עריכת הדף "תומים/חושן משפט/קי"

{{הועלה אוטומטית}}


{{ניווט כללי עליון}}

{{עוגןמ|א}} '''אין גובי' בו.'''  ובתשובת מהר"א בן חיים כתב דאם נכתב בשטר שיהיה שיגבה מיורשים קטנים גובין אף מיתומים קטנים ע"ש ומצאתי ראיה לדבריו מן פ' גט פשוט דף קמ"ד בתוספ' ד"ה ואם וכו' דכתבו לר' פפא דאמר לכך אין נזקקים לנכסי קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ואם כ' הלוה התקבלתי גובה אפילו מיתומים קטנים דלכך כתב ליה שיהיה כחו לגבות מיתומים קטנים וא"כ ש"מ דיכול להתנות שיקבל פרעון מיתומים קטנים ומכ"ש לר"ה מדאמר משום צררי דיכול להתנות ולמחול לכל צררי דאתפיס ולכך לא קאמר איכא בינייהו בין ר"פ ור"ה בהתנה על יתומים קטנים. דזהו מועיל לכ"ע ונכון הוא וברור. ואעפ"י שהרמב"ם כתב כי כל תנאים לא מהני אפשר דלא נתכוין לתנאי זה וכן עמא דבר דמגבין אפילו ביתומים קטנים בכל ב"ד וצ"ל דסמכו הואיל וכך נהגו לכתוב בשטר אפילו מיתומים קטנים:

{{עוגןמ|ב}} '''מכותי שקיבל וכו'.'''  ואע"ג דקי"ל לעיל סי' צ"ב חשוד שבא לפרוע מן יתומים הוה ג"כ בכלל אין אדם מוריש שבועה ומפסיד וזהו חשוד כמ"ש הב"י בסי' כ"ח צ"ל דמיירי דיש בו נאמנות ומ"מ אין נזקקי' ולהנך רבוותא דס"ל נאמנות מועיל כמ"ש בעה"ת צ"ל דפליגי אהך דלעיל סי' צ"ב ע"ש:

{{עוגןמ|ג}} '''ולא קיבל עליו שלא ליקח.'''  רבי' כן משני בגמרא והא דלא מוקי גמרא בפשוט שקבל על עצמו לקיים ז' מצות בן נח כגר תושב והוא גוי כשר וכפי מ"ש הרמ"א בתשובה סי' יו"ד בן נח מצווה על הדינים היינו בדיני ישראל בכל אופן בלי שינוי וא"כ דיינין ליה כדינינו אבל רבית שקל דמפורש בתורה להתיר' כמ"ש התוס' ב"מ דף ע' ע"ב ד"ה תשיך ע"ש. ול"ל דתקנת חכמים אינו בכלל הדינין דמצות בן נח והך להמתין ומבלי להזקק לנכסי י"ק תקנתא דרבנן. דמ"מ אח"כ פריך מברייתא אין נזקקין לנכסי יתומים אלא מזיבורית פריך ג"כ אי בנכרי מי צאית ומשני שקבל לדון בד"י פריך רבית איך שקיל וכו' ובזו ד"ת ב"ח בזיבורית. ומזו לכאורה ראיה דלא כרמ"א דלא נצטוו רק לעשות דין ומשפט אבל אף כפי נימוסי' ש"ד. ונראה לדעת הרמ"א דהגמרא ביקש לשנויי אף לרב פפא דאמר טעמא דאין נזקקין משום יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו והיינו דס"ל שעבודא לאו דאורייתא כמ"ש הרמב"ן ועיין לעיל סי' ל"ט בדברי הש"ך ובמ"ש שם ויתומים כשיגדלו דחייבי' לשלם הוא מתקנת חכמים וא"כ אף דאמרינן דגם לגוי צריכין לשלם היינו משום לא פלוג בין ישראל ובין גוי אבל ברבית שעלה דאינו במציאות בישראל אף לגוי לא תקנו ואינו בכלל פרעון מצוה ואינם משלמין כפי הדין רבית כלל ושפיר פריך רבית איך שקיל לא מתורת איסור רק דאין יורשים מחויבים לשלם כלל ודוק:

{{עוגןמ|ד}} '''לפיכך וכו'.'''  בטור כתב הך לישנא רק במקום דכתב המחבר הך לישנא מהני ליה תפיסה כ' הוא מותר לו לתופסם בחוב והב"י כתב דלישנא דמותר אין מדוקדק ולכך כתב בש"ע לשון מהני תפיסתו וכן כתב הב"י דבעה"ת כתב דמחיי' מהני תפיסה. והטור כתב דאפילו לאחר מיתה. וכתבו המחברים דבעה"ת מיירי לדינא דש"ס דלא משתעבדי מטלטלין דיתמי ולכך צריך תפיסה מחיים והטור כתב לבתר תקנתא דגאונים ושוה לאחר מיתה כמו מחיים בלי הבדל. וע"ז נאמרים הדברים בש"ע פה. ואולם הרב הש"ך השיג ודעתו בחיים אפילו בא לב"ד ואמר דתפס מהני אבל לאחר מיתה מותר לו לתפוס מ"מ אם בא לב"ד ואמר דתפס מוציאין מידו דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אבל אם לא בא לב"ד הוא בנפשי' יוצא ידי שמים. ולכך כתב הטור מותר