לנו שיעשה אף ע"ג דאפשר שהנמסר ינצל שלא ימות אפ"ה מספק שמא ימות הורגים את המוסר ומינה דבהוחזק נמי דשרינן מדין ודאי הוי והדברים ק"ו דמה התם דלא עביד מידי מכיון שחציף פניו אמרינן דודאי עביד ולא יעשה תשוב' זה שעשה בפועל שהוחזק ג"פ אינו דין דאמרי' ודאי דלא עשה תשובה דמוקמינן ליה אחזקתיה דהוחזק ברשע. ולא מבעייא למאן דשרי נמי אפי' להורגו ביידים וכמ"ש בשם הרמב"ם דע"כ דחשבינן ליה כאילו ידענו בבירור שיעשה, אלא אפי' למ"ש ההג"ה וכמ"ש דלא הותר אלא לסבב מיתתו, מ"מ הטעם משום דבאומר לעשות אין להמתין לבקש עצה ותחבולה דדילמא ביני ביני יעשה אשר זמם כיון שאומר לעשות, משא"כ בהוחזק דהשת' מיהא הא איכא שהות לבערו מן העולם ע"י שיסבב מיתתו, וכן מוכח ג"כ ממ"ש הרא"ש בתשוב' בכלל י"ז שעליו נסמך הרב בהג"ה שלא היתר אלא לסבב מיתתו. ואפ"ה הוצרך לדחות ראיית האוסרים אפי' לסבב מיתתו מההיא דקידושין דע"מ שאני צדיק וס' דהתם הטעם דמשום חומרא דאשת איש וכו' ואם איתא דספיק' הוא דהוי ומספיקא מיהא מסבבין מיתתו משום הצלת אחרים אף ע"ג דלהורגו בידים לא שרי אלא כשידוע בודאי שימסו' כגון שניכר או שהוחזק ואמר א"כ מאי דוחקיה לשנויי דהתם משו' חומרא דאשת איש דמשמע דווקא גבי אשת איש דמחמרינן טובא טפי משאר איסורין הא מדינא חיישינן דספיק' דאוריי' היא משא"כ הכא דאיכא הצלת אחרים מספיקא נמי מבערים את הרשע אלא ע"כ דס"ל דמספיקא לית לן למישרי ומ"ש שם אבל לענין מסור מקילינן בנפשו כיון שידעי' שהוא מסור ומחמרינן להציל נפשות אביוני' מספק פי' אע"ג שאין הדבר ידוע שע"י מסירתן יהרגו הנמסרים ע"י שהרבה ניצולו אפי' מממון ורובא איתנהו בהצלת נפשות ועכ"פ מידי ספיקא לא נפקי אבל עכ"פ בעינן שיהיה הדבר ידוע שיעשה וכמו שנראה מדברי שכתבתי וכן פי' עוד בדבריו שכתב תדע דאמרינן בגיטין וכו' אלמא לא אמרינן דילמא עשה תשובה וכו' ע"ש דהא מוכח התם דמספיקא פרקינן ליה דאיכא למימר ודילמא לתיאבון הוא דקאכיל הרי דאע"ג דעכ"פ רשע הוא תלינן וא"כ ע"כ דלא אמרינן דילמא עבד תשובה אלא דאמרינן דכל שלא ניכר שעש' תשובה ודאי דלא עשה וכמו שנראה מתשובת הרשב"א שכתבתי. ואם כן מעתה יש לדון דאם בדיני נפשות דיינינן ליה בדין ודאי ומטעמא דאם איתא שעשה תשובה היה מודיע לכל כיון שהוחזק, א"כ כ"ש לענין ממונו שנלך אחר חזקה זו דכיון שהוחזק ג"פ ולא ניכר ודאי דלא עשה תשובה ולא פרע.

ועוד נראה שאותה תשובה שהביא הטור בשם הרא"ש לא מכרעא דס"ל דאסור להורגו דמ"ש בסוף אותה תשובה לפיכך נהגו וכו' דמשמע דווקא לסבב מיתתו אבל בידים לא, יש לומר דהיינו דווקא כשיכולים לסבב מיתתו הוא דלא התירו להורגו בידים דכיון דאפשר בכך למה נתיר להם להורגו בידים דהא מידי טעמא הוא דשרי' משום הצלת אחרים וכיון דאפשר בקל ע"י הורדה אין להתיר בחמורה משא"כ בקודם מעשה שאם ממתיני' לו וכו' וכמ"ש אבל היכ' דלא סגי בלאו הכי אם לא כשהורגין אותו בידי' כיון דמוחזק הוא מותר.

ובענין זה ג"כ יש לפרש מ"ש וז"ל וכ"ש אם ציוו להרגו ע"י נכרים שיפה עשו דאפי' שלא בשעת מעשה אמרינן דמסורת מורידין וכו' ואע"פ שכתב ר"ח דאין הורגין אותם בידים אלא מורידין וכו' ע"כ היינו דווקא משום דכיון דסגי בהורדה אבל היכא דלא אפ' בהורד' אנה"נ דשרי להורגו אפילו בידים משום הצלת אחרים וכה"ג מתפרש מ"ש ג"כ הב"י בשמו בכלל ה' דין ג' וכן נראה דעת הטור דאל"ה קשה היאך כתב בסתם דברי הרמב"ם שהתיר אפי' להורגו בידים הפך דעת הרא"ש אביו ולא עוד אלא שחזר וכתב תשובת הרא"ש אביו בסתם אלא ע"כ דס"ל דהרא"ש עצמו מודה ובא דכשאי אפשר על ידי אחרים מותר להורגו אפי' בידים וכן נראה ג"כ דעת הרמב"ם דכשאפשר ע"י אחרים אסור להורגו בידים דאל"ה למה הוצרך לומר או למוסרו וכו' דמכיון שכתב שמותר להרגו דמשמע אפילו בידים א"כ פשיטא דלסבב מיתתו שרי אלא לאשמועי' דהיכא דאפשר ע"י אחרים אפי' להורגו בידים וכן כתב הש"ך בס"ק נ"ד בשם תשובת מהר"מ ב"ב שהשיב להרשב"א ובתשובת אחרת וכ"כ בסמ"ג ע"ש בדבריו ולפ"ז מאי דקתני מורידין וכו' לאו למימרא דלהורגו בידים לעולם אסור אלא דבהורדה פסיקא ליה מילתא לתנאי דמתני' דלהורגו בידים זימנין דאסור בשאפשר ע"י אחרים אבל אין נראה לפרש דהאי דקא' מורידין דלרבותא דהיכא דא"א להורגו בידים דשרי לסבב מיתתו מהו דתימא דווקא להורגו בידים הוא דשרי משום דאית ביה מגדר מילתא משא"כ לסבב וכו' דלא ידעי אינשי ולית ביה מיגדר מילתא אסור קמ"ל דשרי וכמו שנר' מדבריו בפ' ד' מהלכות רוצח דלא שייך לחלק בכך אלא אם הורגין אותו בפרהסיא וכמ"ש שם הרמב"ם אבל במתניתין דסתמ' קתני ועוד דמשמע דלהורגו דומיא דלהורידו דלית בה משום מיגדר מילתא א"כ אדרבא משמע דדווקא להורידו אבל לא להורגו בידים אבל לפי מה שכתבתי ניחא ועוד י"ל דמילת' דפסיקא נקט דלסבב מיתתו לעולם שרי מה שאין כן להורגו בידים דזימנין דשרי אפי' כשאפשר לסבב מיתתו כשאפשר להורגו בפרהסיי' דאע"ג דאפשר בקלה ע"י גרמא אפי' הכי הורגין אותו בידים משום מיגדר מילתא ואדרבא עדיף טפי משא"כ אם אי אפ' להורגו בפרהסי' דאז אדרבא אסו' להורגו בידים דכיון דליכא מיגדר מילתא למה נתיר להורגו כיון דאפשר בקלה.

ועוד י"ל דלישנא דמסורות משמע הרגיל וא"כ יש לומר דלהכי קתני מורידין כי היכי דנידוק דבלא הוחזק אפילו לסבב מיתתו נמי אסור ומכ"ש להורגו בידים אלא שיש מקום לדון ולומר דלא אסר הרמב"ם להרוג את המוסר לאחר מעשה אלא בידי' אבל ע"י גרמא לא ומ"ש ז"ל עשה המוסר אשר זמם ירא' ל' דאין להורגו אא"כ הוחזק למסור שאז יהרג שמא ימסור אחרי' לפיכך מותר להורגו או למוסרו וכו' היינו להורגו בידים דבהכי הוא דשאני לן בין הוחזק ללא הוחזק והיינו דקאמר יראה לי שאין להרגו וכו' דמשמע דדווקא בידים הוא דאסור אבל לקרב מיתתו אפ' דשרי ומאי דנקט בסיפא אא"כ וכו' שאז יהרג ולא קאמר דאז הורגין וכו' כי היכי דנידוק דבהוחזק גופי' לא פסיקה לן מילתא דהורגין אותו דזמנין דאסור כשיוכל לסבב מיתתו ע"י גרמא והיינו דמסיי' לפיכך מותר להורגו וכו' דכולי הך לישנא יתיר הוא דלא הוה ליה למימר אא"כ הוחזק למסו' ותו לא אלא לאשמועינן דזימנין שרי להורגו בידים וזימנין דלא משא"כ בלא הוחזק דלא הותר לו כלל אלא ע"י אחר אבל לא להורגו ולפ"ז מתני' דקתני המסורות מורידין וכו' מילתא דפסיקא דאיתיה בין בהוחזק בין בלא הוחזק קתני דלהורגו בידים לא שרי אלא בהוחזק דווקא משא"כ בלא הוחזק דלהורגו בידים אסור אפילו היכא דלא סגי בלא"ה ע"י אחרים. והשתא א"ש מ"ש הטור וכ"כ הר"א מלוניל אע"פי שמורידין המוסר מ"מ אסור להורגו בפעם ראשונה ושנייה ושלישית (פי' בשעת מעשה דלאחר מעשה בג"פ היינו הוחזק) וה"ק אעפ"י שמורידין וכו' ומשמע אפי' בדלא איתחזק דהא סתמא קתני מ"מ להורגו בידים אסור בפעם א' וב' וג' עד שיתחזק וזה מסכים למ"ש הרמב"ם בכל חלקיו דבאתחזק אפי' להורגו בידים שרי בשאי אפשר לסבב מיתתו ע"י גרמא ובדלא איתחזק מורידין אבל לא הורגין לעולם, דאי הרמב"ם אסר לאחר מעשה אפי' ע"י גרמא אלא אם כן הוחזק מאי וכ"כ הר"א מלוניל ודוחק גדול לומר דהכי קאמר אע"פ שמורידין וכו' כלומר אע"ג דתנן מורידין המוסר וכו' לא תימא דאפי' בפעם א' וב' וג' חדא דאין הלשון הולמו.