לתופסן ולא דמהני ליה תפיסתו ועיקר ראיית הש"ך הוא מדברי רי"ו נכ"ו ח"ג הביאו הסמ"ע סעיף קטן וי"ו דכתב להדיא בדתפס מטלטלין מוציאין מידו ומניחין ביד שליש עד כי יגדלו היתומים עיין שם שהאריך. ואני איני מבין דבריו כלל כי מה שיאמר בכוונת הטור דלצאת ידי שמים יכול לתפוס לא הבנתי מה קמ"ל בזה דהא הוא יודע בנפשו דלא נפרע ולא קיבל צררי ופשיטא דיכול לתפוס ומאן ימחה כיון דיודע דלא נפרע וקמי' שמיא גליא. ובעיקר הדין שאמר אם תפס מטלטלין לאחר מיתה ובא לב"ד מפקינן מיניה דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים לא נראה שכן דעת הטור כלל דמ"ש מטלטלין בזה"ז ומ"ש קרקע והא כל חילי' דהך דמהני תפיסה מן רבה בר שרשום דאי לא נפיק קלא דהוי ארעא דיתמי וה"ל מגו היה מהני תפיסה ושם תפיסה לאחר מיתה הוי דאף דקרקע היה בידו בחיים לא בתורת תפיסה רק בתורת משכנ' ולאחר מיתה הוא דכלו ליה זמן משכונה כמ"ש בעה"ת וכל מחברי' להדיא ואז תפסן לחוב א"כ אין זה תפיסה כלל מחיים דבחיים לא תפסו בשביל זה החוב כלל ואפילו אם בידו בפקדון מחיים לא קרוי תפיסה עד שיאמר לחובו אני תופסן כמבואר בפ' הכותב בעובדא דסבתא במלוגמי דשטרא ע"ש. ומכ"ש קרקע שבחזקת בעלי' עומדת ובחי' דקתפיס לא מחוב זה כלל רק מתורת משכנתא וזהו כבר כלה לי'. ובפרט דכל תפיסה של רבה ב"מ היה על פירות כמ"ש הרא"ש והבעה"ת ואיך שייך על פירות שיגדילו שנה בשנה תפיסה מחיים. עד שיהיה לו רשות לנכות הפירות מידי שנה בשנה וברור דזה קרוי תפיסה לאחר מיתה. ומ"ש מרי"ו תמהני וכי הכל שוים בדין זה הלא דין זה במחלוקת שנוי' כי הרמב"ן בחדושיו לב"ב בשמעת' דרבה ב"מ הקשה למה כביש ליטרא ולא בא לב"ד כד שלמו ימי משכנתא ואמר דברים כהווייתן כך יש לי חוב ויש לי מגו והיה נאמן ותי' דמ"מ היה מוציאין מידו דהואיל הם קטנים לא עדיף מגו מעדים ומוציאין מידו. אבל ר"י הלוי כתב דבאמת כך היה מעשה היה בא לב"ד ואמר כנ"ל ונאמן במגו רק אמר רבה אילו לא עשיתי כן רק הייתי מקדם מחזיר הקרקע ואח"כ אתבע לא הייתי גובה דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ולכך באתי לב"ד וה"ל מגו ואין מוציאין עכ"ל ע"ש באריכות. הרי דבר במחלוקת שנוי' ואולם הבעה"ת כתב להדיא וכן אם אכל שני חזקה בחיי האב מתוך שיכול לומר לקוחה בידי שהרי אכל שני חזקה נאמן לומר חוב יש לי על אבוהון ואגבה אותו מפירות וגובה שלא בשבועה וכ"כ הרמב"ם ז"ל וכ"כ המ"מ בפי"ד מהל' טוען דדעת הרמב"ם בזה כדעת רבו ר"י מגאש ז"ל. וכן מבואר לקמן בש"ע סי' ק"ן והש"ך גופיה כתב לקמן בסי' ק"ן ס"ק ג' דלא קי"ל כרמב"ן רק כר"י מגאש וא"כ הדין ברור דמהני תפיסה. אמנם רי"ו דעתו כדעת הרמב"ן דכן כתב בנתיב הנ"ל ומוכח מעובדא דרבה ב"מ בב"ב אפילו החזיק בקרקע בחיי אביהון וטוען כך וכך יש לי על אביכן מחזיר הקרקע ליתומים וכשיגדלו יטענו עמהם ואם טוען שבתורת משכנתא בא לידו אם בענין שיכול לטעון לקוחה בידי נאמן עכ"ל וכתב הש"ך בסי' ק"ן ריש ס"ק ג' דהא דכתב דמוכח מרבה ב"מ היינו דקשיא ליה קושי' הגהת מרדכי שהיא קושי' הרמב"ן הנ"ל. ולכך כתב כנ"ל וס"ל אפילו תפיסה בחיים לא מהני דכתב אם תפס מטלטלין ואמר משכון בידי נאמן הרי דוקא משכון אבל תפיסה לא מהני לשיטתו דס"ל כרמב"ן וסייעתו. וזה ברור ברי"ו וא"כ הש"ך ביקש להביא ראיה מן רי"ו לבעה"ת והטור ולא נשא האמת לשבת יחד כי מחולקים בדין הנ"ל. ולכן ברור דמהני תפיסה. אלא שיש להבין לדעת הבעה"ת לדינא דגמרא תפיסה במטלטלין לאחר מיתה לא מהני איך יכול רבה ב"מ לתפוס פירות הגדילים בקרקע לאחר