ועוד דאם כן לישני ירושלמאה נקט לישנא קליל' ועוד הכי איבעי ליה למימר ברישא היינו דווקא בשהוחזק וכו' דבהכי מוקי למתניתין דבלא הוחזק היינו דמפיק מהך כללא דמתני' ועוד דא"כ דהרמב"ם אסר לגמרי אפי' ע"י גרמא א"כ קשה דהיאך סתם בדברי הרמב"ם שהרי המדקדק בדברי תשו' הרא"ש בכלל י"ז יראה דס"ל דאפילו בדלא הוחזק נמי מותר לסבב מיתתו וכמ"ש הר"מ בסי' הנז' במ"ש שם בכלל ה' בתשו' שנית וכמו שאבאר אם כן על כרחך הרמב"ם לא אסר אלא להורגו בידים. ומ"ש הטור עוד שם ובעהע"י כתב דווקא ביד הוא דאסור לאבדו אבל גרמא מצי למיעבד ליה ואף בדינא דגרמי שרי ליה לאיניש לאזוקי לאו אדר"א מילוניל קאי דלפי מ"ש דקאי אדר"א מלוניל היינו דר"א מלוניל גופיה דמפליג בין להורגו בידים או ע"י גרמא ומאי ובעל העיטור דקאמ' דמשמע דאפליג דאי אדל' הוחזק היינו תבריה דר"א מלוניל ואי אאוחזק קאי איסורא מאן דכר שמיה ואהיכא קאי והכי איבעי ליה למימר וכעהע"י כתב דווקא ע"י גרמא הוא דשרי אבל לאבדו בידים לא. אבל אם היינו מפרשין דהר"א מלוניל ס"ל דבלא הוחזק אפי' ע"י גרמא נמי אסור א"ש דקאי אלא הוחזק אבל לפי מ"ש קשה ממ"נ הא ליתא דהא דבעהע"י לאו אדר"א מלוניל קאי אלא מילת' באנפי נפשה קאמר ואממונו של מוסר מהדר ואהך דאמרינן בפ' הגוזל בתרא דממונו של מוסר אסור לאבדו בידו מהדר והטור הבי' דברי הר"א מלוניל בעהע"י אמ"ש בשם הרמב"ם שביאר שם דין מוסר באיזה ענין מותר דמו ואיסור איבוד ממונו ועל סדרן של דברים שכתב הרמב"ם הביא דברי הר"א ובעל העי' דעל מ"ש בתחילת דבריו בדין היתר דמו של מסו' ופרטי דיניו כתב וכן כתב הר"א מלוניל. ועל מ"ש בסתם דממונו של מסור לאבדו ולא ביאר אם דווקא לאבדו ביד או לא כת' ובעהע"יט כתב וכו' ותדע עוד דאי אדר"א מלוניל מהד' הגע עצמך לפ' דהר"א מלוניל לא שאני ליה כלל בין להורגו ביד או ע"י גרמא מ"מ אכתי תיקשי בעל העיטור אהיכא קאי דאיסורא דלהורגו למסור לא נזכר כלל בש"ס בהדייא כי היכי דלימא דוקא לאבדו ביד ותו לישנא דמאבדו לא משמע הכי דהכי הול"ל דווקא להורגו בידים וה"נ מ"ש לישנא דשרי ליה לאזוקי דמשמע דאנזקי ממון קאמר וזה ברור.