מיתת הבע"ח והא ה"ל מטלטלין ואף דנימא דתמי' היה תופס בהן טרם שיתלשו וה"ל מחוברים בקרקע והרי הן כקרקע מ"מ מי גרע משבח דג"כ אין לב"ח בשבח שהשביחו נכסים לאחר מיתת אביהן וה"ל ראוי. וא"כ מ"ש זה דלא משתעבד ומ"ש מטלטלין דיתמי ולכן היה בדעתי לומר כי הבעה"ת לשיטתו דס"ל שבח דממילא לבע"ח יהבינן ולכך נחית לחלק בין מחיים לאחר מיתה אבל הטור דס"ל דגם זה אין ב"ח גובה א"כ מוכח דאף תפיסה לאחר מיתה מהני ולכך אף בתפס לאחר מיתה דעתו דמהני אלא דזה דוחק דיהיה נקרא שבח דממילא וגם בפירות הגדילים לאחר מיתה שנה בשנה לא יהיה בכלל מטלטלין דיתמי לכן ברור דס"ל דמה בכך דלא משתעבדי מ"מ מגו יש בו וקי"ל מגו מממון לממון ויכול אני לתפוס חפץ בשביל חפץ אחר וכן הדבר יכול לתפוס משל יתומים מטלטלין בשביל שיש להם קרקע ששייך לו. ומ"ש בעה"ת בתפיס מחיים הוא כמ"ש הב"י משום דיוקא נקטא ביש עדים דלא מהני אבל זולת זה מה חילוק בין בתפס מחיים לאחר מיתה. ועיי' במשנה למלך פי"א מהלכ' מלוה כתב ג"כ דאין לפקפק בתפיסה בלי עדים לאחר מיתה דמהני. אפילו לדינא דגמרא והביא ראיה נכונה מהא דאמרינן בפ"ב דכתובות זמנין דתפסה מאתי' ופי' התוס' ויהיה לה מגו ותאמר בתולה נשאתני ותהי' נאמנת ומזו מוכח אף דמטלטלין אפילו בחיי בעל לא משתעבד מ"מ מהני תפיסה ה"ה לבע"ח ביתומים וע"ש דדחק לחלק בין בעל לכתובה ובין יתומים לבע"ח והוא חילוק קלוש ודחוק. אם לא דנדחה ונימא זמנין דתפסה מעות ובזו דעת הר"ן ריש אלמנה נזונות לחלק דבזו לכ"ע מהני דהוי כפרעון ע"ש וזהו רק דחי' בעלמא ומי מכריחנו לכך. אמנם לדידי נר"ל להיפוך דאיך החליטו פה בתפס בעוד אפילו בחיים אין נזקקין ליתומים קטנים. הא בסוף כתוב' בשמעת' דזה גובה וזה גובה בשנים שהלוו זה לזה וטרח הגמרא למצוא אופן שני הגביות כדי שלא יהיה אפוכי מטרת' ע"ש והקשה הרמב"ן כמ"ש בעה"ת בשער ל"ז והר"ן דנימא ביתומים קטנים דהם גובים ממנו והוא א"י לגבות עד שיגדילו היתומים. ותרצו כיון דתפם מחיים בכה"ג לא אמרו חז"ל אין נזקקין ליתומים קטנים לאפוקי ודין זה פסק לעיל בש"ע סי' פ"ה ס"ה בפשיטות וע"ש בסמ"ע והא שם תפס בעדים דשטרו ביד היתומים ומ"מ לא מפקינן. ומזה ג"כ ראיה דלא יקשו דברי הרמב"ן אהדדי דבב"ב גבי רבה ב"מ דעתו דלא יהני תפיסה ואלו בזו תי' הואיל ותפס מחיי' אין מוציאין ש"מ דס"ל דהך רבה ב"מ תפס לאחר מיתה בפירות וכמש"ל או קרקע שאני בחזקת בעלה עומדת ולא הוי תפיסה מעלי' כמ"ש הבעל מ"ל ע"ש עכ"פ מוכח דתפיסה אפי' בעדים מהני ול"ל דשם הוי כתפס מעות כיון דחובו בידו והוא חייב מעות דזה אינו דאדרבא תפיסה דהתם גרע דאמרינן לדינא דגמרא אי לא בידו קרקע להגבות ליתומים רק מעות ומטלטלין הוא צריך לשלם ליורשים והוא אינו גובה כלום דה"ל מטלטלין של יתומים דלא משתעבדי וש"מ דלא ה"ל כתפס לגמרי דאילו ה"ל כתפ' מחיים הא גובה במטלטלין דיתמי ומכ"ש אי נימא דהוי כתפס מעות דפשיטא דמהני לגבי יתומים דהא הוי כפרעון כמ"ש הר"ן בריש פ' אלמנה לגבי כתובה ע"ש. ועיי' בג"ת שער הנ"ל ואדרבא בזו דיגבה מיתומים היינו בהגבה להם קרקע וקשה א"כ דיגבה להם קרקע ה"ל כאלו קרקע זו היה ביד אבוהן דיתמי כמ"ש התו'. ועמש"ל ס"ס פ"ה איך יהני תפיסה מחיים ועכצ"ל דבחיים אפי' תפס בעדים לא מוציאין וכן מורי' דברי רמב"ן וביחוד דברי ר"ן סוף כתובות וצ"ע ודוק. ועכ"פ יפה טען הש"ך על הסמ"ע דהעתיק דברי רי"ו דלא קאי לדינא של הש"ע ובמחלוקת שנוי':