וכן יש לי לדון מתוך אותה שכתב הטור בשם הרא"ש אפי' בפעם א' מותר לו לסבב מיתתו ודיוקא להורגו בידים שהרי כתב ז"ל היינו עובדא דרב כהנא וכו' והיינו ג"כ בחדא זימנ' וכמו שמבוא' ג"כ בדבריו שעד עכשיו דנו משום אותה עדות שהעידו עליו שאח' מגדולי הקהל וכו' ובאותה עדות לחוד דן שמותר להורגו ומכ"ש אם לא הרגוהו בידים אלא ע"י גרמא וחזר וכתב שאפילו שלא בשעת מעשה וכו' משמע דומייא דקודם מעשה דמיירי ביה דהוי אפי' בחדא זימנא מורידין והיינו נמי לישנא דאפילו דקאמר דאי שלא בשעת מעשה דקאמר לא אתי שפיר לישנא דאפילו דהא איכא למימר דכה"ג דהוחזק אע"ג דלאחר מעשה הוא גרע טפי כיון דמועד הוא להזיק משא"כ קודם מעשה דאיכא למימר גזים ולא עביד ואע"פ שיש לדחות מ"מ לפי' זה ניחא טפי האי לישנא דאפילו ואע"פ שכתב ר"ח דאין הורגים אות' בידים וכו' דמתני' סתמא קאמר בין הוחזק בין לא הוחזק וע"ז סובב מ"ש באותה תשובה ז"ל וכן ראיתי בתשו' דמסור אף שלא בשעת מעשה מותר לשכור עליו וכו' דמשמע דבלא הוחזק נמי שהרי לא חילק ודוקא בהוחזק וכתב עוד שם ויש מי שאוסר וכו' והסכים לדעת המתיר ולפ"ז ניחא דלא תיקשי לדעת האוסרין מתני' דקתני מורידין במאי מוקי לה דאין לומר דס"ל דווקא לבור שהוא מת מעצמו משא"כ ע"י נכרי דאע"ג דהישראל אינו הורגו בידים מ"מ גורם לו הריגה בידים דהא ליתא מתרי טעמי חדא שהרי כתב כן הרא"ש בפשיטות דמה שציוו להורגו ע"י נכרים היינו הורדה לבור ומשמע שם להדייא דליכא מאן דפליג ועוד שהרי טעם האוסרים הוא משום שמא עשה תשובה וא"כ פשיטא דאפילו הורדה לבור נמי ליתסר מהאי טעמא ודוחק לומר דלשיטתם מיתוקמא מתני' בקודם מעשה חדא דלישנא דהמסורו' משמע שמסרו כבר ועוד דמשמע דומיא דהנך דקתני המינין וכו' דהיינו לאחר מעשה. ועוד אי קודם מעשה מאי איריא דקתני מורידין הא אפי' להורגו ודאי שרי ואפי' במקום שאפשר ע"י נכרי דברודף אין מדקדקים בזה אלא כל הקודם להרגו זכה וכמ"ש כל הפוסקים וכההיא דרב כהנא אע"ג דקמי רביה הוה יתיב הרגו אלמא דמצו' להורגו דכל שיש מצוה בדבר אין חולקים כבוד לרב וכמעשה דפינחס ועוד דמוסר היינו רודף וברור פשי' דאין מדקדקי' ולא זו אף זו מ"ש הרב ב"י דאפי' אפשר להציל הנמסר באחד מאיבריו מומר להורגו ותמה על מ"ש שם בשם תשו' מיימוני ע"ש ואע"פ דברודף כתב הרמב"ם להדייא שאסור ולא עוד אלא שאם הרגו חייב מיתה בידי שמים מ"מ כתב הרב בכאן בפשיטות דמותר ומה שיש לדקדק בזה אין כאן מקומו ועכ"פ הדבר מבואר מעצמו ופשוט הוא דעכ"פ אין לדקדק עליו אם יהרגנו בידים או על ידי נכרי ואדרבא אסור לדקדק בכך דאפשר דביני ביני וכו' וכמ"ש כל הפוסקים דכל הקודם להורגו זכה ומכל הנך שינויי דשנינן לעיל לדעת הרמב"ם וסיעתו ליכא לשנויי אם לא בדוחק אבל לפי מ"ש ניחא דלא אסרו אלא בדלא הוחזק דבה' הוא דאיכא למיחש שמא עשה תשובה משא"כ בהוחזק דכיון דהוחזק בכך ולא ניכר שעשה תשובה מוקמינן ליה בחזקתו דרשע שהרי הוחזק בכך ואיתרע ליה חזק' דכשרות דידיה לגמרי וכן מ"ש ג"כ ממ"ש בדין ב' ז"ל תשובה אם הוא מלשין וכו' כההוא דפ' הגוזל בתרא דקם רב כהנא ושמטיה לקועי' וכו' ואפילו אדם אחר כ"ש הוא בעצמו ואחר שהלשינו כבר כיון דרשע הוא וכו' וירא שמא ימסרנו וכו' יש שאמרו שמותר וכו' ויש שאסרו אחר מעשה משמע דאפילו בפעם אחת נמי דמותר אלא דלכאורה היה נראה דהאי וירא היינו שאמ' למוסרו והאי דאהני לן טעמא שכיון דמסר כבר שהוא רשע היינו דלא בעינן דאתרו ביה כההי' דרב כהנ' וכמש"ל אבל לפי מה שנר' מהתשו' שכתבתי דלא בעי' שיאמר וירא היינו שרואה שעדיין מרגיל עמו' קטטה ולא שב.