{{עוגןמ|ה}} '''שיכול להחזיק.'''  וכ' הש"ך ס"ק וי"ו אפילו תפס בחיי אב בעדים מ"מ אם לא ראהו. עתה בידו יש לו מגו דהחזיר ליתומים ואע"ג דה"ל מגו דהעזה לענין ממון אמריק מגו דהעזה. ויפה כתב בזה אלא שאני מסופק היאך יטעון החזרתי ליתומים הלא הם קטנים וכי בני החזרה נינהו ולאפטרופס מלבד דהא קי"ל אפוטרופס מעיד אף די"ל בהא דנוגע אינו מעיד מ"מ הוי מגו מגברא לגברא כי איך יעיז פני אפטרופס ויפסיד לאפטרופס ולכן דין זה צל"ע ועיין לעיל כללי מגו:

{{עוגןמ|ו}} '''יורש גדול וכו'.'''  עיין בסמ"ע הטעם דליכא חשש לצררי הואיל ויורש גדול פה וזה דחוק כמ"ש הש"ך ואולם הש"ך תי' דמיירי בתוך זמנו ודבר זה ג"כ ליתא דמה קמ"ל הרא"ש והטור בזה ומ"ש דנתנו יורש גדול לקטן או אם יורשו קטן מתחילה ועד סוף. אבל באמת אין צריכים לכל זה כי שם בתשובה מבואר הטעם למה בנפרעין שלא בפניו לא חיישינן לצררי וביתומים קטנים חיישינן וצריך לומר כדאמרינן בגמר' משום תקון עולם שלא יהיה כל אחד נוטל מעות חבירו והולך לו למד"ה. ולכך תקנו שיטול בשבועה משא"כ ביתומים קטנים דלא שייך הן וא"כ בזה הנדון דיורש גדול נותן ליורש קטן הדבר דומה למי שהלך למד"ה דכל אחד להפקיע כוחו של בע"ח שלו יתן נכסיו לקטן ולא יוכל להתפרע ממנו והרי זה דומה כמי שהלך למד"ה דנפרעין שלא בפניו מנכסיו ופשוט: <br> ''' והנה.'''  ברא"ש בתשובה ההוא התנה דוקא בשטר כבר מקוים אבל אם אינו מקוים אין מקיים השטר בהיותם קטנים דאין מקיימין שטר שלא בפני בע"ד ותמהו כולם דהא קי"ל מקיימין השער שלא בפני בע"ד. והסמ"ע תי' דכאן בקטנים תרתי לריעותא להיות נזקק לנכסי קטן וגם לקבל עדות קיום שלא בפניו לא עבדינן והרב בעל כה"ג דעתו כך והוא קרוב לדעת הסמ"ע בשלמא כשהי' מקוים א"כ כבר חל שעבוד פרעון על היורש הגדול ולאו כל כמיניה ליתן נכסיו לקטן לגרע שעבודו ולכך נזקקין אבל כל זמן שלא היה מקיים אף דיכול לקיים מכל מקום עדיין לא חל הפרעון על הגדול עד שיתקיים וא"כ יפה עשה בנותנו לקטן וה"ל כמו יתומים קטנים ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים. ע"ש וכבר קדמו רבו מהרי"ט בסברא זו חלק ח"מ סימן ז' ע"ש. אלא לדבריהם מה זה דתלי הרא"ש הטעם דאין מקיימין השטר שלא בפני בעל דין דזהו באמת ליתא לדינא רק ה"ל למימר דאין נזקקין לנכסי קטנים הואיל ולא נתקיים. ולכן יותר טוב לדחוק ולומר דעובדא דהרא"ש היה שלא היה פה עדים אחרים המכירים חתימת עדים רק עדי שטר בעצמם הם המכירי' ומקיימין חתימתן וס"ל להרא"ש כרשב"א בחדושיו לב"ק דלכך מקיימין שטר שלא בפני בעל דין משום דעל כת"י עדים מעידים וא"כ מה לו לבעל השטר להיות עומד שם ע"ש וזהו אם עדים אחרים מעידים אבל אם עדי השטר בעצמן מעידין קי"ל כחכמים דעל מנה בשטר מעידים ולכ"ע צריכין העדים לזכור גוף הלואה והעדות כמש"ל סימן מ"ו וא"כ אזיל סברת רשב"א וצריכין לקיים בפני בעל דין דהא הוא עדות גמור וברור עד שצריכין לזכור העדות וזהו אפשר נכון לדינא ואף שדחוק קצת לומר בדברי הרא"ש שכך היה מעשה מה שסתם את דבריו מכל מקום יותר טוב משנתחדש דינים אשר אין להם שורש וענף בדברי חז"ל ונראהדיש להרא"ש ראיה מהך עובדא דרבה ב"מ בב"ב דקשיא ליה קושי' הרמב"ן לעיל ס"ק א' דלמה לי' לכבוש לימא דברים כהווייתן בבית דין ויהיה לו מגו וצ"ל כמו שכתב הרמב"ן בתי' א' לשיטת הגאונים דאף דאית ליה מגו מכל מקום צריכין לישבע דה"ל מנשבעין ונוטלין ולכך כביש ולהוציא לא אמרו הגאונים ע"ש. רק קשה הא רבה ב"מ ה"ל שטר חוב כדמוכח מגמרא ולגבי שטר לא שייך שבועת הגאונים כמ"ש הש"ך לקמן סימן קמ"ט ס"ק כ"ד ע"ש ועיין מש"ל. ולכך ס"ל להרא"ש דאמת היה לו שטר דאל"כ איך הי' יכול להוציא מיתומים בשבועה רק לא היה מקוים ולכך לולי השבועה היה ממתין עד שיגדילו והי' מקיים שטר ונוטל בשבועה והוא להנצל משבועה חשב אלו יבא בקטנותם ויאמר דברים כהווייתן עדיין שבועה מגאונים ושטר ליכא דהא אינו מקוים ואין מקיימין בפני קטנים (ולפמ"ש אולי י"ל אופן זה היה קיום דרבה ב"מ דברי עצמן אמרו כן) ולכך הוה אכיל ותו לא שייך שבועת הגאונים כמ"ש הרמב"ן ודוק:

{{עוגןמ|ז}} '''וכן קטן וכו'.'''  לברר דין זה כי האריך בו הסמ"ע קצת צריך להעתיק דברי גמרא ב"ק דאמרינן בהגוזל בתרא בן חמוה דר' ירמיה שהיה קטן נעל הדלת בעד ר' ירמיה וביקש ר' ירמיה להביא עדים דהחזיק בה בחיי חמיו ואמר ר' אבין אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ופריך הגמרא הא א"ר אושעי' קטן שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין מידו מיד ומשני הגמרא התם לית ליה לקטן חזק' אבות משא"כ בהך עובדא דרבי ירמיה היה לקטן חזק' אבות עד כאן לשונו הגמרא. ובהגה' מרדכי פרק הגוזל בתרא הבית דעת ר"י דאפי' היה ר' ירמיה בתוך הבית מפקינן מיניה דומיא דקטן דלא מפליג בהנך תרי מילי א לא חזק' דאבות ולא משום דהתם בעל השדה מוחזק בשדה אלמא גבי ר' ירמיה ימתין עד שיגדיל אע"ג דר"י היה מוחזק בבית וריב"א פי' דוקא טרק גלי' והחזיק התינוק בעצמו ולא הניחו מעכשיו אינו יכול רבי ירמיה להוציאו מידו אלא בעדי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אבל אם היה ר' ירמיה דר בבית וזהו היה תובעו לצאת מהבית לא היה מוציאין לר' ירמיה וכו' וכ"כ רבינו אפרים עכ"ל. ודעת הסמ"ע נראה מדבריו לפרש דלא נחלקו אי הי' ר' ירמיה מוחזק בשדה טרם שטרק גלי' כי זהו דעת כולם שוה דמ"מ אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מדלא משני הגמרא כן רק דעת ר"י אפילו לא היה הקטן סוגר הדלת והיה ר' ירמיה יושב בתוך הבית כיון דאית ליה לקטן חזקת אבות מוציאין מהבית לר"י וימתין עד שיגדיל היתום אמנם ריב"א ורבינו אפרים ס"ל דוקא דכבר סגר הקטן הדלת לא היה הב"ד מזדקקין לומר לקטן פתח ויכנס ר' ירמיה אבל אלו היה רבי ירמיה יושב לא היה הב"ד מוציאו ומקבלין עדותו וכן י"ל מ"ש בהגהת הרא"ש לב"ק פרק הגוזל בתרא ר"ת היה מגיה שר' ירמיה לא היה מוחזק בבית דאלו מוחזק לא היו מוציאין כדמוכח מעובדא דרבה ב"מ ב"ב דאי היה טוען לקוח הוה מהני אף דצריך להביא עדים וכו' ע"ש י"ל ג"כ כוונתו אף דמתחילה היה ר' ירמי' מוחזק מ"מ עכשיו הקטן סוגר הדלת ודעתו כדעת ריב"א טרק גלי' דוקא והתוס' ב"ק שם ד"ה אבל וכו' דכתבו דמשמע דאפילו היה ר"י בתוך הבית דעת הסמ"ע כוונתם מתחילה קודם שסגר הדלת ואעפ"י שהיה בתוך הבית מ"מ לא הועיל לקבל עדות הואיל ויש לקטן חזקת אבות אבל מ"מ י"ל דס"ל כדעת ריב"א ור"ת דעכשיו עכ"פ לא היה יושב בתוך הבית דהיה טריק גלי' אבל אם עדיין היה יושב לא היו מוציאין. ומדברי התוס' דעירובין אין הכרח כלל ע"ש ודברי הש"ך דכתב דבתוס' דעירובין משמע כסמ"ע אינם מובנים לי כלל כי שם לא נזכר רק להיכי דאית ליה לקטן חזקת אבות ולנמצא אין לו. ודעת הסמ"ע וכן הב"ח להלכה כריב"א וא"כ אם יש לקטן חזקת אבות וגם סגר הדלת עד שעכשיו אינו בתוך הבית אע"פ דמקדם היה מוחזק בבית מ"מ אין מקבלין עדים עד שיגדיל והן דברי רמ"א על הרמב"ם ומחבר דהעתיקו סתם קטן שתוקף וכו' דאם יש לקטן חזקת אבות וכבר תקף אין מוציאין מיד הקטן וברי"י נכ"ו ח"ג משמע כסמ"ע לחלק בין תקף והוציאו או שהוא עדיין יושב. אך יש לדקדק כיון דר"י וריב"א שניהם שוים דאף דאית ליה חזקה לא מהני