אי נמי שלא נסתלק האונס שמתיירא ממנו דאפי' בחדא זימני נמי מותר לסבב מיתתו וכ"כ הד"מ ז"ל דהרא"ש בכלל י"ו פליגא המיימוני כי ירמז בהא דדין ב' ויותר היה לו לרמוז בההיא דדין א'. אלא דלכאורה קשה דבאותה תשובה ראשונה עצמה כתב בס"יג ז"ל לכך נהגו בכל תפוצות הגול' בשיש מסור מוחזק בכך ג"פ מסר ישראל וכו' שמבקשי' עצה ותחבולה לבערו מן העולם משום מיגדר מילתא וכו' ושיוסרו אחרים וגם להציל כל ישראל הנרדפי' הילכך בנדון זה שהעידו העדים שהיה מוחזק מסור ומלשין וגם היה בשעת מעשה יפה דנוהו לתלות וכו' הרי משמע דדווקא כשהוא מוחזק הוא דמותר למוסרו משא"כ בפעם ראשונה וזה סותר מ"ש איברא דממש הילכך בנדון זה וכו'.

אין להקשות דאיכא למימר דהכי קאמר הלכך כה"ג פשיטא שיפה עשו ואנה"נ דלדינא אפי' לא הוחזק נמי הוי דינא הכי תדע שהרי כתב וגם היה בשעת מעשה ואי מדינא קאמר תימא דמי איכא למאן דאמר דבשעת מעש' בעינן שהוחזק ג"פ ואע"ג דאתרו ביה בנדון דידיה וכמוחזק נמי שלא בשעת מעשה הרי כתב הוא להדייא דשפיר דמי אלא ע"כ דקושטא דמילתא קאמר דכה"ג לא דינא ולא דיינא אם כן אף אנן נמי נימא דהוחזק ג"פ נמי דקאמר לאו לעיכובא אלא קושטא דמילת' הכי הוא וכדאמרן אלא שלא נתיישב לנו מ"ש לכך נהגו וכו' דמשמע דווקא בהוחזק ג"פ ואפי' אם נפשך ליכנס בדיחוקי' מה נעשה לאותה שכתב שם דין ג' ז"ל וששאלתם אדם שמוחזק במסירות וכו' דע כיון שהוא מוחזק בחסידות מותר כי כך' שמעתי ממהר"מ ז"ל אחר שעשה המוסר מסירה אין להורגו בידים אבל ע"י נכרי כיון שהוא מוחזק במסירת מותר עכ"ל הרי דמהר"ם דינא בעלמא קאמר ודיקדק לומר כיון שהוא מוחזק במסירות משמע דבלא הוחזק לא, ודוחק גדול הוא לומר דהאי מוחזק דהכא לאו דווקא בשהוחזק ג"פ אלא פי' שמסרו ולאו דוקא הוחזק ממש דא"כ כל הנך לישני שכתב הרא"ש ומהר"ם דמוחזק לישני יתירי נינהו לכן נר' דהכא דבעינן מוחזק היינו אפי' איניש אחרינא שלא מסרו וגם אינו מתייר' אותו שמסרו משא"כ בלא הוחזק דאז בעינן דווקא אם ירא שמא ימסרנו פעם אחרת שמנערו ומקניטו דכיון שמסרו פעם אחרת וירא שמא ימסרנו מותר.

אך יש לדקדק דאי במסר פעם אחרת מיירי ובהא הוא דפליגי המתירין והאוסרי' א"כ מה ראיה הביא שם בתשו' ראשונה לדעת המתירין שכתב שם ז"ל תדע דאמרינן בגיטין פ' השולח ההוא גברא דזבין נכסיה ללודאי וכו' אמרי ליה רבנן לר' אמי האי ישראל מוחלף הוא דקא חזו ליה דקא אכיל נבילות וכו' והא זמנין דאיכ' איסור' והתיר' קמיה ושביק היתיר' וקא אכיל איסורי וכו' וכל הני לישני דקא חזו וקא אכיל והא זמנין כולהו ומש' דלאו חדא זימנ' אלא זימני טובא וא"כ מה ראי' מבי' מכאן למסו' בפעם אחת דילמ' התם הוא דלא אמרי' דילמא עבד תשובה כיון שהוחזק משא"כ הכא דלא הוחזק דמה"ט שאני לן במסור לדעת האוסרין בין הוחזק ללא הוחזק אלא מש' דפלוגתא דידהו בהוחזק ואפ"ה ס"ל דאמרי' דילמא עבד תשובה ואולי יש לומר דמביא ראיה דמ"מ כיון שלא נזכר שם שהוחזק בכך ג"פ אם איתא דשאני ליה בין הוחזק ג"פ ללא הוחזק א"כ אכתי הוי מצי למפריקיה כל שלא הודיעוהו שהוחזק ג"פ אלא משמע אפילו לא הוחזק ג"פ הוי דינא הכי.