בדאית ליה לקטן חזקת אבות ולא נחלקו רק אי בעינן דוקא שסגר הדלת או אפילו יושב בתוך השדה מ"מ מוציאין אותו א"כ מה ראיה מביא ר"י מהא דלא משני על הך קטן שתקף וכו' דהתם בעל מוחזק וכו' דהא זה פשיטא ובזו לא חולק ריב"א כלל בהך שתוקף דלא מהני מה שהיה מקדם מוחזק ואפילו היה ר"י מוחזק לא מהני. ועיקר דברי ר"י הוא דטרק גלי' לא נפקא מינה לדינא רק מעשה שהיה כך היה על זה לא מביא ראיה כלל ולכן יותר היה נראה כמ"ש מדברי המהרש"ל בים של שלמה לבבא קמא. דלכ"ע הך דטרק גלי' לא מעלה ולא מוריד וכי עולם של הפקר הוא שבא בזרוע לגרש האחד מחזקתו בשביל זה יוגרע כח המוחזק ואתה נותן יד לאילמים בעלי זרוע רק נחלקו בדברי רש"י דרש"י כתב טרק גלי' שלא להחזיק ר' ירמיה בו ומזה משמע דלא היה ר"י עדיין מוחזק בבית רק היה לו עדים דקנהו מחמיו אבי היתום. ובזו דעת ר"י דלא כרש"י דאפילו היה ר"י מוחזק מ"מ היה מוציאין דאל"כ ה"ל לשנויי דקטן שתקף שם בעל השדה מוחזק אלא דזהו אינו לדינא אפילו מוחזק כל שיש לקטן חזקת אבות לא מקבלין עדות וריב"א נחלק עליו וקאמר דוקא טרק גלי' והיינו כפי' רש"י דמנעו להחזיק בו אבל אם היה מוחזק לא היה מוציאין והך טריקת גלי' אינו מועיל כיש"ש דמה נ"מ בבעל זרוע וזהו ג"כ דעת ר"ת דכתב דר' ירמי' לא היה מוחזק בבית והיינו כפי' רש"י וראיה מרבה ב"מ כמ"ש באריכות. ולפ"ז לדידהו קשיא א"כ לישני הך דקטן וכו' איירי דשם בעל השדה מוחזק כקושי' ר"י וע"ז משני היש"ש דלא זו דלא היה ר"י מוחזק אף זו דהיה לקטן חזקת אבות ע"ש ביש"ש באריכות. ולפ"ז דעת התוס' בב"ק הנ"ל דכתבו אפילו היה ר' ירמי' מוחזק ס"ל כדעת ר"י ולא כריב"א ור"ת וכן משמע מפסקי התוס' דכתבו ואין להחזיק בנכסי קטן שיש לו חזקת אבות אפילו שכנגדו מוחזק עכ"ל הרי דכתב אפילו שכנגדו מוחזק משמע להדיא אפילו מוחזק ועומד ולא הוציאו כלל מהבית וזהו מוכח דס"ל דלא כסמ"ע דטרק גלי' לאו קפידא בו דאל"כ איך פסק ואומר אפילו שכנגדו מוחזק. וכן מוכח מדברי הרמב"ן לב"ב דמפרש על רבה בר משרשי' לקוח לא מצית אמרת דנפק עלי' קלא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כמו עובדא דר' ירמיה וקשה מה ראיה הא שם טרק גלי' משא"כ רבה היה מוחזק אלא אין זה מעלה ומוריד כלל כמ"ש כי מה נ"מ בזרוע רמה. וכן נראה דעת רבינו ב"י דכתב כי דעת רש"י דכ' דר' ירמיה רצה להחזיק בה כדעת ריב"א הרי דלא מפרש דריב"א ס"ל ג"כ דהיה לר"י חזקה רק הקטן הוציאו מהבית דזהו דלא כפי' רש"י רק צ"ל כמ"ש דס"ל לריב"א כפי' רש"י. ומעתה הרי הריב"א ורבינו אפרים ור"ת כפי מ"ש הגהת הרא"ש ורש"י חולקים אתוס' ור"י. וס"ל דלא מהני חזקת אבות למוחזק להוציאו. והנה חפשתי ומצאתי בבעה"ת שער י"ד ח"א דין י"ב דמתחילה נסתפק בעובדא דר' ירמיה אי היה מתחילה קודם סגירת הדלת ר' ירמיה מוחזק או לא והביא דעת הראב"ד ולבסוף דעת הרא"ש מלונוול דר' ירמיה לא היה מעול' מוחזק בבית חמיו והראיה דהיה סוגר הדלת בפניו ואלו היה ר"י מוחזק נעילת דלת מה מעלה ומה מוריד ומעשה שהיה כך היה דחוק אלא ברור לפי' רש"י דלכך סתם הדלת שלא יחזיק בו והביא ראיה ג"כ מעובדא דרבה ב"מ דמוחזק מועיל וע"ש שכתב להדיא סגירת דלת אינו מעלה ומוריד וע"ש כי הסכים עמו הבעה"ת וא"כ הרי הורה זקן בהלכה כריב"א ור"ת במקום דאית ליה חזקה לא מוציאין אפילו אית לקטן חזקת אבות וסגירת דלת לא מעלה ומוריד וברור דהסמ"ע והב"ח ורמ"א לא זכרו אז דברי בעה"ת הנ"ל דאל"כ איך לא הביאה כלל ולא שמהו דבר בענינם. ולפ"ז ברור דהלכה כך ולכך צדקו דברי הרמב"ם דפסק סתם קטן