ומ"ש דכך לי ב' פעמים כמו בפעם א' ואפי' אם נפשך לומר דקא חזי וכו' משמע טפי דהיינו שלשה פעמים מ"מ הא בלאו הכי דחי להו דילמא לתאבון ומאי דאמרי ג"פ מ"מ הא וכו' היינו אפשר שלא היה בג"פ אלא בתרי זימני ועיין עוד מ"ש הר"מ בשם האחרונים והש"ך בס"ק נ"ד בשם ר' שמחה שדעת הרי"ף דאפי' בפעם א' מותר להורגו אפילו בידי' וכ"כ עוד שם בשם התוס' ואע"ג דלהלכה לא קי"ל הכי מ"מ נרא' דבהוחזק בג"פ מות' להורגו כשא"א לסבב מיתתו ומ"ש הרב בש"א דאם הוחזק בג"פ מבקשי' עצה וכו' היינו היכ' דאפש' וכו' וא"כ שפיר מוכחינן דלענין ממון פשיט' דסמכינן דודאי לא עשה תשובה כיון דאפי' להתיר גופו סמכינן על חזקה זו והגע עצמך לומר דלהורגו לא סמכינן אמ"ש להתיר להורגו וכמו שנראה קצת מתוך מ"ש ההג"ה אבל להורגו אסור מ"מ נראה דלענין ממון סמכינן על זה. והגע עצמך דלא סמכינן אמ"ש כלל מ"מ הרי הוכחתי לעיל דאפי' אם נאמר דלא הותרה אלא לסבב מיתתו שפיר יש לנו ללמוד דסמכינן אהאי חזקה.

ועוד דהגע עצמך דליתיה לההוא פירושא דכתיבנא בדברי הרא"ש אלא כמו שהיה נראה לכאורה דבהוחזק גופי' הוא דמיירי אבל בלא הוחזק כלל לא ובהוחזק נמי דווקא לסבב מיתתו אבל לא להורגו כלל ואפי' היכא דלא אפש' מ"מ יש לנו ללמוד מדבריו דכל שהוחזק ודאי דלא עשה תשו' וכמבואר שם מדבריו וכמו שהבי' ראיה מפ' השולח ע"ש. וא"כ דון מינה דלענין ממון ג"כ מחזקינן אותו נמי בכך דודאי לא פרע ואם או לחשך אדם לומר שהרי אמרו מלוה ע"פ אינה נגבית מן היורשים אלא בא' מג' דרכים ואפי' מיורשי' גדולים וכדאיתא בריש סימן ק"ח יש לומר דמסור גרע טפי מאותו שנידוהו ובכלל מאתים מנה דהא אין לך בר שמתא גדול מזה ואיהו קים ליה בגויה דבר הכי הוא ובנפשו הוא חובל אלא שאין כח ביד התובע לכופו לבוא עמו לדין ולא ביד העדים להעידו דמהאי טעמא מקבלים העדות שלא בפניו וגם אין ביד ב"ד לנדותו ולא אמרו אינה נגבית וכו' אלא לאפוקי דומיא דהנך שלא עשה שום מעשה אבל בזה שפעל ועשה והוחזק ג"פ בכך לא נכנס בגדר זה וזיל בתר טעמא דמידי הוא טעמא משום דחיישי' לפרעון וכרבא דקי"ל כוותי' ומינה הכא דהוחזק בכך ומחזקינן ליה בודאי לא עשה תשו' ומתירין דמו א"כ גם לענין פרעון נמי מחזיקי' ליה בודאי לא עשה וכו' ולא פרע.

ומ"ש הש"ך שם בסי' ק"א ס"ד דדווק' אם היה בא' מפ' דרכים היינו בדלא הוחז' האמנ' ק"ע זו שהוחזק לא נתקבלה בפני היורשים ואע"ג דקי"ל דמסור מקבלין עדות שלא בפניו ה"מ גבי מוסר גופיה ומטעמא שאי אפשר לעדים שיעידוהו וכו' אבל גבי יורשיו דלא שייך האי טעמא אין מקבלין עדות אלא בפניו אלא דק"ע שהעידו שהרי"ל ה' מסר לאביו של הריב"ק כיון שמתו העדי' וכשנתקבלה נתקבלה בכשרות סומכין עליה ומפני שמבין ריסי עיני ריב"ק נראה לי שלא יתבע היורשים יען שהם קרוביו לכן לא עמדתי על פרט זה כמצטרך אך לענין תביעת הרי"ל להריב"ק פשיטא דלא דינא ולא דיינ' שפטור הריב"ק וכמ"ש שכל אחד מהטעמי' מספיק לפוטרו ואין זה צריך לפנים ואע"פ שבפעם הא' שכשעמד לפנינו הריב"ק עם הרי"ל חייבנו להריב"ק לישבע לא כתבנו זה דרך גמר דין שסמכנו שיעמדו עוד פעם שני' לדין ויגמר הדין ביניהם ולראיה ח"ף ארב"ט מגרש מבצר מתא סאלי יע"א כ"א לאדר ראשון שנת התקי"ו ליצירה עכ"ל התנא רב תנא הוא אד"א זצוקלה"ה.