שתקף וכו' ולא חילק אם יש לקטן חזקת אבות או לא דכיון דבעל שדה מוחזק לעולם מקבלין עדות. ותקיפת הקטן אינו מעלה ומוריד כלל ואטו בשופטני עסקינן. וכי אתמר הך חילוק דחזקת אבות היינו אי אין המערער מוחזק בזו אי יש לקטן חזקת אבות אין מקבלין כהך דר' ירמיה לדעתם אבל אי לית ליה לקטן חזקת אבות כלל מקבלין והיינו הך נמצא שדה שאינו שלו מקבלין דבזהו לית ליה חזקת אבות ועיין תוס' דעירובין משמע ג"כ קצת כמ"ש והדבר ברור. ויחיד הוא ר"י לגבי רבוותא הנ"ל. וכן מורים דברי הטור דכתב מתחילה קרקע שהיא בחזקת יורש שאביו היה מוחזק בה ונתברר שהיא גזולה מוציאין אם נתקבל עדים בחיי האב וכתב בד"א שהקרקע בחזקת קטן אבל לא היה בחזקתו אלא שתקף בעבדיו וכו' מוציאין ממנו מיד הרי אדלעיל קאי אפילו יש לקטן חזקת אב ומ"מ מוציאין ממנו והטעם הואיל והאחר מוחזק בשדהו וכ"כ לעיל בסי' נ"ח שכתב ודוקא הנכסי' שהם בחזקת אב ובא אחר להחזיק בהם וכו' הרי מורה דעדיין לא החזיק והיינו כפי' רש"י דטרק גלי' שלא יחזיק בו. והוא דעת ריב"א וכ"כ לקמן סימן קמ"ט אות כ"ז בשם ר"י ברצלוני שאם החזיק המחזיק בחיי אב אבל בעת מיתת האב היה בחזקת אב ומת והניח בן קטן אין מקבלין עדות וכו' הרי דוקא דהיה בעת מיתת האב היה בחזקת אב אבל אם היה מערער מחזיק בו אף שאח"כ הוציאו הבן מקבלין וכ"כ הב"ח שם דדעת' כפי ר"ת דרבי ירמיה לא היה מוחזק בשל חמיו ואמת כי ק"ק כי ברמזים הביא על הך דתנוק שתקף דמוציאין מידו היינו בדלית ליה חזקת אבות וצ"ל דחזר בוכי באמת הרא"ש לא הזכיר כלום שום דיעה וזה מורה דס"ל כדעת רש"י ור"ת כמ"ש הפלפלא חריפת' וא"כ דברי ר"י יחיד הוא וצ"ע על הרמ"א שהביא דעתו נגד רוב פוסקים ובעלי תוספ' ריב"א ור"ת ור"א ז"ל. והעיקר כדברי מחבר:

{{עוגןמ|ח}} '''וכן אם גזל מורישם וכו'.'''  כ' הש"ך סי' קי"ח דהודה כן בכת"י כן דעת מהרש"ל אבל מדברי בעה"ת משמע דמקבלין בזה עדות אפילו לאחר מיתה וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ הע"ש להדיא וצ"ע עכ"ל ועירב הדעות כי פשיטא הבעה"ת ס"ל כתו' ורמב"ם דס"ל הא דאמרינן נמצא שדה שאינו שלו מזקקינן דלא מחזיקין סהדי בשקרא מקבלין עדות אפילו בפני יתומים קטנים א"כ פשיטא הא דתניא בזמן שגזילה קיימת לרבנן בין גדולים ובין קטנים חייבים לשלם א"צ שהודה רק מקבלין לאחר מיתת הגזלן בלי פקפוק וכן דעת הש"ע ולכך יפה כתב העיר שושן לשיטת הש"ע אבל בטור דנמשך אחרי דעת אביו הרא"ש דמפרש להדיא הא דאמרינן לבד משדה שאינו שלו וכו' איירי שנתקבל העדות בחיי האב וכ' בהגוזל דהך דרבנן וסומכס ג"כ איירי בגזילה קיימת וידוע ולכך מוציאין מידם ופי' היש"ש דהיינו דידוע לכל שהיא של הנגזל עד שאין צורך לעדות וה"ל כנתקבלה בחיי אב וא"כ באין גזלה קיימת דלא שייך כך דבשביל זה טרח הרא"ש לאוקמי בגזלה קיימת וא"כ פשיטא דאמת כדברי מהרש"ל דע"כ נתקבל בחיי אב ושיטת הבעה"ת והטור מחולקים. ואמת מה שמפרש הרש"ל בדברי הרא"ש שכ' דאיירי בגזילה קיימת וידוע שהוא מפורס' וה"ל כאלו נתקבלה בחיי אב כי א"צ לעדות לבבי לא ידמה כן דא"כ מה קטען ר' ירמיה על מאמר ר' אבין שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מדרבנן דאמרי א' גדולים וא' קטנים חייבים הא שם א"צ לעדות וה"ל כנתקבלה בחיי אב. ולמה דחה מסומכס והלא ענין של זה לא כשל זה ולכן ברור הא דס"ל להרא"ש בנמצא שאינו שלו בנתקבל בחיי אב העדות ולא מפרש דלית ליתומים על אותו שדה חזקת אבות ומשמע בגמרא דמוציאין מיתום כעובדא ר' ירמיה אלו לא היה ליתום חזקת אבות דס"ל לרא"ש היינו