עוד נמצא כתוב באגרת אחת ששלח רב אד"א זצ"ל לחכם השלם הדיין ומצויין כהר"ר יעקב טולידאנו נר"ו שראינו להעתיק ממנה מאי דשייך בה לענין הפסק הנזכר. ושמעתי שיש מי שעלה על דעתו לומר שאותם פיסולים אינם אלא מדרבנן והיא סברא משובשת שהרי כתו' שם בעדויות הנז' שסאעוד ויצחק וחיון היו תמיד מוסרי' וכת' הרב שם בסימן נ"ב דגריעי מגוי וגוי פסול לעדו' מדאוריית' וכמ"ש בב"י בשם הפוסקים ומכללם הרמב"ם עצמו וכמ"ש בפ' ט' להדייא ועוד דהא בחדא מחתא מחתינן למוסר ואפיקורוס ומומר. ואפיקורוס ומומר פשיטא דפסולייהו דהוו מדאורייתא ועוד שהרי סיים שם הרמב"ם וז"ל אבל אלו המורדים הכופרי' פחותים שם מן הנכרים שהנכרי ולא מעלין ולא מורידין ויש לחסידיהם חלק לעה"ב ואלו מורידין ולא מעלין ואין להם חלק לעה"ב ע"כ והאי ק"ו איתיה בכולהו כמו שכתב הוא עצמו וכי היכי דק"ו דאפיקורוס ומומר ע"כ דדינא הוא ה"נ דמסור ועוד שהרי כתב שלא הוצרכו חכמים למנותו משום האי ק"ו אלמא דק"ו גמור הוא וזה פשוט לא יטעה בו שום אדם כלל ואם מה שהביאו לידי טעות זו הוא משום דס"ל דמאי דקתני התם בפ' ז"ב דפסולי עדות היינו פסולי דרבנן וכמ"ש התוספות דלא גרסינן התם ועבדים מדלא קתני גנב וגזלן דהוי דאורייתא ע"ש וכדבריהם נמי משמע התם בש"ס מדקאמר התם וכולם בעו הכרזה ואי גרסינן ועבדים א"כ נצטרך לומר דהא וכולם לאו דווקא וזה דוחק ומפני כך סבר דמ"ש בכאן רמב"ם לא הוצרכו למנות וכו' קאי אהך מתני' וזה שיבוש גמו' שאפי' אם נניח דהרמב"ם לא ס"ל כהתוספות דלא גרסינן ועבדים ודלא כגירסת רש"י בר"ה דגריס לה התם בהדייא מ"מ הא בכמה דוכתי תנן פסולי דאורייתא וכן בש"ס וכמו שכתב הכ"מ שם.

ועוד לדבריו א"כ מומר ואפיקורוס נמי ע"כ דלא הוו אלא מדרב' דאל"ה א"כ מה הוא זה שכתב ולא הוצרכו חכמים למנותם וכו' שהרי לא מנו אלא פסולי דרבנן אלא ודאי דהני נמי לא פסי' אלא מדרבנן וזה דבר מבהיל שיש מי שטעה בזה.

ולא עוד אלא שכת' הכ"מ שם וז"ל שהנכרי' לא מורידין וכו' אבל האפיקורוסים והמסורות והנהפכי' לע"ז מורידין ולא מעלין ואוקמו' התם דווקא במומר לע"ז להכעיס עכ"ל. ואם המומר לע"ז אינו פסול אלא מדרבנן א"כ לא יפסל לעדות מן התור', וא"כ זה מומר היאך יהיה מומר אוכל נבילות לתיאבון פסול מן התורה לכ"ע אפי' לרבא וכדאיתא בפ' ז"ב.

וגדולה מזו כתב ב"י בי"ד סימן רפ"א בשם הר"ן גבי ס"ת שכתבו מסור ומומר שמדברי הרמב"ם יראה דפסולייהו נמי דהני מדאורייתא נינהו דחשיב ליתנהו בקשירה ואפי' להחולקים שם על רמב"ם הטע' דס"ל דמ"מ דאע"פ שחטא ישראל הוא ומפני שהמיר או מסר לא פקע מינייהו חיובא דמצות כדי שנאמר שאינו בקשירה אבל לענין פיסול עדו' פשיטא דמודו דהרי הם כנכרי' ועוד דאפי' החולקים שם הרי השוו מוסר למומר ובמומר פשיטא לענין עדות דפסול מדאורייתא. ועכ"פ למדנו דדעת הרמב"ם לפסול המוסר מן התורה ובדבר זה לא יטעה שום אדם. ואם לא היה מפורש בדברי העדאת העדי' שהיה תמיד מוסר היה אפשר לומר שסבור דלא אמר הרמב"ם אלא במי שהוחזק למסור ויש לזה קצת סמך ממ"ש הרמב"ם בכאן ובפ"ז מהל' חובל וממ"ש בש"ע י"ד סימן קי"ט אבל מכיון שבתו' בפירו' שם אעוד הי' דאייס כאן מוסר וגם בעדות שהעידו על יצחק וחיון אמרו והוא מוסר ממונם של ישראל שהוא לשון הווה א"כ מה מקום נשאר לנו לומר שאינו פסול אלא מדרבנן ואם מה שהביאו לידי טעות זו הוא מ"ש הרב בש"ע איזהו רשע וכולי שחייבין עליה מלקות וכו' סבר דה"ה מסור דאף ע"ג דעבר על לאו דלא תעמוד על דם רעך שהרי מסירת ממונו היא עצמה איבוד נפש של נמסר כדקרי רב עליה דרב כהנא בניו עולפו כו' מ"מ כיון שאינו לוקה על לאו זה מפני שאין בו מעש' לא מיפסיל אלא מדרבנן גם זה טעות דהתם לא מיירי אלא בשאר רשיעי ישראל אבל לא באלו וכמ"ש הרמב"ם והר' בש"ע שאין אלו בכלל רשעי ישראל אלא בכלל המורדים והכופרים ופחותים מן הנכרים. ועוד יש לי לדון דאפי' לא הוחזק ג"כ אלא בפעם א' הוי דינא הכי ממ"ש הב"ח בשם המרדכי בשם רבינו יקר דמזיק ממונו של חבירו ששרף גדישו של חבירו אע"פ שבשעה שהזיק נתכוין לשלם מיקרי רשע דחמס והביא ראיה מההיא דחבול רשע גזלה ישלם אלמא דמזי' נמי גזלן קרינן ליה ובמוסר נמי אע"ג דלא אזיק בידי' אלא בדיבור בעלמא הרי כבר פסק הרב כמ"ד דינא דגרמי דאורייתא היא וכמו שכתוב אצלי במקום אחר באורך דברשע דחמס אע"ג דאינו לוקה מיפסיל אע"ג דאינו לוקה. לא באנו למדה זו לחלק בין לאו שיש בו מלקות וכולי אלא בשאר עבירות אליבא דאביי דקי"ל כוותיה לפסול אפילו בשאר עבירות דלאו דחמס ואין להאריך ולדקדק בזה דבנ"ד בלאו הכי הוחזקו למוסרין ואיסור דבר ידוע הוא לכל ובג"פ בכל יום מתפללין עליהם וכו' וגם בעדות שמעידין העדים שהיו סרסור עבירה הם פסולים מדאורייתא דקא עברי אלאו דלפני עור לא תתן מכשול וענין זה בקאי בתרי עיברי דנהרא' שהרי ממציא לה הזונה וממציאו ג"כ לזונה. ועוד שמשיאה עצה רעה ובכל א' מהם עובר משום ולפני עור וכולי וכמ"ש הרמב"ם בפרק י"ב מה' רוצח דין י"ד ז"ל וכן כל המכשיל עור בדבר והשיאו עצה שאינה הוגנת או שחיזק ידי עוברי עבירה וכו' ה"ז עובר בל"ת וכו' ומכ"ש בעדות משה אביריוח שהעידו עליו שהביאה לביתו לזכות שהמצי' לה הזונה ונתן להם מקו' בביתו לזנות והשיאה עצה רעה יש"ו. ועוד עובר משום אל תחלל את בתך להזנותה וכמו שפסק הרמב"ם והסמ"ג דלאו דווקא בתך הא לא נאמר בתך אלא כדי שלא יאמר הואיל וזיכה לו הכתוב קנס בתולי בתו וכו' ובשבועות איתא שמעון ן' טרפון אומר אזהר' לעוקב אחר הניאוף מנין ת"ל לא תנאף לא תניף וסרסור עבי' דא"א לגוי הוא חמור בעיני כל העולם ודומה בעיניהם שאין לו דת וכל דמחמת חימוד ממון קא עבי' איסורא רשע דחמס מיקרי ואע"פ שאינו לוקה מיפסיל מדאורייתא כדמוכח בפז"ב דקאמר התם מומר אוכל נבילות לתיאבון לכ"ע פסול ואפי' לרבא דבעי עד דחמס כמו בגנב וגזלן דאע"ג דאין בהם מלקות דבני תשלומין נינהו וכמ"ש הרמב"ם ומה"ט נמי פסלינן מדאורייתא לטבח שיצת' מתחת ידו טריפה אע"ג דלא קא עבר אלא משום לאו דלפני עור ולא לקי על לאו זה וה"ט ע"כ משום דמחמ' חימוד ממון הוא עושה ועוד שזה יצחק וחיון מלבד מה שהעידו עליו אנימס' בו שאינו ראוי להעיד וזה משה אביריוח ידוע ומפורסם שהוא רשע גמור ואותה אשה שהעידו עליה שנחשד עמה כשנשאת בא אביה וקבל לפני שהוא רץ אחריה כזבוב אחר הדם. סוף דבר סהדותייהו דהנך סהדי תיבטל ותהוי כעפרא דארעא ע"כ מה ששייך לענין זה. ובסוף האגרת נמ"ך שוב מצאתי מפורש בדברי כמהרי"קו שורש קכ"ז דמסור פסול מן התורה אלא ששם דעת הרב נוטה דדווקא במוחזק הוא דפסול מדאורייתא ומפני שאין הפנאי מסכים לא הארכתי בזה ע"כ מה שנמ"ך שייך לעניין זה באות' האגרת וחתום עליה קדוש יאמר לו רב אד"א זצוקלה"ה.

{{שולי הגליון]}

מעבר לתחילת הדף< הקודם · הבא >