משום דלישנא נמצאת שאינו שלו משמע עכשיו נתוודע שאין שלו אבל עד עכשיו היה בחזקתו של אבי דיתמי וא"כ ה"ל חזקת אבות ולכך צריך לפרש דנתקבל בחיי האב העדות וא"כ י"ל הך דגזל דפליגי ביה סומכס ורבנן איירי בחיי אב נתפרסם הדבר וידוע שיש בידו גזל וא"כ תו לית ליה על החפץ ההוא חזקת אבות וא"כ מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ולא דלא צריכין לעדות כי ודאי צריך רק פרסום וידיעה ההוא מוציאו מחזקת אב. ולפ"ז לק"מ דבס"ד טרם דחדית לן הגמרא החילוק בין חזקת אב לאין חזקת אב שפיר קשה מהך דסומכס ורבנן דמקבלין עדות לאחר מיתה דל"ל דאיירי דנתקבל בחיי אב דא"כ מ"ט דסומכס דפליג. אבל לבתר דחדית לן הגמרא לחלק בין חזקת אבות א"כ לק"מ דשם בגזלה הנ"ל דליתא חזקת אבות מקבלין ולכך ליתא לסומכס ואמת כי דחיקא לאיזה צורך הביא הרא"ש ראיה מהך דעירובין נמצא שאינו שלו כיון דלא דמי כלל להדדי זהו בנתקבל בחיי אב וזהו ל"ל חזקת אבות. רק י"ל דשם ג"כ הטעם דלכך לא טענינן ליתמי אולי לקח האב אח"כ השדה מנגזל וימצאו יתומים אח"כ כשיגדלו השטר כמו דחיישינן שימצאו שובר משום דהואיל נתקבל עדות בחיים איתרע חזקת אבות ותו לא מהדרין בזכות יתומים וה"ה להך דגזלה ידוע. ועוד נראה דמה בכך דעדי' נתקבלו בחיי האב שגזל חפץ ידוע מ"מ איך אפשר לגבות מיתומים דלמא החזיר אביהם דהא קי"ל הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים ואעפ"י דלקוח במגו דהחזיר לא טענינן דהוי מילתא דל"ש כמו שכתב הרא"ש מ"מ דלמא החזיר ומכ"ש דבעינן דוקא גזלה קיימת ואם כן דלמא תו אין קיימת וצריך לומר דמראין החפץ לעדים אחרי מיתת האב והן מכירין בטב"ע או מנין שזהו החפץ הנגזל ועיין לקמן סי' רצ"ו מזה באריכות גבי פקדון. ע"ש וא"כ עדיין צריך עדות לאחר מיתה ועדיין קשה וכי מקבלין עדות שלא בפני בע"ד דצריך לומר כיון דעל כל פנים נתקבל בחיי אב שיש בידו חפץ גזול א"כ תו לית ליה חזקת אבות ומקבלין תו עדות בפני יתומים על חפץ ההוא א"כ ליתא לחזקת אבות והחפץ עוד ברשות הנגזל ושפיר דימה אותו הרא"ש לשדה שאינו שלו הואיל והעידו בחיי' תו נזקקין דכבר יצאה מרשות יתומים ולא מיקרי אין נזקקין לנכסי יתומים. וה"ה בזה וא"כ א"ש דר' ירמיה דלא אסיק אדעתא לחלק בין חזקת אבות שפיר הוכיח דמקבלין עדות דע"כ שם מקבלין לאחר מיתה עדות להעיד על קיומו של חפץ והם עדי ראה אבל לבסוף דחדית לן בין חזקת אבות א"כ לק"מ כיון דעל גוף גזילה נתקבל בחיי האב עדי ראה מקבלין לאחר מיתה ודוק והי' להרא"ש הוכח' מקושי' התוס' שם ב"ק דף קי"ב ד"ה קטנים דהקשו הא דפריך הגמרא אי אכלה קטנים אמאי חייבי'. ולא פריך גדולים נמי דלהרא"ש י"ל כמ"ש דהניח אחריות נכסים ועל קטנים פריך דהא אין מקבלין עדות ולא קשה קושי' התוס' דהא לרבנן מקבלין דזהו בגזילה קיימת כמ"ש הרא"ש דה"ל בחזקת הנגזיל אבל באין קיימת לכ"ע אין מקבלין דהמעות תמורת הגזל ודאי בחזקת יתומים ושפיר קשה למה יתחייבו לרבנן וא"ש ודוק:

{{עוגןמ|ט}} '''בכת"י הניכרת לב"ד.'''  משמע דקיום לא עבדינן לאחר מיתת האבותמה הסמ"ע הא קיי"ל מקיימין שטר שלא בפני בע"ד וביקש לומר דהוא לדעת הרא"ש דס"ל דגבי יתומים קטנים אין מקיימין ודחוק. ונראה דרי"ו ס"ל טעם דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד משום דקיום שטר' דרבנן כמ"ש רוב המחברים וכבר בררנו לעיל סי' מ"ו דבכ"י קיום דאורייתא וא"כ פשיטא דאין מקיימין שלא בפני בע"ד דבזה לא שייך קיום דרבנן וגריר המחבר אחר דעת ההוא ודוק:


{{ניווט כללי תחתון}}
{{פורסם בנחלת הכלל}}